E - Yargıtay Dergisi

Transkript

Sahibi
Yayın Müdürü
:
:
Yargıtay Adına, Birinci Başkan Sami SELÇUK
Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H. Bayram USLU
YAYIN KURULU
Başkan
: Hakkı DİNÇ
(2. Hukuk D airesi Üyesi)
Üyeler
: Dr. E. Işıl KOÇ HİS ARLIOĞLU
(6. Ceza D airesi Üyesi)
•
H alil KILIÇ
Nazım KAYNAK
Kudret Yalçın BAL
(4. Ceza D airesi Üyesi)
Dergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. Müdürlüğümüzü
bağlamaz.
•
Gönderilen yazının hiç bir yerde yayınlanmamış olması gerekir. Aksi durumda yazar
(telif) hakkı ödemez.
•
Yayınlanan yazılar için yönetmelikte belirlenen ücret ödenir.
•
Yazıların yayınlanıp yayınlanmamasına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlanmayan ya
zılar istendiğinde geri verilir. Posta ile göndermelerde PTT, gideri yazı sahibine aittir.
Yayınlanmayan yazılar için gerekçe bildirme zorunluluğu yoktur.
•
Dergide yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek aktarılabilir.
•
Gerek görüldüğünde, yazının özüne değinmeyen yazım ve tümce düzeltmeleri yapıla
bilir.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü’nce üç ayda bir kez yayımlanır.
Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Bi
nası, Vekaletler Caddesi, No: 3) 06658 Ankara.
Telefon: (0-312) 425 16 49; 425 16 32
Abone servisi: (0-312) 417 44 60/3505, 3506
Faks: (0-312) 419 41 11
Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 10 (5 hat)
% 1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 2001 yılı Yargıtay Dergisi abone
bedeli 8.000.000.- liradır.
Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi’ndeki 216826 sayılı veya Posta
Çekleri Merkezi’ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak ya
da PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak
abone olunur.
Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.
Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fa
kültesi Öğrencilerine % 30 indirim uygulanır.
Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz yoktur.
İç kapak ve grafikler: Faruk AFŞAR
ISSN 1300 - 0209
İÇİNDEKİLER
1- GENEL KONULAR
a) Doç. Dr. Sami SELÇUK
Sayfa
2001-2002 Adli Yıl
Açış Konuşma Ö zeti....................... 613-642
b) Özdemir ÖZOK
2001 -2002 Adli Yıl Açılışında
Yaptığı Konuşma .........................
643-652
c) Vural SAVAŞ
Vural Savaş’ın Gözüyle
Atatürkçülük................................... 653-666
ç) Hüseyin TURAN
Adil Yargılanma Hakkı..................... 667-704
2- CEZA HUKUKU
a) Halil YILMAZ
Cenini Öldürme
(Çocuk Düşürtme/Düşürme)
Suçu ................................................ 705-728
3- TİCARET HUKUKU
İ
'
•
a) Zülal AKKURT
Joint Venture ve Konsorsiyumun
Türk Hukuku’ndaki Yeri ................ 729-748
612
4-
İÇİNDEKİLER
BİLİŞİM HUKUKU
a) Savaş BOZBEL
Internet Üzerinden Yapılan
Hukuki İşlemler ve Bu
Konuda 97/7 Sayılı Tüketicinin
Korunmasına Dair AT Yönergesi .. 749-788
5-
BİBLİYOGRAFYA
a) H. Bayram USLU
2001 Yılı Yargıtay Dergisi
Bibliyografyası..................
6-
.789-794
YARGITAYDAN HABERLER
a) H. Bayram USLU
Yeni Seçilenler, Emeklilik Nedeniyle
Yargıtay’dan Ayrılanlar.................... 795-810
—oOo—
/ GENEL KONULAR |
Yargıtay Birinci Başkanı
Sayın Sami SELÇUK'ıın,
| 2001-2002 Adli Yıl Açış Konuşma öze tip j
I-Açış
Adli yılı açıyorum.
Yeni yılın ülkemize, insanlığa adalet ve barış getirmesini diliyorum.
Törenimizi onurlandıran sizlere gönül borcumu öderken, yitirdiğimiz
meslektaşlarımıza rahmet, emekli olanlara sağlık diliyorum.
II-Evrensel gerçek: küreselleşme ve değişim
A) Evrensel gerçek
Bilindiği üzere organik hız, mekanik hız dönemleri bitmiştir. Dijital ışık hı
zı dönemini, devrimini yaşıyoruz.
Çağın yüreği dijital ışık hızı devrimin dayattığı iki olguda atıyor: Küresel«
leşme ve değişim.
Merkeze oturan pahalı bilgi teknolojisine sahip olan ülkeler daha zengin
ve daha egemen, olmayanlar daha yoksul ve daha bağımlı olmuş; uçurumlar
büyümüştür.
Oralar buralar olmuş, coğrafyanın sanki sonu gelmiş, küçülen dünya bir
megamarkete indirgenmiştir. Doğa ve değerler yağmalanıyorlar.
(*)
Kaynakları içeren (dipnotlu) basılı konuşmanın özetidir. Ayrıca konuşmanın tam metni
"Türkiye’nin Demokratik Dönüşümü" adıyla yayımlanmıştır (Ankara, 2001).
614
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN,
2001-2002 ADLİ YIL AÇIŞ KONUŞMA-ÖZETİ
Yok olmayan, ama aşınan ulus devlet, büyük sorunları çözmede yeter
siz, küçük sorunları çözmede büyük olmuştur.
Bu küreselleşme, mevsimler, seller gibi, irademizin dışında gelişen, en
kuytu köşelere sızan bir olgudur.
Öyleyse onu gözeterek önlemler almaya, değişmeye mahkûmuz.
B) Toplumsal gerçek
Küreselleşmenin yanı sıra, milyonlarca kurban pahasına öğrendik ki; do
ğa ve toplum tek tip insan yaratan birer klinik değildir.
Özgürlük reddedilerek insan tanımlanamaz.
Farklılıkların kökü kazınamaz. Tek tip insan, tek doğru, tek çözüm dayat
macılığı, insanı, toplumu, soluk alınan dünyayı belki bir süre yutar, ama sindiremez, tüketemez. Bu kavgadır, savaştır.
Doğru çözüm; çelişen, değişen, kesişen kültürlerin kendi ve farklı olma
haklarını koruyan, eşitliklerini sağlayan, ayrıcalıkları reddeden, katılıkları ve
kutuplaşmaları diyaloglarla yumuşatan, uzlaştıran; yaşamı çoklukta birlik te
melinde ve yurttaşlık kodunda buluşturarak birlikte yaşama ve ulusal bütün
lük iradesini sağlamlaştıran, çelişmeci, çoğulcu, özgürlükçü, uzlaşmacı de
mokrasidir.
Bu barıştır.
ı
*
Toplumlar, toplum mühendisi Hitler’lerin, Stalin’lerin yapay birörnek dü
zenleriyle değil, farklılıklara yaslanan demokrasinin doğal ve farklı düzenleriy
le yönetilebilirler.
Ayrıca toplumlar, farklılıkların yarattıkları, tez, antitez, sentez dinamiğiy
le gelişebilirler. Öteki varsa berikinin kimliği, kişiliği, kültürü derinleşir, zengin
leşir.
Böylece küreselleşme ve toplum gerçekleri içiçe geçmiş soylu bir üçlü
yü öne çıkarıyor:
Sami SELÇUK
615
-Kültürel temelli yaşam kipi.
-Sivil topluma dayalı güçlü demokrasi.
-Bunları gözeten değişim ve çağcıllaşma.
Böyle bir dünyada gerçekleri görmezlikten gelerek yerel menzilde kal
mak geride kalmaktır. Sanal cennetler yaratmak kolaycılıktır.
Uyarı saati çalmadan, gerçekleri önceden okumalıyız.
Ekonomide sermaye, devlette meşruluk, toplumda kültür ve kimlik bu
nalımlarını aşabilmek için; zenginliklerin ve değerlerin haklı paylaşımına, güçlünün yanlış egemenliğine, ortak barışa doğru yanıtlar verebilmek için, duru
şumuzun ve değişimin koordinatlarını belirlemek zorundayız.
III-Bölgesel gerçek: AB
AB, bu nedenlerle kurulmuştur. Teknokratların, örokratların icadı yapay
bir kurumlar iskeleti değil, insanı, devleti zenginleştiren, hukuku insancılaştıran ilkeler demeti, uygarlık, sağlıklı yaşam ve demokrasi reçetesidir.
Dayanakları; kültürlere, farklılıklara, ulusal bütünlüğe saygıdır.
Amacı; insan haklarını korumaktır. Hakların çiğnendiği bir dünyada kim
se özgür değildir, barış sağlanamaz.
Anayasası; tarihin bütün zamanlarında geçerli değerlerin dökümü olan
Temel Haklar Antlaşmasıdır.
Hukukunun yüklemi devlettir, öznesi insandır. Her üye devlet onu doğ
rudan ve öncelikle uygular. Hak ihlâli yargılamanın yenilenmesi nedenidir.
IV-Yerel/ulusal gerçeğimiz
Şimdi kendi gerçeklerimize gelelim.
Bunlar tarihsel ve güncel olmak üzere iki noktada toplanabilirler.
A)
Tarihsel gerçeğimiz olan Atatürk kavramı, kurtuluş savaşının ve devrimlerin sentezidir; birleştirici ve geliştirici, sevgi ve minnet yüklü ulusal bir
değerdir.
616
Atatürk ve Atatürkçülük, dört tutum türetmiştir:
Bu değere saldıranlar var. Onları kınamalıyız.
Bu değerin sağladığı rantı sömürenler var. Onları dışlamalıyız.
Atatürkçülüğü; bilimden koparıp ideolojiye ve geçmişe hapsedenler; alı
şılmışın, durağanlığın, insanı savsamanın malzemesi yapanlar; üretmeden
haksızca tüketenler var. Onları uyarmalı ve kazanmalıyız.
"Ben değişmez düstur bırakmıyorum. Bilim hızla ilerliyor. Bilimi izleyen
ler, benim mirasçılarımdır" diyen Atatürk’ü, geleceğin, arayışın, ilerlemenin,
insanı keşfin kaldıracı yaparak üretenler var.
Onların yanında yer almalıyız.
Yer alırsak, bölünmezlikle bir örnekliği karıştırmadan; bütünlüğümüzü,
değerlerimizi örselemeden AB’ne girer, "Biz hep Doğudan Batıya yürüdük"
diyen Atatürk’le buluşabiliriz.
Günümüzde bilgiler tüketilmeden, soykırım tanıları konularak tarih ve hu
kukun siyasete malzeme yapılması yavanlıktır. Ancak, kendimize nasıl bir ge
lecek biçeceğimize bu travmalarla, yürürlükten kalkmış söylemlerle değil, el
bette özgürce ve sağduyuyla karar vereceğiz.
Türkiye, yerel menzilde kalmaya ve gericiliğe, zor yalnızlığa ve otistik bir
performansa zorlanmamalı; tarihi yapmak, uygarlığın odağında yer almak,
yöneten demokrasiye ve gelişmiş hukuka kavuşmak için AB’ne girmelidir.
Halkımızın özlemi de budur.
Ulusal program, bu özlemin somut belgesidir. Onu desteklemeliyiz.
B)
Güncel gerçeğimiz ise, yönetemeyen demokrasimizin toplumsal uz
laşma, temsil ve devlete inanç sorunlarını çözememesidir.
V-Çözümde ortak temeller: yeni bir anayasa ve ulusüstü hukukla
bütünleşme
Bu üç sorunu çözmek ve AB’ne girmek için, kanımca, önce hukuksal en
gelleri aşmalıyız.
Sami SELÇUK
617
A) Anayasa
İlkin halkımızın ve dünyanın karşısına yepyeni bir anayasayla çıkmalıyız.
Hukuk der ki:
Anayasalar, değerleri, ilkeleri, kurumlan, özgürlüklerin tabanını, kısaca
halkın alınyazısını belirleyen ortak toplum sözleşmeleridir.
Ve hukuk şöyle sürdürür:
1-Egemenliğin biricik sahibi olan halk, anayasa gibi alınyazısını ilgilendi
ren yaşamsal bir konuda özgür iradeyle karar vermelidir.
2-Bütün hukuk sistemlerinde örtülü baskı bile iradeyi ve sözleşmeyi sa
katlar.
3-Hukukta olmuş olmamış, yaşanmış yaşanmamış sayılamaz.
4-Hukuk, nesneldir; herkese ve her olaya eşit uygulanır; çifte ölçüt kul
lanmaz; bilimdir, zar atmaz.
1958 De Gaulle Anayasası % 79 oy aldı. Çok eleştirilmesine karşın hâlâ
sapasağlam ve yürürlükte.
Neden? Açık tartışma sonucu özgür iradeyle benimsendi de ondan.
Ama % 100’e yakın oy alan kimi anayasalar ve devlet başkanları dünya
yı hep şaşırttılar ve güldürdüler. Halklarını küçük düşürdüler.
Neden? Hukuk komedi değil, bilimdir. Kara mizahla uğraşmaz da ondan.
Bütün hukukçu Galileo’lar, hukukun bu vurguları ve yaşananlar önünde
şimdi sınav veriyorlar: Ya ünlü papaz öyküsündeki gibi "bil, ama kimse duy
masın" diyerek çifte ölçüt kullanacak, o dönemde çöl sessizliği yaratan eski
yasağa uyup susacaklar yahut da hukukun buyruklarını yerine getirip kaça
maklara, örtmecelere sapmadan özgürce tanılarını koyacak ve konuşacak
lardır.
Hukukçu, yürürlükteki hukukun kestiği parmağın bazan acıttığını içi ya
narak gözlemler. Ama, ne yapsın? Yine uygular. Çünkü görevidir.
618
1982 Anayasası konusunda, kimilerine sevimsiz de gelse, hukukçu hu
kukun saptamalarını söylemek zorundadır. Hukuku, kendini inkâr edemez,
halkını aldatamaz ki!?
t
Şimdi bu Anayasanın bir de özyapısına bakalım.
1982 Anayasası; devleti bireye göre biçimlendirecek ve sınırlandıracak
yerde, bireyi devlete göre biçimlendiriyor ve sınırlandırıyor. Özgürlüklerin ta
banını değil, tavanını saptıyor. Bireyi baskılara karşı çaresiz bırakıyor. Güven
mediği halkına karşı teyakkuz uyarısıyla özgürlükçü, çoğulcu, katılımcı sivil
toplumun soluk borularını tıkıyor, demokrasiyi lüks bir tüketim maddesi ola
rak algılıyor. Yargıyı ayak bağı gibi gördüğünden, örümcek ağı gibi güçlülerin delip geçtiği, güçsüzlerin takılıp kaldığı yasa devletinden hukukun üstün
lüğüne bir türlü geçemiyor.
Bu toplum sözleşmesi, "anayasal devlet"in özüyle çatışan olsa olsa bir
"polis tüzüğü"dür.
Sözleşme hukuku, anayasa hukuku ve halk, üçü de toplumun bilinç dı
şını kuşatan, etik ve demokratik duyarlılığını körelten bu toplum sözleşmesi
ne karşıdırlar.
Yarısını değiştirmeye hazırlanan yasama da karşıdır.
Öyleyse neden yenisini yapmıyoruz? Neyimiz eksik?
Bu Anayasayla ne demokrasiye kavuşabiliriz ne de AB’ne girebiliriz.
Değişikliklerle oyalanmayalım.
Halkımız, bütün kesimlerin temsilcilerince evrensel hukukun tezgâhında
yerel ipliklerle dokunmuş, açık tartışma ve özgür iradeyle benimsenmiş yep
yeni, kusursuz, özürsüz bir anayasa istiyor.
Bu haklı ve masum isteğe boyun eğmeliyiz.
B) Ulusüstü hukukla bütünleşme
Ulusüstü hukukla bütünleşmeyi içtihatla başarabilirdik.
Çünkü yürürlükteki uluslararası sözleşmelerin hükümleri, anayasaya ay
kırı olsa bile, özel, temel ya da tüketen norm iseler, doğrudan ve öncelikle uy
gulanmak gerekirdi.
Sami SELÇUK
619
Yapamadık.
Çünkü, sadece hükümlerin yarıştığını, çatışığını göz ardı ederek,
özel/genel yasa gibi toptancı yargılarla salt yasaları çatıştırdık, yarıştırdık ya
da yanlış uygulamayı adlandırmak için bilimin bulduğu "referans", "destek
norm" gibi deyişlerle bu yanlış uygulamayı meşrulaştırmaya çalıştık. .
Bu durumda yapılacak tek şey, ulusüstü hukuk hükümlerinin doğrudan
ve öncelikle uygulanacaklarını Anayasada; hak ihlâli saptandığında yargıla
manın yenileneceğini yargılama yasalarında belirtmektir.
Bunu yalnızca AB’ne üye ülkeler değil, adaylar bile yaptılar.
Türkiye, ulusüstü hukukla bütünleşme yarışını yitirmiş görünüyor.
Toparlanmalı ve kazanmalıdır.
Vl-Toplumsal uzlaşma sorunu
Sonra da, yönetemeyen demokrasinin çoğulculuğu, özgürlükçülüğü kurumsallaştıramadığı için, yaşadığı toplumsal uzlaşma sorunu çözülmelidir.
Kolaydır bu. Çünkü Türk insanı, artık "Bir ağaç gibi tek ve hür"; Türk ulusy, "biz" bağlamında "Bir orman gibi kardeşçesine" yaşamayı özlemiştir.
Yeter ki, ifade özgürlüğünü, laikliği, akılcılık ve uzlaşma kültürünün inşa
sında vazgeçilmez değerler kılalım.
A) ifade (anlatım) özgürlüğü
Demokrasilerde iyi/kötü, doğru/yanlış ayırımını, devlet değil, bireyler ya
par.
Bu yüzden demokrasilerde:
1) Resmi iyi, resmî doğru yoktur. Bireyler, anayasaya, yasalara uygun
davranmakla yükümlüdürler. Ancak, anayasa, yasalar ve devlet gibi düşün
mek zorunda değildirler.
^
2) Anlatım özgürlüğünün çerçevesini devlet değil, sivil toplum belirler.
3) Sunulan görüşleri halkın değerlendirme hakkı, demokrasinin en vaz
geçilmez güvencesidir.
YARGITAY BİRÎNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN,
620
Eğer bu haklar, bireylerin, halkın elinden alınırsa olacaklar toplumun zararınadır.
Çünkü:
1) İlkin demokrasiye gerek kalmaz. Demokrasi kurulu düzeni sorgulamak
için vardır. Durağan kurulu anayasal düzenle dinamik demokratik düzen örtüşmezler.
2) İkincisi, statüko sürer. Yinelenen kısır kalıplar, klişeler, ritüeller çoğa
lır. Gelişme durur.
Oysa düşüncenin donma noktası yoktur. Toplumlar gelişmelerini, kuru
lu düzeni sarsan, yeni seçenekler sunan görüşlere borçludurlar. Bu nedenle
tarih, düşünürler, Amerikan ve Kanada Yüksek Mahkemeleri ve AİH Mahke
mesi sık sık şunu vurgulamışlardır: İfade özgürlüğü, gelişmenin önkoşuludur.
Sadece hoşa giden değil, toplumu sarsan görüşleri de içerir. Karşıt görüşler,
inançlar nedeniyle bir toplumda gerilimin yükselmesi olağandır. Devletin gö
revi, gerilimi giderme bahanesiyle çoğulculuğu ve özgürlükçülüğü yok etmek
değil, tersine korumak ve toplumda hoşgörüyü sağlamaktır (Handyside,
7.12.1976; İbrahim Şerif, 14.12.1999).
3) Üçüncüsü, sağduyudan yoksun sayılarak kaba bir yanılgıyla halk hiçlenir. Demokrasi sahneden çekilir; seçkinler yönetimi ve oligarşisi başlar.
4) Dördüncüsü etik çöker. İyi ahlaklı toplum özgürlükten vazgeçemez.
Vazgeçerse, doğruyu söyleme hakkı da yoktur. Kimse düşündüğü gibi konu
şamaz. Çünkü kimse artık kendisi değildir. İkiyüzlülük ve yalan söyleme öz
gürlüğü vardır.
5) Beşincisi, yasaklanan görüşler, inançlar, yer altına inerek devlete kar
şı güçbirliği yaparlar. Çekicilikleri ve ünleri yapay biçimde artar. En çok oku
nanlar, izlenenler yasaklanan kitaplar ve filmlerdir, kişilerdir. Demokrasi bağı
şıklık kazanamaz. Sigortasızdır. Toplum patlamalara gebedir. Tartışan insan
lar gider, çarpışan güçler gelirler.
6) Nihayet, altıncısı ve en önemlisi toplumsal uzlaşma iradesinin ve ye
teneğinin körelmesidir. Şovinizm ve yabancılaşma böyle hızlanır.
Bu nedenlerle “düşün, ama içinden düşün" demek, akla, doğaya, onu
ra, demokrasiye aykırıdır.
Sami SELÇUK
621
Görüş ve inancı sergileme anlamında demokraside düşün suçu olamaz.
Düşün suçu; aklın muhakemesi yerine, mahkemelerin muhakemesinde
Sokrates’i yargılamakla başlayan, Galileo ve Bruno’yla süren, Sartre’a kadar
uzanan bir gericilik dramının değişmez ve, ne yazık ki, ders alınmayan öykü
südür (U. Eco).
Oysa demokratik çağcıl devletin derdi, sorgulayan, yaratıcı, hoşgörüyü
bile aşan demokrat insanı yaratmaktır.
Devlet insanların amaçlarını, görüşlerini, inançlarını, metafizik bahaneler
le keşfe, çıkamaz ve bireylerin yerine geçerek onlara mal edemez. Ederse
zorba bir güce dönüşür. Bize ters gelse de, bir amaç, görüş, inanç; şiddet,
suça kışkırtma, onuru çiğneme gibi onaylanmayan bir araçla dış dünyaya
yansıtılmadıkça cezalandırılamaz.
Cezalandırılırsa, devlet; toplumun gelişmesini, halkın değerlendirme
hakkını, etiği, demokratik bağışıklığı, uzlaşma iradesini çökertmiş, gaspetmiş
olur.
Bu yüzden demokrasi, ya özgürlük ya da güvenlik demez; hem özgür
lük, hem de güvenlik der.
Öyleyse geliniz, tarihten ders alalım, yaşadığımız dijital iletişim çağında,
Nasrettin Hoca’nın kabrine dönen dünyamızda, yasağın Donkişot’un değir
menleri olduklarını ve çağcıl hukuktaki ölçütleri gözeterek, yazılı hukukumu
zu gözden geçirelim. 1937’de Atatürk’ün dediği gibi, yasalarımız açık olsun.
Anlamları belirgin, kolay anlaşılabilir ve ulaşılabilir, kesin, sonuçları kestirile
bilir olmayan ne kadar hüküm varsa değiştirelim ve bu gericilik dramına son
verelim.
Bunlar yapılmadıkça bu ülkede kimse kendini özgür hissedemez.
Sırası gelmişken yaşanan iki olayı değerlendirmelerinize sunmak isterim.
18 Ekim 2000’de Edvvard Said olayı dolayısıyla Colombia Üniversitesi
yayımladığı bildiride; düşünceyi yansıtan taş atma eylemi bir ceza davasına
konu olsa dahi, öğretim üyelerinin ve öğrencilerin, gerçekle çelişse, hepimi
ze itici gelse bile sorgulayan görüşlerinin korunacağını, siyasal ideolojinin
baskısını hissetmeyeceklerini dünyaya duyuruyordu.
622
Aynı günlerde, özgürlük için Hitler’den kaçanların sığındıkları benim ül
kemin en eski, en büyük Üniversitesinde, yalnızca eylemlerin değil, sistemi
eleştiren düşüncelerin dahi yasaklandığı açıklanıyordu.
Ülkemin bugüne değin anlatım özgürlüğünün nimetlerinden neden ya
rarlanamadığını, AİH Mahkemesinde 8.7.1999’da, bir gün içinde niçin 11 kez
hüküm giydiğini, işte ben, o gün anladım.
İki Üniversitenin anlayışı karşılaştırıldığında, durum daha da üzücü olu
yor. Uçurum büyüktür.
Üniversite, bir toplumun düşünen, düşündüğü için üreten en büyük bey
nidir. Beyin özgür değilse her şey boşunadır. Düşünce üreten, var oluşunu
özgürlüğe borçlu bir Üniversite, sözel çeviriyle bir evrenkent, nasıl olur da,
düşünceyi yasaklayabilir ki?!
Çok kaygılıyım.
B) Laiklik
Çağcıl demokrasi, çoğulcudur. Farklılıklar rejimidir.
Çoğulculuk; düşünce ve din çeşitliliğini kültürel zenginlik ve gelişme di
namizmi olarak algılar ve korur.
Laiklik, çoğulculuğun inanç alanındaki yansımasıdır.
Ancak, görünen o ki, ülkemizde laiklik anlayışında uzlaşmazlık yaşanı
yor.
2600 yıllık Konfüçyüs Yasasına göre, sözcüklere aynı anlamı yükleme
yen toplumlarda anlaşmazlık, kargaşa vardır.
Laiklik konusunda ülkemizde yaşanan budur.
Şimdi bu batılı kavramın bilimsel mesajına bakalım.
Bilindiği gibi sadece özde aynı olanlar bileşebilirler.
Din ve devlet ayırımı yüzeysel, kapalı ve yetersizdir. Çünkü, devlet bir
kurumdur; din bir inanç sistemidir. Elmalarla armutlar gibi, kurum ile sistem
başka başka oldukları için esasen birleşemezler.
Sami SELÇUK
623
Ancak devlet ile sözgelimi Kilise birer kurumdur. Devletin kuralları ile di
nin birçok kuralları birer hukuktur. Birleşebilirier.
Eğer bu kurumlar, bu hukuklar birleşirlerse teokrasidir; dayatmadır, kar
gaşadır, huzursuzluktur. Ayrılmışlarsa laikliktir; özgürlüktür, barıştır, dinginlik
tir.
Çağcıl devlet, salt insanların yaptıkları yasalarla yönetilmek ister. Haklı
dır. Çağcıl birey, Tanrı’sıyla ilişkisinde, inanç tercihlerinde, tapınmalarında
özgürlük; dinine karışılmamasını, devletin yansız bir düzenleyici olmasını is
ter. Haklıdır.
İşte bu haklı isteklere en iyi yanıtı laiklik vermiştir.
Devletle dinin kuralları ayrılmışsa hukuk laiktir. Dindarlık ve yurttaşlık kü
releri ayrılmışsa siyaset laiktir. Akıl ve inanç küreleri ayrılmışsa felsefe laiktir.
Din ve bilim küreleri ayrılmışsa öğrenim laiktir.
Laikliğin özüne ve kurallarına uyulduğunda düzen, sağlıklı bir bünye gibi
sessiz çalışır. Uyulmazsa, kargaşa, köktenci akımlar, din sömürüsü başlar.
Son çözümlemede yitiren demokrasidir, barıştır, toplumdur.
Çünkü demokrasi yoksa çoğulculuk yoktur. Çoğulculuk yoksa laiklik
yoktur. Birinin yokluğu üçünü de yok olma sürecine sokar; birlikte yaşama
iradesi yok olur, toplum çözülür.
Bu yüzden laiklik, çoğulcu sivil toplumun, uygarlığın en üstün aşaması
dır; barışın en tutarlı çaresidir.
"Yaşamda bu gerçek mürşit, yol gösterici bilimdir" (Atatürk).
Düşün özgürlüğü, laiklik, anayasa kavramlarında bilimin vargıları, değiş
mezleri ve ölçütlerinin özeti bunlardır.
İki yılda ne bilim değişti, ne ben değiştim.
"Gerçekler insanı özgürleştirir" (Incil). Gerçekleri dile getirmek ise, insa
nı mutlu kılar.
Özgürüm ve mutluyum.
624
Bir mutluluğum da şundan.
Sağduyulu bilge Türkiye laikliği benimsemiştir. Telaşa gerek yoktur.
Dileğim şudur: Gerçekten güzeli ağlatmamak, çirkini söyletmemek isti
yorsak, lütfen, yaşadığımız deneyimleri, demokrasinin, çoğulculuğun, laikli
ğin özlerini, işlevlerini, sosyolojik analizlerini, tarihi, karşılaştırmalı hukuku,
AİH Mahkemesinin bütün ve özellikle Kjeldsen, Kokkinakis ve İbrahim Şerif
kararlarını, ölçütlerini, değişmezlerini gözeterek, bize uygun laikliği yakalaya
lım. Onu sulandırmadan uygulayalım. Yine tartışalım, ama artık ondan bir da
ha da ödün vermeyelim.
C) Uzlaşma/diyalog
Demokrasi karşıtların bir arada yaşama sanatıdır.
Biz ise, durmadan birbirimize biçtiğimiz kimliklerle, içgüdülerle, önyargı
larla, "onunla görüşürsem ne derler?" kaygısıyla yaşıyoruz. Görüşlerimizi
"ak/kara", “ya/ya da" kesinlemeleriyle, "dır" takılarıyla kilitliyoruz. Gerçeğin
"ve" bağlaçlı ve göreceli olabileceğini, katı olan her şeyin buharlaşıp uçtuğu
nu unutuyoruz. Enerjimizi birbirimizi tamamlamak için değil, âdeta birbirimizi
yok etmek için tüketiyoruz. Anayasalarımıza "düşünce, inanç kınanmaz" di
ye yazıyoruz. Ama kınamanın da ötesinde, birbirimizi aşağılıyoruz. Uzlaşmak
ve demokrat insana ulaşmak şöyle dursun, sanki sürekli bir "fetret dönemi"
yaşıyoruz.
Bu durum, çok kaygı vericidir.
Mehmet Akif’le Tevfik Fikret’i, Nâzım Hikmet’le Necip Fazıl’ı el ele tutuş
turup tartışmayı başaramayan bir toplum eksiktir. Çünkü diyalog ve uzlaşma
kültüründen yoksundur.
Her türlü görüşü yan yana getirerek Kurtuluş Savaşını kazanan bir Ön
derin çocukları, kim ve hangi görüş ve inançta olursa olsun, farklılıklarını tes
lim ederek, birbirlerini dinleyerek, görüşlerini tartarak tartışmayı başarmalıdır
lar.
Çoğulculuğun, katılımın, denetimin, saydam yönetimin ve bilinçli örgüt
lenmenin sesi olan basınımız da, doğru bilgilendirmelerle bu uzlaşmaya kat
kıda bulunmalıdır.
Sami SELÇUK
625
Mediakrosi, demokrasi değildir.
Vll-Temsil sorunu
Yönetemeyen demokrasimiz, toplumdaki titreşimleri merkeze iletemediğinden, durağan merkezle dinamik çevrenin çatışmasını kışkırtan bir temsil
sorunu yaşıyor.
Bu sorunu aşmak için, ilkin iktidarı dikeylemesine çoğulcu kılalım. So
rumluluklarını artırarak yerel yönetimleri güçlendirelim.
İkincisi, Atatürk’ün deyişiyle "irade-i milliyeyi hakim" kılarak ve örgütlü
toplumu gerçekleştirerek, nemegerekçiliği dışlayalım, katılımcılığı güçlendi
relim.
Katılımcılığın en dinamik öğesi olan siyasal partiler, görüşleri birleştirir;
çoğulculuğu ve sosyalleşmeyi somutlaştırır; devletle halkı buluşturur; iktidarı
kullanır ya da denetlerler.
Bu konuda demokrasiyi bekleyen iki tehlike vardır:
Birinci tehlike, parti içi örgüde, önder kültüne bağlılık, liyakat yerine sa
dakat kurumlaşırsa, halkın yönetimi, demokrasi gider; seçkinlerin yönetimi,
politokrasi, klientalizm gelir.
İkinci tehlike, partilerin sık sık kapatılmasıdır. Her parti kapatma, düşün
ceyi açıklama, örgütlenme, kurumsal çoğulculuk, katılımcılık, diyalog, sos
yalleşme değerlerinin yok edilmesi; birleşmiş görüşlerin ve kültürel metabo
lizmanın yırtılması; devletten, sistemden dışlanmış, küskün yığınların çoğal
ması demektir.
Bu nedenle, parti kapatma bir ölüm cezası gibidir.
Partiler feshedilebilir, ama halk feshedilemez (B. Brecht).
1999’da Venedik Komisyonu, parti kapatmayı sıradışı bir son çare (ultima ratio) olarak görmüştür.
Avrupa Birliği devletlerinde partiler ya hiç kapatılmaz ya da sık sık kapa
tılmaz. Sözgelimi, Almanya’da bugüne değin 1950’lerde yalnızca iki parti ka
patılmıştır.
626
Türkiye’de ise 33 yılda 23 parti kapatılmıştır.
Yani biz, iki tehlikeyi birden yaşıyoruz.
Böyle bir Türkiye’yi demokrasiler dünyası taşıyamaz.
İlkin, Anayasanın geçici 15. maddesi kaldırılmalı, Siyasal Partiler ve Se
çim Yasaları değişmelidirler.
İkincisi, kanımca böylesine önemli bir konuda yargıçların büyük bir bö
lümü, hiç değilse kapatma görüşünde birleşmelidirler.
Her hukuk sisteminde, yalnızca işin önemi ölçütüne göre, üç türlü ço
ğunluk vardır. Yarıyı aşan basit, yarıdan tam bir fazla mutlak, yarıyı belli oran
da aşan nitelikli çoğunlukla kararlar verilir. Anayasanın değişmesi için beşte
üç, suçluluk için Almanya’da, Fransa’da üçte iki, Ingiltere’de onikide on, Kanada’da oybirliği, ölüm cezası için Mısır’da yine oybirliği, parti kapatma için
Almanya’da üçte iki, Yargıtayda başkan seçimi ve Anayasa Mahkemesinde
karar için yarıdan tam bir fazla, yani mutlak çoğunluk aranması, basit çoğun
luğun yetersiz bulunması, yalnızca işin önemiyle ilgilidir. Bu oranlar, azınlığın
çoğunluğa baskısı diye algılanamazlar.
Parti kapatma gibi, ölüm cezasına eşdeğer bir konuda nitelikli bir çoğun
luk, haklılık inancını pekiştirir, toplumu rahatlatır.
Kuşkusuz, özgürlüklerin mahkemesindeki yargıçlarımız da, yasaları ev
rensel kurallara göre hak ve özgürlükler odağında kalarak uygularlarsa so
nuçta Türkiye kazanacaktır.
Vlll-Devlete inanç sorunu
Yönetemeyen demokrasimiz, âdil gelir dağılımını, tam güvenliği, yansız
ve güçlü yargıyı gerçekleştiremeyen, yolsuzluklara başa çıkamayan, yetkiler
kargaşası yaşayan, görünen/görünmeyen, yüzeyde/derin diye yapay biçim
de ayrılan devlete inanç sorununu çözmek için hukuktaki yanlışlıkları düzelt
mek zorundadır.
A) Erkler ayrılığı, yetki kargaşası, erkler eşitliği
Bir kez iktidarı yataylamasına çoğulcu kılıp, iktidarları, erkleri ayıralım.
Sami SELÇUK
627
Yarı başkanlık sisteminden çok farklı olan parlamanter rejimin ilkelerine
uyalım. Yasamanın, cumhurbaşkanının, yürütmenin, yürütmenin yanında yer
alan kurumların, yargının yerini özenle, açıkça belirleyelim.
Sonra da, yasama, yürütme, yargı arasında, çalışma, yaşama, ko
num/protokol eşitliğini sağlayalım.
Fransa’da, yargının bütçedeki payı % 9’dur. Az bulunmaktadır.
Bizde bunun onda biri, yani %o 9’dür. Yargı devletin en yoksul akrabası
dır.
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Macaristan, Litvanya, Azerbeycan özel
yasalarla eşitliği sağlamışlardır.
Bizde anayasaların öngördüğü özel yasa, 40 yıldır çıkmamıştır.
Kararnameler, yargı mensupları arasında üzücü uçurumlar yaratmış;
Anayasa görüşülürken Danışma Meclisinde vurgulanan yüksek yargıdaki
eşitlik ilkesini ve huzuru bozmuştur.
Gerçekten, Anayasa görüşülürken, sıralamada Yargıtayın öne alınması
önerisine karşı Komisyon Başkanı, Anayasanın yüksek yargıyla ilgili madde
sinde A-F harfleriyle gösterilen sıralamanın bir astlık üstlük anlamına gelme
diğini, yüksek yargı organları arasında eşitlik bulunduğunu, bu yüzden Yargıtayın önce yazılmasına gerek olmadığını açıklamış, bunun üzerine Yargıtayın
başa konulmasından vazgeçilmiştir.
Bugünlerde ise, anayasal metni özünden, biçimden ve oluşumda insan
kaynağından yola çıkan bir anlayış, kararnamelerin yarattığı bu eşitsizliği da
ha da ileri götürmek istiyor.
Konu sıkça dile getirildiği için artık değinmek zorundayım.
Yargıtay ve Danıştay üyelerinin Anayasa Mahkemesine üye seçilmesin
den yola çıkan bu mantık, ister istemez bizi şu sonuçlara da götürecektir: De
ğil mi ki, Yüksek Seçim Kuruluna sadece Yargıtay ve Danıştay üyeleri seçile
bilirler, Anayasa Mahkemesi başkan ve üyeleri seçilemezler; öyleyse Yüksek
Seçim Kurulu başkanı ve üyeleri Anayasa Mahkemesi başkan ve üyeleri da
hil hepsinin üzerindedir.
628
Değil mi ki, bir yargıç, savcı, yıllar sonra birinci sınıfa ayrılıp üç yıl sonra
Yargıtaya üye, altı yıl kıdem sonrası daire başkanı seçilebilir, öyleyse Yargı
tay daire başkan ve üyeleri, mesleğinde onbeş yılı dolduran bir avukat mes
lektaşımızın üye, hatta ertesi günü başkan seçilebildiği Anayasa Mahkemesi
başkan ve üyelerinin üzerindedir.
Hukuk normlarına işkence eden, nasıl sonuçlar doğuracağı belirsiz böylesine yüzeysel bir yoruma ve mantığa, yorum sanatının inceliklerinin izin ver
mediğini iyi bilen Yargıtay, Danıştay ve Yüksek Seçim Kurulunun yargıçları
hiç başvurmadılar.
Bu tutum ağır bir yanılgıdır.
Çünkü, ilkin, tıpkı "uçan her şey kuştur/uçak da uçar/öyleyse uçak da
kuştur" paralojisine, çağrıştırdığı Aristo mantığının en çarpıtılmış biçimine da
yanmaktadır. İlk büyük önerme yanlıştır. Sonuç da yanlış olmaya mahkûm
dur.
İkincisi, yargıda astlık/üstlük hiyerarşisi olamaz. Bu, yargının özü ve ba
ğımsızlığıyla çatışır.
Üçüncüsü, yüksek yargıda başkanlıklar geçicidir. Dönem sonu seçile
meyen üyeliğe döner. Asıl olan üyeliktir. Bu yüzden geçişler üyelikten üyeli
ğedir.
Dördüncüsü, bu tür yaklaşımlar meslektaşlarımızın onurunu örselemektedir.
Hukukçu, âdil ve ilkeli olmanın en çetin sınavını, hiç kuşkusuz kendi ya
rarı söz konusu olduğunda verir.
Eşitlik ilkesini dışlayan görüş, üzülerek belirteyim ki, bu sınavı başarama
mıştır.
Keşke bu eşitsizliğe hiçbir hukukçu razı olmasaydı da, bu konular gün
deme gelmeseydi.
Ne yazık ki gelmiştir. Üzücüdür.
Anayasa Mahkemesi üyeliğini çekici ve başarılı kılmanın yolu, eşitlik ilke
sini bir organın yararına kaydırmak değil, üyeliği dönemsel kılmaktır.
Sami SELÇUK
629
Eşitlik ilkesi sağlanmadan, yüksek yargı huzura kavuşamaz.
B) Hukukun üstünlüğü
Hukuk lüks değil, ihtiyaçtır.
Akıllı bireyler, akıllı devletler, hukukla işbirliği yaparlar; onu ayakbağı ola
rak görmezler.
Hukuk adına son sözü söyleyen, bağımsız, güvenceli, yansız yargıçların
süzgecinden geçerek, kirlenmişlik kuşkusundan arınarak meşrulaşan, meş
rulaştıkça güvenilen bir devlet güçlü ve o devletin "Berlin’de yargıçlar var",
"adalet mülkün temelidir" diyebilen bireyleri mutludur.
Yasaların kaygıları olmaz. Onları uygulayan hukukçuların da kaygıları ol
mamalıdır.
Öyleyse yargıyı bağımsız kılalım ve her yıl aynı şeyleri söyleyip durmaya
lım.
Bunun için uluslararası şu on kurala uyalım:
1) Yargıyı siyasal güç değil, kendisi yönetsin.
2) Yargıçların atanmaları, yükselmeleri, denetlenmeleri yürütmeden ayrıl
sın.
3) Siyasal güç, yargıcın işine son veremesin.
4) Yargıçlar yürütmeyle aynı ücreti alsın.
5) Yargının bütçesi ayrılsın.
6) Yargı, yardımcı personelini kendi atasın ve yetiştirsin.
7) Yargının devletteki protokoldeki yeri, erkler eşitliği ilkesine göre belir
lensin.
8) Yargıç, mahkemesinde de bağımsız olsun.
9) Yargıç, hiç bir akçalı yüke katlanmaksızın kaynaklara ulaşsın, kendisi
ni yetiştirsin.
630
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK’UN,
10)
sınlar.
Siyasal ve başka çevreler, kişiler yargılamaları yorumlamaktan kaçın
Kaçınsınlar. Çünkü, suçun işlenip işlenmediğini, sadece duruşmada tar
tışılan kanıtlara göre oluşan yargıcın vicdanî kanısı saptayacaktır. Bu vicda
nî kanının sağlıklı oluşması için yasalarda bütün diyalektik yargılama kuralla
rı seferber edilmiştir. Yasamada görüşme, basında yorum yasaktır. Bu öyle
sine duyarlılık isteyen bir konudur ki, adalet bilinci yüksek olan kimi ülkeler
de, önyargı tehlikesine karşı, duruşma ve karar yargıcına duruşmadan önce
dosyayı incelemek yasaklanmıştır. Yargıç, hangi eylemi ve kimi yargıladığını
bilmek için sadece iddianameyi okuyabilmektedir.
Konu böylesine önemli ve duyarlıdır. Çünkü adalet, en ufak kuşkuyla
gölgelenen, kirlenen bir değerdir. Özenli olmak zorundayız.
Bütün bu düzenlemelere karşın, benim ülkemde hukuk, sanki sadece
yapılmak, yazılmak içindir. Yazılı hukuku, “varak-ı mihr-ü vefayı kim okur, kim
dinler"? Pek çok insan, yargının önüne gelen her davada yorumlar yapar,
hatta hükümler kurar.
Önyargısız âdil yargılama ilkesi, suçsuzluk asildir ilkesi, yargılama ve
adalet etiği çiğnenir, durur.
Bunlar artık bitmelidir.
Bizim kuşak, mutlu yargıç ve savcı özlemiyle bekleyip durdu.
Bizden sonrakiler ve ülkem için, dilerim, yargıyı bağımsız, güvenceli,
yansız ve güçlü kılan girişimler, artık boş bir umut olmaktan çıkar.
C) Güçlü yargı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, "1982 Anayasası, yargıyı, ya
sama ve yürütme karşısında zayıflatmıştır" diyor.
Bu saptama doğrudur ve güçlü yargı peşindeki dünyanın gidişine terstir.
Kendisini yargılayanları bile seçen yürütmenin başındaki cumhurbaşka
nına verilen yetkiler günümüzde yarı başkanlık sisteminde bile fazla görül
mektedir.
Sami SELÇUK
631
Sözgelimi, Fransa’da cumhurbaşkanları bu konuda çok duyarlı davran
dıkları, yargının çoğu kez gösterdiği tek adayı seçip üç kat adayda direnmedikleri, yargıyı hiç incitmedikleri halde, bu yetki, 1993’te çok daraltılmıştır.
Bizde ise, parlamenter sistem var. Ama bu yetki de var.
Bu konuda nesnel ve ilkeli davranıldığı izlenimi yaratılamamış, çoğu za
man iradesinin hiçlendiğini düşünen yargı incitilmiştir.
Makamları yıpratan bu iğreti yetki kaldırılmalıdır.
D) Yargılama birliği
Yargılama birliği güçlü yargının vazgeçilmez ilkesidir.
Yargılamanın kamusallığını, bağımsızlığını, yansızlığını sağlamanın temel
koşulu olan yargılama birliğinin gerçekleştiği ülkelerde; güçlü yargıya, devle
te eşit güçlü bireye, güçlü devlete, güçlü demokrasiye ulaşılmış; hukukun üs
tünlüğü yaşama geçirilmiştir.
Bu bir olgudur. Bu olguyu saptamanın arkasında niyetler aramak, kaygı
lara kapılmak yersizdir.
Ne zaman yargılama birliği ilkesinden sapılmışsa, orada "hukuka göre
adalet" amacı değil, "bize göre adalet" kaygısı egemen olmuş; hukuktan ka
çışın gerekçesi olan "hikmet-i hükümet" anlayışı yargıya yansımıştır.
Bizim kadar bu ilkeden sapan ülke de yoktur. O yüzden bizde yüksek
yargı organı sayısı da yüksektir.
Böyle bir şey, ne Avrupa’da, ne Amerika’da ne de Asya ve Afrika’da var
dır.
E) Yüce Divan
Bizde bu ilkeden sapmanın somut bir örneği de yüce divandır. Sapıldığı
için de, yüce divan yargılaması bir sorunsala dönüşmüştür.
Konunun gündeme gelmesi boşuna değildir.
Ancak ben, bu konudaki tartışmanın bilimsel düzeyde yapılmasını bek
leyip durduğu için, bugüne değin tartışmaya hiç katılmadım. Ama olmadı.
Aynı başat iddia yinelendi durdu.
632
Anayasa Mahkemesinin yargıçlarının çoğunluğu, salt ceza yargıcı olma
yıp yönetimden geldikleri için, memur ve görev kavramlarını en iyi onlar bilir
ler iddiasıdır, bu.
Bu iddia; yansızlığı gölgeleyen, “bizi biz biliriz" diyen, "bize göre adalet",
"hikmet-i hükümet" anlayışlarının bir ürünüdür. Bu bir.
Bu iddia; 18., 19. yüzyılların, Rousseau’ların, Portalis’lerin, Bentham’ların anlayışını yansıttığından anakroniktir, çağgerisidir. Dahası ceza hukuku
nun varlık nedenine ters düştüğünden hukuka aykırıdır ve tehlikelidir.
Hukuka aykırıdır. Çünkü, çağcıl ceza hukuku, bugün artık öbür hukuk
dallarının yaptırımcısı, jandarması değil; bağımsız, özerk bir daldır. Öbür hu
kuk dallarından esinlenir, ama, hukuk kavramlarını kendi amacına göre ken
di tanımlar. Nitekim memur tanımı, idare hukukunda başkadır, ceza huku
kunda başkadır.
Tehlikelidir. Çünkü, ceza hukukunun özerkliği ilkesini Anayasa yargısı
yapan bir yargıcın bilmemesi olağan karşılanabilir. Ancak ceza yargılaması
yapan yüce divan yargıcının bilmemesi, yargılananlar için çok sakıncalıdır;
bağışlanamaz. Bu iki.
Bu iddia, tarihsel gelişmeye, küresel uygulamaya da aykırıdır. Çünkü,
memur yargılamasını bütün dünyada bugüne değin, adlî yargı ve yargıtaylar
yapmıştır.
133 yıldır bizde de öyledir.
Acaba bunlar meşru değil miydiler?
Türk Yargıtayının birçok dairesi bu suçlara bakıyor. Sözgelimi, yalnızca
Yargıtay 4. Ceza Dairesi, son on yılda sadece görevi savsama ve görevde
yetkiyi kötüye kullanma suçlarıyla ilgili 8099; öbür memur suçlarıyla ilgili
24.374 davaya bakmıştır. Toplam alındığında, yılda ortalama dava sayısı
3000’i aşmaktadır.
Bu Dairenin üyeleri, yıllarca bu tür davalarla uğraşmış, kimileri inceleme
ler, kitaplar yazmış meslektaşlarımızdır.
Anayasa Mahkemesinin önüne gelen dava sayısı ise, 39 yılda sadece al
tıdır. Yani Yargıtayın yalnızca bu Dairesinin yirmibinde biridir.
Sami SELÇUK
633
Geliniz bu işi uzmanlarına bırakalım. Kendimizi boş ve çürük iddialarla,
bahanelerle, avutmayalım, aldatmayalım. Bu üç.
Bu iddia, bizzat Anayasa Mahkemesinin kendi tutumuna ve söyledikle
rine de aykırıdır.
Gerçekten Anayasa Mahkemesi, ne zaman yüce divan yargılaması yap
mışsa, kendi uzmanlık savını çürütürcesine ve çelişkiye düşme pahasına,
Yargıtayın görüşlerine göre karar verdiğini belirtmek gereğini duymuştur. Bu
doğaldır. Çünkü, bu konularda içtihat üreten merci Yargıtaydır. Doğal olma
yan, yararlanılan asıl merciin yetkisini reddetmektir. Bu dört.
Bu iddia, hukukun özüne de terstir. Yüce divan yargılaması, sözgelimi
Belçika’da Yargıtaya verilmiştir. İtalya’da, Kore’de Anayasa Mahkemesine
verilmiştir. Çünkü yargıçların hepsi hukukçudur. Esasen Anayasa Mahkeme
sinin azınlıkta kalan hukukçularla ceza yargılaması yapması; ceza hukukunun
amacıyla, kayırmaları önlemek ve âdil yargılamayı gerçekleştirmek kaygısı ta
şıyan kişi açısından yetki kurallarıyla, hukuk bilgisi olan yargıcı da içeren do
ğal yargıç ve hukukun üstünlüğü ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Bu beş.
Bu iddia, ilkelerle de çatışmaktadır.
Çünkü üyelerini seçen cumhurbaşkanını yargılamak, yargı bağımsızlığı
‘ ve yansızlık ilkeleriyle çelişmektedir. Bu altı.
Bu iddia paradoksaldır.
Çünkü, yıllardan beri bilimde mahkeme olup olmadığı bile tartışılan bir
mercie, ceza ve özgürlükleri yargılama yetkisi tanınması ve kararlarının tem
yiz edilememesi bir paradokstur. Bu yedi.
Bu iddia yanlış mecradadır.
Çünkü Yargıtay üyelerinin yetişme ve seçim biçimleri, donanımları, hu
kukta yargılama ve uygulama birliği, bilimsel açıdan yüce divan görevinin
Yargıtaya verilmesini zorlamaktadır. Bu sekiz.
Hukuk kamuoyu bu görüşte birleşmiştir, ısrarlıdır.
Konu, organları yıpratan ve üzen bir anlayışla değil, bilimsel düzeyde ele
alınmalıdır.
634
Görevin Yargıtaya verilmesiyle yargılama doğal merciine kavuşacak, âdil
yargılama ilkesine uyulacak, böylelikle Anayasa Mahkemesi de hem gerçek
işlevine dönecek, hem de yıllardır bekleyen kararları yazma olanağına kavu
şacaktır.
F) Yolsuzluklar
Yolsuzlukların artmasıyla birlikte bütün dünyada güçlü yargı isteği öne
çıkmıştır.
Yolsuzluk, kamu yetkisinin, kaynaklarının özel çıkarlar için kullanılması
dır.
Yolsuzluklar; devlet yönetiminde aranan dürüstlük, eşitlik, süreklilik,
yansızlık, hukuka bağlılık değerlerini; ekonomide haklı yarışı, piyasanın özde
netim yeteneğini; rejimde istikrarı, toplum ahlâkını çürütürler.
Sistem için, devlet için ölümcül bir hastalıktırlar.
Hiç bir halk, hiç bir ekonomi, yolsuzlukları taşıyamaz, sürgit finanse ede
mez.
"Eğer hükümdar köylünün yumurtasını çalarsa, tebaası elbette tavukla
rını yağmalayacaktır" (Sadi).
Her toplum, müstehak olduğu suçluları yaratır.
Bal tutanın parmağını yaladığı, kurnazlığın zekâya üstün tutulduğu bir
toplum; ekonomide irileşmiş dev bir devlet; nazlanan karmaşık bürokrasi, ya
sadan tiksinen para, hikmet-i hükümet mantığıyla işleyen kapalı ve karanlık
yönetim, adaletsiz gelir dağılımı, ahlakı zorlayan çaresizlik, yetersiz ücret söz
konusu olduğu sürece, devletin polisi enflasyon denilen asıl hırsız yerine bü
tün enerjisini enflasyona yenik düşen dar gelirliyi kovalamaya harcadığı,
mevcut hukuk düzeni kaldığı sürece, yolsuzluklar olacaktır ve artacaktır.
Yolsuzluklarla savaşmalı, üredikleri ortamı kurutmalıyız.
İlkin şunu iyi bilelim. Yolsuzluk düzeninden yararlananlar, o düzenle savaşamazlar. Çünkü onların özürleri vardır.
İkincisi, yönetimi saydamlaştıralım. Çünkü suç, karanlığı sever.
Sami SELÇUK
635
Üçüncüsü, yargıyı bağımsız ve güçlü kılalım.
Dördüncüsü, tilkiyi kümese girmekten caydıran ciddi bir suç ve ceza po
litikası güdelim. Çünkü, yolsuzluklar cezanın ağırlığıyla değil, muhakkaklığıyla önlenebilirler.
Bunun için yasama dokunulmazlığının sınırları özenle çizilmeli, Meclis
soruşturması kurumu yeniden düzenlenmelidir.
Memur yargılamasında izin sistemi kaldırılmalıdır. Bu sistemi 170 yıl ön
ce Belçika, 140 yıl önce Bolivya, 131 yıl önce Fransa terk etti. Latin Ameri
ka’da yok. Fas’ta, Tunus’ta, Gabon’da, Kongo’da, Senegal’de, Yunanis
tan’da yok. Ama bizde var. Üstelik kapsamını genişletmeye hazırlanıyoruz.
Hayır, Türkiye’yi çağın gerisinde tutmaya kimsenin hakkı yoktur.
G) infaz sistemi, ölüm cezası
Çağcıl infazda devlet, hükümlünün topluma yeniden dönme hakkına
saygılıdır. Amacı, hükümlünün iyileşmesidir, infaz kesintisizdir.
Ölüm cezası, ilk iki ilkeyle çatışmaktadır. Kaldırılmalıdır.
Bu ilkelerin gerçekleştirilmesi nitelikli personeli gerektirir.
Bu nedenle Ceza İnfaz Kurumlan ve Tutukevleri Eğitim Merkezleri Yasa
sı bir an önce çıkarılmalıdır.
Cezanın caydırıcılığını kaldıran, ikiyüzlülüğü özendirerek kendi amacıyla
çelişen koşullu salıverme kurumu iyileştirilmelidir.
Anayasaya göre, yasama organı mahkemelerin kararlarını değiştiremez.
Bunun iki istisnası vardır: af ve ölüm cezası.
Davanın ve cezanın ertelenmesi diye bir istisna yoktur.
İstisnalar hiç bir gerekçeyle genişletilemezler.
Bu nedenle 4616 sayılı Erteleme Yasası bütünüyle Anayasaya aykırıdır.
H) Hukuk dili
Güçlü yargı, doğru hukuk ister.
636
Yasa, hukukun merkezinde yer alır.
Yasalar, uzman hukukçular için değil, sade yurttaşlar içindir.
Dilimizi ve hukuk dilimizi geliştirmek, yasa dilimizi kısa, yalın ve kolay an
laşılabilir kılmak zorundayız.
Herkesin aynı anlamı yüklemediği kapalı sözcükler, kargaşa yaratırlar.
Yasalar yapılırken, evrensel kurallar ve Avrupa Konseyinin tavsiye karar
ları gözetilmemektedir. 9 Şubat 2001 ’de yürürlüğe giren Meclis İçtüzüğünün
87. maddesindeki her madde için üç değişiklik önergesi sınırlamasını daha
da sınırlamak için, uzmanların bile içinden çıkamayacağı birkaç sayfalık tek
maddeli, tek paragraflı yasalar yapılmaktadır.
Düşünce özgürlüğüne, hukuka, yasa yapma tekniğine, akla aykırıdır, bu '
tutum.
I) Başka öneriler
Yargıyı güçlendirmek için, yüksek yargıya yasa tasarısı düzenleme, nis
pi anayasaya aykırılık yargılaması yapma yetkileri tanınmalıdır.
Üst mahkemeler, saydamlığı ve hızlı denetimi sağlayan kamu denetçili
ği, yargı kolluğu, içöğrenimi sağlayan Adalet Akademisi kurulmalıdır. Kadro
lardaki eksiklik giderilmeli, yargının yükü azaltılmalı; yargıçlara, savcılara
dünyayı dinleyecek ve yorumlayacak zaman bırakılmalıdır.
Esinlendiğimiz Fransa’da bile yirmi yıl önce kaldırılan, bizde ise yetkileri
genişletilen, yürürlükten kaldırılmış hukuka göre yargılayan, bu yüzden yargı
ya güveni sarsan Devlet Güvenlik Mahkemeleri kanımca hemen kaldırılmalı
dır.
Çevre kırılgan dünyamızın en başat sorunlarından biridir.
İnsan toprağı sadece yaşamak için işlerse, bu bencilliktir, sömürüdür.
Sömüren insan, çevreyi mala indirgeyen bir işgalcidir.
Eğer toprağı işlerken öbür canlılara da yaşama hakkı tanırsa, sanatçı du
yarlılığıyla güzellikler ekleyerek çevreyi geleceğe aktarırsa, o insan yurt edinıe bilinci yücelmiş bir sahip, bir yurttaştır.
Sami SELÇUK
637
İşgal etme ile yurt edinme; işgalciyle yurttaş arasındaki derin fark, işte bu
bilinç, bu tarihsellik farkıdır.
İnsan odaklı bir dünyada, doğayı yıkma güdüsünün yerini, öbür canlıları
hukukun öznesi yapma eğilimi almalıdır.
Yurt edinme, ortak çevre hakkı, sürdürülebilir kalkınma bilinçleriyle gele
ceğe daha zengin, daha güzel bir yurt bırakacağımıza inanıyor, çevre huku
kunun buna göre gözden geçirilmesini diliyorum.
IX-Halkımızın beklentisi
Şunu unutmayalım.
Ortaçağ gibi parantezler dışında, aslında Avrupa’da halklar, Perikles’ten
bu yana 2500 yıldır kendilerini yönetmeye alıştıkları halde, orada da sorunlar
vardır.
Türk halkının demokrasi deneyimi, şunun şurasında 55 yıllıktır.
Bu perspektiften yaklaşıldığında büyük bir gerçek, büyük bir halk ortaya
çıkıyor.
Umutların tükendiği dar zamanlarda güçlü önderler çıkaran, kurtuluş sa
vaşı gibi efsaneler yaratan, ekonomik ve kültürel dinamikleriyle kendini dün
yaya kabul ettiren ve, onca travmalara karşın, demokrasiyi seçen, demokra
tik sabrını, erginliğini ve olgunluğunu kanıtlayan bir halk ve onun gerçeğidir,
bu.
Yıllardır hep ödevleri öğretilen; vesayetçi, savaşımcı, düşük yoğunluklu
demokrasi gibi sofizmlerle oyalanan Türk halkı, artık doğru toplumu yaratma
ya, çağcıl demokrasiyi gerçekleştirmeye kararlıdır ve bunda haklıdır.
Çünkü artık haklarını biliyor.
Hiç bir güç, bu soylu, bu haklı, bu büyük karara karşı çıkacak kadar
soylu, haklı ve büyük olamaz.
Bu karar ertelenemez.
/
Çünkü, demokrasilerde eninde sonunda yalnızca halkın dediği olur.
Toplumda ancak halkın dediği kök salar.
638
Başkalarının dedikleri ise hep iğretidir.
Halk, yanlışta uzlaşmaz.
Elverir ki, doğru bilgilendirilsin ve devlet de halkına güvensin.
Cumhursuz cumhuriyet, halksız demokrasiyle ne içerde ne dışarda bir
yere varılamaz.
Görünen o ki, bugünkü kavga, "bize göre demokrasi" yandaşlarıyla ev
rensel değerlerle yerelde bütünleşen "çağcıl demokrasi" yandaşları arasında
geçmektedir.
Hepimiz ve özellikle hukukçular, İkincilerin yanında yer alalım. Olanakla
rının üzerinde, potansiyelinin altında yaşayan Türkiye’mizin, hiçbir hasara uğ
ramadan, demokrasinin bütün nimetlerini tatması, doğru topluma kavuşma
sı için; demokrasi, özgürlükçülük, çoğulculuk, laiklik, devlet, erkler ayrılığı ve
eşitliği, güçlü yargı anlayışımızı küreselleşme doğrultusunda ve bilimin ışığın
da sıçramalı bir devrimle köklü dönüşümler yapalım.
Bunun için bütün güçlerimizi birleştirelim.
Bunun adını da koyalım.
A’dan Z’ye yeniden yapılanmadır bu:
Bu, hepimiz için onur, yaşam ve gelecek sorunudur.
Böylesine büyük bir halkla, ne denli ağır olursa olsun, bütün bunalımları
elbette aşarız ve esenliğe çıkarız.
Umudumuzu yitirmeyelim.
Çünkü, umutsuzluk Türkçe değildir.
İnsan, hukukçu ve yurttaş olarak, güneşin yarın sabah doğacağına nasıl
inanıyorsam, Atatürk’ün deyişiyle "Her şeye karşın aydınlığa doğru yürüdü
ğümüze" de öyle inanıyorum.
Bu güzel amaçlarda birleşen dinamik insanlara yardımcı olmak, Türk
halkının başarılarını taçlandırmak hepimiz için kutsal bir ödevdir.
Sami SELÇUK
639
Xl-Geleceğin hukukçularına, meslektaşlarıma
Bugün benim için özel bir gün.
İzinlerinizle geleceğin hukukçularına, meslektaşlarıma da seslenmek is
tiyorum.
Geleceğin hukukçusu olarak, her şeyden önce şunları unutmamalısınız.
1920’lerin Türkiyesi, sizlere çağın en yetkin yasalarını sunmasını bildi.
2000’lerin Türkiyesi, fırsat eşitliğinin tam sağlanamadığı bir toplumda,
önemli bir öğrenimden sonra, sizleri önemli bir makama getirdi. Türk ulusu
na borcunuzu ödeme fırsatını çok iyi kullanmalı ve çağın en başarılı hukuku
nu yaratmalısınız.
Bizim en büyük sorunumuz, sorgulamadan kaçınmaktır. Bilincinizi sürgit
uyanık tutarak, tabuları, ilişilemez denilen her türden yerleşik yargıları, soğuk
kanlılıkla bilimin testinden geçirmek, kendinize ve insanlığa karşı en ivedi ve
en büyük ödevinizdir.
Hukukçu; bilim, felsefe, hukuk alanlarında daha önce benimsenmiş her
görüşü özgür ve nadaslanmış bir kafayla, bilimsel merak ve kuşkuyla, karşıt
görüşleri de gözeterek, irdeleyen kişidir. Hindistan’a giderken Amerika’yı
keşfedebileceğinizi unutmamalı, önyargılardan vebadan kaçar gibi kaçmalısınız.
Düzeni değiştirmek istediği halde kendisinin değişmesine izin vermeyen,
sonuçta düzeni donduran, insan ruhunu ele geçirmeye yeltenen kibirli ide
olojiler adına değil; hukukun yansız bekçileri olarak, son hak arama kapısın
da bekleyen halk adına, halk için, haklar ve özgürlükler ekseninde karar ver
melisiniz.
"Özgürlük ve bağımsızlık karakteriniz" olmalı, hiçbir ikbal, hiçbir güç on
ları elinizden almaya yetmemelidir.
Yalnızca kafası beklentisiz, yüreği kaygısız olanlar özgür; özgür olanlar,
hukukun ve doğrunun en eşsiz, en yürekli savunucularıdır.
Hukukçunun en büyük düşmanı bilime ilgisizliktir.
640
Hukukun işaretlerini iyi okuyabilmenin en sağlam yolu, bilimdir. Bilimin
hukukî ihanete yataklık etmesine izin vermeyiniz, çıkarsız (hasbi) ve dürüst
olunuz. Vardığınız sonuç, hukukun nesnel amacıyla çatışıyorsa, biliniz ki, suç
hukukta değil, sizin hukukçuluğunuzdadır.
Zor bir meslek seçtiniz.
Işık hızı çağında, mevsimler örneği, yılda dört kez kendinizi yeni bilgiler
le yenilemediğiniz takdirde, eksilmeye ve eskimeye mahkûmsunuz.
Kendinize seçtiğiniz örnek, kişi, kurum, içtihat, kim ve ne olursa olsun,
sizi taklitçiliğe, dogmacılığa ve skolastiğe sürüklememelidir.
Unutmayınız ki, "üstat Aristo der ki..." söylemi, kendini yargılamadığı için
ortaçağ kalan ortaçağa aittir.
Uygitsinciliğe, kolaycılığa kaçarsanız, her günü birbirinin aynısı, sıradan
bir hukukçu olmak, değişmez yazgınız olacaktır.
Buna "hayır" demelisiniz.
Hukukçunun üç yurdu vardır: Ülkesi, anadili ve hukuk.
Bilinçli hukukçu, ülkesini insanıyla, hukuku anadiliyle sever. "Bilinç, de
senin netliğidir" (Ö. Uluç).
Hukukçunun tek bir efendisi vardır: Hukuk.
Hukuk, bir yasalar; yasalar, bir normlar yığını değildir. Hukuk, iç mantığı
sağlam bir bütündür.
Her hukuk normunun çekirdeğinde hakka dönüşmüş bir özlem vardır. O
özlemi doğru yakalayabilmek için yorum yaparken kişiden çok bir kurum ol
duğunuzu unutmamalı, yasa normlarına titreyen ellerle yaklaşmalısınız. Yasal
metin, "baba evinden çıkan bir çocuk gibidir" (Calamandrei). Yasa koyucu
nun öznel değil, yasanın nesnel iradesine göre karar vermelisiniz. Çünkü,
"yasa, yasa koyucudan akıllıdır" (Radbruch).
Yasayı yasa koyucular çıkarır, hukuku yargıçlar yaparlar.
Hiçbir hukuk sistemi, en yetkin, bu yüzden en son değildir. Olamaz da.
İnsanın ulaşabildiği en iyi sistem, iyilikleri kötülüklerinden üstün olan sistem
dir. Bu sistemi, Sisifos’un kayası gibi, doruğa taşıyacak olanlar, sizlersiniz.
Sami SELÇUK
641
Her uyuşmazlık, hukukun hastalıklı yönüdür ve çok boyutludur. Onu sizler iyileştireceksiniz. Nasıl hekim, hastasından tiksinemezse; hukukçu da, hu
kuku çiğneyenlerden tiksinemez. Hukukçunun görevi, onları ezmek, dışla
mak değil, haklarını ve onurlarını koruyarak topluma kazandırmaktır. Çünkü,
hukukun ölçütü insandır. "İnsan yaşamının ölçüt olmaktan çıktığı bir düzen
de, hiçbir şeyin ölçütü yoktur” ‘E. Canetti). Hukukçu, başkalıkları, çelişkileri,
uçurumları iyi ölçerek; kavramları iyi özümseyerek ve ulaşacağı yargıya her
kesi inandırarak hastalığı iyileştiren, hukuka karşı çıkanları evcilleştirerek ve
toplumla bütünleştirerek hukuku yörüngesine oturtan insandır.
Yargı kararı; kapalı bir mikrokosmos ve gerilimli bir doku değil; içtutarlılığı olan, dünyaya açık, eksiksiz, özgün bir yapıttır. Hukukun ruhuna kök salamayan her karar iğretidir, yarınsızdır. Zorlu sorunlar karşısında dahi, örtmecelere ve dolambaçlı söz kalabalığına sığınmadan, hedefe düz çizgiden yü
rüyerek bu yapıtı inşa etmelisiniz. Çünkü "gerçek çıplak dolaşmayı sever"
(Alman Atasözü).
İçtihat, yargısal pratiktir, hükümlerin öğretisidir. Batı dillerinde içtihat, juris-prudence teriminin, hukuk ve ihtiyat sözcüklerinden oluşan bileşik bir
sözcük olması boşuna değildir. Çünkü yargılama, ihtiyat ve bilimin ışığında
yürütülen bir etkinliktir. İçtihadı mutlaka izleyiniz. Ama irdelemeden dayanak
yapmayınız. İçtihadı sömürmeyiniz. İçtihat sömürüsünün en çarpıcı, en ayar
tıcı, en aldatıcı, en yozlaşmış ve en vahim biçimi, “öğreti başka, uygulama
başka" safsatasıdır. Bilim kaçkını bu safsatanın ulaşacağı menzil, hukuku ve
hukukçuyu çürüten içtihat fetişizmidir.
Hukuk bir bilim, hukukçuluk gerilimli bir meslek, ama ince bir sanattır.
Hukukun onurunu, mesleğinizin, cüppe ve kürsünün saygınlığını, toplumların
insanı hiçledikleri en çılgın dönemlerde bile özenle koruyunuz. Zihinsel kay
malara asla izin vermeyiniz.
Hukuk, kahramanlar için değildir ve hiç kimseden de kahramanlık iste
mez.
Demokrasi, değişmez referansınız olmalıdır. Çünkü demokrasi, hukukun
üstünlüğünü de içeren kapsayıcı ve kavrayıcı bir üst kavramdır. Sivil toplu
mun ana rahmidir.
642
Hukukun son sözünü, hukukun içinde kalarak söylediğiniz sürece, dev
letin ve toplumun gözeneklerine çağcıl değerlerin özü demek olan hukukun
üstünlüğünü ve demokrasiyi ulaştırmış, halka da borcunuzu ödemiş olursu
nuz.
Bu ödevinizden hiçbir zaman vazgeçmemelisiniz. Çok az okuyan, çok az
inceleyen, çok az felsefe yapan, bilgi edinmeden yargılayan ve bu yüzden
sürgit Sokrates açığı yaşayan kesimler, size beklemediğiniz sözleri ve yerle
ri yakıştıracaklardır. Kesinlikle yılmamalı, yolunuzda dimdik yürümelisiniz.
Haklı eleştirileri benimseyecek kadar gönlüyüce; haksız eleştirilere gülüp
geçecek kadar hoşgörülü; size karşıt görüşler susturulmaya kalkışıldığında
da, onların özgürlüklerini, kendi özgürlüğünüz çiğnenmişçesine, Voltaire bi
linciyle savunacak kadar demokrat olmalısınız.
"İnsan, yaptığıdır" (A. Malraux).
Bunları yaparsanız, inanıyorum ki, hukukçu soykütüğünüz tertemiz ola
caktır.
Herkes sizleri böyle görmek istiyor.
Kimseyi düşkırıklığına uğratmayacağınıza inanıyorum. Demokrasi yolun
da Türk halkına hukukun üstünlüğü bağlamında sizlere başarılar diliyorum.
Şimdilik diyeceklerim bunlardır.
Gösterdiğiniz ilgi ve sabra gönül borcumu öderken; küreselleşen dünya
da yarışı kazanmak için, konuşmamın başından beri vurguladığım A’dan Z’ye
demokratik yapılanmada ve dönüşümde herkesi bir kez daha uzlaşmaya ve
görev almaya çağırıyor, gelecek yıllarda çağcıl demokrasinin bütün değerle
rini yakalamış ve yolsuzluklardan, yozlaşmalardan, hukuksal çarpıklıklardan
arınmış bir Türkiye’de buluşmak dilekleriyle saygılar sunuyorum.
Yaşasın Türkiye, yaşasın demokratik cumhuriyet!
— 0O0—
I
Türkiye Barolar Birliği Başkanı
Avukat Sayın Özdemir ÖZOK’un,
2001-2002 Adli Yıl Açılışında Yaptığı
Konuşma
j
i
2001-2002 Yargı yılı açılış törenine onur veren sayın konuklar, sayın
meslekdaşlarım, yazılı ve görsel basınımızın sayın temsilcileri hepinize say
gılarımı sunuyorum.
Geride bıraktığımız adli yıl hukukun üstünlüğü, demokrasi, insan hakları
yanında, yargı erkimiz yönünden de sorunlarla yüklü bir dönem olmuştur. Bu
dönemde vatandaşların, yargıçların, savcıların, avukatların ve sorunu çöz
mekle görevli olan yetkililerin yakınmaları artarak sürmüştür.
Yargının sorunlarını, toplumun genel sorunlarından soyutlamaya olanak
yoktur.
Ülke yönetimine talip siyasi partiler başta olmak üzere, toplumsal örgüt
lenmeler sürekli daha olumsuz bir yapılanmaya gidiyorlar. Nitelikli ve üretken
insanlar her yerde daha yüksek sayıda eleniyor, sistem dışına itiliyor.
Kirli düzen içinde yer almayan, yorulup umutsuzluğa kapılan, kahrede
rek emekliliğini isteyen ya da yurt dışına giden aydınlar, bürokratlar, genç be
yinler ülke için, toplumumuz ve siyaset için büyük kayıplardır. Türkiye, yaşa
dığı sosyal, siyasal ve ekonomik krizin en ağır bedelini, onuruyla çalışmak,
kirlenmeden yaşamak için sistemden kaçanlarla ödemektedir.
Devlet bütçeleri, devleti tasarrufa yöneten, savurganlığı önleyen bir bel
ge olmaktan çıkmış, yılın ilk aylarından itibaren büyük açıklar vermeye baş
lamıştır. İç ve dış borçlanmaların boyutu, devleti mali yönden altından kalkıl
mayacak krizlere sürüklemiş, krizlerden kurtulmak için IMF ve Dünya Banka
sı başta olmak üzere uluslararası sermaye kuruluşlarından büyük ödünlerle
644
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ÖZDEMİR ÖZOK’ÜN,
2000-2001 ADLİ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA
paralar temin edilmiş, tüm bu olumsuzların faturası halka çıkarılmıştır. HiçK
r
bir ekonomik sistem, ülkemizde geçerli ve yaygın olan “üretmeden tüket
m edin sihirli formülünü bulamamıştır. Üretime dayanmayan, borsa, kağıt,
tahvil, dış borç gibi tamamen para ve sermaye politikalarına bağımlı bir eko
nominin silkelenip ayağa kalkmasına olanak yoktur. Mutlaka dış piyasalarla
yarışacak kalitede üretilmeli, bir biçimde dış satımın yolları bulunmalı, halk
tasarruf bilincine yönlendirilmeli, tüketim bu bilinçle yapılmalıdır.
Ağır mali koşullar altında ezilen halkımız, tüm yakınmalara karşın, gide
rilemeyen işsizlik, rüşvet, yolsuzluk, düzensizlik, eşitsizlik, adaletsizlik ve
benzeri toplumsal sorunlar karşısında öz güvenini yitirmiş, “Gemisini kurta
ran kaptan” psikozunda birbirlerine, mesleğine ve topluma yabancılaşmıştır.
Tüm sistemlerde eğitilmiş, yargılayan, sorgulayan, sorumluluk bilincinde,
onurlu bireylerin bulunması sistemin temel güvencesidir. Bu nedenle sorun
ların ana kaynağını, yetişmiş ve erdemli insan unsurunda aramak gereklidir.
Japonya’nın Kobe kentinde yaşanan deprem sonrası, gerekli önlemler alın
madığı için üç kişinin ölümüne neden olduğu ileri sürülen belediye başkanı
intihar etmiştir. Bizde 17 Ağustos depreminden sonra binlerce insan ölmüş,
ama sayın yetkililerimiz, “Takdir-i İlahi” demek suretiyle duyarsızlıklarını ser
gilemiştir. Bu anlayış ve yaklaşım farkı giderilmediği sürece, çok iktidarlar
değişir, çok krizler yaşanır ama sorunlar kesinlikle çözülemez.
Her gün devletin üst düzeyinde görev yapanlar hakkında son derecede
ciddi iddialar ileri sürüldüğü halde, ilgililer toplum önünde kendilerini aklaya
cak inandırıcı girişimler sergileyememektedir. Yapılması gereken; iddiaların
üzerine açıklıkla gitmek, yargıda ve kamu vicdanında aklanmaktır. Aklanma
ancak bağımsız yargı önünde olur, yargı dışında hiçbir kurumun aklamaları
yeterli olamaz.
Ülke nüfusunun yüzde 60’a varan büyük bir kısmının yaşadığı kentler,
kentsel tasarımdan uzak, çağdaş kamu hizmeti alamayan, umutsuz ve hu
zursuz insanların barındığı alanlar haline gelmiştir. Çarpık ve kısır politikalar
yanısıra , tahsis belgesi, gecekondu afları, tapu dağıtım şölenleri bu uygula
malardan payını almak isteyen bir çok masum, çaresiz yurttaşın köylerden
kentlere yönelmesine neden olmuştur. Büyük kentlerimizin yağmur sonrası
görüntüleri bir çok sorunumuzu ortaya koymaktadır. Bu, sağlıksız ve sorun
Özdemir ÖZOK
645
lar yumağı halindeki kentler, çevrenin ve toplumsal yapının kirlenmesi sonu
cu, potansiyel suç odakları haline gelmiştir.
Sosyal ve moral değerlerdeki çözülme, toplumun hak-adalet ve hukuk
anlayışında yargıdan beklentilerinde de büyük değişiklikler yapmıştır. Yargı
ya karşı güven bunalımı içinde olan yurttaşımız, özünde haklı olup olmadığı
na bakmaksızın, her ne pahasına olursa olsun kesin sonuç almak istemekte,
bu konuda hiçbir bedelden kaçınmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak
mesleğimizde de çözülmeler başlamış, etik dışı beklentilere yanıt verecek
yapılanmalara gidilmiştir.
Bu bağlamda, yargının her kademesinden birikim sahibi yargıçlar, mes
lekten ayrılarak, şaibeli kişi ve holdinglere hukuki hizmet sunmaktadır. Öte
yandan ideolojik ve çıkar amaçlı, sırf belirli kesimlere hukuki hizmet sunan,
bir anlamda suçlananla kendisini özdeşleştiren avukatlık anlayışı yaygınlaş
mıştır. Bu yargısal yapıda, sağlıklı ve adil bir yargılamadan söz etmeye ola
nak yoktur. İlkeli, dürüst, idealist yargıç, savcı ve avukatlar, yargıyı ayakta
tutmak için insanüstü çaba göstermektedirler.
Yargı, artan iç yükü karşısında durma aşamasına gelmiştir. Yargıda gö
rev yapan yargıç, savcı, avukat ve adli personelin büyük çoğunluğu yaptık
ları işten ve yaşadıkları olumsuzluklardan dolayı mutlu değiller. Yüksek Ha
kimler ve Savcılar Kurulu, kendilerine yapılan başvurulara sağlıklı çözümler
üretememenin sıkıntısını yaşamaktadır.
Devletin üç temel erkinden biri olan yargının genel bütçeden aldığı pay,
kamusal işlevi ile orantılı değildir. Bu bütçeyle, Adalet bakanlığının sorunlara
köklü ve kalıcı çözümler üretmesi ve yargı reformunu gerçekleştirmesi müm
kün değildir.
Yargılamanın yavaş işlemesi sonucu adaletin pahalı ve geç gerçekleş
mesi, yargıç, savcı, avukat ve adliye çalışanlarına yaptıkları için önemine uy
gun eğitim ve öğrenim verilememesi, adliyelerin bina, araç, gereç ve yeter
li donanıma sahip olmaması, adli kolluk kuvvetinin kurulamaması ve bütün
bunların sonucu vatandaşın yargıya güveninin azalması, ortak yakınmalardır.
Bu sorunların bir kısmı yargıdaki yapısal eksikliklerden , bir kısmı ise yanlış
uygulamalardan kaynaklanmaktadır.
646
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ÖZDEMİR ÖZOK’UN,
Uygulamada bilirkişi kurumundan çok yakınmalar gelmekte, kurumun
çağdaş bir yapıya kavuşturulması istenmektedir. Yargılama sırasında yargıç
lar, yasal sınırları aşarak, hemen her konuda bilirkişiye başvurmaktadır. Yar
gıç kendi çalışması sonucu olarak elde ettiği kanıya ve nitelendirmeye göre
değil, “bilirkişi öyle dediği” için karar vermektedir. Böylece bilirkişi, “yargısal
nitelikte” görev ve yetkilerle donatılmış bir kişi konumuna getirilmiştir. Bu ol
gu bilirkişi kurumuna ilgiyi artırmış, elinde çanta, kapı kapı dolaşarak yargıç
kollayan, uzmanlıktan ve bilimsellikten uzak, sözde bilirkişilerin türemesine
neden olmuştur. İlkesiz, bilgisiz, yeteneksiz bilirkişilerin raporlarının hüküm
lere dayanak yapılması büyük yakınmalara neden olmakta, hakkın özünü
de zedelemektedir. Bilirkişilik yeniden gözden geçirilerek , usul yasalarında
gerekli düzenlemeler yapılarak, kuruma saygınlık ve işlerlik kazandırılma
lıdır.
Cumhuriyeti kuranlar, Osmanlı imparatorluğunun benimsediği uygarlık
tan, bir başka uygarlığa katılma kararı alarak, bu uygarlığın hukukunu, sos
yal yaşamını topluma yerleştirmek istemişlerdir. 20. Yüzyılın en büyük hukuk
devrimini yapıp, temel yasaları batı ülkelerinden almışlardır. Batıdan alınan
yasaların uygulanmasına karşın, bu yasaların oluşturduğu hukuk sistemi be
nimsenememiş ve özümsenememiştir. Yargıda bu süreç devam etmekte,
bugün yaşanan olumsuzlukların bir çoğunun nedeni bu sürecin bitmemiş ol
masından kaynaklanmaktadır. Kadı anlayışı ve sorgulamayan düşün yapısı
ile çağdaş yasaları yorumlamak, olaylara uygulamak, bunun sonucu hukuk
yaratmak mümkün değildir. Mantık ve doğru düşünme kurallarını uygulaya
rak yargılama yapan yargıç sayısı maalesef çok azdır. Normlar ve onların yo
rumu yerine klişeleşmiş olay içtihatlara göre hüküm kurulmakta, böylece
kendisini yenilemeyen, gelişen ve değişen yaşam koşullarına uymayan bir
hukuk oluşmaktadır.
3 Nisan 1924 günü Muhamat yasası olarak bilinen cumhuriyetin ilk avu
katlık yasası kabul edilmiş ve savunmayı temsil eden kişilere de avukat - muhami sıfatı verilmiştir. 1924 Anayasasının 20 Nisan 1924’de avukatlık yasa
sından sonra kabul edilmiş olması, Atatürk’ün savunma ve savunmanın tem
silcileri olan avukatlara verdiği önemin bir göstergesi olarak algılanmalıdır.
1969 Yılında yürürlüğe giren avukatlık yasası, günümüze kadar çeşitli deği
şikliklere uğramış, ancak en köklü değişiklik 2.5.2001 gün ve 4667 sayılı ya
sayla yapılmıştır. Bu yasanın Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde, Adalet Ko-
Özdemir ÖZOK
647
misyonu’ndan başlayarak genel kurulda sonuçlanan yasalaşma sürecinde,
iktidar ve muhalefet partilerine üye milletvekilleri ile parti genel başkanlarının
gösterdiği destek ve duyarlığa teşekkürlerimizi bir kez daha yineliyoruz. Ya
sayla yaklaşık 96 maddede değişiklik yapılmış, barolara, barolar birliğine ye
ni görev ve sorumluluklar yüklenmiştir. Bu değişiklikler, çağa uygun bir avu
katlığın yanısıra, güçlü ve bağımsız baroların kurumlaşması için atılmış
önemli adımlardır. Bu iyi gelişmelere karşın, savunma mesleği ve avukatların
içinde bulunduğu sıkıntıların tamamen giderildiği söylenemez. Özellikle, ha
yat standardı, peşin vergi , üçlü protokol uygulamaları yanısıra , yaşanan
ekonomik ve mali kriz meslekdaşlarımızın büyük yakınmalarına neden ol
maktadır.
Öte yandan kamu kesimi avukatlarının içinde bulundukları mali ve eko
nomik durum, kamusal işlevleriyle uygun olmayan konumdadır.
Cumhuriyetin ilk yıllarında gereksinim duyulan adli tatilin, günümüzün
teknolojik olanakları karşısında , getirildiği günkü koşullar ve gerekçeler orta
dan kalkmıştır. İçinde bulunduğumuz koşullarda kurumun yeniden gözden
geçirilmesinin zamanı geldiği kanısındayız.
Yargıda belirttiğim bu ve benzeri sorunların çözüm yeri Türkiye Büyük
Millet Meclisi’dir. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bulunan partilerin yöne
ticileri dile getirdiğimiz yakınmaları paylaşmakta, ancak gerekli yapısal deği
şiklikleri gerçekleştirecek kararlılığı göstermemektedirler. Eylül ayının 17’sinde toplanacak olan Türkiye Büyük Millet Meclisi, tatil öncesi uzlaşma sağla
nan maddeler başta olmak üzere, toplumsal eleştirileri de dikkate alarak
Anayasa’da köklü bir değişiklik yapmalıdır.
Türkiye Barolar Birliği, uzlaşmayı, barışı, huzuru, güveni sağlayacak ve
toplumsal beklentilere yanıt verecek yeni bir anayasa çalışmalarını geçen yıl
başlatmış ve “Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı” düzenlemiştir. Yine
bilimadamları ve uygulamacılardan oluşan bir kurul bir buçuk yıllık çalışma
sonrası yeni bir anayasa metni hazırlamıştır. Bu anayasa taslağı 12 Eylül
2001 günü kamuoyuna açıklanacaktır.
Taslakta ifadesini bulan bir biçimde insan haklarına dayalı, hak ve ada
let kavramlarını yaşama geçirmiş, yasa devletinin dar kalıplarından arınmış,
kuvvetler ayrılığı kavramında anlamını bulan, çoğulcu demokrasinin gerçek-
648
leştiği, hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla uygulandığı bir anayasal
düzenin kurulması gerekmektedir.
Bu gereklilik; kapısında bekletildiğimiz Avrupa Birliği organlarının öngör
düğü programa titizlikle uyulması ve istenen ödevlerin yapılması için değil,
kendi ulusumuzun mutluluğu ve gönenci içindir. Cumhuriyetimiz, Avrupa Bir
liği üyesi ülke insanının atalarıyla yapılan kurtuluş savaşından sonra kurul
muştur. Başka bir anlatımla; ulusumuz özgürlüğünü, istiklalini, egemenliğini
Avrupa Birliği ülkelerine rağmen elde etmiş ve gerçekleştirmiştir. Türkiye
1961 Anayasası ile hiçbir dış dinamiğin etkisi olmadan, Cumhuriyete, insan
haklarına dayanan demokratik bir nitelik kazandırmış, bu niteliği tamam
layıcı bir atılım olarak “sosyal hukuk devleti” ilkesini benimsemiştir. Öyle
ki bu anayasal yapıyla, bugünkü Kopenhag Kriterleri ilke olarak yakalan
mış ve bu düzeyin yakalanmasında dış güçlerin belirleyici bir etkisi olma
mıştır.
Anayasal baskı grubu olan üniversiteler, sendikalar ve demokratik kitle
örgütleri, kendilerinden beklenen işlevleri, tam anlamıyla yerine getireme
mekte, toplumsal reflekslerini gösterememektedirler. Ülkenin demokratik ve
dinamik güçlerinin toplumu aydınlatma ve bilinçlendirme yanında mevcut
iktidarları da anayasal çerçeve içinde uyarma görevleri vardır. Türkiye Büyük
Millet Meclisi’ndeki anayasa değişikliği görüşmelerinde, 1980 sonrası işlev
lerini yitiren bu kurumlan yeniden demokratik yapılarına kavuşturacak düzen
lemelerin yapılması gereklidir.
Bu düzenlemelerde hukukun üstünlüğü, demokrasi ve insan haklarının
yaşama geçtiği “hukuk devleti” temel hedef olmalıdır. Hukukun üstünlüğü ve
insan haklarına dayalı çağdaş ve çoğulcu demokratik rejimlerin iyi işlemesi
nin ön koşulu, bireyine temel hak ve özgürlükleri hiçbir kısıtlama olmaksızın
tanıyan “hukuk devleti”dir.
İnsanlığın ulaştığı teknoloji ve bilim çağı, insanlar ve toplumlar arasında
ki eşitsizliği, adaletsizliği, haksızlığı ve en önemlisi yaşam kaynağı olan geli
rin dağılımındaki dengesizliği giderememiştir. Bu olumsuzlukların asgari dü
zeye indirildiği toplumlarda egemen güç, hukuk ve hukuk devletidir. Hukuk
devletinde herşeyi hukuk belirler. Temel ölçüt bireydir. Teb’a yoktur. Özgür
insan vardır. Kul yoktur yurttaş vardır. İnsanın gönenci ve mutluluğu, özgür
lüğünün ve yaratıcılığının korunması devletin varlık koşuludur.
Özdemir ÖZOK
649
Yeni bir Avrupa İçin Paris Şartı’nın önsözünde, “ Demokrasinin temelin
de insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Kimse hukukun üstünde değil
dir” denilmek suretiyle hukukun üstünlüğüne ulus üstü bir değer kazandırıl
mıştır.
Hukuk devletinde, yürütme erkini elinde tutan hükümet üyeleri, hiçbir bi
çimde yargı temsilcilerini etkileyecek beyan ve davranışlarda bulunamaz.
Hukuk devletinde üstünlerin hukukundan değil, hukukun üstünlüğünden söz
edilir.
Anayasa ve yasalardan önce devlet anlayışımızı değiştirmemiz gerek
mektedir. Önemli'olan insandır, bireydir. Devlet, bireylerden oluşan toplu
mun oluşturduğu büyük bir organizasyondur. Devlette herşey hizmete endekslenmelidir. Tüm devlet görevlileri halkın hizmetkarlarıdır, efendileri de
ğil. Devlet organlarında görev yapan herkes bilmelidir ki, 14’ncü Louis’nin
“Ben devletim” anlayışı çoktan gerilerde kalmış, “ Ben devletimin hizmetkarı
yım” diyen Prusya kralı İkinci Frederic’in sözü yaşama geçmiştir. Yetki kul
lanımında bu temel ilke göz önünde bulundurularak, hizmette yararlılık esa
sı öne çıkarılmalıdır. Hizmetin en üst düzeyde işlemesini sağlamak, yetkililer
için temel tercih olmalıdır. Görevlileri atama yetkisine sahip olanlar, yetkile
rini kullanırken, partili, sempazitan, dost, ahbab gibi yakınlık ilişkilerine gö
re değil, hizmetin özelliklerine göre kullanmalıdırlar.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de kuşkusuz yargı bağım
sızlığıdır.
Yürütme ve yasama işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetleyecek or
ganlar, yürütme ve yasama organları karşısında tam bir bağırpsızlığa sahip
değillerse, yargıdan beklenen yararlar büyük ölçüde ortadan kalkar. Özellik
le her ne şekilde olursa olsun, siyasal iktidarların etkisi altındaki bir yargının
bağımsızlığından söz edilemez. Öte yandan yargı bağımsızlığı da, yargı men
suplarına verilmiş bir imtiyaz değildir. Yargı bağımsızlığı, bireyin doğru ve adil
yargılanma hakkının teminatı olarak tanınmıştır.
Anayasamıza göre mahkemeler bağımsızdır. Ancak sadece yasa ve
anayasada bağımsız yazmakla mahkemelerin bağımsızlığı sağlanamaz. Ba
ğımsızlığı sağlayacak temel ilkelerin, yargının temsilcileri tarafından benim
senmesi ve özümsenmesi lazımdır. Bu ise, özgür ve laik bir eğitim sonucu
650
yetişmiş insanların yargıda görev almasıyla mümkün olur. Kuralları yorumla
yarak uygulayacak olan yargıçların, çağdaş bilgi ve birikimlerle donatılarak,
saygın ve özgür bireyler olarak yetiştirilmesi,. yargı bağımsızlığı için ön koşul
dur. Siyasetin gölgesinin dahi düşmemesi gereken yargının, bunu sağlaya
cak anayasal yapıya kavuşturulması gereklidir. İktidar uğruna hırsızlık ve yol
suzluklara göz yuman, onları yapanlara arka çıkanlar, en az onlar kadar hat
ta onlardan da fazla hırsızlık ve yolsuzluklardan sorumludur. Yargı sürecini
başlatmayarak, ya da başlamış yargı sürecini engelleyerek, yandaşlarını ko
ruyan yönetimlerin eylemlerini engelleyecek bağımsız bir yargının kurulması,
hukuk devletinin temel güvencesidir. Yargıcın teminatı ve bağımsızlığı sağ
lanmadan onun sorunları çözülmeden yargıç bağımsızlığından söz etme ola
nağı yoktur. Yargıcın önündeki dava dışında mesleksel bir sorunu olmama
lıdır. Hukuk Fakültesi mezunu olmayan kişilere hiçbir gerekçeyle yargıçlık sı
fatı verilmemelidir. Yargıç nakil ve atamalarında ihtisas ilkesi kesinlikle gözetilmeli, ülke düzeyindeki görev yerlerinin dört bölgeye ayrılma uygulama
sından dönülmeli ve yurdun her bölgesinin yetişmiş deneyimli yargıçlardan
yararlanması sağlanmalıdır. Toplu atamalar mutlaka adli tatil öncesi yapılma
lı ve bu süre içinde atananlar yeni yerlerine giderek görevlerine başlamalıdır.
Batı ülkelerinde genellikle 5-15 yıl avukatlıktan sonra yargıç ve savcı olma
olanağı veren sistemler yaygındır. Türkiye genelinde barolara kayıtlı 45 bin
avukat arasından yargıç olarak yararlanılacak, çok deneyimli hukukçular var
dır. Yapılacak düzenlemelerle avukatlıktan yargıç ve savcılığa geçişin kolay
laştırılması halinde , birikim sahibi avukatlarla, savcı ve yargıç açığının kapa
tılması mümkün olacaktır.
Ceza infazı, ceza yargılamasını tamamlayan bir unsurdur. Tüm önlemle
re karşın, suç işlenmeyen bir toplum yoktur. Devlete düşen, hukuk kuralları
içinde suçluları yakalayarak, bağımsız mahkemelerde adil yargılamak ve
çağdaş infaz kurumlarında insan onuruna yakışır biçimde cezalarını çekme
lerini sağlamaktır. Cezaların infazı, adil yargılama sonunda suçlunun ceza
landırılması kadar önemlidir. Kamuoyu beklentisiyle ceza infazı arasındaki
denge, hukuk ve insan hakları içinde kalınarak çözülmelidir. Suçlu, hangi
olumsuz ve kötü koşulda olursa olsun doğanın en değerli varlığı olan insan
dır. Bu bağlamda ceza infazında temel ilke öç alma, yok etme olmamalı, ıs
lah ve yeniden kazandırma olmalıdır. Ülkemizde yaşanan cezaevi dramının
temel nedeni,
olaylara belirttiğimiz ilkelerle yaklaşılmamış olmasındandır.
Özdemir ÖZOK
651
Yanlış ve yanlı politikalar yanısıra, ceza ve tutukevlerinin fiziki koşullarının
olumsuzluğu, görevli personelin bilgi, beceri ve uzmanlık konularında ye
tersizliği, iç ve dış güvenliğin ayrı ayrı kurumlarca sağlanması, kurumlar ara
sında farklı uygulamaların bulunması, mafya ve terör suçlularının içerden ve
dışardan yaptıkları veya yaptırdıkları baskılarla sağlıklı bir yapı kurulama
mıştır.
Bazı ceza evlerinde, “ Devlet Güvenlik Mahkemeleriyle Terörle Mücade
le Yasası’nın kaldırılmasını sağlamak ve F tipi cezaevlerini protesto etmek ”
amacıyla ölüm oruçları sürdürülmektedir. Türkiye Barolar Birliği, öteden be
ri
Devlet Güvenlik Mahkemeleriyle Terörle Mücadele Yasasına karşıdır.
Özellikle 1980 öncesinde Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması girişi
mine karşı yoğun bir çaba harcamış, ancak 1982 anayasası bunların kurul
masına imkan sağlamıştır. Anayasada değişiklik yapılmadan bu mahkemele
rin kaldırılması mümkün değildir. Ölüm orucuna devam eden tutuklu ve hü
kümlüler, topluma ve devlete yeterli mesajları vermişlerdir. Artık, bu kişilerin
kendilerine ruhsal ve bedensel zarar verecek, hatta ölüme yol açacak bu ey
lemlerden vazgeçmeleri gerekir. Ölüm orucu tutan hükümlü ve tutuklu ailele
rine de büyük görev ve sorumluluklar düşmektedir. Bunlar yakınlarını ölüm
orucunu bırakmaları, kendilerine kıymaktan vazgeçmeleri için ikna girişim
lerinde bulunmalıdırlar. Bütün bunların yanında, devletin de ivedi olarak top
lumu, tutuklu ve hükümlüleri rahatlatacak, sükunet ve huzura kavuşturacak
önlemleri alması gereklidir.
Yargının işlemesi açısından çok önemli bir unsur olan kolluk kuvvetlerin
de yeni bir yapılanmaya gidilmesi şarttır. Bu bağlamda, yıllardır söylediğimiz
adli kolluk kuvveti acilen kurulmalıdır. Sıradan bir suç nedeniyle gözaltına
alınan Özgür Ünal adlı gencin Edremit karakolunda intihar ettiği iddiasında
ve Üzeyir Garih cinayetinde polis hakkında yeni tartışmalar açılmıştır. Polis,
her iki olayda da başarısız bir sınav vermiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kapatılan Refah Partisi yöneticile
rinin yaptığı başvuruyu reddetmesi son dönemlerin en önemli hukuk olayla
rından biridir. Mahkeme, “Laikliğin Türkiye’nin güvenliği için hayati önem ta
şıdığını, Osmanlı döneminde teokratik rejim deneyimi bulunan Türkiye için
652
geçmişin hala çok yakın olduğunu” belirterek, laiklik ilkesinin ülkemiz için ne
derecede önemli olduğunu vurgulamıştır.
Çağdaş değerler üzerine kurulan genç cumhuriyetimizin ilke ve kazanımları birer birer yıpratılarak, içleri boşaltılarak işlemez hale getirilmiştir.
Çözüm, demokratik, laik, sosyal hukuk devletini bütün kural ve kurumlarıyla işletmek, bir arınma hareketi başlatarak öncelikle ülkeyi ve toplumu
habis ur gibi saran yolsuzluk rüşvet, talan ve soygun odaklarını, mafya ve
çeteyi yok etmek, bu ortamı yaratanların kurtarıcılığına şiddetle karşı çık
maktır.
Cumhuriyeti kuranlar, cumhuriyetin kurulması için yaşamını verenler,
her türlü yokluğa karşı koyarak yeni bir ulus yaratanlar, özenli, dürüst ve il
keli yaşamış ve başarmışlardır. Bunların yeniden yaşama geçirilmesi için, ay
nı toplumsal değerlere, dürüstlüğe ve ilkeli olmaya yeniden talep yaratılma
lıdır. Tek kalıcı çözüm budur. Bunu başaracağımıza inanıyorum. Çünkü bizler Atatürk’ün önderliğinde Kurtuluş Savaşı destanını yazan ve insanlık tari
hinin en görkemli devrimlerini gerçekleştiren bu halkın çocuklarıyız. Onlara
layık olmak zorundayız.
Türkiye Barolar Birliği, savunduğu ilkelerden geri adım atmadan, huku
kun üstünlüğü, demokrasi ve insan hakları ilkelerinin eksiksiz uygulanması,
devletimizin üniter yapısının korunması, yargı bağımsızlığnın tam olarak sağ
lanması ve tüm bunların olmazsa olmaz koşulunu oluşturan “laiklik” ilkesinin
ödünsüz uygulanması için mücadeleye devam edecektir.
Yeni adli yılınızı kutlar, saygılar sunarım.
— 0O0—
VURAL SAVAŞ1İN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK
Vural SAVAŞ (*)
Yazacaklarıma dört yabancı bilim ve devlet adamının Atatürk ve Atatürk
çülük hakkında söyledikleriyle başlıyorum.
1. Amold TOYNNBEE şöyle diyor:
(Bir an için tahayyül ediniz ki: Batı dünyasındaki rönesans, reformasyon,
bilim ve düşünce ihtilali, Fransız inkilabı ve Sanayi Devrimini, Atatürk, bir in
san ömrüne sığdırmıştır.)
2. Prof. Dr. Herbert MELZİG'in görüşleri ise şöyle:
Büyük Yunan filozofu PLATON'un “ Krallar filozof olsa ve filozoflar kral
ların tahtına otursaydı” şeklindeki dileği, iki bin yıllık tarihte gerçekleşmedi.
Halbuki, 20. Yüzyılda ilk defa olarak Atatürk'ün şahsında PLATON'un istedi
ği gibi, kelimenin tam anlamıyla bunu görmekteyiz. O, dahi bir fikir adamı ola
rak bir milletin, yani Türk milletinin mukadderatını ele almış ve bu milletiyle
atıldığı Kurtuluş Savaşı, bu milletin medeni durumunu değiştirmiş bir inkilap
ve diğer milletlerin haklarını da koruyan barış ile insanlığa muhteşem bir ör
nek vermiştir.)
3. Prof. Dr. Ahmet Taner KIŞLALI, 21/10/2000 tarihinde Cumhuriyet
Gazetesinde yeniden yayınlanan “Hanai Tarih” başlıklı makalesinde şunları
yazıyor:
(*)
Yargıtay Onursal C. Başsavcısı
654
VURAL SAVAŞ'IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK
(Şu sözler daha çok yeni
Prof. Justin McCARTY'e ait:
“Atatürk olmasaydı, Türk belki Özbekistan'da olurdu, ama Trakya ve
Anadolu'da kalmazdı. 100 yılda tüm civar büyük coğrafyadan sürülmüş ve
katledilmiş Türklerin Konya Ovası'ndan sürülmeleri ve atılmaları ne kadar sü
rerdi sanıyorsunuz?”
Ve Amerikalı tarihçi devam ediyor:
“Ne Türk ne de Türkiye kalırdı. Mustafa Kemal sadece ülkeyi kurtarma
dı; Türk neslini de kurtardı.”
... Amerikalı tarihçinin kanıtlara dayanarak çizidiği tablo çok açık.
19'uncu yüzyılın başlarında 20'inci yüzyılın başlarına kadar, Balkan
lardan Kafkaslar'a kadar 5 milyon 60 bin Türk öldürülmüş, 5 milyon 381 bi
ni de sürgün edilmiş, yerinden yurdundan olmuş.
Peki bu vahşet ne zaman, ne kadar sürmüş?
Yanıtını Prof. McCARTY çok net veriyor:
“Türk bağımsızlık savaşında birşey oldu ve plan artık yürümedi. Yunan
lılar bozguna uğrayınca, kaçarken her yanı yaktılar, yıktılar, herkesi öldürdü
ler. Amerikan Elçisi ve Amerikan kaynakları bu olayı doğruluyorlar. Sadece
batıda Rumlar tarafından bir milyonun üzerinde Türk öldürüldü, 1.2 milyonu
da sürgüne zorlandı.”
Ve ekliyor:
“Çok kötü bir yüzyıl olmuştur. Müslüman ülkesi yok edilmiştir. 18001922 arasında Yunanlılar 950 bin göçmen, 320 bin ölü verdiler. Ermeniler910
bin göçmen ve 580 bin ölü verdi. Oysa aynı dönemde 5 milyon Müslüman
göç etmek zorunda kaldı, 5 milyondan fazlası da öldü.”
Sonuç?
“Bu ibret tablosunun karşısında, kim suçlu diye sormak gerekiyor. Mus
tafa Kemal'in itildiği Konya Ovası'nı gözler önüne getirin. Bir yüzyılda nere
den nereye gelinmiş. Ben size diyorum ki, Atatürk olmasaydı, Türk kalmaz
dı.”
Vural SAVAŞ
655
... Ve konuşmasını noktalarken şöyle diyor:
“Yüzyıllık tarihte Türkler hakkındaki yalanların iki kaynağı var. Misyoner
ler ve Ingilizler. Ingilizler, propaganda büroları aracılığıyla, bugün bile inanılan
yalanlar yayıyorlar. Benim söylediklerimi bir Türk söylese, kimse inanmaz. İn
sanlar dışarıda Türklere karşı önyargılılar.”
4.
Robert Kolej Mütevelli Heyeti Üyesi, Harvard'da tarih öğrenimi gör
müş Nick LUDINGTON, Kemalizm hakkındaki düşüncelerini şöyle ifade edi
yor:
(Ülkeler başarıya birleştirici efsaneler yardımıyla ulaşırlar. ABD'nin Ame
rikan Devrimi ve George WASHINGTON'u, Fransa'nın Fransız Devrimi ve
Fransız Kültür kavramı, Ingilizlerin Magna Carta ile Kraliyet Ailesi, Yunanis
tan'ın ‘demokrasinin doğduğu yer’ efsaneleri örneklerdir.
Türkiye'yi birleştiren efsane ise, Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluşu ve Ke
mal Atatürk'tür. Bunlarsız Türkiye dağılabilir.
Kimileri Islam'i, Kemalizm yerine koyarak birleştirici yapmak istiyor. Bu
Türkiye'yi nereye götürür? Milliyet üstü islami ümmete ve böylece Türkiye
Cumhuriyetinin sonuna.
Başkaları, özellikle ‘İkinci Cumhuriyetçiler’ Kemalizm yerine batı kültürü
nü koymak istiyorlar. Bunu yaptıkları takdirde, ortaya bir Anadolu İsveç'i çı
karmak isterken, büyük bir olasılıkla Türkiye kargaşa içinde kalır.
Atatürk'ün Kemalizm prensiplerinin çoğu hâlâ geçerliliğini korumaktadır.
Kemalizm ile ilgili sorun, daha ziyade laiklik prensibi ile ilgili görülmekte
dir. Bu prensip muhtemelen Türkiye'nin Iran ya da Afganistan gibi karanlık
çağlara gitmesini önler. Tüm Kemalist prensiplerden en önemlisidir. Kemalist
prensipte kişinin diniyle ilgili kişisel uygulamalarında sınır yoktur. Devlet ülke
nin hakim dini olan İslam altyapısının muhafazasında aktif rol oynar. Siyaset
çilerin sadece Anayasa'nın gerekli kıldığı Laik Cumhuriyet esaslarını kabul et
meleri gerekir. Aynı sınırlamalar ABD'de köktenci Hristiyanlara da uygulan
maktadır. Türkiye'de din özgürlüğüne karşı en ağır saldırıcılar Kemalistler de
ğildir. Söz konusu saldırılar, kendi kökten dinci görüşlerini halka zorla kabul
ettirmek isteyen siyasi İslamcılardır.
656
VURAL SAVAŞ IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK
Sonuç olarak, dünyada çok az ülkenin Atatürk gibi bir milli kahramanı
var. Bu imajı yok etmek son derece büyük bir hata olur. -Mehmet Ali KIŞ
LALI. ABD ve Kemalizm. 22/09/2000. Radikal Gazetesi-.)
Batılı bilim ve devlet adamlarının, yukarıda özetlediğim görüşleri, Ata
türk'ü nasıl anladığım ve yorumladığım konusunda ipuçları verebilir. Ben, bu
gün daha güncel bir konuyu gündeme getirmeye çalışacağım.
Şöyle bir görüş, bugünlerde ısrarla vurgulanıyor: Atatürk ve Atatürkçüler,
jakoben bir anlayışla devleti ön plana çıkardılar. Birey, ikinci plana itildi. Hal
buki gerçek demokrasilerde birey herşeyden önemlidir. Devletin öncelikli gö
revi, bireyin hak ve özgürlüklerini korumaktır. Günümüzde Atatürkçüler, sınır
lı ve jakoben özgürlük anlayışlarıyla, hem ülkemizdeki çağdaş demokratik ya
şamın sürdürülmesinde ve hem de Avrupa Birliğine girişimizde en büyük en*geli oluşturuyorlar.
Bu görüşün sahipleri, Atatürk'ü ve eserini en az anlayan kişilerdir. Aslın
da onlar, Cumhuriyetimizin kazanımlarını yok etmek istiyorlar.
Türk toplumunu, “ ümmet” toplumu olmaktan çıkarıp, “ Ulus” yapan; va
tandaşlarımızın “Kul” olmaktan çıkarıp, çağdaş bireyler yapmaya çalışanlar,
Atatürk ve Atatürkçülerdir. Nüfusumuzun çoğunluğunu oluşturan “Türkler”
bile, kendi yurtlarında, yöneticilerce daimi olarak aşağılanıp ezilmekten, Ata
türk ilkelerine dayanan Cumhuriyet idaresi sayesinde kurtulabilmişlerdir.
Atatürk'ün daha iyi anlaşılmasında çok büyük önem taşıdığı için, bu hu
susları açıklığa kavuşturmaya çalışacağım.
Nüfusumuzun yarısını oluşturan kadınlarımız, Cumhuriyet idaresinden
önce bir gün bile saygın bireyler olabilmişler miydi acaba?
Falih Rıfkı ATAY. -Çankava. S. 409- adlı eserinde, Cumhuriyetten ön
ceki dönemin Osmanlı kadınını şöyle anlatıyor:
(Osmanlı toplumunda kadın, taassuba karşı devletin başlıca tavizi idi.
Taassup için ahlak, ırz; ırz da bilhassa kadın demekti. İstanbul'da kadınların
ırzından yalnız kocaları, ana babaları sorumlu değil idiler. Bütün mahalle hal
kı, aile halkını kontrol ederdi... Sokakta herkes kadın kıyafetine karışmak hak
kını kendinde görürdü. Yüzler, kollar, bacaklar iyice kapanmalı, çarşaflar vü-
Vural SAVAŞ
657
cut biçimini hiç sezdirmemen, perçeler bir süs değil, tam bir örtü olmalı idi...
Harp, pahalılık gibi hadiseler olduğu veya idare aleyhine dedikodular arttığı
vakit, hemen kadın kılığı günün meselesi haline gelirdi. Kadın erkekle bir ara
baya binemezdi. Vapurlarda, tramvaylarda, muhallebici dükkanlarında kadın
yerleri perde veya kafesle erkek yerlerinden ayrılmıştı. Gezinti, mesire yerle
rine kadar her yerde harem kısmı vardı.,. 1908 Meşrutiyet'inden sonra dahi,
meselâ kız mekteplerinde edebiyat hocası harem ağası idi... Birinci Dünya
Harbi bozgunu üzerine Enver Paşa, halk arasındaki dedikoduları durdurmak
için kadın tavizine girişti. Çarşafların ayakların hangi noktasına kadar inece
ğini tesbit etmek üzere bir komisyon bile kurulmuştu. Bir gün bir polis müdü
rü, Ada otellerinden birinde bir karı kocanın beraber oturduklarını duyunca,
bizzat otele giderek kadını sokağa atmıştı... Mütareke gazeteleri okununca,
Osmanlı saltanatının sanki kadınlar yüzünden batmış olduğunu zannedersi
niz. Mondoros'ta teslim olmuşuz; kadına hücum, düşman donanmaları İstan
bul limanına demirlemişler; kadına hücum, hazine dar, o ay maaş çıkmamış,
kadına hücum.)
Necip MİRKELAMOĞLU, geçen yılın Eylül ayında, her Türk aydınının
okuması gerektiğine inandığım “Atatürkçü Düşünce ve Uygulamada Din ve
Laiklik” adlı muhteşem eserini yayımladı. Bu eserde, Falih Rıfkı ATAY'ın yaz
dıkları şöyle değerlendiriliyor.
(İşte Mustafa Kemal, şeriatın bu “Osmanlı kadınını” nı, “ Laik Cumhuriye
tin Türk kadını” haline getirerek, onu erkekle eşit haklara kavuşturarak ikinci
sınıf bir mahluk, nefis körelten bir esire olmaktan çıkarıp toplumun hür, ay
dın, aktif, onurlu bir üyesi yapacaktı. Kolağası rütbesindeki ilk gençlik çağla
rından itibaren, bu inancı bir iman halinde ruhunda saklayıp, dimağında ya
şattığı zaten bilinmektedir. 1925 yılında, geleceği müjdeleyen bir konuşma
sında bu hususta şunları söylemişti:
“ Bir sosyal toplum, bir millet, erkek ve kadın denilen iki cins insandan
oluşmuştur. Kabil midir ki, bir kitlenin bir parçasını ileri götürelim, diğerini
müsamaha edelim de kitlenin bütünü ilerleyebilsin? Mümkün müdür ki, bir
toplumun yarısı topraklara zincirli kaldıkça, diğer kısmı semalara yükselebil
sin?”
1923 yılı Nisan'ında, yapılacak seçimlere hazırlık olarak, kaç kişilik nüfu
sa bir milletvekili, düşecek hesabı yapılırken, nüfus belirlemesi yapılmış, fa-
658
VURAL SAVAŞ'IN GÖZÜYLE ATATÜRKÇÜLÜK
kat OsmanlI'dan intikal eden, kadınları insan addetmeyen zihniyet, bu sayım
da kadınları “hiç” sayarak, nüfus tesbitine almamıştır. Mustafa Kemal, top
lumdaki statüsü bu durumda olan kadının “ayaklarındaki zinciri” kırmış: “ Hu
susi Hukuk” Alanında, Medeni Kanunla; Kamu Hukuku bakımından da
1930'da Belediye Meclislerine, 1934'te ise TBMM'ne seçme seçilme hakla
rını veren yasal ve Anayasal hükümlerle ona Laik Cumhuriyet'in şerefli vatan
daşı olmanın onur ve gururunu kazandırmıştır.)
Necip MİRKELAMOĞLU, adı geçen eserinde “Türkler”in durumunu şu
şekilde açıklığa kavuşturuyor:
(Fuat KÖPRÜLÜ konferanslarında ve kitabında “tarihi bir realite olarak,
bir Osmanlı İmparatorluğu bulunmakla beraber, bir Osmanlt ırkı, hatta bir Os
manlI kavminin mevcut olmadığını, Osmanlı kelimesinin etnik değil, politik bir
terim olduğunu, Anadolu'ya müslüman olarak Selçuklularla beraber ve onla
rın bir parçası olarak geldiğini, din değişimi şekliyle müslüman olan Hristiyanların abartılacak bir sayıda olmadıklarını, Osmanlı halkının Selçuklular gibi
Asya'dan Oğuz boyundan kopup gelen bir Türk kitlesi olduğunu bilgi, belge
ve delilleriyle ortaya koymuş bulunmaktadır.
Bizim de katıldığımız gerçek şudur: Osmanlı Devleti'ni kuran başlangı
cından sonuna kadar her türlü zahmetini, eziyetini çekip, uğrunda can verip
kan akıtarak, her türlü maddi ve manevi fedakarlıklarla asırlarca onu omuzun
da taşıyan, zaferlerin gerçek sahibi, yenilgili ve hicranlı günlerin masum ve
mazlum “tebaa”sı öz be öz Türk halkıdır.
Ne var ki, aynı sözleri Padişahların büyük çoğunluğunun, Sadrazamların,
vezir, Ümera ve Ulemanın, Saray ve Enderun aristokrasisinin, Kapıkulu taife
sinin pek büyük çoğunlukları için söylememiz mümkün değildir. Bu tanıma
giren zümrede hiçbir gün ve zaman “Türklük” ruhu ve mensubiyet duygusu
belirmemiş, ifade olunmamıştır. Özellikle Fatih'ten sonra, “Ben Türk”üm di
yen bir padişah sesi duyulmamıştır. Bu aristokrat zümre Türk halkını yalnız
can, kan ve mal vergileri için hatırlamışlar, onun dışında Türk olmayı hir ha
karet, aşağılama ve utanç vesilesi saymışlardır.
Osmanlı idaresinde Türk halkı, bir “ millet ruhu ve şuuru” ile beslenme
miş, Arapların imtiyazlı bulunduğu, bir “ Ümmet” kişisizliğinde eriyip gitmiştir
-Sayfa 163, 164-,
Vural SAVAŞ
659
Yavuz Sultan Selim'in Halifeliği devraldığı 1517'den itibaren Arap'lar,
Osmanlı İmparatorluğumun göz bebeği sayılmışlardır. Hz. Peygamber'in
Arap olması nedeniyle, İslam dinine olan derin saygı ve bağlılığın bir işareti
olarak Arap ırkına “Kavm-i Necip (asil kavim)”, Araplara da “ Nesl-i Necip” de
nilmiştir. Daima, devletin has ve öz evladı olan Türklerin önünde ve baş üs
tünde taşınmışlar, askerlikten ve vergiden muaf tutulmuşlardır. Bütün Os
manlI hayatı boyunca Arapların bu üstün ve gözde durumları devam etmiştir.
Abdülhamit, geleneksel Osmanlı zihniyet ve siyasetini daha da belirgin
bir hale getirerek, Araplara son derece yakınlık gösteren ve güven duyan bir
tutum göstermiştir. Sadaret makamına getirdiği Tunuslu Hayreddin Paşa
Arap olmamakla beraber, Arap kültürüyle yetiştiği için Türkçe bilmezdi. Sa
ray'dan kendisine yazılan yazılar Arapça yazılır, Türkçe'ye tercüme edilirdi.
Devletin resmi dilinin bile Arapça'ya çevrilmesi düşünülmüş, mukavemet gö
rülünce vazgeçilmişti. Devlet yıllıklarında İmparatorluğun vilayetlerinin sırala
masında Edirne ilinden başlanılmakta iken, Abdülhamit, Hicaz vilayetini başa
geçirmiş, arkasından bütün Arap vilayetleri sayıldıktan sonra diğerlerine ge
çilmişti. Arap vilayetleri, birinci sınıf vilayetler sayılmış, buraların valilerine di
ğerlerinden farklı ve daha fazla maaş verilmiştir - Sayfa 349-350-.)
Bu konuda Hüsnü MERDANOĞLU'nun., “Atatürkçü Düşüncenin Evren
selliği” adlı eserinde yazdıkları çok ilginç:
(Bütün kadın sultanlar, bütün padişah anaları, hep yabancı ırklardan alı
nan köle kadınlardan geldiler. Hanedanda bu kan yabancılığı Osmanlı İmpa
ratorluğunun son padişahına kadar devam etti.
Henüz kuruluş dönemi olan 1466 yılında yapılan bir derlemede, “Türk iti
şehre gelince farisice ürür” denilmektedir.
Yine bir Osmanlı şairi olan NEF'i ise “Tanrı, Türke irfan çeşmesini yasak
lamıştır” denmiştir.
Divan-ı Hümayun yazarlarından Hafız Ahmet Çelebi 1499 yılında yazdığı
şiirinde “Baban da olsa Türk'ü öldür” nakaratını kullanmakta, üstelik bu sö
zün Hz. Muhammed'e ait olduğunu vurgulamaktadır. Sadece bir kıtasını yi
neleyelim:
660
“Sakın Türk'ü insan sanma.
Biran bile olsa Türk'le birlikte olma.
Türk eline şeker alsa o şeker zehir olur.
Türk'ün başını keserken sakın gam yeme.
Baban da olsa Türk'ü öldür.”
Fatih Sultan Mehmet bile, Otlukbeli Savaşı'ndan dönerken, elinde bıçak
olan birisine ne yaptığını sorduğunda öldürülen Türkmenlerin kulaklarını ke
serek küpelerini topladığını öğrenmiş ve “işine devam et” demiştir.
Hırvat kökenli Sadrazam Kuyucu Murat Paşa döneminde, 155 bin insan
doğranmış, ya da diri diri kuyulara doldurulmuştur. Aman dileyen insanlara
Kuyucu'nun yanıtı “vurun şu pis Türk'ün başım” olmuştur. Cellatların bile öl
dürmeye kıyamadığı çocuğu atından inerek öldüren Kuyucu Murat, Osman
lI'nın yetkilisi, öldürülen çocukta Anadolu'nun evladı Türk'tür. Osmanlı tarih
çisi Naima “Tarih”inde Türkler için; “nadan” yani kaba Türk, idraksiz Türk, hilekar Türk ifadelerini kullanmaktadır.
1912 yılında Sebilürreşat Dergisinde çıkan bir yazıda “Türk” kelimesinin
kullanılması, dinsizlik, kafirlik sayılıyordu. “Türk Hükümeti”, “Türk Ordusu” ,
“Türk Ülkesi” deyimlerinin Osmanlı halkı üzerinde rahatsızlık yarattığı bilini
yordu. 1913 tarihli “Mecmuai Ebuzziva” Dergisinin 94. sayısında: “Bizim
Türklüğümüz sembolizimden başka bir şey değildir. Bizler, yani Türkler müslümanlık içinde erimişizdir. Türk falan değil, sadece Müslümanız” denilmek
tedir. Üniversitede Profesörlükte yapmış olan Ahmet NAİM, 1913 yılında
yazdığı “Islamda Davai Kavmive” adlı kitabında, Türke karşı savaş açmış ve
“Türk'ün geçmişini bilmesine ve öğrenmesine lüzum ve ihtiyaç yok, gerekli
olan şeriati öğrenmektir” demiştir. 1919-1920 yıllarında Şeyhülislamlık göre
vine getirilmiş ve Padişahla birlikte ülkeden kaçmak zorunda kalmış olan
Mustafa Sabri Efendi ise, Türk'e Türklük benliğini vermek isteyenlere “soy
suzlar” yakıştırmasında bulunmuştur.
İstanbul alındıktan sonra, Osmanlı yönetiminde, devletin en yüksek yü
rütme organları Türk'e kapalı tutulmuş, devlet adamlarının yetiştirildiği Ende
run okullarına Türkler alınmamışlardır -Sayfa 102 ve devamı-.)
Vural SAVAŞ
661
İsterseniz birazda görgü tanıklarından dinleyelim:
Falih Rıfkı ATAY, “ Batış Yılları” adlı eserinde şunları yazıyor:
(Kendime ilk defa ne zaman Türk dediğimi pek hatırlamıyorum. Bizim
çocukluğumuzda Türk kaba ve yabani demekti. İslam Ümmetinden ve ‘Os
manlI’ idik. İlmihallerde baş dersimiz “Din ile milliyetin bir olduğunu öğren
mekti’.
Vatan sözü yasaktı. Onu ben büyüyüpte Namık Kemal'i okuduğum gün
lerde kitapta gördüm. Kulağımla ancak Meşrutiyet'te duydum. Padişah kul
ları idik. Okul çıkışlarında sıraya girer, “ Padişahım çok yaşa” diye bağırırdık.
Beyoğlu'nda bir İstanbullu Türk “Yerliliğini” kolayca hisseder. Dükkan
lardan çoğu Türkçe'den başka dille konuşmayana ancak ‘tenezzül’ eder. Yan
sokaklardan bazılarının adları Fransızcadır ve Fransızca yazılmıştır. ‘Büyük
Klüp'ün adı, “Cerlced Orient‘dir. Dili Fransızcadır. ‘Karşı’ Türklerininde Türk
çe konuştukları pek duyulmaz. Bu Tanzimat tipi ‘Batılı’ ile, bugünkü batılı
Türk arasında hiçbir benzerlik aramayınız. O, Türklüğünden utanan, Türklü
ğünü saklayan bir ‘Alafranga’dır. Bir göbek, çoğu iki, nihayet üç göbek ön
cesi Anadolu'nun bir kasaba veya köyünden çıkan bu Türkler, saraya yahut
Bab-ı Ali'ye çıkınca ilk işleri soylarımda, soyadlarınıda unutmak olur. Okullar
da da Arab'a Arap, Arnavud'a Arnavut, Rum'a Rum, fakat kendimize Osman
lI derdik.)
Ziya GÖKALP, “Türkçülüğün Esasları” adlı eserinde şu bilgileri veriyor:
(Bu milletin yakın zamana kadar kendisine mahsus bir adı bile yoktu.
Tanzimatçılar ona: “Sen yalnız OsmanlIsın. Sakın başka milletlere bakarak
sende milli bir ad isteme. Milli bir ad istediğin dakikada Osmanlı imparatorluğu'nun yıkılmasına sebep olursun” demişlerdi. Zavallı Türk, vatanımı kay
bederim korkusu ile, ‘Vallahi Türk değilim. Osmanlılıktan başka hiçbir içtimai
zümreye mensup değilim” demeye mecbur edilmişti -Sayfa 34-.
Osmanlı İmparatorluğu genişledikçe, yüzlerce milletleri siyasi dairesine
aldıkça, idare edenlere idare olunanlar iki ayrı sınıf haline giriyorlardı. İdare
eden bütün kozmopolitler Osmanlı sınıfını, idare olunan Türkler de Türk sını
fını teşkil ediyorlardı. Bu iki sınıf birbirini sevmezdi. Osmanlı sınıfı kendini millet-i hakime (egemen ulus) suretinde görür, idare ettiği Türklere milleti mah-
662
kure (aşağı ulus) nazarı ile bakardı. Osmanlı Türke daima “ Eşek Türk” derdi.
Türkler arasında Kızılbaşlılığın ortaya çıkışı bile bu ayrılıkla izah olunabilir. O
tarihteki halk şeyhleri, Türklerin o zaman ki ezilmişliğini, vaktiyle Ehl-i Beyt'in
uğramış olduğu ezilmişliğe benzetiyorlardı -Sayfa 27-.)
Şair FUZULİ, bir şiirinin son mısrasında şöyle diyor:
“Fuzuli, gökten yere insen sana yer yok
Yürü var gel, ya Araptan, ya Acemden”
Ahmet Vefik Paşa (1825-1891) Bursa valisi iken (1880) ilçeleri teftişe çı
kar. Bursa o zaman İmparatorluğun türlü yörelerinden gelmiş olan göçmen
lerin iskan edildiği bir bölgedir. Paşa uğradığı bir ilçede, halkla sohbet eder
ken etnik kökenlerini soruyor, aldığı cevaplar, konuştuklarının Çerkez, Arna
vut, Boşnak, Gürcü, vb. olduklarını gösteriyor. Sorduğu soruya utanarak, ce
vap vermek istemeyen bir ihtiyara, üsteleyerek, “hangi milletten” olduğunu
ısrarla söyletmek isteyince, O, bir kabahat ifşa edermiş gibi ürkek, titrek bir
sesle “ Ben Türk'üm efendim” diyor. Bunun üzerine Paşa, “ Niçin sıkılıyor,
saklıyorsun? Türk olmak kabahat mi? Bak ben de Türk'üm” diyor. O titrek ih
tiyar birden canlanarak, “Sahi sen de Türk müsün? demek Türk'ten paşa da
oluyormuş ha” diye sevinçle karışık hayret ifade edince, Vefik Paşa, “ Paşa da
kim oluyormuş, Padişah da Türk, Padişah” diye haykırıyor. Sonra, İmparator
luğun iki dertli ihtiyarı, sakallarını ıslatan yaşlar birbirine karışarak, sarılıp,
Türk'ün hazin kaderi için ağlaşıyorlar -Türk ve Türklük. Türk Standartları Ens
titüsü. Savfa 238: Necip MİRKELAMOĞLU. adı gecen eser, savfa 97-.
Birinci Dünya Savaşı sonrası bir avuç kişi yurt dışında özgürlük arıyorlar
dı. Onlardan birisi Yakup Kadri KARAOSMANOĞLU, o günlerin koşullarını,
şu duygusal satırlarla günümüze aktarmaktadır:
(Bir, Mayıs sonu ya da bir, Haziran başı idi. Bağımsız fakat, bütün kal
biyle İttifak Devletlerinin zaferini kutlayan bir Avrupa şehrinde, başım eğik,
gözlerim yaşlı dolaşıyordum. Yüreğim bir derin uçurum, kafam bir cehen
nemdir. Gün geçmiyor ki, bir mağazada, bir lokantada Türk olduğum anlaşı
lınca acı bir alay edilme veya ağır bir hareketle karşılaşmayayım. Lakabımız
“makak”tı (Bir çeşit şempaze maymunu türü). Gönül verdiğimiz genç kızlar
Türklüğümüzü sezince bizden iğrenip kaçıyordu.
Vural SAVAŞ
663
İşte, o şehrin bu cehennem atmosferi içinde, bir gün, yılgın ve çekingen
dolaşırken, gözlerim, ansızın, bir gazete satıcısının sergisinde, bir sürü gaze
te adı ve başlıkları arasında, iri harflerle dizilmiş şu satırlara ilişiverdi:
“Bir Türk generali İtilaf kuvvetlerine karşı yeniden harbe hazırlanıyor”.
Titreyerek gazeteyi aldım. Yürürken, okuyorum; “ Mustafa Kemal Paşa ismin
de bir Tür generali” -Yakup Kadri KARAOSMANOĞLU, Atatürk. 1971. Say
fa. 24. 250
Atatürk, bir hatırasını şöyle anlatıyor:
(Şair Mehmet Emin YURDAKUL'un ilk defa, Manastır Askeri İdadisinde
öğrenci iken okuduğum, “Ben bir Türküm, dinim, cinsim uludur” mısrai ile
başlayan manzumesinde, bana ilk gençliğimin gururunu tattıran, ilk manayi
bulmuştum. Fakat ben asıl, orduya ilk katıldığım günlerde, Bir Arap binbaşı
nın “Kavm-i Necip evladına sen nasıl kötü muamele yaparsın” diye tokatla
dığı bir Anadolu çocuğunun iki damla gözyaşlarında Türklük şuuruna erdim.
Onda gördüm ve kuvvetle duydum. Ondan sonra Türklük benim derin kay
nağım, en derin övünç menbaım oldu. Benim hayatta yegane fahrim, serve
tim, Türklükten başka birşey değildir -Türk ve Türklük. Türk Standartlar
Enstitüsü. Savfa 19-J
Deutsche VVelle (Almanya'nın Sesi) Radyosunda müdürlük yayan. DlETRICH SCHLEGEL şöyle diyor:
(Atatürk'ün temel ilkelerinden biri de, Türklere kendi kimliklerini vermek
ti. Bu, Türklere, Osmanlı veya değişik etnik gruplardan oluşmuş herhangi bir
insan yığını olmadıklarını, aksine Türk kimliği taşıdıklarını ve Türk olduklarını
telkin etmeyi amaçlıyordu. Atatürk, Türklerin nereden geldikleri konusunda,
belki de biraz katı olan birtakım fikirler geliştirmişti. Fakat burada da Alman
lar ile bir karşılaştırmada bulunmak istiyorum. Bir Alman kültür sosyoloğu ve
filozofu, 1920'li yıllarda “Gecikmiş Millet” adlı bir kitap yazmıştı. Bu kitabın
adına dayanarak, Türkleri birçok kez, “Avrupa'nın en gecikmiş milleti” olarak
nitelendirdi. Osmanlı İmparatorluğu egemenliği altında yaşamış olan Yunan,
Romen ve Bulgar milletleri eşit haklara sahip olma süreçlerini ve yeniden mil
li doğuşlarını 19. Yüzyıldan 20. Yüzyılın başına kadar tamamlamışlardı. Fakat
Türkler, ancak, 1. Dünya Savaşı sırasında ve sonrasında “Türk” kimliklerine
kavuşmuşlardır.
664
Geçmiş yüzyılda Jön Türkler'in kendilerine bilinçli olarak Türk demelerin
den önce, Türk benlik duygusu yoktu. Atatürk, 1. Dünya Savaşından sonra,
kendi topraklarında geri kalan insanlara “Türk” demeyi amaçlamıştı. Benim
anlayışıma göre, Atatürk bunu etnik anlamda söylememiştir. Çünkü O, Türki
ye'de pekçok etnik grubun yaşadığını biliyordu. Atatürk, bu konuyu “yurttaş”
kavramı olarak ele aldı. Sanırım Atatürk'ün temel fikri, yurttaş ve ulusal yurt
taş kavramlarını birleştirmekti. Bu, Türklerde derin izler bırakmıştır. Avru
pa'da, Türkler kadar büyük milli gururları olan çok az sayıda millet tanıyorum
-Dünva Düşünürleri Gözüvle Atatürk ve Cumhuriyeti. Prof. Dr. Özer OZANKAYA. Savfa 87-J
Burada Alfons De LAMARTINE'nin, “Osmanlı Tarihi”ni Türkçe'ye çevi
ren “editörler grubu”nun konu ile ilgili düşüncelerine değinmek istiyorum:
(Bütün imparatorluklarda bir egemen millet vardır. O tarihlerde Avustur
ya Imparatorluğu'nda Alman milleti, Rusya'da Doğu Slav ırkı, Ingiltere toplu
luğunda Ingiliz milleti ve hatta Amerika Birleşik Devletleri'nde de Anglo-sakson unsuru egemen durumdaydı. İşte bütün bu devletlerin varlıkları ve güç
leri bu egemen milletlerin önderliğinde gelişip sürdü... Üç kıtaya yayılan bir
İmparatorlukta egemen bir ırktan güç alınmaması, topluluklar arasında disip
linden eser bırakmadığı gibi,, dayanışma mevhumunu da yok etmişti. Böylece devletin yapısı demokrasiye hazırlıklı olmadığı için büyüklü küçüklü politik
depremlere karşı direnemezdi -Alfons de LAMARTINE. OsmanlI Tarihi. Cilt
2. Savfa 10280
Sözlerime İlhan SELÇUK'un 27/10/1998 tarihli Cumhuriyet Gazetesin
de yayınlanan “Gelde Sasma” başlıklı makalesini okuyarak son vermek isti
yorum:
(Yıl 1920...
Arap, Ingiliz'le birleşmiş; Türk'ü arkadan vurmuş;
Ermeni Rus'la birleşmiş, Doğu Anadolu'yu kana boyamış.
Rum Yunan'la, Yunan Ingiliz'le birleşmiş Batı Anadolu'yu ele geçirmiş...
Ülkenin mahvolmadık, yıkılmadık, yanmadık, kan dökülmedik, kül olma
dık hiçbir yeri kalmamış...
Vural SAVAŞ
665
Kalan ne?
Elde avuçta İstanbul ile İzmir bile yok...
Anadolu'nun altı yedi milyon nüfuslu en yoksul bölümüyle, yüzde 95'i
okuma yazma bilmez, yorgun, yoksul, bitkin, ezik bir halk...
Nasıl kurtulmuşuz?..
Şaşıp kalıyorum...
Yunan'ı nasıl denize döküp hizaya getirmişiz, Ingiliz'i İstanbul'dan nasıl
çıkarmışız, dünyanın süper güçleriyle masaya nasıl oturmuşuz?...
İnanılır gibi değil...
Sakın rüya olmasın?...
Yıl 1923...
Anadolu'da 10-11 milyon savaş artığı insan yaşıyor, hastalıklı, aç bilaç,
parasız.
Yüzde 95'i elifi görse mertek sanacak kadar alfabesiz...
Ne yapacaksın?...
Demokrasi yap!
Nasıl yapacaksın?...
Yeni bir binyıla girerken Nurcu tarikatının ardına bu kadar adam takılmış
ken, 1923'ün yanmış yıkılmış Anadolu'sunda nasıl demokrasi yapacaksın?...
Komşunun komşuyu boğazladığı iç savaşlardan, Anadolu'yu mezbahaya
döndüren dış savaşlardan yeni çıkmışsın. Fabrikan yok, işçin yok, işadamın
yok, mühendisin yok, doktorun yok, uzmanın yok, tüccarın yok, öğretmenin
yok, mimarın yok, yolun yok, suyun yok, barajın yok, elektriğin yok, kadınla
rın çarçafta çuvala giriyor, erkeğin dört karı alıyor, yurttaşlık yasası yok, üni
versiten yok, banka yok, burjuva yok, protelerya yok, ihracatçı yok, ithalatçı
yok, sermayen yok...
Kalkın bakalım.
666
Nasıl kalkınacaksın...
Sermayesiz ekonomik kalkınmanın yumurtasız omletten ne farkı var?...
Mustafa Kemal kuşağı ne yapmış?
Yöneticiler devletçiliğe neden ve nasıl sarılmış?.
Türkler bankacılığı nasıl öğrenmiş? Merkez Bankası 1930'a değin neden
açılamamış?.
Özel sektör nasıl oluşturulmuş?
Yeni devlet nasıl kurulmuş?...
Çağdaş öğretime nasıl geçilmiş?... 1920'de 10-11 milyon nüfusun yüz
de 95'i alfebesizken, savaş artığı bir toplumla okuma yazma seferberliği na
sıl açılmış? Kitaplıklarda kitap yokken Ulusal Kütüphane nasıl kurulmuş?
Okullarda tarih kitabı bile yokken tarih nasıl yazılmış?
Yok olmanın kuyusundan çıkıp, var olmanın doruğuna nasıl tırmanıl
mış?...
Yunanlı ile dostluk nasıl yapılmış?...
Avrupa'da saygınlık nasıl kazanılmış?...
Şaşıp kalıyorum:
Şaşıp kalıyorum..
Yeni bir binyıla girerken, 65 milyonluk Türkiye'nin haline bakıyorum.
Hiçbir şeyimiz yokken neler yapmışız; her şeyimiz varken neler yapamı
yoruz?
Bir de bu ortamda Mustafa Kemal'e saldıranlara bakıyorum..).
Siz de bakın. Atatürk'ü anlamak yetmez. Cumhuriyetimize saldıranların
ne yapmak istediklerini anlayamazsak, Cumhuriyetimizi koruyamayız. .
-oOo—
ADİL YARGILANMA HAKKI
Hüseyin TURAN (*)
ANLATIM DÜZENİ: Giriş. 1- Kavram. 2- Önemi. 3- Kapsam ve Uygulama Ala
nı. 4- Medeni Hak ve Ödevin Kapsamı. 5- Adil Yargılanma Hakkının Unsur ve Şart
ları. 6- Adil Yargılanma Hakkının Önemli İlkeleri. 7- Adil Yargılanma Hakkı ve Söz
leşmeye Ek 7. No'lu Protokol. Sonuç.
Giriş
Son zamanlarda üzerinde en çok durulan konulardan birisi de insan hak
larıdır. Zira insan hakları, insan değerini korumayı ve insanın maddi ve mane
vi varlığının gelişmesini amaçlayan kurallar bütünüdür, insan hakları, insanca
yaşamayı sağlayacak bir düzen kurmayı da amaçlamaktadır. Bu amaçla in
san haklarına ilişkin olmak üzere adil yargılanma hakkının da yer aldığı ulus
lararası boyutta ve bölgesel düzlemde yapılmış bir çok sözleşme vardır (1).
Bu sözleşmelerden birisi de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir. Bu sözleş
me, ülkemizin de taraf olduğu Avrupa Konseyinin kuruluş amacı doğrultu
sunda 4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da imzalanmış ve 3.5.1953 tarihinde yü
rürlüğe girmiştir (2). Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden günümüze değin
Sözleşmedeki eksiklik ve boşlukları gidermek ve öngörülen sistemin işleyişi
ni etkinleştirmek amacıyla usul ve haklar yönünden kurallar ihtiva eden top
lam 11 adet Ek Protokol Sözleşmeye eklenmiştir.
(*)
Gülyalı Hakimi.
(1)
Bu sözleşmeler için bak. Weisbrodt, David; Uluslararası A f Örgütü
Adil Yargılanm a H akkı,
(Çevirenler Fadıl Ahmet Tamer-Erol Kaplan). İletişim I. Baskı 2000. s. 31.
(2)
AKILLIOĞLU, Tekin, Tem el Belgelerde İnsan H akları, İnsan Hakları 1 K avram , K aynaklar
ve Korum a Sistem leri, AÜSBF İHM. Yayınları No: 17, s. 202.
668
Sözleşme ile tarafların Sözleşmeden doğan mükellefiyetlerini yerine ge
tirip getirmediklerini denetlemek amacıyla üç organ oluşturulmuştu. Bunlar;
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Avrupa İnsan Hakları Divanı ve Bakanlar
Komitesiydi. Fakat, Komisyona başvuru sayısının artması ve Konseye üyeli
ğin çoğalması sonucunda söyleşme ile kurulan kontrol mekanizmasının ye
niden düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur. Bunun sonucu olarak sistemde
ki iki aşamalı ve karmaşık olan yapının kaldırılmasına yönelik olarak 11 No'lu
Ek Protokol hazırlanmış ve 1 Kasım 1998 tarihinden itibaren yürürlüğe konul
muştur. Bu protokol uyarınca, Komisyon-Divan ayrımı ortadan kaldırılmış ve
yerine tek bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamasına geçilmiştir. Ba
kanlar Komitesi ise görevini yerine getirmeye devam etmektedir. Mahkeme
nin vereceği kesin kararlar, Bakanlar Komitesi'ne iletilecek ve Komite bu ka
rarların takipçisi olacaktır (3).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin amacı, somut ve etkili bir koruma
dır. Sözleşmedeki haklar birbirini tamamlar ve tümü aynı düzeydedir. AİH
Sözleşmesi ve Ek Protokolleri, temel hak ve özgürlükleri uyulması zorunlu
asgari standartlar olarak belirtmiştir (4). Sözleşmeye üye devletlerin bu stan
dartlara uyup uymadıkları Mahkemenin denetimine tabidir. Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ile getirilmiş olan bu uluslararası koruma mekanizması
ise, kişilerin bireysel başvuruları ile ya da devlet başvurusu üzerine harekete
geçmektedir. Bu açıdan AİHS, bireysel başvuru sistemini tamamlayan zorun
lu yargı yetkisi ile kendine özgü bir yapı ve nitelik taşımaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 10.3.1954 tarih ve 6366 Sayılı Kanun
la TBMM tarafından onaylanmıştır Ülkemiz, 1987 yılında Komisyona bireysel
başvuru hakkını, 1990 yılında ise Divanın zorunlu yargı yetkisini tanımış bu
lunmaktadır (5).
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş sözleşmeler kanun hükmündedirler
ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamaz. Bu sebeple
AİHS. Ulusal hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Sözleşmenin yargıyı
(3)
GENEL, Erdoğan, Avrupa İnsan H akları K om isyonu ve Divanına Türkiye Aleyhine Yapılan
Başvurular, Jandarma Dergisi, Ağustos 1999, Sayı: 87, Yıl: 75, s. 4.
(4)
AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 205.
(5)
FEYZİOĞLU, Metin, Tanıklık ve Dürüst M uhakem e, US-A Yayıncılık, Ankara 1998, s. 1.
Hüseyin TURAN
669
ilgilendiren en önemli hükümleri 5. maddesinde düzenlenmiş olan kişi özgür
lüğü ve güvenliği ile 6. maddesinde düzenlenmiş olan “Adil yargılanma
hakkfdır.
Adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından
bireylere tanınmış temel ve evrensel bir haktır ve sözleşmenin 6. maddesinde
düzenlenmiştir. Adil yargılanma hakkı; bağımsız ve tarafsız mahkemede ma
kul sürede yargılanmak, aleni muhakeme, masumluk karinesi, suç isnadını
öğrenme, müdafiden yararlanma hakkı gibi pek çok haktan oluşan bir bütün
lük arz etmektedir. Bu kuralların amacı kişinin hak arama özgürlüğünü ve adil
bir şekilde yargılanmasını güvence altına almaktır (6).
Adil (doğru) yargılama ilkesinin yer aldığı Sözleşmenin 6. maddesi, bu
sözleşmenin temel maddesi olarak kabul edilebilir. Sözleşmenin bu madde
sinde genel yargılama ilkesinin yanısıra ceza yargılamasına ilişkin de ayrıntılı
kurallar bulunmaktadır. Adil yargılanma hakkı, Sözleşmenin etkili başvuru yo
lunu düzenleyen 13. maddesini ve 7 Nolu Protokolün 2. 3. ve 4. maddelerini
de ilgilendirmektedir. 13. madde, taraf devletlerinin iç hukuklarında hak ara
ma yollarını açık tutmalarını öngörmektedir (7).
7 No'lu Protokol'ün 2. ve 4. maddeleri, ceza yargılama hukuku alanında
ilkeler getirmektedir. 2. madde, ceza kuralını ihlalden sorumlu tutulan bir
kimsenin suçluluğu veya mahkumiyeti hakkındaki kararı, bir üst mahkeme
önünde inceletmek hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Bu anlatım özet
le, üst mahkeme yolunu bir temel hak olarak tanımlamaktadır. Gerekçeye
göre, üst mahkemeye inceletme hakkı aynı zamanda istinaf ve temyiz ince
lemelerini de kapsayacak biçimde kullanılmıştır. 7 No'lu Protokol'ün 4. mad
desi ise, bir kimsenin aynı suçtan ikinci defa yargılanmaması güvencesini ge
tirmiştir (8).
Mahkemeye yapılan başvurular iç hukukta yargı organları tarafından ve
rilen kararların temyizi veya düzeltilmesi için yapılamaz. Başka bir ifade ile bir
kuralın doğru ya da yanlış uygulanmış olup olmadığı Sözleşme denetiminin
kapsamı dışında kalmaktadır. Yalnızca yargılama ilkelerine ve savunma hak
larına riayet edilip edilmediği denetlenmektedir. Bu açıdan Sözleşmenin 6.
(6)
ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi, TBMM Basımevi, Ankara 1995, s. 156.
(7)
(8)
670
maddesi, bir ülkenin iç hukukunda verilmiş bulunan kesin bir yargı kararının
çeşitli nedenlerle Sözleşmeye aykırı olup olmadığını inceleme imkanı tanı
maktadır. Bunlar; yargı organının niteliği, tarafsızlığı, taraf haklarına saygı,
özellikle usulde eşitlik gibi ilkeledir (9). Doğru yargılanma hakkı, Divana göre
demokratik bir toplumda üstün bir ilkedir.
Bu çalışmada; Mahkeme önüne en çok gelen ve yargı organlarını en çok
ilgilendiren Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenmiş olan adil yargılanma
hakkının tanımı, önemi, unsurları, şartları ve sınırları açıklanmaya çalışılmıştır.
1- Kavram
“Adil yargılanma hakkı” kavramı olarak adlandırdığımız hak bugüne ka
dar değişik tabirlerle ifade edilmiştir. Zira önceleri, Divan kararlarında bu ta
bir “sağlıklı adalet yöntemi isteme hakkı”, “adaletin iyi bir biçimde dağıtılma
sına hakkı olmak” olarak ifade edilmiş, daha sonraları ise “adil yargılama” bi
çimini almıştır (10). Bu kavram Türk öğretisinde ise, “adil yargılama hakkı”
(11), “dürüst yargılama” (12), “adil yargılanma hakkı” (13) ve “doğru ve gü
venli yargılanma hakkı” (14) olarak değişik şekillerde adlandırılmaktadır. Adil
kelimesi ile; kişiler yargılamayı yapan değil, kendileri üzerinde yargılama ya
pılan bir konumda bulundukları için “adil yargılanma hakkı” diğer kavramlar
dan daha kapsamlı ve daha amaca uygun (15) bir ibaredir. Bu ifadelerden
hangisi tercih edilirse edilsin tüm bu ifadelerle sözleşmenin 6. maddesinde
ifade edilmiş bulunan hak açıklanmak istenmektedir.
Adil yargılanma hakkı kavramı, Sözleşmenin 6. maddesinde tanımlanmamıştır. Fakat Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6. maddesi
ile ilgili vermiş olduğu kararlarda bu kavramın asgari koşullarını belirlemiştir.
Ancak aynı zamanda Divan kararlarında, bu kavramın çevresi kesin hatlarla
(9)
(10)
AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 105’
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz-GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, A vrupa İnsan H ak lan Sözleşm esi ve Uygulam ası, 2. Baskı, Yetkin Kitabevi, Ankara 1996, s. 242.
(11)
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları İçtihadına Göre Doğru Y argılam a ve K anıtların
Değerlendirilm esi, Çev. Tekin Akıllıoğlu, İHMD., Cilt: II, Sayı: 2, Ekim-1994, s. 2.
(12)
FEYZİOĞLU, a.g.e., s. 1
(13)
YILDIZ, Mustafa, A vrupa İnsan Hakları M ahkem esi Y argısı, Alfa, İstanbul 1998, s. 123.
(14)
AŞÇIOĞLU, Çetin, Doğru ve Güvenli Yargılanm a H akkım ız Var!, Ankara Eylül-1995, s. 33.
(15)
ŞENTOP, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esinde Adil Yargılanm a Hakkı ve Türk H u
kukuna Etkisi, Argumentum, Temmuz-Aralık 1997, Yıl: 7-8, Sayı: 53 MÜHUF, s. 315.
Hüseyin TURAN
671
belirli bir tanımının olmadığı hatta olamayacağı, her somut olaya göre bir de
ğerlendirme yapılacağı da ifade edilmektedir (16).
Sözleşmenin ilk fıkrasında kavram açıklamaya çalışılmıştır. 6. maddeye
göre herkes medeni hak ve özgürlükler ile ilgili nizalar, ceza hukuku alanında
kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek yasa ile kurulmuş,
bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul sürede hakka
niyete uygun ve aleni olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. İlk fıkrada
kavram açıklandıktan sonra maddenin 2. ve 3. fıkralarında ise bazı örnekler
belirtilmiştir. Dolayısıyla bu fıkralardan AlHS.'nin 6. maddesindeki hakların
sayımının “tahdidi” olmadığı anlaşılır. Bu belirtilen fıkralardan birinin ihlali
anında aynı zamanda maddenin birinci fıkrası da ihlal edilmiş olur. Aynı za
manda 2. ve 3. fıkralar ihlal edilmeden de birinci fıkrada belirtilen ilke ihlal
edilebilir.
Adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde yargılanma hakkı, birden fazla ve
çeşitli unsurları içeren bir bütündür. Bu unsurlardan bir kısmı maddede açık
ça belirtilmiş, diğer bazıları ise bu kavramın zorunlu sonuçları sıfatıyla mad
de hükmüne zımnen dahil unsurlar olarak Divan tarafından saptanmıştır.
Maddede adil yargılanma hakkının asgari koşulları gösterilmiştir (17).
Adil yargılanma hakkındaki adil kelimesi adalet, hakkaniyet anlamlarına
gelmektedir. Bu nedenle yargılamanın adalete uygun başlayıp devam ettiril
mesi ve bitirilmesi gereklidir (18). Adil bir yargılama hakkaniyete uygun ola
rak yapılan yargılamadır. Adil yargılanma, yukarıda da ifade edildiği gibi dü
rüst yargılama anlamında da kullanılır. Bununla “yalnız adli yolla ve hileye
başvurulmaksızın ulaşılan adalet ile yalnız yargılamayı yapan yargılama ma
kamının değil, aynı zamanda iddia makamının da dürüst olması” (19) kaste
dilir. Adil yagılama kavramının sadece adli mekanizmanın işleyişini değil, bu
nunla birlikte adli mekanizmanın örgütlenişini de kapsadığı vurgulanmaktadır
(20).
(16)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 243.
(17)
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi ve Anayasal Açıdan Adil Yar
gılanm a H akkı” , Anayasa Yargısı, Ankara 1993 Sayı: 10, s. 359.
(18)
ÖZHAN H, A li, “Adil Yargılanm a H akkı” , Çağdaş Hukuk, Yıl: 7, Sayı 6 4 ,1 9 9 1 /1 , s. 30.
(19)
FEYZİOĞLU, a.g.e„ s. 1.
(20)
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi’nde Adil Yargılam a” , AÜSBF der
gisi, 1994, Cilt: 49, No: 1-4, s. 200.
672
Bu açıklamalardan sonra sözleşmenin 6. maddesinin tüm fıkraları birlik
te değerlendirildiğinde adil yargılanma hakkı şu şekilde ifade edilebilir. Kişi
nin bir ihtilaf-uyuşmazlık halinde her hangi bir engelle karşılaşmadan kolay ve
çabuk bir şekilde yargı makamına ulaşabildiği, uyuşmazlığın taraflar arasın
da her hangi bir ayrım yapılmaksızın iddiaların ve savunmanın eşit ve karışlıklı olarak, gerçeğin ortaya çıkmasına imkan verecek bir şekilde, kanuni, ba
ğımsız tarafsız bir mahkemede kamuya açık olarak yapılan yargılamadır.
2- Önemi
Adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. madde, sözleşmenin en kap
samlı maddelerinden birisidir. Bunun yanında hatta ötesinde 6. madde, ge
rek iç hukukta, gerekse Avrupa İnsan Hakları Divam'nda ve Mahkemesinde
en çok başvuru konusu olma özelliğini taşımakta ve aynı zamanda sözleşme
deki diğer hakların korunması için olmazsa olmaz niteliği açısından sözleşme
sisteminde çok önemli bir fonksiyonu da yerine getirmektedir (21).
Gerçekten 6. maddenin fonksiyonu ve sözleşme açısından önemi, Divan
tarafından diğer kavramlarla olan ilişkisi irdelenirken açık bir şekilde ortaya
konulmuştur. Hukukun üstünlüğü ve demokrasinin işletilmesi, adil yargılan
ma hakkının başlıca varlık sebepleridir (22). Adil yargılama güvencelerinin ha
yata geçirilmesi, demokrasinin de vazgeçilmez unsuru olduğu Divan kararla
rında vurgulanmaktadır. Yine Sözleşmenin 6. maddesinin demokratik bir top
lumda dar bir şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir
(23). Aynı zamanda adil yargılanma hakkı, günümüzde hem bir hukuk devle
ti olmanın hem de çağdaş devlet olmanın bir ölçüsüdür.
Adil yargılanma hakkı, temel uluslararası belgelerde yer almış, diğer hak
ve özgürlüklerin temelini oluşturan, onlara somut bir içerik kazandıran bir
haktır. Çünkü, adil yargılanma hakkının etkin bir güvence altına alınmadığı bir
hukuksal düzende diğer hak ve özgürlüklerin kullanımı soyut ve hayali bir du-
(21)
ALTIPARMAK, Kerem, “Avrupa İnsan Hakları S özleşm esin in 6. M ad d esin in Uygulam a
A lanı” , AÜSBF Dergisi, C: 53, Ocak-Aralık, 1998, No: 1-4, s. 2., Weissbrodt, a.g.e., s. 19.
(22)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 238. GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan H akları Sözleşm e
s in d e Adil Y argılam a, s. 200.
(23)
ALTIPARMAK, a.g.e., s. 3.
Hüseyin TURAN
673
ruma indirgenmiş olur (24). Bu hakla, yargılanma hukuku içerisinde mütalaa
edilen kuralların etkin bir şekilde yürürlüğünün gerçekleştirilmesi amaçlan
mıştır (25). Adil yargılanma hakkı bir insan hakkı olduğu için herkesin temel
hakkıdır. Bu hak hem bir temel hak, hem de uluslararası sözleşmelerin verdi
ği evrensel bir haktır (26). İnsan haklarından en önemlisi ve diğer tüm insan
haklarının teminatı doğru ve güvenli yargılanma hakkıdır. Bağımsız yargı ve
güvenli bir yargılama, toplumda insan haklarının sağlanması için en önemli
faktördür. Bu nedenlerle kişilerin doğru ve adil (güvenli) yargılanma hakkı te
mel insan haklarından birisi olmaktadır (27).
3- Kapsam ve Uygulama Alanı
Sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrası, maddenin diğer fıkralarından
farklı olarak sadece cezai bir ithama ilişkin sorunlara değil, bunun yanında
medeni hak ve ödevlere ilişkin nizalara da uygulanacağı açıktır. Bu açıdan
bakıldığında 6/1 deki tüm güvenceler açısından ortada ya bir cezai isnadın
bulunması ya da bir medeni hak ve ödeve ilişkin bir ihtilafın bulunması gerek
mektedir (28).
Bir hakkın veya ödevin medeni olup olmadığını belirlemek açısından iki
farklı yaklaşımdan söz edilmektedir. Bunlardan ilki, bir hakkın iç hukukta na
sıl değerlendirildiğine bakmak ise, iç hukuktan ayrı ve ondan bağımsız genel
bir anlam vermektir. Eğer birinci ölçüt kabul edilirse maddedeki koruma ala
nının bazı ülkelerde daha geniş, diğer ülkelerde ise daha dar yorumlanma
olasılığına neden olur. Bu şekilde kabul edilirse, kapsam açısından bir ülke
de kamu hakkı olarak nitelendirilebilen bir hak bir başka ülkede özel hak ola
rak adlandırılması mümkün olabilecektir. Bu yorum tarzı, bu nedenle Komis
yon ve Divan tarafından açık bir şekilde reddedilmiştir. İşte bir hakkın ya da
ödevin medeni olup olmadığını belirlemek açısından Komisyon ve Divan,
farklı yorumlara yer vermemek için tüm Sözleşmeci tarafları bağlayacak bir
(24)
EROL, M. Akif, “Adil Yargılanm a H akkı...” , Hukuk Dünyası, Ekim 1998, s. 57.
(25)
YILDIZ, a.g.e., s. 114.
(26)
ÖZHAN, a.g.e., s. 29., ÖNDÜL, Hüsnü, İnsan Hakları Y azıları, Ç. Yayınları, Birinci Basım,
(27)
ERGİN, Berrin, “İnsan Hakkı Olarak Doğru Yargılanm a ve Bağım sız Y argı” , İstanbul Barosu
(28)
Ocak-1997, s. 54.
Dergisi, Aralık-1999, Sayı: 4, s. 915.
674
“otonom-özerk” kavramın uygulanmasını tercih etmiştir. Buna göre; bir hak
kın veya ödevin medeni olup olmadığı yargılayan mahkeme veya kuruma,
davanın taraflarına vs. bağlı olmaksızın doğrudan doğruya hakkın niteliğine
bir başka ifadeyle maddi kritere göre saptanmaktadır (29).
Görüldüğü gibi, hükmün madde bakımından uygulama alanı yani adil
yargılanma hakkı, medeni hak ve vecibelerle ilgili nizalar ve suç ithamı (ceza
davaları) ile sınırlandırılmıştır. Bu iki kavram, Sözleşmenin diğer kavramları gi
bi, ulusal niteleme ve değerlendirmelerden bağımsız olarak otonom kavram
lardır. Strazburg denetim organı (Divan), bu kavramları yorumlarken maddi
kriterleri kullanmakta ve yargılamaya esas teşkil edecek olan dava konusunu
esas almaktadır. Yine Divan, bu kavramları isimlendirirken tüm hal ve şartla
rı kapsayacak genel bir formül vermekten ziyade her somut olayı kendi özel
şartları içinde değerlendirmeye tabi tutmaktadır (30).
4- Medeni Hak ve Ödevin Kapsamı
Medeni hak ve ödevden kastedilen özel hukuktur. Zira bugüne kadar Di
van, medeni hak ve ödev kavramının özel hukukla aynı anlama gelip gelme
diğini ya da özel hukuk dışında bir hakkı kapsayıp kapsamadığı hususunda
açık bir şey söylememesine karşılık bir çok kararında “medeni” kavramı ile
“özel” kavramını aynı anlamda kullanmıştır (31). Bireyler arasındaki veya özel
kişi ile özel kişi sıfatıyla hareket eden özel hukuka tabi kamu tüzel kişileri ara
sındaki özel hukuk ilişkileri ve uyuşmazlıkların medeni hak ve ödevlerle ilgili
ihtilaflar olduğunda kuşku yoktur (32). Özel hukuka ait konular ise şunlardır.
a- Bireyler arasındaki haksız fiilden doğan tazminat davaları,
b- Sözleşmelerden doğan hak ve mükellefiyetler,
c- Ticari ilişkilerden, sigorta hukukundan ve iş hukukundan doğan ihti
laflar,
(29)
(30)
GÖLCÜKLÜ, A vrupa İnsan Hakları S özleşm esin d e Adil Yargılam a..., s. 203, GÖLCÜKLÜGÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 242.
(31)
(32)
GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 203.
Hüseyin TURAN
675
d- Aile hukukuna ait uyuşmazlıklar, eşya, miras hukuku ilişkileri ve kişi
nin hak ve mükellefiyetlerinin belirlenmesi açısından sonuç doğuran her tür
lü idari tasarruflardır (33). Bu açıdan bakıldığında özel hukuka ait olan sorun
lar bakımından bir problem söz konusu olmamaktadır.
Asıl sorun, kamu hukuku niteliğinde görülebilecek haklar ve ödevler ba
kımından ortaya çıkmaktadır. Yani, kamu hukukundan kaynaklanıp bireyleri
etkileyen tasarruf ve işlemlerin medeni hak ve ödev kapsamına girip girme
diğinin belli olmamasıdır. Divan’a göre bir hakkın medeni hak kavramı olup
olmadığının tespiti yapılırken uyuşmazlığın şekli kaynağının önemli olmadığı
nı, davanın konusuna-özüne bakarak bir karara varılması gerektiğini belirte
rek, 6. maddenin sonucu itibariyle özel nitelikteki hak ve ödevleri etkileyen
her türlü yargılamayı kapsadığı belirtilmiştir (34). Bu açıdan, nizanın çözü
münde uygulanacak mevzuat ile bu nizayı çözmek için yetkili kılınan organ
önemli olmamaktadır. İşte Divan kamu hukuku seviyesinde yer almasına kar
şılık idarenin bazı tasarruflarını bu gerekçe ile medeni hak ve ödev kapsamın
da kabul ederek 6. maddenin uygulama alanını genişletmiştir. Divana göre
aşağıdaki işlemler idari tasarruf olmasına karşın medeni hak ve ödev niteli
ğindedir (35).
a- Mülkiyet hakkı alanında sonuç doğuran idari tasarruflar,
b- Bir meslek ve sanatın icrasına yönelik faaliyetin yürütülmesine ilişkin
idari kararlar,
c- Çalışma hayatına ilişkin ve iş hukukundan kaynaklanan emeklilik, sos
yal sigorta, işten çıkarma, iş sözleşmesinin feshi gibi bazı idari tasarruflar,
d- İdarenin kusurundan kaynaklanan zararların tazminine ilişkin ihtilaflar,
e- İdarenin takdir yetkisinden doğan ihtilaflar medeni hak ve ödev nite
liğinde olan idari işlemlere örnek olarak gösterilebilir.
(33)
(34)
ALTIPARMAK, a.g.e., s. 6; GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 242.
Nitekim Divan, Dr ./Federal Almanya davasında Doktorun kliniğinin kapatılmasını, doktorluk mes
leğini yapmasının idarenin tasarrufuyla engellenmesini “hakkın niteliğini” göze alarak yapılan işle
mi özel hak ve yükümlülüklerden saymıştır. İHMD. Ocak-1995. Cilt: III. Sayı: 1, s. 38.
(35)
GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 204., AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 222., ALTIPARMAK, a.g.e., s. 16.
676
Kimi haklar vardır ki bunlar kesinlikle medeni hak ve ödev kapsamına
girmemektedir.
Komisyona göre;
a- Siyasi haklar,
b- Kamu görevinde istihdam edilme hakkı ve memurluk düzeni,
c- Yabancıların ülkeye kabulü ve sınır dışı etme,
d- Vergilendirme,
e- Anayasaya aykırılık iddiaları,
f- Kişi özgürlüğünün kısıtlanması,
g- Kamu fonlarından yapılan ödemeler kamusal yönü ağır basan ve me
deni hak ve ödev kavramının dışında kalan nizalardır (36). Zira, kişilerin idare
ile ilgili çekişmelerinden doğan ihtilafların idari yargıda uygulanıp uygulanma
yacağı koşunu 6. maddenin lafzından çıkmamaktadır.
İdari yargı, Sözleşmenin 6. maddesi kapsamı dışında bırakılmıştır. Fakat
bu mutlak bir kural değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi, adil yargılama ilkesini
düzenlemektedir. Komisyon ve Divan kararlarında 6. maddenin ilk fıkrasında
yer alan neredeyse her kavramın yorumuna ilişkin açıklamalar bulunmakta
dır. Avrupa Konseyi’nin çalışmalarında idari yargının da 6. maddeye dahil
edilmesi yönünde çalışmalar bulunmaktadır. Komisyon ve Divan kararlarında
bireyin idare karşısında korunması, idarenin takdir yetkisinin sınırlandırılması
ve idarenin elindeki bilgilerden menfaati olan ilgililerin de istifade etmesi gibi
konuların Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında uygulama yeri bulunduğu
kabul edilmektedir (37). Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, disiplin suçlarında
ve idari yargıda yapılan yargılamalarda da adil yargılanma hakkına uygun
davranılması gerektiğine karar vermiştir.
Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilmesi için ortada bir hak ve bu
hakka ilişkin bir niza olmalıdır. Zira, ortada bir hak ve bu hakka ilişkin bir ni-
(36)
ÜNAL, a.g.e., s. 159, GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 245-246.
(37)
Hüseyin TURAN
677
za yoksa 6. maddenin uygulanması söz konusu değildir. Hak, hukuken koru
nan menfaattir. Ulusal hukukça hak olarak tanınmayan bir iddia, olay ya da
mesele 6. madde uygulamasında yer bulmaz. Niza kavramı ise, ihtilaf, uyuş
mazlık anlamlarına gelir. Nizanın bir hakkın kullanılması, kapsamı, konusu ve
ya yararlanma şekli ile ilgili olabileceği gibi, davanın maddi yönü veya huku
ku yönüyle de ilgili olabilmektedir. Uyuşmazlık, gerçek, ciddi ve savunulabi
lir nitelikte olmalıdır. Uyuşmazlığın sonucunun uzak ve dolaylı şekilde değil,
dolaysız ve doğrudan doğruya ilgilinin medeni hakkına ilişkin yani iddia ko
nusu hak bakımından belirleyici nitelikte bulunması gerekmektedir (38).
6. maddenin uygulanacağı diğer alan ise ceza yargılamasıdır. Maddede
“...cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar...” ibaresi kullanılmaktadır.
Suç isnadından kastedilen ise, birey aleyhine suç sebebiyle kovuşturmaya
geçilmiş bulunulmasıdır. Divan’a göre bir suçlamanın varlığı konusunda
önemli olan husus suçlamanın şekli, zamanı ya da suçlayan makamın sıfatı
değildir. Asıl önemli olan, isnadın “muhtevası” yani "konusu”dur. duruma gö
re bireyin bir suç işlediğinden şüphelenilmesi, böyle bir şüphe ile yakalanma
sı ya da tutuklanması, hakkında bir polis veya hazırlık soruşturması açılmış
bulunması, ilgilinin durumu etkileyeceğinden suç isnadı niteliğinden kabul
edilir (39).
Sözleşme ile koruma altına alınmış hak ve özgürlüklere zarar vermemek
ve normal kullanımını etkilememek kaydıyla Sözleşmeye taraf olan ülkeler,
ceza kanunlarında her hangi bir fiili suç olarak kabul etmekte serbesttirler. Bu
açıdan bir sınırlama yoktur. Ulusal mevzuatın suç saydığı bir fiil, Sözleşme
uygulamasında da suçtur. Buna karşılık ulusal mevuzatın suç olarak kabul
etmediği fiiller örneğin disiplin kabahatleri sözleşme anlamında “ceza ithamı”
alanına dahil edilmektedir. Çünkü, Sözleşmedeki “suç isnadı” kavramı, me
deni hak ve ödev kavramı gibi ulusal nitelemelerden bağımsız otonom bir
kavram olarak kabul edilmektedir (40).
Divan, gerek medeni hak ve vecibelerle gerekse ceza hukuku ile ilgili de
ğerlendirmelerinde ulusal hukukun nitelemeleri ile bağlı kalmamaktadır. Hu(38)
GÖLCÜKLÜ, a.g.e„ s. 206, ALTIPARMAK, a.g.e., s. 22.
(39)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 247, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 206.
(40)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 248, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 207, ALTIPARMAK, a.g.e.,
s. 23-26.
678
kuk davalarında tasarrufun hangi yönünün ağır bastığına bakarak idari alan
ya da özel hukuk alanına girdiğine, ceza davalarında ise, bir fiilin suç vasfı ta
şıyıp taşımadığı konusunda öncelikle fiilin ulusal hukuktaki niteliğine, sonra
suçun niteliğinin sınırlı bir meslek grubunu yahut toplumun tümünü ilgilendi
rip ilgilendirmediğine ve son olarak fiil için öngörülen yaptırımın niteliğine ve
ağırlık derecesine, bir başka ifadeyle isnadın konusuna bakarak bir sonuca
varmaktadır.
Gerek özel hukukla ilgili gerekse suç isnadı ile ilgili durumlarda kararı ve
recek olan mahkeme, Sözleşme’nin 6/1. maddesine göre; kanunla kurulmuş
bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmalıdır. Davalar, makul bir süre içerisin
de sonuçlandırılmalı ve duruşmalar aleni olarak yapılmalıdır. Görüleceği üze
re, adil yargılama kavramını oluşturan unsurlardan bir kısmı maddenin birin
ci fıkrasında açıkça sayılmıştır. Bunun yanında birinci fıkranın birinci cümle
sinde davanın aynı zamanda hakkaniyete uygun bir şekilde dinlenmesi de
öngörülmüştür. Bu ibaraden hareketle Divan, adil yargılama kavramının fık
rada açıkça sayılanların yanında bir takım zımni unsurları da içerdiği sonucu
na varmıştır. Bunlar; dava hakkı ve mahkeme önünde hak arama özgürlüğü,
taraflar arasında silahların eşitliği, yargılamada vicahilik yahut yüzyüzelik gibi
ilkelerdir (41).
Birinci fıkranın ikinci cümlesinde Ceza yargılaması hukukunun evrensel
temel kuralı olan sanık ile ilgili “masumiyet karinesi” , 6/3. maddesinde ise sa
nığın (tarafların) sahip olduğu asgari haklar yer almaktadır.
Sözleşmenin 6. maddesinde yapılan sayımın örnek mahiyetinde olduğu,
sınırlı olmadığı ifade edilmiştir. Bu maddeye ilişkin yargılama yapılırken güdü
len amacın gözden kaçırılmaması ve doğru yargılama kavramına dahil unsur
ların unutulmaması gerekir. Yargılama yapılırken doğru yargılama hakkına
uyulduğunun görülebilmesi için yargılamanın bütünü açısından bir değerlen
dirme yapılacaktır. Sözleşmenin ikinci ve üçüncü fıkralarının ihlal edildiği id
dialarının ileri sürülmesinde bu fıkraların genel kuralı koyan maddenin ilk fık, rasıyla birlikte ele alınıp incelenmesi gerekmektedir.
(41)
Hüseyin TURAN
679
Ceza davalısı sanık kadar medeni yargılamada da taraflar için de altıncı
maddedeki haklar kullanılmalıdır. Medeni yargılamada da taraflar hakim ve
ya mahkemeler önünde elverişsiz ve güç bir duruma düşürülmemelidir. Eğer
düşürülmüşse bu da 6. maddede öngörülmüş hakların ihlali anlamına gelir
(42).
Sözleşmenin 6. maddesinde aşağıda sayılmış bulunan haklar güvence
altına alınmıştır. Bunlar;
a- Hak Arama Özgürlüğü (Dava hakkı),
b- Kanunla Kurulmuş Tarafsız ve Bağımsız Mahkemede Yargılanma,
c- Yargılamanın Makul Sürede Sonuçlandırılmasını İsteme,
d- Yargılamanın Aleni (Açık) Olarak Yapılması,
e- Yargılamanın Hakkaniyete Uygun Olması
5- Adil Yargılanma Hakkının Unsur ve Şartları
a- Hak Arama Özgürlüğü
Hakkının ihlal edildiğini ileri sürenlerin başvurabileceği hatta başvurmak
zorunda oldukları “en son merci ve en etkili yer” mahkemeler yani yargılama
makamlarıdır (43). Bu hukuk devletinin de bir gereğidir. Zira hukuk devletin
de hak hukuki yollardan elde edilir. Hukuk devletinde herkesin adil yargılan
ma hakkı ve hak arama özgürlüğü vardır. Bu hak arama, gazete ve televiz
yonlarda ya da başka yerlerde değil, mahkemelerde olmalıdır. Bunun için de
devletler vatandaşlarına bu merciye ulaşabilmeleri için gerekli kolaylıkları
sağlamakla yükümlüdürler.
Sözleşmenin 6. maddesinde kişinin kanunla kurulmuş, bağımsız ve ta
rafsız bir mahkemede hak arama özgürlüğüne sahip olduğu, başvuru konu
sunda her hangi bir engelle karşı karşıya kalmaması gerektiği ve dava hakkı
olduğu ifade edilmektedir.
(42)
(43)
AŞÇIOĞLU, a.g.e., s. 3.
680
Divan, 6. maddenin ana kuralı koyan birinci fıkrasındaki “Herkes...kanu
ni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre için
de hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir”
hükmünden hareketle söz konusu maddede hak aramanın bir başka anlatım
la bir mahkemeye başvurabilme imkanına sahip olma hakkının zımnen yer al
dığını belirtmiştir. Divan, bu neticeye varırken Sözleşmenin metni ve kapsa
mı ile konu ve amacına, hukukun üstünlüğü kuralına ve hukukun genel ilke
lerine dayanmaktadır (44).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Golder/lngiltere kararında, mahkeme
ye ulaşma hakkını şu şekilde yorumlamaktadır. Bir adada bulunan cezaevin
de çıkan bir ayaklanma sırasında bir cezaevi görevlisine saldırdığı iddia edi
len Golder, kendisine iftira atıldığı gerekçesiyle dava açmak için bir avukatla
görüştürülmesini istemiştir. Ancak bu isteğinin, İçişleri Bakanlığı tarafından
reddedilmesi üzerine Golder, Sözleşmenin 6/1. maddesinde yer alan'hak
arama özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle insan hakları mahkemesine
başvurmuştur. Mahkeme şu yorumu yapmıştır:
Sözleşme’nin 6/1. maddesinde düzenlenen hak, bir mahkeme önünde
daha önce başlamış olan bir dava ile sınırlı değildir. Aynı zamanda haklarının
ve yükümlülüklerinin tespit edilebilmesi için, bir dava açmak isteyen herke
sin mahkemeye ulaşma hakkını da güvence altına almaktadır. 6. maddenin
birinci fıkrasının görülmekte olan bir dava için taraflara tanıdığı usuli güven
celeri ayrıntılı olarak tanımlarken bu tür güvencelerden yararlanmayı mümkün
kılan mahkemeye başvurmayı korumaması düşünülemez. Eğer ortada bir
dava yoksa yargılamanın adil, aleni ve süratli olmasının da hiç bir anlamı ola
maz. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünün 6. maddenin birinci fıkrasında
ifade edilen hakkın kurucu bir unsurunu oluşturduğu sonucuna varılabilmektedir. Bu yorum, kendi içerisinde hukuk yaratan bir anlaşma olan sözleşme
nin amacı göz önünde tutularak okunan 6. maddesinin birinci fıkrasının birin
ci cümlesi ile mümkün olmaktadır (45).
Özetle, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen veya hukuken, geçi
ci de olsa kapatılması yahut kullanımını imkansız kılacak şekilde şartlara bağ-
(44)
(45)
DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, Beta Yayınları, İstanbul 1996, s. 41.
Hüseyin TURAN
681
lanıp sınırlandırılması 6. madde hükmünün çiğnenmesi anlamına gelmekte
dir. Yine, sözleşme kişiye teorik ve hayali değil, ancak gerçek ve fiilen kulla
nılabilir güvenceler sağladığından hak aramak için mahkeme önüne gidebil
me imkanının da gerçekten ve fiilen var olması gerekir (46). Bu imkanın sa
dece kağıt üzerinde teorik olarak hukuken var olup, somut olayda bazı ne
denlerle ilgilinin kusuru olmaksızın etkili şekilde kullanılamaması halinde 6.
madde hükmü yine ihlal edilmiş olacaktır (47).
6/1. madde herkese, medeni hak ve vecibeleriyle ilgili bir uyuşmazlığın
bir mahkeme (bu mahkeme kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mah
keme olmalıdır) önünde hakkını arama özgürlüğünü vermektedir. Ceza huku
ku alanındaki davalar açışından ise, hak arama özgürlüğünün mutlak olduğu
nu söylemek mümkün değildir. Böyle durumlarla ilgili bir suç işlediği isnadıy
la karşı karşıya kalındığı durumlarda ilgili mahkemede hakkını arama hakkına
sahiptir. Bu haklar, ceza yargılaması bakımından sözleşmenin 6/2. madde
sinde ayrıntılı bir biçimde sayılmıştır.
Yine Mahkeme önüne gelen Airey olayında kişinin Avukat ve dava mas
raflarını karşılayamaması™ ve bu sebeple mahkemeye başvuramamasını adil
yargılanma hakkının etkili bir şekilde kullanamaması sonucunu doğurduğunu
kabul ederek ilgiliye bu hakkın sağlanmasının gerektiğini belirtmiştir (48).
Görülüyor ki hak arama özgürlüğü, bir mahkeme önünde dava açma
hakkını hatta dava açabilme imkanına sahip olmasını ve herkesin yargı önün
de davacı ve davalı olabilmesini öngörmektedir.
Hak arama özgürlüğü mutlak ve sınırsız değildir. Özellikle söz konusu
hakkın suiistimalini önlemek maksadıyla, bu konuda devletlerin gerekli ted
birleri alma yetkileri vardır. Ancak bu devletlerin yetkileri dava hakkının kulla
nılmasına getirilen sınırlamaların amaca uygun ve amaçla orantılı olması ve
hakkın özüne dokunmaması gerekir. Bunun yanısıra devletlerin, bireylerin
hak aramasını sağlayacak tedbirleri almaları ve mahkeme yolunu haksız bir
(46)
YENİCE, Kazım, H ak Aram a Özgürlüğü ve Danıştay, İnsan Hakları Yıllığı, Sayı: 1-8, Yıl: 1979-
(47)
1 9 8 6 ,s. 111.
(48)
ÇAVUŞOĞLU, Naz, İHAS ve Avrupa Toplulukları H ukukunda Tem el Hak ve H ürriyetler
Üzerine, AÜSBF Dergisi, İHM. Yayınları, Ankara 1994, s. 26-28.
682
şekilde tıkayan gereksiz engelleri de ortadan kaldırmaları gerekmektedir (49).
Bu bağlamda hak arama özgürlüğünün kısmen dahi olsa kullanılmasının im
kansız hale getirilmesi veya sınırlandırılması 6. maddenin 1. fırkasında yer
alan hakkın ihlalinş neden olmaktadır.
Sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrası, bir medeni hak söz konusu ol
duğu durumlarda kişinin mahkeme önünde hakkını aramaya hakkının bulun
duğunu ifade etmektedir. Ancak bu hüküm, adil yargılanma hakkının sadece
bir bölümünü teşkil etmektedir. Bunun yanında kanunla kurulan bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme ile bu mahkemenin uyuşmazlığı makul bir sürede ve
aleni olarak sonuçlandırması hususu da adil yargılama hakkının unsurudur.
Bu sebeple adil yargılanma hakkını incelerken bu unsurların birlikte değerlen
dirilmesi gerekmektedir.
Adil yargılanmanın unsur ve şartları Sözleşme’nin 6/1. maddesinde sa
yılmıştır. Bu unsurlar; kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme,
yargılamanın makul bir sürde sonuçlandırılması, yargılamanın aleni olması ve
yargılamanın hakkaniyete uygun olmasıdır.
ı
b- Kanunla Kurulmuş Tarafsız ve Bağımsız Mahkemede Yargılanma
Sözleşmenin 6. maddesinde ifade edilmiş olan mahkeme kanunla kurul
muş, bağımsız ve tarafsız nitelikte olan bir mahkemedir. Divan içtihatlarında
mahkeme, kanunla kurulan, yürütme organına karşı ve taraflar önünde ba
ğımsız ve tarafsız ve yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade et
mektedir. Mahkemenin diğer nitelikleri ise, görevine dahil konularda belli bir
usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gereğinde devlet zoruyla yeri
ne getirilmesi mümkün kararlar verme yetkisini elinde tutmasıdır (50). Divan
kararlarında sadece mütalaa vermekle yetkili kılınmış makamlar, hükümet ya
hut bir bakan, dava konusu olayı hem fiil, hem de hukuk açısından inceleme
yetkisine sahip bulunmayan merciiler, mahkeme olarak kabul edilmemiştir.
Kanuni mahkeme kavramı ise, mahkemenin hem yasama organı tarafından
düzenlenmesini hem de uyuşmazlık konusu olay ortaya çıkmadan önce ku
rulmasını ifade etmektedir. Böylece kişi ya da olaya göre mahkeme oluştu
(49)
(50)
Hüseyin TURAN
683
rulması önlenmiş ve olası keyfiliklerin önüne geçilmiş olunmaktadır. Herke
sin, önceden hangi mahkeme önünde yargılanacağı belli olmalıdır. Suç işlen
dikten sonra hakim ve mahkeme belirlenmemelidir. Keza bu mahkemeler ge
nel mahkemeler olmalı, istisnai mahkemeler olmamalıdır. Yasayla kurulmuş
olsa bile olaya göre ve olaydan sonra kurulan mahkmeler istisnai mahkeler
ya da olağanüstü mahkemeler olarak kabul edildiği için bu madde hükmü dı
şında kalır (51).
Mahkemenin bağımsız olması, başka kişi veya organlardan emir ve tali
mat almaması özellikle yürütme organı ve tarafların tesiri dışında kalması de
mektir. Bir mahkemenin bağımsız olup olmadığı, mahkeme üyelerinin atan
ma ve görevden alınma usulüne, görev süresine, üyelere emir verme yetkisi
ne sahip bir makamın mevcut olup olmadığına, dışardan gelebilecek her tür
lü dış baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarına göre tespit edil
mektedir. Ayrıca mahkemenin genel bir yaklaşımla bağımsız bir görünüm ve
rip vermediğine de bakılacaktır (52).
Mahkemenin tarafsızlığı mahkemenin bağımsızlığı kadar önemli bir hu
sustur. Mahkeme ve mahkeme üyelerinin taraflar arasında onların lehinde ve
ya aleyhinde önceden bir düşünceye sahip olmaması, mahkemenin konumu
nun taraflara ve topluma güven vermesi, tarafsızlığın vazgeçilmez şartıdır
(53). Zira zarar gören bir kimsenin mahkemenin dış görünümüne istinaden
mahkemenin tarafsızlığından şüphe duyabilmesi her zaman ihtimal dahilin
dedir. Bunun için mahkemenin tarafsız olup olmadığının tespitinde mahke
menin dışa karşı örgütsel görünümü de önemlidir.
Tarafsızlık, sadece bir mahkemenin değil, hakemlerin ve jüri üyelerinin
de tarafsız olmalarını gerekli kılar. Gerçekte hakimin tarafsız olması yetme
mekte bununla birlikte hakimin tarafsız olduğuna inanılması da gerekmekte
dir (54).
(51)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 253, ÖZHAN, a.g.e„ s. 30.
(52)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 254, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 210, ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s.
34.
(53)
(54)
684
Divan, 6. maddede öngörülen tarafsız kavramını sübjektif ve objektif ol
mak üzere iki teste göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Sübjektif
durumda, somut bir olay hakkında yargıcın kişisel tutum ve davranışı ile dü
şünceleri dikkate alınmalı; Objektif tarafsızlık da ise, bu kişisel tutum ve dü
şüncenin hakimin tarafsızlığına olan güveni sarsacak boyutta olup olmadığı
dikkate alınmalıdır. Divan, bir davada şahsen iddia makanını işgal etmemek
le beraber kovuşturmayı yürüten savcılık grubu başkanı kişinin sonradan ay
nı davada duruşma yargıcı sıfatıyla mahkemede yer almasını, yine ilk soruş
turmada görevli sorgu yargıcının daha sonra mahkeme üyesi olarak esas
hakkındaki karara katılmasını objektif bağımsızlıkla bağdaşmaz görmüştür
(55).
Demıcoli-Malta olayında parlamento üyelerinden oluşan temsilciler
meclisinin sözleşmenin 6/1. maddesinde ifade edilen bağımsız ve tarafsız bir
mahkeme olup olmadığı sorunu ortaya çıkmıştır. Komisyon bu bağlamda,
temsilciler meclisinin 6/1. madde anlamında bir mahkeme olmadığı düşün
cesi ile ilgilinin başvurusu konusunda kabul edilebilirlik kararı vermiştir. Mah
keme ise, Malta Parlamentosunun disiplin önlemlerini uygulama ve kendi
içişlerini yönetme yetkisinin tartışma konusu olmadığını, önemli olanın baş
vurucu hakkındaki davayı görme tarzının 6/1. maddesini ihlal edip etmediği
ni tespit etmek olduğunu belirtmiştir.
Dava konusu, bazı milletvekillerinin meclisteki konuşmalarını siyasi mi
zah dergisinde hicveden gazetecinin haysiyet kırıcı yayın suçuyla, kendisi
hakkında iddiada bulunan üyelerin de yer aldığı meclis tarafından yargılanıp
tescil edilen bir para cezasına mahkum edilmesidir.
AlHM’ne göre yargı yeri, yetkisine giren sorunları hukukun üstünlüğüne
dayanarak ve öngörülmüş bir usulde davayı yürüttükten sonra karara bağla
ması ile tanımlanır. Yargı yeri, özellikle yürütme organına karşı bağımsızlık,
tarafsızlık ve üyelerinin görev süreleri ve usuli garantiler gibi başka unsurları
yerine getirmelidir. Bu sorun, temsilciler meclisinin tarafsızlık görevini yerine
getirip getirmediğidir. 6/1. madde anlamında tarafsızlık, hem bir sübjektif test
ile yani bir yargıcın belirli bir davadaki kişisel inancı veya menfaati bakımın
dan hem de objektif testle yani yargıca verilen güvencelerin haklı bir tered-
(55)
ÜNAL, a.g.e., s. 161, GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 255.
Hüseyin TURAN
685
düdü gidermek için yeterli olup olmadığı saptanarak karara bağlanmalıdır.
Söz konusu olayda meclisteki davranışları eleştirilen iki meclis üyesinin sanık
hakkındaki davaya her aşamasında katılmaları ve hatta karara katılmaları yar
gılama makamının tarafsızlığını tereddüde düşürmektedir. Bu nedenle Divan
yapılan yargılamanın sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan
ifadeye aykırı olduğuna karar vermiştir (56).
c- Yargılamanın Makul sürede Sonuçlandırılması
Davaların makul bir süre içinde sonuçlandırılması, adil yargılanma hak
kının önemli bir unsurudur. Sözleşmenin 6/1. maddesinde yargılamanın “ma
kul süre” içinde sonuçlandırılması gerektiği vurgulanmaktadır. Bununla; da
vaların yargılama makamları önünde zaman içersinde uzayıp gitmesinin ve
sürüncemede kalmasının önüne geçilmek istenmiştir. Zira, gecikmiş adalet
adalet değildir. Divan ve Komisyon önünde bu konuda yani “makul süre” ko
nusunda pek çok şikayet olmuştur. Sözleşmeye taraf olan devletler, adil yar
gılama yapmak taahhüdünde bulundukları için kendi ülkelerindeki hukuk sis
temlerini 6. madde çerçevesinde düzenlemek zorundadırlar (57).
Mahkemelerde tüm hak arayanlar için geçerli olan bu hükmün amacı, Di
van yorumlarında şu şekilde ifade edilmektedir. Dava açan ya da hak arayan
kimseleri yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak,
özellikle ceza davalarında suçlanan veya herhangi bir nedenle mahkeme ka
rarını bekleyen kişinin (sanığın) uzun bir süre davasının nasıl sonuçlanacağı
endişesi ile yaşamasını önlemektir (58).
Yargılamanın sonuçlandırılması için gerekli olan makul sürenin ne kadarlık bir zaman dilimini kapsadığı hususunda kesin bir ölçüt bulunmamaktadır.
Çünkü, her olay için geçerli, her ihtimali kapsayan standart bir makul sürenin
tespiti imkansızdır. Yargılamanın çok uzun bir süre devam etmesi sanık aley
hine bazı olumsuz sonuçlar doğurabileceği gibi fazla süratli bir yargılama da
adil olmaktan çıkabilir. Örneğin Mahkeme, altı sene sekiz aydan fazla süren
bir ceza yargılamasının makul süreyi aştığını belirtmiştir (59). Bu nedenle her
(56)
DOĞRU, a.g.e., s. 205-216.
(57)
GÖLCÜKLÜ, a.g.e„ s. 213.
(58)
(59)
ÇAVUŞOĞLU, Naz, Frau-İtalya Davası: İnsan Hakları Avrupa M ahkem esi’nde “M akul Süre” Şartı, İHMD., M ayıs-1994, Cilt: II, Sayı: 1, s. 38.
686
somut olayın özellikleri göz önünde tutulmak suretiyle makul sürenin belirle
neceği Divan tarafından ifade edilmiştir (60).
Cezayı gerektiren bir şylem belirli bir usul kapsamında değerlendirilerek
sonuçlandırılır. Bu eylem için davanın başlaması, sona ermesi ve bunların
makul süre içinde gerçekleştirilmesi bu çerçevede vuku bulur (61). Bir dava
nın makul süre içinde görülmediği iddiası incelenirken öncelikle sürenin (da
vanın) başlangıcı ve bitiş (karar) tarihleri saptanmaktadır. Bundan sonra “ma
kul süre” tespit edilmektedir.
Makul sürenin başlangıcı, ceza ve hukuk davalarında farklılık arz etmek
tedir. Hukuk davalarında süre, dava dilekçesinin ilgili mahkeme kalemine
kaydedilmesi ile başlar. Eğer daha önce ön bir başvuru yapılması gerekiyor
sa o başvurunun yapılış tarihinden de başlayabilir. Ceza davalarında sürenin
başlanıcı Mahkemece daha önceki kararlarında kişinin suçla itham edildiği ya
da hakkında ceza kovuşturmasının başlandığı andan itibaren başladığı kabul
edilmekteydi. Fakat Dewer olayı, Mahkemeyi suç isnadını şekli değil, maddi
esasa göre belirlemeye sevk etmiştir. Buna göre resmi ve yetkili kurumlardan
gelen cezalandırılabilir bir fiilin yapıldığını bildiren suçlama duyurusu 6. mad
denin 1. fıkrası anlamında suç isnadı olarak kabul edilmiştir. Mahkeme daha
sonra ise, ilk defa sadece suçlama duyurusuna değil, ona ilaveten onunla
birlikte bunun “sanığın durumuna önemli etkileri” olup olmadığının da araştı
rarak suçlama anının başlangıcını bu şekilde tespit etmeye yönelmiştir (62).
Temyiz ve anayasal yargılama sırasında geçen sürede, eğer davanın sonu
cunu etkileyebilecek bir karar verilecekse bu da hesaba katılır.
Makul sürenin sona ermesi ise, kanun yollarına yapılacak müracaatlar da
dahil olmak üzere kesin hükmün verildiği tarihtir. Bu kesin hüküm beraat ya
da mahkumiyetle sonuçlanabilir. Makul süre her olayın özelliklerine göre de
ğişen bir kavram olduğundan Divan, makul süreyi değerlendirirken şu üç öl
çütü göz önüne almaktadır (63).
(60)
(61)
YILDIZ, a.g.e„ s. 115.
(62)
(63)
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, “Yargılam a M akam ları Ö nünde M akul Süre” İnsan Haklarının Uluslararası Korunması, Antalya Sempozyumu, Ankara 1992, s. 5 vd., GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK,
a.g.e., s. 258.
Hüseyin TURAN
687
aa- Davanın konusu ve niteliği:
Dava konusunun niteliği, hukuki sorunların çözümünde karşılaşılan güç
lükler, tarafların sayısı, davanın karmaşıklığı, dava ile ilgili belge ve delillerin
elde edilmesindeki güçlükler ile hastalık veya tutukluluk gibi ilgilinin özel ha
line ilişkin olan hususların varlığı yargılama süresinin uzaması yönünde ince
lenen konulardır.
bb- Şikayetçinin (sanığın) davranışları:
Şikayetçinin işin uzamasına katkıda bulunup bulunmadığı konusudur.
Ceza davalarında şikayetçi tutum ve davranışlarıyla aktif rol almadığı için,
makul süresin aşılmasında yapmış olduğu katkıdan kendisini sorumlu tutmak
mümkün değildir. Fakat, şikayetçinin kötü niyetli davranışları hesaba katıl
maktadır. Hukuk davalarında şikayetçinin (taraflann) yargılamanın bir an ön
ce sonuçlanması için gerekli tüm yükümlülükleri yerine getirmek durumunda
olmaları, mahkemenin davayı süratle görmesi yükümlülüğünü ortadan kaldır
mamaktadır. İlgili üzerine düşen görevi yerine getirdiğini ispatlamalıdır.
cc- Görevli makamların tutum ve davranışları:
Son ölçüt olarak yargı yerinin ve devletin tutum ve davranışlarıdır. Res
mi makamlann işi sürüncemede bırakmaları, mahkemenin davanın uzaması
na karşı kayıtsız kalması bu bağlamda dikkate alınır. Yargı organları uyuş
mazlığı makul bir sürede sonuçlandırmak için gerekli her türlü tedbiri almak
zorundadır. Buna rağmen bir gecikme söz konusu ise bundan yargı organla
rı ancak ihmal ve kusurlu davranmış ise sorumlu tutulmaktadır (64).
Makul süre değerlendirilmesinde davanın sonucu önemli ve etkili değil
dir. Yani dava makul sürede bitirilmiş olsaydı dahi sonucun değişmeyecek
olması hususu, aleyhine başvurulan devlet lehine bir hak oluşturmaz. Örne
ğin kamu davasının zaman aşımıyla düşmüş olması, kovuşturmanın takipsiz
lik kararıyla sonuçlanmış bulunması makul sürenin ihlaline engel teşkil etmez
(65).
(64)
GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 5, ÇAVUŞOĞLU, Frau-İtalya D avası..., s. 40.
(65)
688
Görülüyor ki makul sürenin aşılmaması hükmüyle hakkın bir an önce tes
piti ve teslimi ile ilgilileri uzun süre devam eden bir yargılamanın maddi ve
manevi sıkıntılarından korumak amaçlanmıştır. Makul sürenin tespiti ise me
deni veya ceza yargılamasında davanın özelliklerine göre değişmekte, süre
daha çok davanın esasına ve görevliler ve tarafların tutumlarına da bağlı ol
duğu için bütün davalar için tek bir makul sürenin tespit edilmesi mümkün
gözükmemektedir. Olayın özelliklerine göre bir inceleme yapıldıktan sonra
karar verilebilmektedir.
Sözleşmenin 6/1 ’de yer alan makul süre ile yine aynı sözleşmenin 5/3.
maddesinde yer alan makul süre birbiriyle karıştırılmamalıdır. 5/3’de yer alan
makul süre, yakalama ve tutuklama gibi önlemlerle geçici bir süre hürriyeti kı
sıtlanan kişilerle ilgilidir. Oysa 6/1 ’de yer alan süre, bütün medeni hukuk ve
ceza hukuku uyuşmazlıkları ile ilgilidir. Bir başka ifadeyle 6/1 deki süre yar
gılamadaki makul süredir. Diğeri ise tutukluluktaki makul süredir (66).
d- Yargılamanın Aleni (Açık) Olarak Yapılması
Sözleşmenin 6/1. maddesine göre hükmün aleni olarak verilmesi zorun
luluğu vardır. Yalnız adaletin yerine getirilmesi yeterli değildir, ayrıca nasıl ye
rine getirildiğinin de görülmesi gerekmektedir. Alenilik ile uyuşmazlığın, taraf
lar önünde yapılacak açık duruşmada görülebileceği ve kararın açıkça veril
mesi kastedilir. Aleniliğin biri dar diğeri geniş olmak üzere iki anlamı vardır.
Dar anlamda alenilik, tarafların mahkeme önünde açık duruşmada dinlenil
melerini ve kararın açıkça okunmasını kapsar. Geniş anlamda alenilik, taraf
ların dosyada mevcut her türlü bilgi ve belgeyi görübilmeleri, davanın gizlilik
ten kaynaklanabilecek keyfi bir tutumla görülmesini önlemek amacına yöne
liktir (67). Duruşmaların aleni olarak görülmesinin sebebi, mahkemelerin gizli
olarak duruşma görmesi durumunda ortaya çıkacak keyfi işlemleri önlemek,
hukuka ve mahkemelere olan güveni devam ettirmektir. Ayrıca adli mekaniz
manın işleyişinde kamu denetimini sağlamaktır.
(66)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 261, ÇAVUŞOĞLU, İH AS ve Avrupa Toplulukları Hukukunda..., s. 33.
(67)
Hüseyin TURAN
689
Halkın adaleti denetleme hakkı olan bu hak, adaletin tecelli ettiğine ina
nılmasından çok daha önemlidir. Duruşma salonlarına her isteyenin girebil
mesi, yapılanları görmesi ve duyması bu hakkın kendisini oluşturur. Duruş
maların dışarıya kapalı olması bir takım soruları gündeme getirir. Bu nedenle
açıklık keyfiliği önler ve adalete güveni sağlar.
Kural yargılamanın açık olarak yapılması olduğu halde bunun istisnaları
da maddede düzenlenmiştir. 6/1. maddesinin ikinci cümlesinde bu istisnalar
belirtilmiştir. Bunlar; demokratik bir ortamda genel ahlak, kamu düzeni ve
milli güvenlik yararı, küçüklerin yararı, küçüklerin korunması, dava taraflarının
özel hayatlarının gizli tutulması gibi durumlar ile davanın açık celsede görül
mesinin adaletin selametine zarar vermesi söz konusu olduğu durumlardır.
Böyle durumlarda mahkeme zorunlu göreceği ölçüde duruşmaların tama
men yahut kısmen dinleyicilere kapalı olarak sürdürülmesine karar verebilir.
Bunun haricinde ilgili açık beyanı ile açık duruşmadan vazgeçebilir. Yalnız
bunun açık bir beyan ile ya da zımnen olduğu durumlarda çok açık bir şekil
de anlaşılması gerekmektedir.
Komisyon, istinaf ve temyiz gibi kanun yollarına başvurulduğu durumlar
da üst mahkemelerde incelemenin kamuya açık olup olmayacağı hususunu
işin hukuki sorunlarla ilgili olup olmamasına göre belirlemektedir. İnceleme
hukuki sorunlarla ilgili ise, duruşma yapmaya gerek yoktur. Ancak, hukuki
sorunlarla beraber işin esası hakkında inceleme yapılacaksa, bu durumda
kamuya açık ve duruşmalı olarak görülmesi gerekmektedir.
Aynı zamanda mahkeme kararlarının gerekçeli olması da adil yargılama
nın bir gereğidir. Savunmanın taleplerinin reddi veya kabulü halinde mutlaka
gerekçe gösterilmelidir. Gerekçenin gösterilmemesi halinde kişilerde kararın
keyfi olarak verildiği ön yargısı oluşur. Gerekçe keyfiliği önlemektedir.
e- Yargılamanın Hakkaniyete Uygun Olması
6. maddenin birinci fıkrasında yer alan adil yargılanma hakkının unsurla
rından biri de mahkemenin hakkaniyete uygun kararlar vermek zorunda ol
duğudur.
Maddede ifade edilen “hakkaniyete uygun” kuralı 6. maddenin özünü
oluşturmaktadır. Bu nedenle Divan, bu kavramdan hareketle adil yargılama
nın zımni unsurlarını belirlemiştir.
690
Divana göre genel ve geniş kapsamlı olan hakkaniyetin başlıca gereği,
taraflar arasında silahların eşitliği yani tarafların mahkeme önünde sahip ol
duğu hak ve mükellefiyetlerin birbiriyle dengeli olması ve bu dengenin bütün
yargılama süresince korunmasıdır (68). Silahların eşitliği ise her somut ola
yın kendine haz özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edile
cektir. Özetle; iddia ve savunma delillerinin mahkemeye ibrazı, bunların mah
kemece değerlendirilmesi, sanığın iddia makamının delillerini tartışıp çürütül
me imkanına sahip olması, ilgilinin mahkeme veya hakim önünde bizzat ha
zır bulunması, yargılamanın her iki tarafı da hak ve yükümlerde eşit olarak da
vasını bütün imkanları kullanarak anlatabilmesi gibi hususlar davanın özelli
ğine göre bu açıdan bir değerlendirmeye tabi tutulmaktadır (69).
Komisyona göre, yargılamanın hakkaniyete uygunluğun incelenmesi hu
susu, ulusal mahkeme kararının fiil veya hukuki açıdan doğru olup olmadığı
nı araştırma anlamında değildir. Divan’ın görevi ulusal mahkeme kararının
maddi ve hukuki açıdan doğruluğunu bir üst derece mahkemesi gibi denet
lemek değil, bunun aksine muhakeme faaliyetine ilişkin tüm işlemlerin bir bü
tün halinde göz önünde tutularak yargılamanın adil surette yapılıp yapılmadı
ğı konusunda bir karar vermektir (70).
Değişik olaylarda mahkeme, hakkaniyete uygun yargılama konusunu ele
almıştır. Unterpertinger-Avusturya olayında mahkeme, başvurucunun eşinin
ve kızının poliste verdiği ifadelerin mahkemede okunulrhası ile yetinilmesinin
ve bu ifadelerle ilgili başvurucuya sorgulama ve savunma yapma imkanının
verilmemesinin adil yargılama hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir-. Yine Ektabani-lsveç olayında yerel mahkemenin görevli memuru tehdit etmekten do
layı ilgiliyi mahkum etmesi üzerine başvurucunun üst mahkemeye müracaat
ederek duruşma yapılmasını ve dosyanın tekrar incelenmesini istemesi ve bu
talebin reddedilmesi üzerine AİHS Mahkemesi, üst mahkeme tarafından tam
bir duruşmada şikayetçinin ve başvurucunun dinlenmesi suretiyle doğrudan
bir değerlendirme yapılmadan olay tespit edilemeyeceğinden bu talebin red
dedilmesini adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (71).
(68)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 264, AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 316.
(69)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 264, AKILLIOĞLU, a.g.e., s. 316.
(70)
(71)
Hüseyin TURAN
691
Ceza yargılamasında tartışma konusu olaylara ait toplanan deliller hak
kında savunma tarafına bu deliller üzerinde beyanda bulunma imkanı veril
mesi de adil yargılanma hakkının bir unsurudur. Kamasinski-Avusturya ola
yında yüksek mahkeme, hükümsüzlük itirazı ile ilgili yaptığı yargılamada, da
va mahkemesinin davadaki yorumun derecesi konusunda ifade aldığından,
bu hususla ilgili yapılan araştırmadan başvurucu ve avukatı haberdar etme
diğinden Mahkeme, adil yargılanma hakkının muhaliflik prensibi yönünden
ihlal edildiğine karar vermiştir (72).
Mahkeme kararlarının gerekçeli olması da bazı hallerde özellikle kanun
yollarının bulunduğu durumlarda adil yargılama kavramının önemli bir unsu
runu teşkil etmektedir. Çünkü, gerekçeli karar tebliğ edilmeden dava aleyhi
ne sonuçlanan kişinin temyiz başvurusunda bulunurken gerekçe göstereme
yeceğinden temyiz talebinin reddedilmesi gündeme gelecektir. Divan bir
olayda bu nedenle temyiz talebi reddedilen sanığın gerçek ve etkili bir savun
madan mahrum kılındığı gerekçesiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
ne karar vermiştir.
6- Adil Yargılanma Hakkının Önemli ilkeleri
Adil yarglanma hakkının önemli ilkeleri maddenin 2. ve 3. fıkralarında sa
yılmıştır. Birinci fıkra, adil yargılanma hakkının temelini oluşturmaktadır. 2. ve
3. fıkrada yer alan hükümler ise, birinci fıkrada ifade edilen adil yargılanma
hakkının uzantısı ve bu kavramın bazı özel uygulama şekillerinden ibarettir.
Bu ilkeler maddede sayılanlarla sınırlı olmayıp genişletilebilir niteliktedir. Bu
ilkelerin hukuk davalarında uygulanması mümkün değildir. Bu ilkeler sadece
ceza davalarında uygulanabilir. Bunlar; suzsuzluk varsayımı (madde 6/2) ve
sanık hakları biçiminde düzenlenmiştir (madde 6/3).
a- Masumluk Karinesi
Sözleşmenin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre “bir suçla itham edilen her
kes, suçluluğu kanuna göre kanıtlanıncaya kadar masum sayılır” . Çünkü suç
suzluk karinesi sanığa tanınan bir güvence niteliğini teşkil etmektedir. Buna
göre herkes suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masumdur. Masumluk
karinesi ceza yargılamasının evrensel bir kuralıdır.
(72)
692
Ceza yargılamasında mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için şüphenin
tamamen ortadan kaldırılması gerekir. Şüphe tamamen giderilmiş olmalıdır.
Aksi takdirde mahkumiyetten söz edilemez. Bu nedenle ortaya bir iddia atan
herkes bu iddiasını delillerle ispatlamak durumundadır. Kural olarak sanığın
suçsuzluğunu ispata yükümlü olmadığıdır. Haliyle asıl olan sanığın masum
olduğudur. Şüpheden sanık yararlanacak ve iddianın ispatlanamaması halin
de ise sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekecektir. Mahkumiyet ka
rarı verebilmek için iddia makamı olan savcılığın suçun işlendiğini ispatlama
ya yetecek kadar delili mahkemeye sunması gerekmektedir. Bu bağlamda
masumiyet karinesi, her türlü ceza yargılamasında uygulanan bir güvence
den öteye sanığın suçluluğu yetkili mahkeme tarafından yasaya uygun yol
larla ispatlanmadıkça suçlu muamelesine tabi tutulamayacağını güvence al
tına alan önemli bir teminattır (73).
Suçsuzluk karinesi gereği her ne kadar iddiayı ispat, iddia makamına
düşmekte ise de makul sınırlar içinde kalmak ve sanığın savunma hakkını ih
lal etmemek şartıyla bazı istisnai durumlarda kanunun fiili yahut hukuki so
rumluluk karinesinin kabulü madde hükmüne aykırı düşmez. Bu gibi durum
larda sanık beraatını sağlamak için kanunun koyduğu sübut karineyi çürüten
bir anlamda fiilden sorumlu olmadığını ispatlayan deliller getirmekle sorumlu
tutulabilmektedir (74).
Maddede açıkça ifade edildiği gibi suçsuzluk karinesi, sadece bir suçla
manın varlığı halinde yani ceza davalarında sonuç doğurmaktadır. Suçsuzluk
karinesi sadece ceza davasının sonucuyla sınırlı değildir. Bununla beraber
suçlama anında başlayarak yargılama faaliyetinin tüm safhalarında da geçerlidir {75).
Komisyon, suçsuzluk karinesinin sanık için bir güvence olarak sadece
suçlamanın esası hakkında karar verecek ceza hakimi önünde olmadığını,
bunun yanı sıra bütün resmi makamlar önünde de sonuç doğurduğunu ifade
etmiştir. Böylece hakkında suç kovuşturması kesin mahkumiyet hükmüyle
(73)
ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 40.
(74)
GÖLCÜKLÜ, A İH S ’de Adil Yargılam a..., s. 220.
(75)
Hüseyin TURAN
693
sonuçlanmamış kişiye başka resmi görevlilerin suçlu gözüyle bakması, onu
küçük düşürmesi ve ona şüpheyle bakılması madde hükmünün ihlali anlamı
na gelmektedir. Suçsuzluk karinesi, bütün resmi makamlar önünde de sonuç
doğurmaktadır (76).
Suçsuzluk karinesi, sanık için vazgeçilmez bir haktır. Bu hak, sanığın
mahkumiyet kararı verilinceye kadar suçsuz sayılmasını gerektirir. Eğer suç
luluk karinesi benimsenmiş olsa idi suçsuz olduğunu ispat etmek sanık üze
rinde kalacak ve suçlayan organın keyfi, yersiz ya da yetersiz suçlaması
mümkün olacaktır. Bu da insanların sürekli olarak korku ve güvensizlik içeri
sinde kalmasına neden olacaktı (77).
Suç, kanuna aykırı olarak elde edilen bir delille ispatlanırsa bu durumda
sanığın suçluluğu ispatlanmış olacak mıdır? Divan bu konuda şu yorumu
yapmıştır. Divana göre, AİH Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılanma hak
kını güvence altına almaktadır. Ancak, sözleşmenin koruma altına aldığı hak
ve özgürlükleri ihlal etmemek kaydıyla bir delilin hukuken geçerliği konusun
da bir hüküm ihtiva etmemektedir. Yine suçluluğu ispata yarayan delilin ne
olduğu ulusal hukuklar tarafından düzenlenir.
Bu konuda da sözleşmede bir hüküm yoktur (78).
b- Suç İthamı Hakkında Bilgi Edinme Hakkı
Sözleşmenin 6. maddesinin 3. fıkrasında sanık hakları ayrıntılı bir biçim
de açıklanmıştır. Bunlardan ilki suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa za
manda ve anladığı bir dilde ayrıntılı olarak sanığın bilgi edinme hakkıdır. Bu
nunla sanığın kendisine yöneltilen suçu iyi anlayarak ona göre kendisini sa
vunması amaçlanmıştır. Bu nedenle sanığın savunmasını iyi hazırlayabilmesi
için gerekli maddi ve hukuki bilgilerin sanığa aktarılması mecburiyeti vardır
(79).
(76)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 269, ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 39, ALİEFENDİOĞLU,
(77)
a.g.e., s. 362.
(78)
(79)
694
Kendisine bir suç isnat edilen kimse, o ülkede konuşulan dili bilmiyorsa
gerekli bilgiler anlayacağı dilde bu kimseye aktarılmalıdır. Aktarılacak bu bil
gilerin 5/2’de verilecek olan bilgilerden yani tutuklulukta verilecek bilgilerden
daha ayrıntılı olması gerekmektedir.
6. maddenin 3. fıkrasının a bendinde, suçlanan kimseye verilmesi gere
ken bilginin ne şekilde verileceği bir başka ifadeyle yazılı veya sözlü olarak
verileceği yönünde sözleşmede açık bir hüküm yoktur. Önemli olan sanığa
suçlamalar hakkında en kısa sürede bilgi verilmesidir. Bu da en geç hakim
önüne çıkıldığı anda olmalıdır. Bir olayda mahkeme, iddianamenin başvuru
cunun anladığı dilde açıklandığını, iddianamenin yazılı olarak sanığın elinde
verilmemiş olmasının savunma yapmasını engellemediğini dolayısıyla isnat
hakkında sanığın yeteri kadar bilgilendirilmiş olduğundan dolayı adil yargılan
ma hakkının ihlal edilmediğini belirtmiştir (80).
c- Savunma İçin Yeterli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkı
Sözleşmenjn 6/3-b maddesine göre sanık, savunmasını hazırlayabilmek
için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkına sahiptir. Fakat, savun
manın hazırlanması için gerekli zaman ve kolaylıkların neye göre değerlendi
rileceği önem arz etmektedir. Değerlendirmede dava konusunun özellikleri,
yargılama faaliyetinin tamamı ve davanın niteliği gibi hususlar göz önüne alı
nır (81).
Sanığa tanınması gereken kolaylıkların başında avukatıyla görüşme hak
kı gelmektedir. Yine dava dosyasını incelemek için gerekli kolaylıkların sağ-•
lanması, savcılığın elindeki belgelere ulaşması ve mahkeme kararının usulü
ne uygun olarak tebliği gibi kolaylıklar sanığa sağlanmalıdır.
Savunmanın hazırlanabilmesi için gerekli olan süre ve kolaylıkların de
ğerlendirilmesi her davanın kendine has özelliklerine göre değerlendirilecek
tir. Bu süre, basit davalarda kısalırken ağır suçlarla ilgili davalarda uzamak
tadır.
(80)
(81)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜB ÜYÜK, a.g.e., s. 272, GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 223.
Hüseyin TURAN
695
d- Sanığın Bir Avukat Aracılığıyla Savunma Hakkı
Adil yargılanma hakkının en önemli şartı savunma hakkıdır. Zira savun
ma hakkı kutsal bir haktır. Bunun yanında avukat seçimi ve avukatın görevi
ni tereddütsüz ve layıkıyla yapabilmesinin şartlarının hazırlanması ve güven
ceye alınması da önemlidir.
Adil yargılamanın adalete uygun olarak başlayıp, devam ettirilip ve biti
rilmesi için bütün usul kurallarına özellikle de soruşturmanın genişletilmesi,
sanık lehine olan delillerin araştırılması ve maddi gerçeğin açığa çıkarılması
için avukatın yardımı çok önemlidir.
Sözleşmeye göre sanık savunmasını bizzat kendisi yapabileceği gibi, se
çeceği bir yardımcı (avukat) vasıtasıyla da yapabilir. Ayrıca mali gücü yeterli
olmayan sanık, adaletin selameti gerektiriyorsa devlet tarafından ücreti öden
mek şartıyla görevlendirilecek bir avukatın (müdafi) yardımını isteyebilir (82).
Sanık kendisini savunabilmek için mahkemede bizzat hazır bulunma
hakkına sahiptir. Bu hak, yargılamanın ilk aşamasından son aşamasına kadar
geçerlidir. Bunun için mahkemenin yeri ve zamanı hakkında sanık bilgilendi
rilmelidir. Bu ise usulüne uygun yapılan bir bildirimle olur. Buna göre kişi ilk
derece mahkemesinde hazır bulunabileceği gibi eğer isterse istinaf ve tem
yiz mahkemesinde de hazır bulunabilir. Şayet sanık isteği ile duruşmaya gel
mez ise duruşmaya gıyabında devam edilebilir, bu sanığın hakkını ihlal değil
dir. Zira sanık bu hakkını kendi kusuruyla kullanmamak istemiştir (83).
Sanık kendisini duruşmalarda avukatla temsil ettirmek istiyorsa o hakka
da sahiptir. Sanık, avukatı kendi özgür iradesi ile seçebileceği gibi, şartları
varsa mahkemece de kendisine bir avukat tayin edilebilir. Mahkemenin avu
kat görevlendirmesinin şartlarından ilki ilgilinin avukata ücretini ödeyecek
mali imkanlardan mahrum olması, İkincisi ise adaletin selameti açısından
avukat atanmasının zorunlu olmasıdır. Komisyon, avukat tutmak için gerekli
mali imkanlardan yoksun sanıklara sadece ağır suçlarda avukat atanmasını
zorunlu kabul etmektedir (84).
(82)
ÖZHAN, a.g.e., s. 31.
(83)
GÖLCÜKLÜ, a.g.e, s. 224.
(84)
696
Sözleşmenin 6/3. maddesindeki güvenceler, ceza yargılamasındaki hak
kın özel görünümlerini oluşturmaktadır. Bu hükümlerin üst veya temyiz mah
kemesi önündeki yargılamalarda uygulanması, bu yargılamaların özelliklerine
bağlı olduğundan olayda adalet yararının sanığa adli yardım verilmesini ge
rektirip gerektirmediği sorunu davanın bütünlüğü içinde ele alınmalıdır. Granger-Birleşik Krallık olayında Mahkeme, üst mahkeme önündeki yargılamada
başvurucunun kendisi ile ilgili hukuki noktaları belirtme veya ileri sürülen hu
kuki iddiaları karşılama imkanı bulamadığını, bu etmenlerin karmaşıklığı ba
kımından bu davada özel bir ağırlığı bulunduğunu adalet yararının başvuru
cuya en azından son aşamada adli yardım verilmesini gerektirdiği halde bu
nun sağlanmadığını dolayısıyla savunma hakkı bakımından adil yargılanma
hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (85).
e- Tanıkların Dinlenmesi ve Hak Eşitliği
Sözleşmenin 6/3-d maddesine göre sanık tanık çağırmak, iddia tanıkla
rını sorguya çekmek ve çektirmek, savunma takınlarının iddia tanıklarıyla ay
nı şartlar altında çağrılmasını ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakları
na sahiptir. Bu madde, adil yargılanma hakkı açısından delillerin değerlendi
rilmesini özetle ispat konusuna ilişkin bazı prensipler getirmiştir.
Sözleşmenin 6/3-d maddesine göre önemli olan iddia ve savunma ma
kamları tarafından gösterilen tanıkların sayısal eşitliği değil, önemli olan mu
hakemenin bütünü göz önünde tutulduğunda iddia ve savunma dengesinin
korunmasıdır (86). Bir başka ifadeyle ispat konusunda yargılamada taraflara
aynı usulün uygulanması ve tarafların aynı şartlara tabi tutulmalarıdır.
Bu madde, mahkemelerin sanığın gösterdiği tanıkların dinlenmesinde
karar verme yetkisine sahip olduğunu, eşitlik prensiplerine saygı gösterilmek
şartıyla bir savunma tanığının dinlenmesinin gerçeği aydınlatmayacağı ka
naatine varılırsa bu tanığı reddetme imkanına sahip olduğu ifade etmektedir
(87). Mahkemenin, savunma tarafından talep edilen bir tanık ikamesini red
dederken gerekçe göstermesi gerekmektedir. Divan, gerekçe gösterilmeden
(85)
(86)
FEYZİOĞLU, a.g.e., s. 29.
(87)
ÇAVUŞOĞLU, a.g.e., s. 41.
Hüseyin TURAN
697
tanık ikamesinin reddini adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmektedir
(88).
Tanıkların aynı şartlar altında davet edilmesini istemek hakkı, silahların
eşitliği ilkesinin doğal bir uzantısı durumundadır, Böylece yargılamanın taraf
larından birinin tanıkların dinlenilmesini ve çağrılması açısından farklı bir
muameleye tabi tutulmasının önüne geçilmek istenmiştir (89).
Divana göre savunma hakkına saygı gösterilmesi şartıyla ilk soruşturma
aşamasında elde edilen delillerin kullanılması kendiliğinden adil yargılanma
hakkını ihlal etmez. Sanığa muhakemenin her hangi bir aşamasında aleyhine
olan tanık ifadelerine itiraz etme, tanığın beyanlarını çürütmek ya da tanığa
soru yöneltmek hakkı verilmelidir (90).
Kimliği belirsiz tanık ifadelerine ancak çok istisnai hallerde başvurulabi
lir. Mahkeme, Van Mecelan ve diğerleri ilgili davada başvurucuların, tanıkla
rın kimliğini bilmediklerini ve tanıklara sorular sorup hal ve hareketlerini göz
lemleme imkanına sahip olmadığını, mahkumiyet kararında bu tanık ifadele
rine dayanıldığını bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ifade et
miştir (91).
Ceza davalarında tanıklığın önemi inkar edilemez. Çünkü ceza hukukun
da tanık ifadesi vazgeçilmez bir delildir. Dolaylı yoldan bilgi edinmiş kişilerin
tanıklığı ve tanıkların korunması da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir (92).
f- Sanığa Ücretsiz Tercüman Sağlanması
Sözleşmenin 6/3-e maddesine göre sanık, mahkemede kullanılan dili
anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümandan ücretsiz yararlan
ma hakkına sahiptir. Bu madde ile sanığın sadece mahkemede konuşulan di
li anlamaması nedeniyle kendisini yeteri kadar savunamamasının önüne ge
çilmek istenmiştir. Bu maddede düzenlenen hak, mahkemede konuşulan di-
(88)
GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları İçtihadına Göre Doğru Yargılam a..., s. 7.
(89)
GÖLCÜKLÜ-GÖZÜBÜYÜK, a.g.e., s. 278, GÖLCÜKLÜ, Yargılam a M akam ları Ö nünde M a
(90)
kul Süre..., s. 3.
(91)
(92)
FEYZİOĞLU, a.g.e., s. 95.
698
li anlayan ve konuşabilen sanığa savunmasını arzuladığı başka bir dilde yap
ması için tercüman sağlanması hakkını vermez (93). Böylece yargılama dilini
bilmeyen ya da yeterince anlamayan sanıklara sağlanmış olan ücretsiz tercü
man hakkı sanığı, yapılan tercüme giderlerini ödeme yükümlülüğünden kesin
olarak kurtarır.
Maddede duruşma dilinden söz edilmiş olmasına göre bu hakkın sade
ce son soruşturmada var olduğu anlamına gelmez. Adil yargılanma hakkının
gerçekleştirilebilmesi için kovuşturmanın tümünde ve kesin hükme varılıncaya kadar bu hak geçerlidir (94). Çevirmenden ücretsiz yararlanma hakkı sa
dece duruşmadaki sözlü beyanları için değildir. Ayrıca yazılı belgelerin de sa
nığın anladığı dile çevrilmesi, bu hakkın içerisine girmektedir. Hükmün ama
cı, sanığa kendini savunma imkanı sağlamak olduğundan yazılı delillerin ve
belgelerin tümünün çevrilmesi zorunlu olmayıp sanığın kendisine yöneltilen
suç hakkında bilgi sahibi olmasına ve savunmasını yapabilmesine yetecek
kadar çeviri yapılması yeterli görülmektedir (95).
Sonuç olarak sözleşmenin 6/3-e bendinin uygulamasında fiili ve somut
durum göz önünde tutularak mevcut şartlar değerlendirilecek ve sanığın yar
gılama dilini ne derecede anladığı araştırılacaktır. Madde hükmünden tercü
manın ücretsiz olduğu açıkça anlaşılır. Mahkumiyet durumunda bile sanığa
bu hak sağlanmalıdır.
7- Adil Yargılanma Hakkı ve Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol
22.11.1984’te imzalanan ve 1.11.1998’de yürürlüğe giren protokol, Tür
kiye tarafından da imzalanmıştır. Bu protokol, ilk dört maddesi ile doğru yar
gılama ilkelerine yeni unsurlar getirmiştir. Bu unsurlar üç maddede açıklan
mıştır.
Sözleşmenin 6. maddesi, taraf devletlere iki dereceli yargılama mecbu
riyeti getirmiyordu. Bu protokolün 2. maddesinin ilk fıkrası, ceza davaları açı
sından taraf devletlere iki dereceli bir yargılama sisteminin kurulmasını em-
(93)
(94)
İHM Dergisi, “Sanığa Sağlanan Haklar: Bedava Tercüm an” , Ocak-1995, Cilt: III, Sayı: 1, s. 43.
(95)
Hüseyin TURAN
699
retmektedir. Fakat iki dereceli yargılama sisteminin düzenlenmesi şekli ve
şartları ülkelerin iç hukuklarına bırakılmıştır. Yani bu madde mutlaka istinaf
kurulması anlamına gelmemektedir. Ülkelere seçim hakkı bırakılmıştır. (96).
Protokolün 2. maddesinin ikinci fıkrasında ise, iki dereceli yargılamaya
getirilebilecek istisnalar belirtilmiştir. Bu istisnalar şunlardır:
- Yasada düzenlenmiş haliyle az önemli suçlar,
- İlgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargı
lanmış olması,
- Sanığın beraatını müteakip bu karara karşı bir kanun yoluna başvurul
ması üzerine sorumluluk ve mahkumiyet kararı verilmiş olmasıdır. Bu halde
dava zaten iki derecede incelenmiş olmaktadır.
Ek 7 No’lu protokolün 3. maddesi ise adli hata halinde tazminat hakkını
düzenlemektedir. Bu maddeye göre bazı şartların varlığı halinde sanığa taz
minat ödenmesi gerekmektedir. Maddeye göre;
“Bir kişinin kesin kararla cezai bir suçtan mahkum edilmesi ve sonradan
yeni veya yakın zamanda keşfedilmiş bir delilin kesinlikle yanlış bir adalet uy
gulaması olduğunu göstermesi veya kişinin affedilmesi nedeniyle cezai kara
rın iptal edilmesi halinde, bilinmeyen delilin açıklanmamış olmasının tama
men veya kısmen o kişiye atfedildiğinin ispatlandığı haller dışında, böyle bir
mahkumiyet sonucunda cezaya maruz kalan kişi ile ilgili devletin yasası ve
uygulamasına göre tanzim edilecektir.”
Buna göre sanığa tazminat ödenebilmesi için, mahkumiyet hükmünün
kesinleşmiş olması yani mevcut bir kanun yolu ile düzeltilmesi yolunun kapa
lı bulunması, yeni ve sonradan ortaya çıkan bir delilden adli hataya düşüldü
ğünün açıkça anlaşılması, yani ilgilinin suçsuzluğunun şüpheye yer bırakma
yacak biçimde ortaya çıkması ve sonuçta bu saptamaya dayanılarak mahku
miyet hükmünün iptal edilmiş olması veya affedilmiş olması gerekmektedir.
Buna karşılık şüphe üzerine yapılan yargılamada mahkumun beraat etmesi
adli hata olarak kabul edilmemektedir (97).
(96)
(97)
700
Diğer bir madde ise 4. maddedir. Bu maddede aynı suçtan iki kez yar
gılanmama ve cezalandırılmama hakkı düzenlenmiştir. 4. madde şu şekilde
dir:
1- İşlediği suç yüzünden bir devletin ceza ve ceza yargılaması usulü ka
nununa uygun olarak yargılanıp kesin hükümle beraat eden veya mahkum
olan kişi, aynı suç sebebiyle aynı devlet mahkemeleri tarafından tekrar kovuşturulamaz yahut cezalandıramaz.
2- Yukarıdaki fıkra hükümleri yeni ve sonradan ortaya çıkan delillerin ya
hut önceki işlemlerde vaki esaslı bir usul hatasının verilen hükmü etkiler nite
likte olması halinde davanın yeniden açılmasını engellemez.
3- Sözleşmenin 15. maddesine dayanılarak bu maddeye aykırı olarak
hiçbir tedbir alınamaz.
Maddeden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada kural yani aynı fiil sebe
biyle iki kez yargılama yasağı, 2. fıkrada buna getirilecek istisna ve 3. fıkrada
da kural olarak bu yasağın olağanüstü durumlarda askıya alınamayacağı be
lirtilmiştir.
Madde, aynı fiil sebebiyle iki kez yargılama yasağını ulusal mevzuat ala
nı ile sınırlandırmıştır. Buna göre kişi, işlediği iddia olunan belirli bir suç ne
deniyle yabancı devletlerin ceza mevzuatı uyarınca tekrar yargılanabilecektir.
Fakat uluslararası düzeyde de yeniden yargılamayı önleyen anlaşmalar var
dır (98).
Sonuç:
Adil yargılanma hakkı, Türkiye’nin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6. ve 1998’de yürürlüğe giren Ek 7 No’lu Protokol’ün 2. 3. ve
4. maddelerinde düzenlenmiş ve güvence altına alınmış evrensel, ulusal ve
temel bir insan hakkıdır.
Adil yargılanma hakkı, sözleşmenin en kapsamlı maddelerinden biridir
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde en çok başvurulan hüküm olma
(98)
AKILLIOĞLU, a .g £ ., s. 322.
Hüseyin TURAN
701
özelliğini taşımaktadır. 6. madde, Divan ve Komisyon tarafından verilen ka
rarlarla somut bir içerik kazanmıştır. Bu madde sözleşme sistemi içerisinde
önemli bir yere de sahiptir.
Sözleşmenin 6. maddesine göre herkes gerek medeni haklar ve ödevler,
gerekse ceza hukuku alanında kendisine yöneltilmiş bir suçlama ile ilgili ola
rak kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkemelerde yargılanma hakkı
na sahiptir. Mahkeme, bu davaları aleni olarak ve somut olayın kendine has
özelliklerini de dikkate alarak makul bir sürede sonuçlandıracaktır. Yine mah
keme, tarafların mahkeme önünde sahip oldukları hak ve mükellefiyetlerin
birbiriyle dengeli olmasına da dikkat ederek yargılamayı devam ettirecektir.
Diğer yandan mahkemelerin adil yargılama ilkelerini ihlal etmemeleri ge
rekmektedir. Bu aynı zamanda demokratik ve hukuk devleti olmanın da bir
unsurudur. Buna göre, normal şartlarda asıl olan sanığın masum olduğudur.
Sanığın suçu işlediği ispat edilemediği takdirde şüpheden sanık yararlanacak
ve beraat kararı verilecektir. Yargılama esnasında sanık kendisine isnat edi
len suç hakkında yeteri kadar bilgilendirilecek ve bunun sonucunda hem sa
vunmasını yapabilmesi için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olacak, hem
de mahkemede bizzat veya avukatı aracılığıyla savunmasını yapabilecektir.
Bu bakımdan adil yargılanma hakkı, bireylerin haksız yere cezalandırılmasına
engel olmak açısından temel bir koruyuculuk görevini de yerine getirmekte
dir.
Sözleşmeye taraf olan bütün devletler, kişilerin haklarını bağımsız mah
kemeler önünde rahatça arayacak gerekli tüm düzenlemeleri (tüm hak arama
yollarını açık) yapmalı ve iç hukuklarını sözleşme ile uyumlu hale getirmelidir.
Adil yargılanma bireyler için bir hak olduğu gibi devletler (mahkeme ve ha
kimler) için de bireyleri adil bir şekilde yargılamak bir ödevdir. Zira Avrupa İn
san Hakları Sözleşmesini kabul eden devletler, sözleşmeyi kabul etmekle ba
zı yükümlülükleri taahhüt altına almışlar ve bu taahhütlerinin yerine getirilip
getirilmediğini sözleşme sisteminin gerektirdiği organlara denetlettirme im
kanı vermişler ve taahhütlerin ihlali durumunda da belirli yaptırımları kabul et
mişlerdir.
Adil yargılanma, aynı zamanda hak arama özgürlüğünü de içine almak
tadır. Zira ortada bir dava yoksa yargılamanın da adil ve kamuya açık olma
sının bir anlamı olmaz.
702
Ülkemiz de bu sözleşmeye taraf olduğu için Sözleşmenin ve Organları
nın belirlediği değişiklikleri takip ederek iç hukukumuzda bunlarla çelişen ku
ralların sözleşmeyle uyumlu hale getirilmesi ya da bunların ayıklanması ge
rekmektedir.
—0O0—
KAYNAKLAR
AKILLIOĞLU, Tekin,
Temel Belgelerde İnsan Hakları, İnsan Hakları 1,
Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri,
AÜSBF İHM. Yayınları, No: 17, 1999.
ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz,
“Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasal
Açıdan Adil Yargılanma Hakkı”, Anayasa Yargısı,
Sayı: 10, Ankara 1993.
ALTIPARMAK, Kerem,
“Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Madde
sinin Uygulama Alanı”, AÜSBF Dergisi, Cilt: 53,
No: 1-4, Ocak-Aralık 1998.
AŞÇIOĞLU, Çetin,
Doğru ve Güvenli Yargılanma Hakkımız Var!, Eylül-1995, Ankara.
ÇAVUŞOĞLU, Naz,
İHAS ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel
Hak ve Hürriyetler Üzerine, AÜSBF Dergisi, İHM.
Yayınları, Ankara 1994.
ÇAVUŞOĞLU, Naz,
Frau-ltalya Davası: İnsan Hakları Avrupa Mahke
mesinde “Makul Süre” Şartı, İHMD., Mayıs-1994,
Cilt: II, Sayı: 1.
DOĞRU, Osman,
İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, Beta Yayınları,
İstanbul 1996.
ERGİN, Berrin,
“İnsan Hakkı Olarak Doğru Yarglanma ve Ba
ğımsız Yargı”, İstanbul Barosu Dergisi, Sayı: 4,
Aralık-1999.
703
Hüseyin TURAN
EROL, M. Akif,
“Adil Yargılanma Hakkı”
Hukuk Dünyası, Ekim
1998.
FEYZİOĞLU, Metin,
Tanıklık ve Dürüst Muhakeme, US-A Yayıncılık,
Ankara 1998.
GENEL, Erdoğan,
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divanına
Türkiye Aleyhine Yapılan Başvurular, Jandarma
Dergisi, Yıl: 75, Sayı: 87, Ağustos 1999.
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz,
Avrupa İnsan Hakları İçtihadına Göre Doğru Yar
gılama ve Kanıtların Değerlendirilmesi, Çev. Te
kin Akıllıoğlu, İHMD., Cilt: II, Sayı: 2, Ekim 1994.
Yargılama Makamları Önünde Makul Süre İnsan
Haklarının Uluslararası Korunması, 1991 Antalya
Sempozyumu, Ankara 1992.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Adil Yargı
lama, AÜSBF Dergisi, Cilt: 49, No: 1-4, 1994.
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz-
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,
GÖZÜBÜYÜK, Şeref,
2. Baskı, Yetkin Kitabevi, Ankara 1996.
İHM Dergisi,
“Sanığa Sağlanan Haklar: Bedava Tercüman” ,
Ocak-1995, Cilt: III, Sayı: 1.
Kanunlarımız 3,
11. Protokol ile Yeniden Düzenlenen Avrupa İn
san Hakları Sözleşmesi, Turhan Kitabevi, Ankara
1998,
ÖNDÜL, Hüsnü,
İnsan Hakları Yazıları, Ç. Yayınları, Ocak 1997,
Ankara.
ÖZHAN, Hacı Ali,
“Adil Yargılanma Hakkı”, Çağdaş Hukuk, Yıl: 7,
Sayı: 64, 1991/1.
ŞENTOP, Mustafa,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Adil Yargı
lanma Hakkı ve Türk Hukukuna Etkisi, Argumentum, Temmuz-Aralık 1997, Yıl: 7-8, Sayı: 53, MÜHF.
ÜNAL, Şeref,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Bası
mevi, Ankara 1995.
704
YENİCE, Kazım,
VVEISSBRODT, David,
Hak Arama Özgürlüğü ve Danıştay, İnsan Hakları
Yıllığı, Sayı: 1-8, Yıl: 1979-1986.
Uluslararası Af Örgütü Adil Yargılanma Hakkı,
(Çevirenler Fadıl Ahmet Tamer-Erol Kaplan). İletişim
I. Baskı 2000.
YILDIZ, Mustafa,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, Alfa,
İstanbul 1998.
E
I M . .1.••.. I j 1■■■<.; H i i - n . ...
/
fa
CEZA H UK UK U
CENİNİ ÖLDÜRME (ÇOCUK DÜŞÜRTME / DÜŞÜRME) SUÇU
Halil YILMAZ (*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Giriş, A- Cenine Yönelik Suçlarda Korunan Hukuksal
Yarar. B- İslam Hukukunda Cenini Öldürme. C- Medeni Hukukta Cenin. D- Ceza Hu
kukunda Cenin. E- Cenini Öldürme Suçunun Benzer Suçlardan Farkı. II- Cenin ve
Gebelik. A- Cenin Kavramı. B- Gebeliğe Son Verme İşlemleri. C- Cenini Öldürmenin
(Çocuk Düşürmenin) Nedenleri. D- Suçun Ön Şartı Olarak Gebelik ve Cenini Öldür
me Suçlarında Gebelik Süresinin Önemi. E- Cenini Öldürme Suçlarında Cenini Taşı
yan Kadının Rızasının Etkisi. III- Cenini Öldürme Suçu. A- Suçun Görünüş Halleri.
B- Suçun Faili. C- Cenini Öldürme Suçlarının Mağduru. D- Cenini Öldürme Suçları
nın Maddi Unsuru. E- Suçun Manevi Unsuru. F- Cenini Öldürme Suçlarında İştirak.
IV- Suçun Kovuşturulması. A- Cezai Müeyyide. B- Cezayı Ağırlaştırıcı ve Hafifletici
Nedenler. C- Cenini Öldürme Suçlarında Görevli Mahkeme. V- Sonuç.
I. Giriş
insanın isteklerinin sonu yoktur. Ama bu isteklerin bir başlangıcı vardır.
Bu başlangıç, asgari düzeyde yaşamı sürdürmeye yetecek kadar beslenme
lidir. İsteklerin büyüklüğü ve niteliği, içinde bulunulan toplumun özelliklerine
göre değişim gösterir. Bu özellikler, içinde bulunulan sosyal sınıf, cinsiyet, ki
şinin yaptığı iş vb. olarak sıralanır ve bunlar arasında gider gelir. Zaruri olma
yan ihtiyaçlar bakımından insanlar arasında şüphesiz farklılıklar çok daha
fazladır.
İlkel toplumlarda nüfusun miktarının belirlenmesinde, potansiyel bir den
ge mevcut idi. Bu denge, yüksek doğuma karşı yüksek ölüm oranıydı. Sana
yi toplumuna geçiş ile birlikte bu denge bozulmaya başladı. Ölüm oranı nor-
(*)
Haymana Hakimi.
706
maldeki ölüm oranından düşük olmaya başlayınca nüfus çoğalma eğilimine
girdi. Çoğalan nüfusun önündeki en önemli sorun ise, bu nüfusun mevcut
kaynaklarla beslenmesi idi. Bu sorun, az gelişmiş ülkelerde büsbütün kendi
ni hissettirmeye başlayınca, çare olarak nüfusun makul bir seviyeye indiril
mesi gündeme geldi. Bunun yolu da, ölüm oranının artırılması olamayacağı
na göre, doğum oranının düşürülmesi olacaktı. Nüfus artışının düşürülmesi
sayesinde yaşam seviyesinin yükseltilebileceği düşüncesi, bu uygulamaya
gerekçe olarak hazırlandı. Zira, artan nüfus sanayileşmenin önünde önemli
bir engel teşkil ediyor, bunun uzantısı olarak da işsizlik önemli bir sorun ola
rak kendini gösteriyordu. Bu nedenle, nüfusun sabitlenmesi en azından artış
hızının kesilmesi gerekiyordu. Uzun vadede, nüfus artış hızının düşürülmesi
nin başarılması zorunluluğu, gelişmiş ülkeler tarafından az gelişmiş ülkelere
dayatıldığı gibi bu ülkeler de nüfus artış hızının düşürülmesi zorunluluğuna
inandırıldı. Zira, ülkenin nüfus olarak gövdesi büyür gibi görünmekte ise de,
bu gövdenin içi işsizlik ve beslenme sorunlarıyla göçmekte yada öyle göste
rilmekteydi. Bunun için ülkeler nüfus artış hızını kontrol altına almak duru
munda kaldılar. Ancak, nüfus artış hızının düşürülmesi gerekli ise de, bunun
la ilgili tıbbi işlemlerin rastgele ve ehliyetsiz kişilerce yapılması, ülkenin gele
ceğini oluşturan nesillerin sağlığını tehlikeye atmak demek olurdu. Bu neden
le, ülkeler hukuk sistemlerinde bununla ilgili düzenlemelere yer verdiler. Kür
taj, çocuk düşürme, rahim tahliyesi ve sterilizasyon gibi doğum oranını dü
şürmeye yönelik tıbbi önlem ve müdahaleler gündeme geldi. Bu müdahale
lerin üzerinde yapıldığı varlık, canlı bir varlık olan cenin olduğundan ve tıbbi
müdahale ceninin yok edilmesi, canlı olarak dünyaya gelmesine engel olun
ması daha açıkçası cenjnin öldürülmesi amacına yönelik olduğundan, Türk
Ceza Yasasında “Çocuk Düşürme ve Düşürtme Cürümleri” başlığı ile suç
olarak düzenlenen bazı müdahaleler tarafımızca Ceninin öldürülmesi olarak
nitelenerek bu suç açıklanmaya çalışılmıştır.
A- Cenine Yönelik suçlarda Korunan Hukuksal Yarar
Ülkemizdeki tıbbi hizmetlerin yeterince yaygınlaşmaması, ulaşım imkan
ları ve ekonomik nedenlerden dolayı, düşük ve bebek ölümleri kaygılandıra
cak kadar yüksek iken, düşük nedeniyle pek çok kadın ölüm ve sakat kalma
riskine maruz kalmaktadır. Zira, çocuk düşürme fiilleri çoğu kere ehil olma
yan ve tıbbi bilgi ve donanımdan yoksun kişilerce gizlice yapılmaktadır. Ya
sal olarak yapılmasına izin verilen kürtajda ise, hamileliğin başkalarınca bilin-
Halil YILMAZ
707
meşindeki tedirginlik, kadınları gizli kürtaj yaptırmaya sürüklemekte, gizliliğin
maliyeti ise ekonomik açıdan yüksek olmaktadır. Yüksek maliyeti ancak,
ekonomik durumu buna uygun olanlar karşılayabildiği halde, bu maliyeti kar
şılayamayanlar ve özellikle kırsal kesim insanları, ehil olmayan kişilerin elleri
ne düşmektedir. Bu kişilerin kürtaj ve düşüğü gerçekleştirmeye yönelik bilgi
ve tıbbi donanımı yeterli olmadığından, çağdaş tıbbın onaylamadığı yöntem
ve araç-gereçlere başvurulmaktadır. Nesillerin sağlığı, kişilerin yanı sıra top
lumun ve ülkenin de geleceği ile ilgili olduğundan, bu husus hukuksal düzen
lemeyle tespit edilerek, tıbbi denetimden uzak düşük ve kürtajları azaltmak,
kadının yaşam sağlığı ile neslin korunması amaç edinilmiştir. Yasal düzenle
melerin gerekçesinde de, 468. madde de belirtilen suçun nesli korumak
amacıyla ihdas edildiği belirtilmiştir. Buna karşılık, Italyan ceza hukukçusu
Altavilla’ya göre çocuk düşürmeyi cezalandıran hükümlerin gayesi, ceninin
yaşam hakkını korumaktır (1).
B- İslam Hukukunda Cenini Öldürme
Düşük yapmak (kürtaj) konusunda, dört mezhep ve fakihler arasında gö
rüş ayrılıkları olmakla birlikte cenini öldürmek, İslam hukukunda bir cana kıy
mak ve bir insanı öldürmek olarak nitelenerek suç sayılmıştır. Hamileliğin
dördüncü ayından (yüzyirmi günden) sonra özürsüz olarak çocuk düşürme
nin haram olduğu konusunda ilim adamları arasında ittifak vardır (2). Keza,
zaruret halleri dışında kısırlaştırmada haram sayılmıştır (3).
C- Medeni Hukukta Cenin
Cenin, medeni hukukta bir takım haklar ve nesep ilişkilerindeki karışıklı
ğı önlemek ve mağduriyete sebep olunmaması açısından göz ardı edilmeye
rek hukuksal düzenlemeye konu edilmiştir. Ancak cenin, medeni hukukta
‘cenin’ olması nedeniyle göz önüne alınmamış, cenin sağ doğmak koşuluyla
hukuksal düzenlemeye konu edilmiştir. Cenin, sağ olarak doğmadığı takdir
de, medeni hukuk açısından çok önemi haiz değildir. Bu nedenle medeni hu
kuk açısından ceninin önemi tamamen sağ doğması koşuluna bağlanmıştır.
(1)
Savaş V ural/M ollam ahm utoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Üçüncü Baskı, 4. Cilt,
(2)
Zahayli V ehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Cilt 4, Risale Yayınevi, İstanbul 1994, s. 362.
(3)
A.g.e., s. 363.
Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s. 4979.
708
Evlilik dışı ilişki sonucu oluşan cenini taşıyan kadın, ceninin ölü doğma
sı halinde ceninin babası olan kişiden, düşük yada ölü doğum nedeniyle
maddi ya da manevi tazminat isteminde bulunabilir (4).
Ayrıca cenini taşıyan kadın ceninin babasına karşı, doğumdan önce ba
balık davası açabilir (MK. 296. mel.). Bu dava çocuğun ana rahmine düşme
sinden doğuma kadar açılabileceği gibi doğumdan sonrada açılabilir. Do
ğumdan önce (cenin) açılan babalık davasında, mahkeme kararını doğuma
kadar erteleyebilir.
Diğer taraftan medeni hukukta cenin, miras yönünden önem arz eder.
Cenin sağ doğmak koşulu ile diğer mirasçılar gibi ölen kişiye mirasçı olur
(MK. 524. md.). Bu hükme göre, ceninin mirasçılığı erteleyici koşula bağlan
mıştır. Bu koşul ceninin sağ doğmasıdır. Kaldı ki, ceninin medeni haklardan
yararlanma ehliyeti olmadığından, herhangi bir hakkın sahibi olmadığı gibi
mirasa da ehil değildir (5). Müteveffa aciz sebebiyle füruundan herhangi biri
ni mahfuz hissesinin yarısından mahrum edebilir (MK. 460. md.). Ancak bu
yarıyı , ıskat edilen füruun doğmuş ve doğacak çocuklarına tahsis etmesi
şarttır. Yine medeni yasasının 584. maddesine göre, mirasçılar arasında ce
nin varsa, ileride karışıklık ve hak kaybı doğmaması için mirasın paylaşımı ce
ninin doğumuna kadar geciktirilir. Zira ceninin sağ doğup doğmayacağı bel
li olmadığından, diğer mirasçıların mirastaki pay oranlarının değişme ihtimali
söz konusudur.
D- Ceza Hukukunda Cenin
Anlatım konusu suç, Türk Ceza Yasasının sistematiği içinde, şahıslara
karşı cürümleri düzenleyen dokuzuncu babın, çocuk düşürme ve düşürtme
cürümleri, başlığı ile dördüncü faslını oluşturan 468-472. maddeleri arasında
düzenlenmiştir. İlgili maddelerde, 24.5.1983 tarih ve 2827 sayılı yasayla
önemli değişiklikler yapılarak, düzenleme bugünkü en son halini almıştır. Za
man zaman bu suçun başlığını oluşturan bab altında düzenlenmesinin yerin
de olup olmadığı konusunda, Türk Ceza Yasasının kaynağını oluşturan Ital-
(4)
(5)
Ö ztan Bilge, Aile Hukuku, AÜHF Yayınları, Ankara 1983, s. 419.
Ayiter N uşin, Miras Hukuku, S Yayınları, Ankara, s. 174, İnan Ali Naim, Miras Hukuku, AÜHF
Yayınları, Ankara 1982, s. 288.
Halil YILMAZ
709
yan ceza yasasının çıkarılması sırasında tereddütler olmuştur. Tereddütlerin
ana noktası, yaşam varlığı alanının nereye kadar uzandığı konusunda çıkmış
tır. Özellikle ceninin varlığının gerçekten bir yaşam varlığı olarak değerlendi
rilip değerlendirilemeyeceği, daha açıkçası yaşam varlığı alanının cenine ka
dar uzanıp uzanmayacağı hususu, soru işaretlerinin doğmasına sebep ol
muştur. Dolayısıyla, ceninin cezai açıdan korunan hangi hukuksal varlık ka
tegorisinde yer alacağı, zamanının Italyan politik anlayışının etkisinde kalmış,
bu nedenle ilk düzenlemede ceninle ilgili cezai düzenlemeye, “ırkın tümlüğü
ve sağlığına karşı cürümler” başlığı altında ayrı bir bapda yer verilmiş iken,
1950 tarihli ön projede cenine karşı işlenen suça “şahsa karşı işlenen suçlar”
babında yer verilmiştir (6). Bizim yasamızın sistematiği içinde de ceninle ilgi
li düzenlemeye, şahsa karşı işlenen cürümler kısmında yer verilmiştir. Ancak,
henüz doğmamış ve hukuken kendisine kişilik izafe edilemeyen bir varlığın
şahıs olarak telakki edilememesi, dolayısıyla buna karşı işlenen suçlara da
şahıslara karşı işlenen suçlar bölümünde yer verilmemesi gerektiği ileri sürül
müştür (7).
Toplum, kendisi itici olmasa bile başka toplumların gelişmesinden etki
lenerek sürekli olarak gelişmeye tabi olmak zorunda kalmaktadır. Bu geliş
me, bilim ve teknoloji bakımından kaçınılmazdır. Zira bu gelişmenin dışında
kalan toplumlar, kısa zamanda bilim ve teknolojiyi kendisine rehber edinmiş
toplum ve devletlerin etki alanına girmekte ve onlara bağımlı hale gelmekte
dir. Keza, toplumsal değer ve anlayıştaki değişim ve gelişmenin de, bunun
gerisinde kalacağını düşünmek mümkün değildir. Teknoloji ile birlikte gelen,
ülkeler arasındaki iletişim kolaylığı, toplumsal değer alışverişlerini de berabe
rinde getirmiştir. Bu nedenle, diğer toplumların sadece bilim ve teknolojisin
den yararlanıp değerlerinden uzak kalmak olası olmamaktadır. Bilimi ortaya
çıkaran anlayışında ithali gündeme gelmiş, bizzat topluma ait yönlendirici
esas ve prensiplerde değişmiştir. Değişen değer ve prensipler, ihtiyaç çeşit
ve derecelerini de değiştirmiştir. Böylece. suç siyaset ve anlayışı açısından,
bir eylemle birden fazla hukuksal varlık ihlal edildiğinde, suçun hangi hukuk
sal varlığa ait düzenlemede yer alacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Böyle bir so-
(6)
Toroslu N evzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi
(7)
A .g .e.,s. 313.
Hukuk Fakültesi Yayınları, Yayın No: 273, Ankara 1970, s. 312.
710
run karşısında, suçun, korunan hukuksal varlığın (kişisel, ailesel, toplumsal...
vs.) ihtiyaç derece ve şiddetine göre bir değerlendirmeye tabi tutulması, en
şiddetle ihtiyaç duyulan varlığın en değerli ve en korunmaya değer varlık ola
cağı mantığı, cezai açıdan yapılacak düzenlemeye de yansımıştır. Bu açıdan
bakılınca, neslin sağlığının korunması, ceninin yaşam varlığından daha çok
korunması gereken hukuksal varlık olması, çocuk düşürme suçunun şahsa
karşı işlenen cürümler arasında değil, aile düzenine karşı işlenen cürümler
arasında yer alması gerektiği düşüncesi inandırıcı gelmiştir (8). Bu düşünce
ye göre, çocuk düşürme veya düşürtme suçlarında cenin suçun konusu,
mağdur ise çocuk üzerindeki hakkı yok olan ana ve baba olmaktadır (9).
E- Cenini Öldürme Suçunun Benzer Suçlardan Farkı
1- Adam Öldürme Suçundan Farkı
Türk Medeni Yasasına göre, kişiliğin başlangıcı çocuğun tam ve sağ
doğmuş olması şartına bağlıdır (MK. 27/1. md.). Tam doğumdan maksat, ço
cuğun ana bedeninden tümüyle ayrılması demektir. Bu ayrılmanın doğal ve
ya sezeryanla olması arasında fark yoktur (10). Tam doğumun yanında çocu
ğun ayrıca sağ olarak da doğması gerekir. Çocuk doğduktan sonra çok kısa
bir an bile olsa nefes alıp yaşamış olması kişiliğin başlaması için yeterlidir.
Doğumdan sonra ne kadar yaşayıp yaşamadığı konusu tıp biliminin çözme
si gereken konudur. Ceza yasasının adam öldürme suçunu düzenleyen 448.
maddesi ‘bir kimsenin öldürülmesinden’ bahsetmektedir. Henüz doğmamış
olan bir varlığın, kimse olması -ki Medeni Yasa doğmamış olan cenine kişilik
tanımış değildir- söz konusu olmadığından, cenine karşı işlenen suçları adam
öldürme suçu içinde mütalaa etmek mümkün değildir. Hen ne kadar mede
ni hukuk açısından cenine ait bir takım haklardan söz edilmekte ise de, bu
haklar ceninin tam ve sağ doğması koşuluna bağlanmıştır. Burada cenine ki
şilik tanınmamakla birlikte, muhtemel hak süjesi olarak görülmesi nedeniyle
hukuksal düzenlemede yer verilmiştir. Dolayısıyla doğmamış ceninin kişiliği
yoktur ve bağımsız varlığa sahip değildir. Varlığı ve yaşama yeteneğinin de
vamı, bağımlı olduğu annenin varlığına bağlıdır. Kişi olmadığı içinde, adam
(8)
A.g.e., s. 313.
(9)
A.g.e., s. 313 (Dönmezer4e atfen dipnot 48).
(10)
Zevkliler A ydın, Kişiler Hukuku Gerçek Kişiler, Olgaç Matbaası, Ankara 1981, s. 17.
Halil YILMAZ
711
öldürme suçunun mağduru olamaz. İnsan doğumundan ölümüne kadar
adam öldürme suçunun mağduru olabilir (11). Ana rahmindeki ceninin, ço
cuk düşürme/düşürtme kasıt ve faaliyetinin neticesi canlı olarak doğmasın
dan sonra öldürülmesi halinde suç, adam öldürme mi yoksa çocuk düşürt
me suçu mu olacaktır? Bu konu doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, Mede
ni Yasa hükümleri de göz önüne alındığında, doğduktan sonra bir anlık dahi
olsa yaşayan bir insan varlığının öldürülmesini adam öldürmek suçu olarak
görmek gerekir.
2- Müessir Fiil Suçundan Farkı
'/
Cenini öldürme suçunun mağduru (konusu?) olan ceninden, Türk Ceza
Yasasının aynı babdaki, şahıslara karşı müessir fiiller başlığını taşıyan, ikinci
faslının 456. maddesinin üçüncü fıkrasında; “ ...fiil, gebe bir kadına karşı ika
olunup da çocuğun düşmesini intaç eylemiş ise... kadar ağır hapistir.” şek
lindeki hükümle, henüz doğmamış çocuk olarak bahsedilmektedir. Ceza ya
sası, doğmamış varlık için “cenin” dememekte, bunlar için “doğmamış ço
cuk” ifadesini kullanmaktadır. Aslında burada doğmamış çocuktan maksat
cenindir. Cenin, ana karnındaki canlı varlığın doğuma kadar geçirdiği geliş
me sürecine verilen addır. Yasa 456/3. fıkrasında gebe kadının çocuğunu dü
şürmesinden bahsetmiştir. Çocuğun düşmesi, çocuk düşürme amaç ve ey
leminin bir neticesi değildir. Buradaki düşme müessir fiil eyleminin bir netice
sidir. Yasa, çocuğun öldürülmesinden, yada ölü olarak düşmesinden bahset
memiştir. Sadece gebe kadına karşı girişilen bir müessir fiilde, müessir fiilin
çocuğun düşmesine neden olmasını göz önüne almıştır. O halde doğmamış
çocuk (cenin), mağdur olarak kabul edilmemiştir. Mağdur yine gebe kadındır
ancak, çocuk erken düşmüş (doğmuş) ise, bu şiddet sebebi sayılmıştır. Bu
müessir fiil neticesi gebe kadının çocuğu erken düşmekle birlikte ve aynı za
manda ölü olarak düşse idi failin suçun ne olurdu. Değişen bir şey olmazdı.
Çünkü 468/son böyle bir ihtimali göz ardı etmemiştir. Göz ardı etmemekle
birlikte, yeterli bir düzenleme yaptığı da söylenemez. Bu durumda yine 456.
maddenin ilgili fıkrasına göndermede bulunmakla yetinmiştir. Dolayısıyla
456/3 de, düşen çocuğun ölü veya sağ düşmesi arasında bir fark gözetilmemiştir. Yasanın doğmamış olana kişilik tanımadığı ve onu adam öldürme
suçunun mağduru olarak görmediği 456/3. maddeden de anlaşılmaktadır.
(11)
Erem Faruk / Toroslu Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yayınları, Ankara 1983,
s. 374.
712
Anneye karşı girişilen müessir fiil suçunda, anne rahmindeki ceninin düşme
si durumunda, bu eylem cenine karşı yapılmış bir eylem olarak görülmemiştir.
II- Cenin ve Gebelik
A- Cenin Kavramı
Henüz doğmamış ana rahmindeki çocuğa cenin denmektedir (12). Do
ğum öncesinde anne karnındaki canlının ilk iki haftalık dönemine döllenmiş
yumuta anlamında “dölüt” veya “zigot” adı verilmektedir. Zigot döneminin
ardından ikinci ayın sonuna kadar olan dönemine “embriyo” denmektedir,
ikinci aydan doğuma kadar olan dönemde, anne karnındaki canlı varlık ise
“cenin” ya da “fetüs” olarak adlandırılmaktadır (13). Cenin, anne rahminde bir
sıvı içinde bulunur. Cenin, hukuksal olarak çeşitli düzenlemelere konu olmuş
tur. Bu düzenlemeler genellikle cenini korumaya yönelik olarak yapılmıştır.
Cenin, özellikle medeni hukuk alanında mirasa ilişkin haklar ve babalık dava
sı yönünden korumaya, ceza hukuku alanında ise anlatım konusunu oluştu
ran suça ilişkin düzenlemelerle, üzerinde suç işlenen varlık olarak konu ol
muştur. Medeni hukukta cenine ilişkin tüm düzenlemeler, onun tam ve sağ
doğması koşuluna bağlanmıştır. Bu koşul gerçekleşmeden ceninin herhangi
bir hak süjesi olması söz konusu değildir. Ceza hukukunda ise böyle bir ko
şul yoktur ve bizatihi cenin, doğmamış çocuk olarak düzenlemeye konu edil
miştir.
B- Gebeliğe Son Verme İşlemleri
Gebeliğe, ya hekimin yapacağı bir operasyonla yada ilkel bir takım yol
larla hekim müdahalesi olmaksızın son verilir. Hekim müdahalesinde kürtaj,
vakumla alma veya sezeryan gibi yol ve yöntemlere başvurulmakta, ilkel yön
den ise bu sonucu elde etmek için tahmin dahi edilemeyen araç ve yöntem
ler kullanılmaktadır. Çıkarılan 2827 sayılı yasa ile bazı koşullar altında doktor
lara kürtaj yapabilme izni verilmiştir. Yapılan bir operasyon ile kadının karın
boşluğundan içeri girilerek rahimden cenin dışarı çıkarılmaktadır.
(12)
Ö ztan Bilge, Şahsın Hukuku Hakiki Şahıslar, Turhan Kitabevi, Ankara 1987, s. 13.
(13)
Ö zgüven İbrahim Ethem , Cinsellik ve Cinsal Yaşam, Pdrem Yayınları, Ankara 1997, s. 133.
Halil YILMAZ
713
C- Cenini Öldürmenin (Çocuk Düşürmenin) Nedenleri
Cenini öldürme (çocuk düşürme) nedenlerini üç ana noktada toplamak
mümkündür. Düşük (cenini öldürme), ya kendiliğinden -ki bazı tıbbi neden
lerden kaynaklanır-, ya sağlık yönünden gerekli olması nedeniyle hekim tara
fından (yaşam yada sağlık yönünden kadının tehlikede olması durumunda
doktorun hamileliği sona erdirme yetkisi vardır (14), yada isteğe bağlı olarak
düşük gerçekleşir. Bu nedenlerin dışında birde anne istemediği tıbbi yönden
de gerekli olmadığı halde, istek dışı düşük yaptırılması vardır. Konumuz ba
kımından ilk iki neden daha çok tıp biliminin alanına girmektedir. Sondaki ne
den ise tıp biliminin yanında hukukun da ilgi alanına girmektedir. Hukuk bili
minin konusuna giren cenin öldürmenin (çocuk düşürmenin) sosyal nedenle
ri; çocuk sahibi olmak istememe, ekonomik güçlükler, evlilik öncesi ve evli
lik dışı cinsel ilişki neticesi olan ve istenmeyen gebeliklerdir.
D- Suçun Ön Şartı Olarak Gebelik ve Cenini Öldürme Suçlarında
Gebelik Süresinin Önemi
Çocuk düşürmekten/düşürtmekten veya cenini öldürülmesi suçundan
söz edebilmek için kadının gebe olması zarureti vardır. Ortada gerçek bir ge
belik yoksa ceninin öldürülmesi bakımından işlenebilir suç da yoktur. Halk di
linde hamilelik ve yüklülük gibi sözcüklerle ifade edilen gebelik, tohumun ana
rahmine düşmesinden doğuma kadar geçen süreyi kapsar. Bu dönemde be
beğin ve dolayısıyla annenin fiziksel ve ruhsal yapısında önemli değişiklikler
meydana gelir. Bu dönem yaklaşık olarak 280 gündür. Suçta, ancak bu süre
içerisinde işlenebilir (15). Gebelik, bugün artık her yerde yapılabilen testlerle
kolayca anlaşılabilmededir. Testler, plesenta tarafından salgılanan bir hor
monun annenin kanında, idrarında veya tükürüğünde bulunup bulunmadığı
na bakılarak yapılmaktadır (16).
Ancak, TCK.nun 470/3. maddesindeki suç bakımından gebelik koşulu
aranmaz. Çünkü burada gebe sanılan bir kadın üzerinde eylem yapılmakta
dır. O halde gebe sanılan kadının gebeliğinden bahsedilemez.
(14)
Polat O ğuz, Adli Tıp, Der Yayınlan, İstanbul 2000, s. 321.
(15)
Görgün M ehm et, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Dördüncü Cilt, s. 231.
(16)
Ö zgüven, a.g.e., s. 184.
714
Suçu düzenleyen TCK.nun 468-472. maddeleri incelendiğinde; yasanın,
cenini taşıyan kadının rızası dahilinde gerçekleştirilecek cenini öldürme ey
lemlerinde, cenine ilişkin gebelik açısından belli bir süreyi esas aldığı anlaşıl
maktadır. Bu süre on haftaya kadar olan gebelik süresidir. Yasanın ifadesin
den, on haftanın altındaki gebeliklerde kadının rızası da alınmak koşuluyla
ceninin öldürülmesine izin verdiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ceninin öldü
rülmesinde kadının rızası yoksa, gebelik süresinin az veya çok olmasının da
bir önemi yoktur. Dolayısıyla öldüren üçüncü kişinin eylemi, suç sayılmıştır.
Bunun yanında, rahim tahliye etme yetkisi olmayan kişinin, gebelik süresi on
haftanın altında olan kadının ceninini düşük yoluyla öldürmesini de suç say
mıştır. Yasa, öldürmekten değil düşürmekten söz etmektedir. On haftanın al
tındaki bir ceninin sağ olarak anne karnından tahliyesi ve yaşaması mümkün
değildir. On haftanın üzerindeki gebeliklerde yetkisiz kimsenin rahim tahliye
etmesine ilişkin cezai bir hüküm yok gibi görünmektedir. Buradaki hüküm
den, yasanın on haftanın üzerinde gebeliği olan kadına karşı yaplan işlemi ra
him tahliye etme değil çocuk düşürtme olarak nitelidiği anlaşılmaktadır. Do
layısıyla böyle bir eylemin cezası 468/1. maddeye göre olacaktır.
E- Cenini Öldürme Suçlarında Cenini Taşıyan Kadının Rızasının
Etkisi
Ceninin öldürülmesi suçunda, kadının rızasının olup olmadığının suçun
her aşamasında araştırılması gerekir. Zira, rızanın varlık yada yokluğuna gö
re eylemin suç olup olmadığı belli olacağı gibi bizzat kadının fail olma duru
mu da bu rızaya göre belirlenecektir. Kadının rızası yoksa tıbbi zaruret gerek
tirmediği takdirde gebelik süresi hangi aşamada olursa olsun üçüncü kişinin
çocuk düşürtmeye yönelik eylemleri suçtur. Kadının rızası, gebelik süresi on
haftanın altında kalan anne karnındaki cenini öldürmeyi suç olmaktan çıkar
maktadır. Bu işleme halk dilinde çocuk aldırmak denmektedir. Kadının rızası
nın açıkça aranıp aranmayacağı bu durumda önemli hale gelmektedir. Kadın
rızasını açıkça belirtmeli midir? Zımni olarak rızanın varlığından söz edilebilir
mi? Gebelik süresi on haftayı geçen ceninin öldürülmesinde, kadının rızası
olsa dahi, eylem suç olduğu gibi kadının rızası kendisini de sanık haline ge
tirmektedir. Zımni rıza esasen, süresi on haftanın altında kalan gebelikte
önemli hale gelmektedir. Gerçekte, gebelik doğal süreçtir. Bu sürece son ve
rilmesi olağan dışı bir eylem olduğundan, rızanın açıkça aranması gerekir.
Kaldı ki yasa, kadının rızasını bazı suçlar için unsur haline getirdiğinden rıza-
Halil YILMAZ
715
nın açıkça belirtilmesi daha da önemli hale gelmektedir. Ancak kadın haklı
nedenlerle bu rızasını açıklayamayacak durumda olursa, kadının davranışla
rından rızanın varlığı sonucuna varılabilir. Kadının, ceninin öldürülmesine (ço
cuğun düşürülmesine) rıza gösterip göstermediği somut olayın gelişimi, fail
ve mağdurlar ile tanıkların beyanları, iddia ve savunmalara göre mahkeme ta
rafından çözülecektir. Ceninin öldürülmesi eyleminin gerçekleştirilebilmesi
amacıyla, kadının rızasının fesada uğratıldığının ispat edilmesi halinde, bu rı
zanın yok sayılması gerekir. Örneğin ceninin öldürülmemesi halinde kendisi
nin öleceği yada çocuğun sakat doğacağına ikna edilerek, kadının ceninin öl
dürülmesine rıza göstermek zorunda bırakılabilir. Bu durumda kadının ser
best iradesi ile verilmiş bir beyanı olmadığından, bu beyanı geçerli bir beyan
değildir.
III- Cenini Öldürme Suçu
A- Suçun Görünüş Halleri
1- Ceninin Doğrudan Öldürülmesi Suçu
Ceninin doğrudan öldürülmesinde, failin ceninin doğmasına ve yaşama
sına engel olma kastı ile hareket etmesi gerekir. Failin eylemi, ceninin düşü
rülmesi yöntemi kullanılarak öldürülmesi ile suç tamamlanmış olur. Bu suç
TCK.nun 468/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçun eyleminde, ceninin
ana rahminden düşürülme yoluyla sağ çıkarılması amacı yoktur. Cenin sağ
çıkarılsa bile yaşama kabileyetine sahip değilse ve hemen ölmüşse suç yine
gerçekleşmiş sayılır. Zira, amaç ceninin yok edilmesidir. Sağ kalması amaç
edinilse idi, normal doğum süreci beklenilerek bu amaca ulaşılabilirdi. Ceni
nin öldürülmesi eyleminde kullanılan vasıtaların suçun gerçekleşmesi açısın
dan bir önemi yoktur. Kadının rızasının ise gebelik süresinin on haftanın al
tında olmasıhalinde etkisi vardır. Bunun dışında rızanın da bir etkisi yoktur.
Kadının evli yada bekar olmasının da burada bir önemi yoktur.
2- Rahim Tahliyesi Yoluyla Ceninin Öldürülmesi
Bu suç TCK.nun 470. maddesinde düzenlenmiştir. Yasa ceninin öldürül
mesi ile rahimin tahliyesi arasında fark gözeterek suçu farklı maddelerde dü
zenleme gereği duymuştur. Rahim tahliyesinden kastın ne olduğu yasadan
anlaşılamamaktadır. Bu ifadeye 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Ka
716
nunun ‘Gebeliğin Sona Erdirilmesi’ başlıklı 5. maddesinde rastlanmaktadır.
Burada gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından
sakınca olmadığı takdirde, istek üzerine rahimin tahliye edilmesinden bahse
dilmektedir. Maddenin devamındaki hükümlerde de tahliyeden bahsedilmiş
%
ise.de, rahim tahliyesinin ne olduğu açıklanmamıştır. Rahim tahliyesinin ta
nım bakımından gebelik süresi ile de bir bağlantısının olmadığı anlaşılmakta
dır. O halde yasaya göre netice olarak, rahim tahliyesi ile çocuk düşürtme ey
lemi aynı şeyi ifade etmektedir. Zira her ikisinde de ceninin öldürülmesi ama
cı vardır. Yasa 470. maddede, rahim tahliye etmeye yetkisi olmayan kişiyi ce
zalandırmak istemektedir. Çünkü gebelik süresi on haftanın altında ve kadı
nın rızası olsa dahi yetkisiz kişinin eylemini suç saymıştır.
3- Sterilizasyon Yoluyla Suçun İşlenmesi
Bu suç TCK.nun 471. maddesinde düzenlenmiştir. Sterilizasyonun ne
olduğu ceza yasasında yine açıklanmamıştır. Bu tıbbi kavramla ilgili tanımla
maya 2827 sayılı Kanunun 4. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre sterili
zasyon; bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını
tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir. Aslında bura
daki suçta ortada bir cenin yoktur. Cenin olarak varlık kazanmaya karşı bir
engellenme vardır. Öyleyse burada ceninin öldürülmesi suçundan bahsede
nleyiz. Nüfus planlaması hakkındaki kanun, tıbbi sakınca olmadığı takdirde
reşit her kişinin isteği üzerine sterilizasyon yapılmasına izin vermektedir. Ya
sa, sterilizasyon yapma yetkisi olmayan kişinin sterilizasyon yapması eylemi
ile rızası olmadan kişi üzerinde sterilizasyon yapılması eylemini cezalandır
maktadır.
B- Suçun Faili
1- Üçüncü Kişi
a) Cenini Öldüren (Düşüren)
Yukarıda suçun görünüş hallerine ilişkin bölümde, ceninin doğrudan öl
dürülmesi bahsinde açıklanan ceninin öldürülmesi (yasanın ifadesi ile çocu
ğun düşürülmesi) eylemini gerçekleştiren, cenini taşıyan kadın dışındaki
üçüncü kişi, suçun failidir. Bu üçüncü kişi, kadın yada erkek olabilir. Bu kişi
nin cenini öldürmek kasıt ve niyetiyle hareket etmesi gerekir.
Halil YILMAZ
717
b) Rahim Tahliye Eden
Yukarıdaki bölümde rahim tahliyesinden maksadın anlaşılamadığına iliş
kin açıklamalar yapılmıştı. Yasanın ifadelerine göre çocuğun düşürülmesi ile
rahim tahliyesinin aynı eylemi anlattığı sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla yasa
daki bu ifade değişikliğine rağmen (çocuk düşürtme (ceninin öldürülmesi)
‘rahim tahliyesi’ ifadesi ile yumuşatılmaya çalışılmıştır.) ceninin öldürülmesi
suçunun faili ile rahmin tahliye edilmesi eyleminin faili aynıdır. Sadece rahim
tahliye edenin yetkisizliği suç haline getirilmiştir.
c) Sterilizasyûn Yapan
Burada esasen cenin henüz mevcut olmadığından öldürülmesi de söz
konusu değildir. Dolayısıyla bu husus daha fazla anlatılmamıştır.
2- Cenini Taşıyan Kadın
a) Cenini Öldüren (Düşüren)
Kadının, ceninin öldürülmesinde doğrudan doğruya fail olduğu eylem ve
suç TCK.nun 469/1. maddesinde gösterilmiştir. Burada kadının gebelik sü
resinin on haftadan fazla olması halinde, serbest iradesi ile kendi taşıdığı ce
nini düşürmesi suç sayılmıştır. Yasa cenini yaşam sahibi bir varlık olarak gör
mediğinden, cenini taşıyan kadın bu eyleminde hem fail hem de ceninin an
nesi olduğundan mağdur kişi olmaktadır. Cinsiyet değiştirmek suretiyle son
radan kadın cinsiyetini elde eden kişilerin kadınlığını medeni yasa tanıdığın
dan, bu kişilerin gebe kalması ve süresi on haftadan fazla olan cenini kendi
isteği ile öldürmesi halinde yine bu suçun faili olur. Yasadaki ifadeye göre,
kadının gebelik süresi on haftadan az ise isteyerek kendi taşıdığı cenini öl
dürmesi (düşürmesi) eylemi suç sayılmamıştır. Kaldı ki, nüfus planlaması
hakkındaki yasa da buna izin vermiştir. On haftadan az gebeliğe kadının ken
di isteği ile son vermesinin suç olmadığı 468/2. maddeden de anlaşılmakta
dır.
Kadının buradaki eyleminde üçüncü bir kişinin doğrudan fail olarak bir
müdahalesi yoktur. Yasa burada üçüncü kişiyi olsa olsa ancak iştirakçi ola
rak kabul etmiştir.
718
.
■
.
.
'
'
'
/
/
'
:
b) Sterilizasyon Yapan / Rahim Tahliye Eden
Yetkisiz kişinin sterilizasyon yapmasının ve rahim tahliye etmesinin suç
olarak düzenlendiği TCK.nun 470. ve 471. maddelerindeki suçların faili ol
mak bakımından, cenini taşıyan kadın dışında bir başka kadının yada erke
ğin fail olması her zaman mümkündür.
C- Cenini Öldürme Suçlarının Mağduru
Suçlarda mağduru belirlemek için öncelikle suçun konusunu belirlemek
zarureti vardır. Zira suçun konusu kime ait ise suçun mağduru da odur (17).
Suçun hukuki konusu, suçu doğuran eylemle zarar görmektedir. Dolaysıyla,
suçun konusu zarar görmekle, hukuki konunun sahibi olan kişi de bundan
zarar görmekte ve suçun mağduru olmaktadır. Cenini öldürme cürmünün
mağdurunu belirlemek için, suçtan zarar gören varlığı belirlemek gerekir. Ce
nini öldürme suçunda, failin eyleminin yaşam varılğına karşı mı yoksa başka
bir varlığa karşı mı yöneldiğinin bilinmesi gerekir. Gerçekten yasanın siste
matiği esas alınırsa (babın başlığı) cenini öldürme suçu, yaşam varlığına kar
şı işlenmiş bir suçtur ve bu suçun mağduru son verilen yaşam varlığının sa
hibi olan cenindir. Ancak, bir yaşam varlığından söz edebilmek için, o yaşa
ma sahip olanın kişilik kazanmış olması gerekir. Cenin henüz hukuken tanın
mış bir insan kişiliğine sahip olmadığından, cenin son verilen yaşam varlığı
nın sahibi sayılmamaktadır. Hukuk sistemine göre kişilik, ancak doğumla ka
zanılacağından henüz doğmamış olan cenin kişiljk sahibi değildir, dolayısıy
la yaşam varlığının da sahibi değildir. Bundan çıkan sonuca göre, doğmamış
olan cenin, suçtan zarar gören değildir ve suçun mağduru da olamaz. Öyley
se ceninin öldürülmesi (çocuk düşürtme) suçunda, suçun mağduru kimdir?
Cenin öldürülmekle kim zarar görmektedir. Henüz kişilik kazanmamış varlığın
sahibi yada üzerinde hak sahibi olan kimdir? Cenin üzerinde hak sahibi olan
ne toplum ne aile ne de herhangi bir kişidir. Cenin üzerinde hak sahibi, ana
babadır. Ceninin yok olmasıyla zarar görenler de, ceninin ana babası olan ki
şilerdir. Ancak, ceninin bizzat ana veya baba tarafından öldürülmesi halinde
ana/baba hem fail hem mağdur durumundadır. O halde cenin öldürülmekle
çocuk üzerinde ana veya babanın yâda her ikisinin hakları yok olmaktadır.
(17)
İçel K ayıhan/Ö zgenç İzzet/Sözüer Adem /M ahm utoğlu Fatih STÜnver Yener, Suç Teorisi,
Sebat Yayıncılık, İstanbul 1999, s. 97.
Halil YILMAZ
719
Dojayısıyla çocuk düşürtme suçunda mağdur, düşürülen çocuğun ana veya
babası yada her ikisidir.
D- Cenini Öldürme Suçlarının Maddi Unsuru
1- Öldürme (Düşürerek Gebe Kadının Vücudundan Çocuğun
Çıkarılması)
Anne karnındaki ceninin öldürülmesi fiilinin üçüncü kişi tarafından ger
çekleştirilmesi gerekir (18). Yasada çocuktan söz edilmektedir. Her ne kadar
yasada açıkça belirtilmese de, suça konu olan çocuğun anne karnında iken,
suç işlenmeden önce canlı olması gerekir. Bu canlılık, çocuğu düşürmeye
yönelik eylemlere başlanmadan önce ceninin canlılığının sabit olması de
mektir. Ceninin öldürülmesine kadının rızası olmadığı takdirde gebelik süre
sinin suçun gerçekleşmesine bir etkisi yoktur. Gebelik süresi, yasada alt ve
üst sınırları gösterilen cezanın, hakim tarafından belirlenmesinde etkili olabi
lir. Ceninin dışarı tahliyesi eylemlerine girişildiğinde canlı olan anne karnında
ki varlığın, bu eylemlere girişilmesinden sonra canlılığını yitirmesi önemli de
ğildir. Suç, ceninin ölü olarak anne karnından tahliyesi fiilinin tamamlanması
ile gerçekleşir. Suçun tamamlanması için çocuğun düşmüş olması gerekir
(19). Çocuk düşürtme suçu bir zarar suçudur ve suç buna yönelik hareketle
rin yapıldığı anda değil, çocuğun yaşamını kaybettiği anda tamamlanmış olur
(20). bu nedenle suça konu çocuğun ölü olarak düşmüş olması gerekir ve
düşme sayılan neticenin gerçekleşmesi gerekir. Yasada ceninin sağ yada ölü
olarak düşmesine ilişkin bir ayrıma gidilmemiştir. Ancak, TCK.nun diğer hü
kümleri de göz önüne alındığında ceninin ölü olarak düşürülmesi gerektiği
sonucu çıkmaktadır. Zira cenin sağ olarak düşerse, onun bir an bile yaşama
sı demek kişilik kazanması demek olur ve kişilik kazanmış bu varlığı öldür
mek adam öldürme suçunu oluşturur. Cenin sağ doğmakla birlikte, uzun sü
re yaşama yeteneği yoksa ve bir süre sonra ölmesi kaçınılmaz ise burada,
baştaki suç kastına bakarak sonuca gitmekte yarar vardır. Baştaki kasıt ço
cuğun düşürülmesi (ceninin öldürülmesi) olduğundan bir süre sonrada cenin
kendiliğinden öldüğüne göre eylem TCK.nun 468. vd. maddelerine göre de-
(18)
Savaş/M ollam ahm utoğlu, a.g.e., s. 4978.
(19)
Yurtcan Erdener, Türk Hukukunda Kürtaj ve Uygulaması, 1990, s. 84.
(20)
Çağlayan M . M uhtar, Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Yetkin Yayınlan, Ankara, s. 213.
720
ğerlendirilmelidir (21). Fail eylemine başlamadan önce çocuk zaten ölü ise
ortada işlenemez suç vardır.
Üzerinde suç işlenen ceninin ikiz yada daha fazla sayıda canlı varlık ol
ması halinde, eylem yine çocuk düşürtme (cenin öldürme) suçu olur. Ancak
fail bunların hepsini öldürmek istemişse, fail bir suç işlemek kararı ile hareket
etmiştir. Failin cezası ilgili maddeden verilerek TCK.nun 80. maddesi ile artı
rılması yoluna gidilir. Canlı varlık birden fazla olupta tıbbi nedenler gerektir
mediği halde, bir kısmı öldürülüp (düşürülüp) bir kısmı sağ bırakılıyor ise öl
dürülen cenin için suç gerçekleşmiş demektir. Annenin herhangi başka bir
nedenle yaşamını yitirmesi halinde rahimdeki canlının çıkarılması gerekiyor
ise ortada suç kastı olmayacağı için cenini öldürme suçu da gerçekleşme
miştir. Ancak, cenin zaruretin ve tıbbın gerektirdiği nedenler dışında başka
bir amaçla çıkarılıyor ise, eylem başka bir suça vücut verebilir.
Ceninin öldürülmesi suçunda, kadının medeni haline önem verilmemiş
tir. Kadının evli yada bekar olmasının suça yada cezaya bir etkisi yoktur (22).
Ceninin öldürülmesi suçuna teşebbüs mümkündür. “ 14 haftalık hamile
olan sanık Emine’nin tıbbi nedenler mevcut olmadığı halde resmi evli kocası
Mahmut ile hamile kaldığı çocuğu aldırmak için diğer sanık Doktor Siyami’ye
geldikleri, sanık doktorun kürtaj müdahalesi ile çocuğu almak için bütün icrai fiilleri tamamladığı, ancak rahmin delindiği, bu şekilde sanıkların ihtiyarla
rında olmayan bu durum sonucu sanık Emine’nin hastaneye kaldırıldığı, ço
cuğun ölü olarak alındığı, rahmin de çıkartılması ile uzuv tatilinin meydana
geldiği anlaşılmakla; sanıklann eyleminin tam teşebbüs aşamasında kaldığı
gözetilmeden, TCK.nun 62. maddesinin uygulanması yerine, değerlendirme
de yanılgıya düşülerek eksik teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilip yazılı
biçimde uygulama yapılması bozmayı gerektirmiştir.” (23).
(21)
Çocuğun yaşaması için ölçü kabul edilebilecek asgari bir süre yoktur. Ancak, uzmanlara göre, yirmi
haftadan çok ve beş yüz gramdan çok olan yada yirmibeş santimden daha büyük boydaki çocuk
ların yaşama kabiliyetine sahip oldukları kabul edilmektedir (Polat, s. 324).
(22)
(23)
Y. 8. CD.nin 18.2.1998 T. ve 1998/837-1919 sayılı kararı (YKD. 1998/6. sayı, s. 941).
Halil YILMAZ
721
2- Rahimin Tahliye Edilmesi
Rahimin yetkisiz kişi tarafından tahliye edilmesi suçunda, ceninin varlığı
nı ve hayatiyetini devam ettirdiği yer olan ana rahminin, ceninden temizlen
mesi ile suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olur. Ceninin rahimden çıkarılarak
vücudun arındırılması ile fail eylemini tamamlar. Bu fail rahim tahliye etme
yetkisi olmayan faildir. Esasen maddi unsur yönünden ceninin öldürülmesi ile
aynılık taşımaktadır.
E- Suçun Manevi Unsurları
Ceninin öldürülmesi suçu genel kasıtla işlenebilen bir suçtur. Fail, anne
karnındaki ceninin dışarıya tahliyesi neticesini elde etmeyi amaç edinmiştir.
Fail bu netiyeci elde etmek istek ve iradesi ile hareket etmelidir. Bu nedenle
bu sonucu elde etmeye uygun vasıtalar kullanmalıdır. Erem, failin kadının
gebe olup olmadığını bilmesinin tesbitine gerek olmadığını söylemektedir
(24). Çünkü, failin çocuk düşürmeye yönelik hareketleri kadının gebeliğini bil
diğini göstermektedir. Ayrıca failin, cenini öldürülen kadının rızasının olup ol
madığını bilmesinin, verilecek cezanın belirlenmesinde etkisi yoktur. Ancak,
rızanın bizatihi olup olmamasının verilecek cezaya etkisi vardır.
F- Cenini Öldürme Suçlarında İştirak
1- Genel İştirak
Türk Ceza Yasasının 64-67. maddeleri arasında düzenlenen, tür ve şe
killeri bu maddelerde gösterilen iştirak hallerine göre, suçu işleyen asıl failin
yanında iştirak yoluyla suçun faili olmak mümkündür. Gerek ceninin doğru
dan öldürülmesi, gerek yetkisiz olarak rahim tahliyesi ve sterilizasyon yapma
suçlarında fail dışındaki kişilerin maddi yada manevi olarak suça iştirak et
meleri imkan dahilindedir. Ceza yasasının 64-67. maddeleri arasındaki iştirak
hükümlerinin uygulanabilmesi için söz konusu iştirak durumunun yasanın
468-472. maddeleri arasında açıklanan fail ve iştirak halleri dışında suça iş
tirak olması gerekir.
(24)
Erem Faruk, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Üçüncü Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 1985,
s. 496.
722
2- Cenini Taşıyan Kadının Rıza Yoluyla İştiraki
Cenini öldürme suçlarında yasa, cenini taşıyan kadının ceninin öldürül
mesine rıza göstermesini cezai müeyyideye tabi tutmuştur. Kadının ceninin
öldürülmesi suçundaki asıl failliğini ise 469/1. maddede düzenlemiştir. Bu
nun dışındaki maddelerde ceninin öldürülmesinde asıl fail üçüncü kişidir. Ce
nini taşıyan kadın ise üçüncü kişinin gerçekleştirdiği öldürme fiiline rıza gös
tererek katılmaktadır. Dolayısıyla üçüncü kişi olmadan ve üçüncü kişinin fiili
gerçekleşmeden kadının rıza yoluyla iştirak hükümlerine göre fail olması söz
konusu değildir. Bu durumda kadının mevcut eylemi, suça iştirak sayılmıyor^
sa ya asıl fail olur yada eylemi suç olmaz. Cenini taşıyan kadın, 468/2 son
cümlede düzenlenen suçta ceninin öldürülmesine rıza yoluyla katılmaktadır.
Böyle bir katılımın, cenini taşıyan kadın dışında bir başkası tarafından ger
çekleştirilmesi mümkün değildir. Temyiz kudretine sahip olmayan kadının rı
zasını yok saymak gerekir. Dolayısıyla temyiz kudreti olmayan bir kadının ce
ninin öldürülmesi suçuna rıza yoluyla iştiraki söz konusu değildir.
3- Vasıta Tedariki Yoluyla Suça İştirak
Yukarıda anlatılan genel iştirak ve cenini taşıyan kadının rıza göstererek
iştiraki dışında ceninin öldürülmesi suçlarında yasa, özel olarak vasıta teda
riki suretiyle suça iştiraki düzenlemiştir. Dolayısıyla failin iştirak eylemi bu
özel düzenlemeye uyuyorsa fail hakkında genel iştirake ilişkin hükümler ken
disine uygulanmaz. Ancak, failin eyleminin ayrıca diğer iştirak hükümlerinin
kapsamına da girmesi halinde 64-67. maddelerin uygulanması mümkündür.
Vasıta tedariki yoluyla iştirake rağmen cenini öldürme eylemi gerçekleşme
miş yada bu eyleme başlanmamış olsa dahi iştirakçi hakkındaki cezai hük
mün uygulanması gerekir (25). Ancak böyle ağır bir netice karşısında, her
yardımın vasıta tedariki olarak değerlendirilmemesi, tedarik edilen vasıtanın
suçta doğrudan uygulanmaya elverişli vasıta olması gerektiğinin aranması
gerekir (26). bu iştiraklerin dışında fail, azmettirme yoluyla suça iştirak etmiş
olsaydı bu hüküm uygulanmayacaktır. Çünkü azmettirme yoluyla iştiraki ce
zalandıran hüküm genel hükümlerde mevcuttur.
(25)
(26)
A .g.e., s. 4986.
Halil YILMAZ
723
İştirakle ilgili olarak, 469/2. maddede ve 470/3. maddede vasıta tedariki
yoluyla iştirake ilişkin hüküm vardır. Yasa 469/2. maddede, “Yukarıki fıkrada
yazılı cürme iştirak halleri dışında gebe bir kadını, çocuk düşürmeye yaraya
cak vasıta tedarik etmek suretiyle çocuğu düşürmeye tahrik eden...” demek
tedir. Ancak yukarıki fıkra olarak bahsettiği birinci fıkrada iştirake ilişkin bir
hüküm mevcut değildir. Bu fıkrada kadının çocuğunu isteyerek düşürmesin
den (öldürmesi) dolayı asıl fail olarak cezalandırılması düzenlenmiş, kadın dı
şında başka bir failden söz edilmemiştir.
Ceninin öldürülmesi suçu her türlü vasıta ile işlenebilir. Ancak, kullanılan
vasıtaların suçun gerçekleşmesine ve sonucun elde edilmesine elverişli vası
talar olması gerekir. Taşıdığı cenini kendi rızası ile öldüren kadına, öldürme
ye (düşürmeye) yönelik eylemini gerçekleştirmesi için vasıta tedarik eden ki
şi, genel iştirak hükümleri dışında bu vasıtaları tedarik etmekle kadını tahrik
ettiği düşüncesi ile 469/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır. Bu vasıtala
rın suçu gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığının takdiri mahkemeye aittir.
Ayrıca vasıta tedarik ederek haksız tahrikte bulunan kişinin, tedarik ettiği va
sıtaların ceninin öldürülmesi eyleminde kullanılacağını bilmesi gerekir. Aksi
takdirde vasıta tedarik edenin eyleminde manevi unsur olmadığından suç
gerçekleşmez.
IV- suçun Kovuşturulması
Suçu düzenleyen yasa maddeleri incelendiğinde öngörülen cezalar iti
barıyla, suçun kovuşturulmasının şikayete bağlı olmadığı, resen kovuşturul
ması gereken suç olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca suçun şahsi dava yoluyla
takibi mümkün değildir. Müştekinin şikayetten vazgeçmesi fail hakkında yü
rütülen ceza takibinin veya verilen cezanın düşmesine neden olmaz.
Ceninin öldürülmesi suçlarında öncelikle adli yönden, kadının hamile
olup olmadığının, hamile ise hamileliğinin süresinin tesbiti, bununla birlikte
ceninin ölümüyle sonuçlanan düşük olayında, düşüğün yeri, zamanı, yönte
mi, kanama, enfeksiyon ve gazlı gangren olup olmadığının belirlenmesi gere
kir (27).
(27)
Polat, a.g.e., s. 322.
724
A- Cezai Müeyyide
a) Ceninin Düşürülerek Öldürülmesi Suçunda
aa) Üçüncü Kişi Hakkında
- Bununla ilgili cezai müeyyide 468/1. maddede düzenlenmiştir. Cenini
taşıyan kadının rızası olmadan üçüncü kişi tarafından ceninin öldürülmesi ha
linde faile verilecek ceza, yedi yıldan on iki yıla kadar ağır hapis cezasıdır.
- Ancak 468/2. maddede, cenini taşıyan kadının taşıdığı ceninin öldürül
mesine rıza göstermesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis
cezası verileceği öngörülmüştür.
bb) Cenini Taşıyan Kadın Hakkında
- Ceninin, düşürtülerek öldürülmesi suçunda cenini taşıyan kadın doğ
rudan veya iştirak yoluyla suçun faili olabilir. Kadının, ceninin üçüncü kişi ta
rafından düşürülerek öldürülmesine rıza göstermesi suretiyle fail olduğu
468/2. maddedeki suçta, kadın hakkında suçu işleyen asıl fail olan üçüncü
kişi hakkında öngörülen cezanın aynısının verilmesi öngörülmüştür. Buna gö
re kadın hakkındaki iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilecektir.
- Yukarıdaki cezanın dışında cenini taşıyan kadın, üçüncü kişinin doğru
dan müdahalesi olmaksızın cenini (yaşam süresi on haftadan fazla olan ce
nini) bilerek ve isteyerek düşürmek suretiyle öldürülmesi halinde, hakkında
469/1. maddede bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası verileceği öngörül
müştür.
b) Rahimin Tahliye Edilmesi Suçunda
Rahimin tahliye edilmesi suçunda yasa, rahimin tahliye edilmesini değil
rahimin tahliyesi eylemini gerçekleştiren yetkisiz kişiyi cezalandırmak iste
miştir. Bizzat rahimin tahliyesine ilişkin ceza hükümleri önceki maddelerde
gösterilmiştir. Yasa ceninin öldürülmesini yetkisiz kişilerin eline bırakmayarak
kadının sağlığını korumak istemiştir. Rahim tahliye yetkisi olmayan fail kadın
veya erkek olabilir. Ancak yetkisiz bu kişinin eylemi süresi on haftadan az
olan cenini taşıyan kadının rızasına istinaden gerçekleştirilmiş olmalıdır. Ce
zası 470. maddede iki yıldan dört yıla kadar hapis olarak gösterilmiştir.
Halil YILMAZ
725
c) Sterilizasyon Yapılmasında
Yetkisiz kişinin sterilizasyon yapmasının cezası 471. maddeye göre, iki
yıldan beş yıla kadar hapistir. Sterilazyon yapanın rızası varsa ceza 471/2’ye
göre bir yıldan üç yıla kadar hapistir.
B- Cezayı Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Nedenler
a) Cezayı Ağırlaştırıcı Nedenler
aa) Cenini Öldürülen (Çocuğu Düşürülen) Kadının Ölmesi veya Bedensel
Bir Zarara Uğraması
Ceninin öldürülmesi eyleminde, cenini öldürülen kadının, ölmesi yada
bedensel bir zarara maruz kalması halinde faile verilecek ceza artırılmaktadır.
Netice itibarıyla daha ağır bir sonuç olan ölüm halinde, failin göreceği ceza
kadının bedensel zarara maruz kalması halinde göreceği cezaya göre daha
ağır bir cezadır. Bu cezalar kadının ceninin öldürülmesi fiiline göstereceği rı
zaya göre de farklılık göstermektedir. Buna ilişkin hüküm ayrıntılı şekilde 468.
maddede açıklanmıştır. Ancak bedensel zararın miktarı ve ölçüsü yasada be
lirtilmemiştir. Bunun belirlenmesi uygulama ve öğretiye kalmıştır. Her halde
ceninin öldürülmesi yada rahim tahliyesi fiili sırasında, kadın üzerindeki kü
çük bir çiziğin veya korkunun yenilmesi için atılacak bir tokadın bedensel za
rar sayılması ağır bir ceza olurdu. Burada en azından, ciddi bir zararın ger
çekleşmesi gerekir. Ciddi zarar, müessir fiili düzenleyen 456. maddenin re
sen kovuşturmayı gerektiren eylemleri düzenleyen 1,2,3. fıkralarındaki neti
celer kadar bir zararın olması gerektiği kanaatindeyiz. Ayrıca, mağdura (ka
dına) verilen zararın, cenini öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi için zorunlu ola
rak verilen zarar olup olmadığına da bakmak gerekir (28). Failin verdiği zarar,
her cenini öldürme eyleminde görülebilecek normal bir zarar ise, bu zararı
cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren bedensel zarar olarak kabul etmemek
gerekir. Fiil neticesi, normal ve zorunlu olmayan bedensel zararın gerçekleş
mesi halinde, gerçekleşen zaranın bedensel zarar olarak kabul edilmesi
mümkündür.
(28)
Erem , a.g.e., s. 498.
726
bb) Rahim Tahliye etme Yetkisi Olmayanın Suç İşlemesi
Yasa ceninin öldürülmesi fiillerinde, bu konuda yetkisiz olan kişilere gi
dilmesini ve bu kişilerin bu fiilleri yapmalarını ceza tehdidi ile önlemek iste
miştir. Yasa burada yetkisiz kişi demekle birlikte, yetkili kişinin kim olduğunu
açıklamamıştır. Bu kişi her halde tıp eğitimi almış kişidir. Bu madde daha
çok, kırsal kesimdeki cenin öldürülmesi eylemlerinin önlenmesi amacıyla ge
tirilmiştir. Mahkeme tarafından, rahim tahliye eden kişinin yetkili olup olma
dığı bu kişinin mensubu olduğu mesleğin özel mevzuatı ve somut olayın in
celenmesi ile tesbit edilecektir.
cc)Sterilizasyon Ameliyatı Yapma Yetkisi Olmayanın Sterilizasyon
Ameliyatı Yapması
Yasa yetkisiz kişinin sterilizasyon yapmasını yasakladığı gibi, sterilizasyonda ameliyat yapılması gerekiyor ise, yetkisi olmadan sterilizasyon ameli
yatı yapmayı cezayı artırıcı neden olarak görmüş, bu eylemi yapanın cezası
nın 471. maddeye göre 1/3 oranında artırılmasını istemiştir.
b) Cezayı Hafifletici Neden
Suç, fail tarafından kendisinin veya akrabasının şeref ve namusunu kur
tarmak için işlenmiş ise, faile verilecek ceza TCK.nun 472. maddesi gereğin
ce azaltılır. Failin indirimden yararlanabilmesi için, ya kendisinin yada akra
basının şeref ve namusunu kurtarmak için cenini öldürme fiilini işlemesi ge
rekir. Kendisi veya akrabası dışındaki kişilerin namus ve şereflerini kurtarmak
için işlenecek cenin öldürme suçunda, indirim kabul edilmemiştir. Burada ya
sanın akrabadan maksadının ne olduğu belli değildir. Yasanın benzer gerek
çe ile diğer hükümlerdeki değişik bazı suçların cezasında yaptığı indirimlere
bakıldığında, ikinci dereceye kadar olan bir kısım akrabaların namus ve şe
reflerinin dikkate alındığı görülmektedir. Örneğin TCK.nun 447. maddesinde,
eş, ana, kız kardeş, füruğ ve kız evlatlık, TCK.nun 453. maddesinde ana,
TCK.nun 475. maddesinde kendisi, karısı, anası, evlat ve ahfad ile kız kardeş
akraba olarak ele alınmıştır. Bu maddeler dışında akraba kavramı TCK.nun
259. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre akrabadan amaç; karı-koca, usulfüruğ ile kardeş ve bunlar derecesindeki sihri akrabalardır. Bu maddede ak
rabalık, diğer maddelerdeki akrabaları da içine alacak şekilde düzenlenmiş
tir. Bu maddelerden 475. maddede ve 447. maddede namus kurtarma, 453.
Halil YILMAZ
727
madde de ise şeref kurtarma saiki gerekçe olarak alınmıştır. TCK.nun 472.
maddesi ise, ‘şeref ve namus kurtarma’ saikini birlikte gerekçe olarak almış
tır. Şeref ve namusun ne olduğu ise suçun işlendiği ve failin bulunduğu top
lumsal ve kültürel çevrenin örf ve adetlerine göre belirlenecektir. Zira şeref ve
namus anlayışı toplumların örf ve adetlerine, bölgesel gelişmişlik düzeyleri
ne, dinsel inanışlarına göre değişim gösterebilir. Bu indirim sebebinin uygu
lanabilmesi için failin saikinin tesbiti önem kazanmaktadır (29). Eğer cenini
öldürme fiiline iştirak eden fail, aynı zamanda bu ceninin meydana gelmesini
sağlayan cinsel birleşmenin tarafı ise, bu hafifletici nedenin bu faile uygulan
maması gerektiği ileri sürülmüştür (30). Bu tesbit zorluk arzetmekle birlikte,
indirim uygulamasında her somut olayın gelişimine göre sonuca gitmekte de
yarar vardır.
C- Cenini Öldürme Suçlarında Görevli Mahkeme
Cenini öldürme eylemi neticede canlı bir varlığın yaşamını yok ettiğinden
ağır bir suçtur. Bu nedenle bu suç için yasanın öngördüğü cezalar da ağırdır.
Kadının rızası olmaksızın gebelik süresi on haftadan çok olan bir kadının ce
ninini öldürenin eyleminden dolayı yargılama görevi ağır ceza; mahkemesine
aittir. Ayrıca her ne şekilde olursa olsun, ceninin öldürülmesi eylemleri sıra
sında kadın ölmüşse bundan dolayı yargılama görevi yine ağır ceza mahke
mesine aittir. Bunun dışındaki eylemler için asliye ceza mahkemesi yargıla
ma bakımından görevlidir.
V- S o n u ç
Öldürme suçlarında suçun konusu, öldürülen canlının yaşama hakkıdır.
Mağduru ise yaşam hakkı yok edilen (öldürülen) kişidir. Suçun konusu kime
ait ise, suçun mağduru da odur. Dolayısı ile yaşamın sahibi kim ise, mağdur
da sahibi olduğu varlığı kaybeden yada kaybından dolayı zarar gören kişidir.
Ancak yasa koyucu, cenini, hukuksal bir değerin sahibi olan bir varlık olarak
kabul etmemiştir. Böyle bir varlık kabul etmediği, öldürme suçunun mağdu
ru kabul etmemesinden anlaşılmaktadır.
(29)
(30)
Yurtcan, a.g.e., s. 77-79, Savaş/M ollam ahm utoğlu, a.g.e., s. 4979.
728
Cenini öldürme suçu, her ne kadar henüz kişilik kazanmamış bir varlığın
yok edilmesi nedeniyle, adam öldürme suçlarının dışında tutulmuş ise de,
cenini öldüren eylemle doğmuş bir varlığı öldüren eylem arasında çok da fark
yoktur. Eğer doğal gelişim sürecine müdahale edilmemiş olsa idi, neticede
cenin de belli bir sürenin sonunda doğup kişilik kazanmış bir varlık haline ge
lecekti. Bu varlığı öldürmek ise adam öldürme suçunu oluşturacaktı. Doğum
dan bir ay önce anne karnında sağlıklı bir gelişim gösteren çocuk düşük yo
luyla öldürülünce eylem adam öldürme suçunu oluşturmazken bu çocuk bir
ay sonra doğunca öldürülse idi eylem adam öldürme suçunu oluşturacaktı.
Doğan çocuğun doğal ve normal olan yaşam varlığı haksız yere yapılan mü
dahale ile sona erdirilirken, eylem adam öldürme suçu olmasına karşılık, ay
nı varlığın yine doğal süreci sürdürürken ve bütün organları teşekkül etmiş
ken anne karnında öldürülmesi halinde bu eylem adam öldürme sayılmamak
tadır. Aslında her iki eylem arasında sadece doğum yönünden bir fark vardır.
Bunun dışında bir fark yoktur.
Yasa, suçu düzenleyen maddelerde, çocuğun düşürülmesi ifadesini kul
lanmaktadır. Hiçbir yerde düşük yoluyla çocuğun öldürülmesi dememekte
dir. zira yasa, anne karnındaki bu çocuğa kişilik vermemekte ve onu yaşam
sahibi olan bir insan olarak nitelememektedir. Eğer yaşam hakkına sahip bir
varlık olarak görseydi, belki de bir kadının rızası olmaksızın düşük yoluyla ço
cuğu öldüren failden söz ederdi. Daha açıkçası düşürülen çocuk için öldür
mek tabirini kullanmamaktadır. Bütün ifadelerde düşürmekten bahsetmekte
dir. Yasa ifade şeklinden bile anne karnındaki varlığı yaşam hakkının sahibi
olarak görmemektedir. Yaşam hakkına sahip olarak tanıdığı varlığı, doğum
dan itibaren başlatmaktadır.
Diğer taraftan, kadının rızasına dayalı olarak yapılan ceninin öldürülmesi
fiilleri genellikle gizlilik içinde yapıldığından, gebelik süresi on haftadan çok
yada az olsun, öldürme eyleminin tesbiti zor olmaktadır. Gizliliği ve yaygınlı
ğı çok olan bu eylemlerin suç olmaktan çıkarılması gerektiği 2827 sayılı nü
fus planlaması hakkındaki kanunun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Böyle
bir eylemin suç olmaktan çıkarılması, cenini büsbütün göz ardı etmek ve hiç
bir yaşam hakkı tanımamak demektir. Dolayısı ile tarafların rızası ile canlı bir
varlığın yaşamına son verilmesi yolu açılmış olmaktadır.
— 0O0—
/ T İC A R ET H U K U K U |
JOINT VENTURE VE KONSORSİYUM'UN
TÜRK HUKUKU'NDAKİ YERİ
Zülal AKKURT (*)
Barış AKGÜL (**)
ANLATIM DÜZENİ: Giriş, I- Joint Venture ve Konsorsiyum, 1- Doğuş Neden
leri, 2- Tanımı ve Temel Özellikleri, 3- Türk Hukuku Açısından Hukuki Niteliği ve
Uygulanacak Hükümler, A- Hukuki Niteliği, B- Uygulanacak Hükümler, II- Türk Hukuku'nda Konuya İlişkin Düzenlemeler, 1- Bancakılık Mevzuatı, 2- Yabancı Serma
yeyi Teşvik Mevzuatı, 3- Rekabetin Korunması Hakkında Mevzuat, 4- Sermaye Piya
sası Mevzuatı, A- Joint Venture, B- Konsorsiyum, 5- Milletlerarası Özel Hukuk Mev
zuatı, A- Temel Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, B- Ortaklık Sözleşmesine Uygula
nacak Hukuk, Sonuç.
GİRİŞ
Bu seminerin konusunu, “joint venture” ve “konsorsiyum” sözleşmeleri
ve bu sözleşmeler kapsamında ortaya çıkan hukuki yapının Türk Hukuku açı
sından incelenmesi oluşturmaktadır. Uluslararası ticaret hayatında, özellikle
son 30 yıllık dönemde meydana gelen hızlı gelişme, yeni sözleşme türlerini
beraberinde getirmiştir. Bu yeni sözleşme türleriyle ticari faaliyetin yapısına,
ticari hayatın istediği çabukluğa ve esnekliğe uygun bir hukuki yapıya kavu
şulmak istenmektedir.
Az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkelerin kalkınma çabaları, gelişmiş
ülkelerin de diğer ülkelerin kaynaklarından istifade etme istekleri, gelişmiş ül
kelerin ticaret şirketleri arasındaki uluslararası rekabetin artmasına neden ol(*)
Yargıtay 6. CD. Tetkik Hakimi
(**)
S.P.K. Uzmanı
730
JOINT VENTURE VE KONSORSİYUM UN
TÜRK HUKUKU NDAKİ YERİ
muştur. Belli bir işin yapılması veya şirket kurarak sektörel bir ticari faaliyet
te bulunulması, işin teknik özelliği yahut hacmi sebebiyle tek bir kişi veya ku
ruluşun mali gücünü, teknolojik imkanlarını ve bilgi birikimini aşabilir. Ulusla
rarası rekabetin de artmasıyla, böyle durumlarda ticari faaliyetin işbirliği çer
çevesinde gerçekleştirilrrîesi zorunluluk halini almıştır. Bu çerçevede tartışılagelen işbirliği modellerinin başında “joint ventare” gelir. Anglo-Sakson Hukuku'nda doğan “joint venture” kavramı ve uygulaması, giderek yayılmış ve
ülkemizde de uygulama alanı bulmuştur. Uygulamanın yaygınlaşması, bera
berinde bu yapının hukuki olarak nitelendirilmesi ve hukuki bir rejime kavuş
turulması gereğini getirmiştir. Bu seminer dolayısıyla aşağıda sınırları çizilen
konu hakkında açıklamalara yer verilecek, seminer kapsamında diğer katı
lımcılar tarafından incelenecek konulara genel bir giriş yapılacaktır.
Özellikle joint venture kavramının tanımlarında görülen farklılıklar, aslın
da bu müessesenin mahiyetine uygun düşmektedir. Ekonomik ve hukuki ih
tiyaçlar sonucunda oluşturulmuş olması, joint venture ilişkisinin her olayda
farklı bir yapıya sahip olması sonucunu doğurmaktadır. İhtiyaca göre yapı
lanma zorunluluğu nedeniyle, bu kavramın tanımlanması ve belli kalıplara so
kulması yanlış olacaktır. Tip bir sözleşme gibi tanımlanması, joint venture iliş
kisinin ortaya çıkış sebebine de aykırılık teşkil edecektir.
Bu açıklamalar doğrultusunda, bu çalışmada doktrinde yapılan bazı ta
nımlara yer verilecek ancak kesin bir tanımlamadan kaçınılarak, joint venture
ve konsorsiyumun Türk Hukukundaki yeri incelenecektir. Hukukumuzda ko
nunun düzenlendiği hükümlere yer verilerek, kısaca düzenlemeler anlatıla
caktır. Vergi hukukundaki düzenlemelere ise, seminerin devamında diğer ka
tılımcılar tarafından değinileceğinden yer verilmeyecektir.
Yabancı sermayeyi teşvik mevzuatımız çerçevesinde yabancı yatırımla
rın Türkiye'ye getirilmesinde joint venture'ın ne şekilde düzenlendiği de ince
lenecek konu başlıkları arasındadır. Bu seminer ile bu ilişkinin asgari unsur
larının belirlenmesine çalışılacaktır. Böylece bu ilişkiye uygulanacak milletle
rarası özel hukuk kurulları da belirlenecektir. Ayrıca Türk Rekabet Hukuku
açısından da konu kısaca incelenecektir.
Tüm bu incelemeler sırasında seminerin bütünlük arzetmesi bakımın
dan, seminere katılanlara dağıtılan konu başlıkları da dikkate alınarak müker
rer anlatımlardan kaçınılacaktır.
Zülal AKKURT - Barış AKGÜL
731
1. JOINT VENTURE VE KONSORSİYUM
1. Doğuş Nedenleri:
Dünya ticaretinde meydana gelen gelişmeler özellikle ticari alanda ileri
gitmiş ülkeleri çabuk, kolay ulgulanabilir ve esnek sözleşme türleri arayışına
yöneltmiştir. Gelişmiş ülkelerin ticaret şirketleri, gelişmekte olan ülkelerin her
geçen gün artan ekonomik ihtiyaçlarına cevap vemek, kendi ürünlerine de
kâr getirici yeni pazarlar bulmak için büyük şirketler kurmak zorunda kalmış
lardır. Ancak, uluslararası rekabetin gelişmesiyle ortaya çıkan maliyet artışı
sonucunda bu kez şirketler kendi güçleri ve bağımsızlıklarını korumakla bir
likte, sadece belli süreli, belli işlerde ortak girişim riskine girmeyi uygun bul
muşlardır. Bu akım, joint venture ve konsorsiyum'un tüm dünya ülkelerinde
yayılmasına neden olmuştur. Büyük sermaye ve teknik donanım gerektiren
projeleri hayata geçirmek için, özellikle imalat ve inşaat sektöründe üstlen
dikleri işin hacim ve parasal boyut olarak çok yüksek rakamlara ulaştığı ulus
lararası ihalelere katılan büyük firmalar arasında, genelde ortaklık sözleşme
si temeline dayanan müşterek iş (girişim) ortaklıkarı kurulmuştur.
Venedikli tacirler arasında bile uygulandığı bilinen ve “bir sefer”lik deniz
taşımacılığı için kullanılan bir ortaklık şekli olduğu ifade edilen joint venture’a
sadece daha büyük sermayeye ihtiyaç duyulan teş işlerde değil, işin niteliği
nin riskin dağıtılmasını gerektirdiği durumlarda da başvuruluyordu (1). Joint
venture'a gerek deyim, gerekse müessese olarak il defa Iskoç Hukukunda
yer verilmiş, oradan Ingiliz ve Amerikan Hukukuna, daha sonra da Avrupa
ülkelerinin mevzuatına girmiştir (2). 1950'li yıllardan beri dünya pazarında yer
alan joint venture'lar asıl gelişimi 1980'li yıllarda gösterilmiştir (3).
2. Tanımı ve Temel Özellikleri
A. Tanımı
Oluşturulma nedeni gereği, olayın özelliklerine uygun bir yapıya kavuşan
joint venture'ın tanımının verilmesi esasen yanlış olacaktır. Kaldı ki çeşitli ya
tı)
(2)
(3)
Tekinalp, Ü. ve G. : Joint Venture, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın'a Armağan, Ankara
1989, s. 148-149.
DAYINLARLI, K. : Joint Venture Sözleşmesi, Ankara 1989, s. 238; KAPLAN, İ . :
Müşterek İş Ortaklığı, Ankara 1994, s. 3.
ÖZALP, İJSALDIRANER, Y jD E R E K Ö Y , A. H . : Çok Uluslu İşletmenlerin Gelece
ğinde Bir Çözüm Olarak Joint Venture, Prof. Dr. Ilhan Cemalcılar'ın Hatırasına Arma
ğan, Eskişehir, 1990, s. 105.
732
JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM’UN
zarlar tarafından yapılan tanımlar arasında da tam bir birlik sağlanamamıştır.
Zira tanımını vermek, bu müesseseyi sınırlayacak ve beklenen faydanın sağ
lanmasını güçleştirebilecektir. Oysa konsorsiyum açısından bakıldığında, ta
nımı hususunda bir fikir birliğinin mevcut olduğu göze çarpmaktadır.
B. Temel Özellikleri'
Her iki ilişkinin özelliklerini yansıtan hususları ortaya koymak, bu ilişkile
ri hukuken nitelendirmede kolalık sağlayacaktır.
1. Joint Venture
Özelliklerini belirtmeden önce joint venture'a ilişkin olarak yapılan tanım
lara yer vermek uygun olacaktır.
Ticaret hayatı içinde sık sık görülen en önemli kişi veya şirket birleşme
leri veya işbirliği biçimlerinden olan joint venture'ın “müşterek macera” (Jo
int Adventure) deyimi ile aynı manada olduğu ileri sürülmektedir (4). Joint
venture'ın sözlük karşılığı “riski müşterek yüklenmek” ve “ortak girişim”dir
(5). Yasal tanımı olmadığı gibi uygulamada ve öğretide üzerinde birlik sağlan
mış tatmin edici bir tanımına da rastlanamamaktadır.
Genel olarak müşterek iş ortaklıklarının “joint venture” olarak adlandırıldığı Amerikan ve İngiliz sistemlerinde (6) joint venture, “iki veya daha fazla ki
şinin sadece bir işin gerçekleştirilmesi için kâr elde etmek ve elde edilen kâ
rı paylaşmak amacıyla oluşturdukları bir ortaklıktır.” (7)
Bir başka tanıma göre joint venture (müşterek iş ortaklığı), iki veya daha
ziyade hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız kişi veya tüzel kişiliği haiz
şirketlerin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kâr elde etmek için
kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan
bir ortaklıktır (8).
(4)
DAYINLARLI, s. 238.
(5)
(6)
TEK İNALP/TEKİNALP, s. 150; ÖZALP/SALDIRANER/DEREKÖY, s. 105.
KAPLAN, s. 3.
(7)
(8)
TEKİNALP/TEKİNALP, s. 150; DAYINLARLI, s. 15.
KAPLAN, s. 5-6.
733
Joint venture'a geniş anlam verenler (joint venture'ın partnership'den
ayrı bir kavram olmayıp değişik bir türü teşkil ettiği görüşünde olanlar) onu
“iki veya daha fazla kişinin ortak bir teşebbüs işletmek ve bu süretie kâr el
de etmek amacıyla meydana getirdikleri ortaklık” olarak tanımlarlar. Part
nership'den ayırmak isteyenler için ise; joint venture, iki veya daha fazla kişi
nin sadece bir işin icrası suretiyle ve kâr elde etmek amacıyla ortaklaşa te
şebbüs yoluyla meydana getirdikleri bir ortaklık olup bunun için ortaklar,
malvarlıklarını, paralarını, emeklerini, bilgi ve becerilerini birleştirirler. Her or
tak diğerinin temsilcisidir ve teşebbüsü kontrol yetkisine sahiptir (9).
Mevzuatımıza gelince; iş ortaklığının Kurumlar Vergisi bakımından bir ta
nımı yapılmış olup 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 3239 Sayılı Yasa
ile değişik 1. maddesinin (E) bendi ile mevzuatımıza giren “ iş ortaklığı” deyi
mi anılan kanunun mükerrer 6. maddesinin 1. fıkrasında “kurumların kendi
aralarında, şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılma
sını müştereken taahhüt etmek ve kazancı paylaşmak amacıyla kurdukları
ortaklıklar iş ortaklığıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Ancak bu tanımda yer alan
iş ortaklığı, joint venture'ın Türkçe karşılığı olmayıp özel bir türdür. Çünkü jo^
int venture. hukukumuzda is ortaklığını da içine alan daha geniş bir kavramdjr (10).
Yukarıdaki açıklamalar göz önüne alındığında bütün ülkelerin mevzuatı
na uygun, kesin ve açık tanımının yapılması güç olmakla birlikte, joint ventu
re niteliğini taşıyan bir ortak girişimin temel özelliklerini şu şekilde sıralamak
mümkün olabilir:
a. Ortaklık: Joint venture akdî nitelik taşır. İki veya daha fazla kişinin
oluşturdukları bağımsız bir organizasyona sahip ortaklıktır. Tüzel kişiliğinin
bulunması zorunlu değildir. Ortakları gerçek veya tüzel kişiler olabilir. Ortak
ların her biri tek başına diğerini temsile yetkilidir (11).
b. Sözleşme: Birbirinden hukuken ve iktisaden bağımsız ortakların müş
terek işbirliği yapmak üzere anlaşmalarıdır (12). Birbirine karşı bağımsız ol(9) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 150-151.
(10) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 157,
(11) DAYINLARLI, s. 27,; BARLAS, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme
İlişkileri, İstanbul, 1998, s. 189
(12) BARLAS, s. 190.
734
JOİNT VENTURE VE KONSORSİYUM UN
makla birlikte, müşterek yönetimde bir hukuka bağlı olan ortaklar arasında
uygulanacak kuralların başında sözleşme hükümleri gelir (13). Bu sözleşme
nin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı değildir (14).
c. Ortak Amaç: Ortakların müşterek olarak taahhüt ettikleri belli bir ama
cı gerçekleştirmeleridir. Ortak girişimin süresi de amacıyla, (işin tamamlanma
sıyla) sınırlıdır (15). Joint venture ilişkisi tek bir işin gerçekleştirilmesi için oluş
turulabileceği gibi, süreklilik arz eden bir faaliyetin icrası amacıyla da kurula
bilir. Sermayeye katılımlı joint venture'larda amacın sürekliliği esastır (16).
Ortakların bir amacı da malvarlıklarını, emeklerini, teknik bilgilerini ve be
cerilerini ortaya koyarak müşterek olarak taahhüt ettikleri tek bir veya süreli
işin gerçekleştirilmesinden kazanç elde etmek ve elde ettikleri bu kazancı
paylaşmaktadır.
2. Konsorsiyum
Genel bir tanımla, iki veya daha çok gerçek veya tüzel kişiden her birinin
belli bir işi yapmak amacı ile ortaklaşa taahhüt ettikleri işin bir bölümünü ye
rine getirmesi sorumluluğunu diğerlerinden bağımsız olarak yüklenmesi sure
tiyle katkılarını birleştirmeleridir (17). Diğer bir deyişle, belirli bir veya birkaç ti
cari işi gerçekleştirmek ve bundan kazanç elde etmek için birden ziyade te
şebbüsün meydana getirdiği akdi bir birleşmedir (18).
(13) DAYINLARLl, s. 27.
(14) BAR LAS, s. 190.; TEK İNALP/TEKİNALP, s. 155; D A Y IN L A R L l, s. 27.
(15) D A Y IN L A R L l, s. 27.
(16) BA R L A S, s . 190-195 Sermayeye katılımlı joint venture'da taraflar önce aralarında joint
venture sözleşmesi yaparak adi şirket niteliğini haiz bir ortaklık ilişkisi oluşturmakta, ar
dından tüzel kişiliği haiz bir ortaklık kurmakta ya da zaten var olan böyle bir ortaklığa
katılmaktadırlar. Sözleşmeye dayalı joint venture'dan en önemli farkı, sözleşmeye daya
lı joint venture'in kurulmasında tek aşama söz konusu olduğu halde sermayeye katılım
lı joint venture'in kuruluşu birkaç aşamada olmaktadır.
(17) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 162; BAR LAS, s. 174.
(18) K A PLA N , s. 19,; BARLAS ise, konsorsiyumu ticari işlere özgü kılması ve kazanç elde
etme amacına yer vermesi bakımından bu tanımın hatalı olduğu görüşündedir. Yazara
göre bu unsurlar bütün konsorsiyumlar (Örneğin oy konsorsiyumları) açısından söz ko
nusu değildir. Bkz., s. 174,176.
735
Konsorsiyum ile joint venture'ın uygulamada birbirine karıştırıldığı görül
mektedir. Çoğu zaman aynı amaçla ve kâr etmek için kurulduğundan joint
venture yerine konsorsiyum terimi de kullanılmaktadır (19). Benzer yaklaşım,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin yeni sayılabilecek bir kararında da belirtilmiş
tir (20). Uygulamada karıştırılmakla birlikte, joint venture ve konsorsiyum
farklı kavramlar olup aralarındaki çizginin çekilebilmesi hukuken mümkündür.
Konsorsiyum için, müşterek iş ortaklığının aksine zorunlu olarak teşebbüsle
rin birleşmesi şart olmayıp belirli ticari faaliyetin yürütülmesi için -genelliklebir organizasyona ihtiyaç göstermez (21). Konsorsiyumun her zaman ticari
faaliyet için kurulmuş olması gerekmez (Örneğin oy konsorsiyumu). Konsor
siyumun geçici ortaklık karakteri de joint venture'a göre farklılık gösteren bir
noktadır (22).
Alman ve İsviçre sistemlerinde olduğu gibi hukuk sistemimizde konsor
siyum kapsamlı olarak düzenlenmiş değildir. Ancak, 31 Seri Nolu Kurumlar
Vergisi Genel Tebliğinin 1. maddesinin (b) bendinin 2. fıkrasında, her ortağın
işin belli bir bölümünün yapımını taahhüt ettiği korsorsiyumlar, iş ortaklığı ta
nımı dışında bırakılarak bu tür ortaklığın konsorsiyum olarak adlandırılacağı
belirtilmiştir. Ayrıca yürürlükten kaldırılan 3182 sayılı Bankalar Yasasının 38.
maddesinde de bankalarca"... konsorsiyum şeklinde verilecek teminat mek
tupları...” ndan söz edilmektedir. Bu düzenlemeye ileride değinilecektir.
Konsorsiyumun temel özelliklerini üç başlık altında toplamak mümkün
dür:
a.
Ortaklık: Konsorsiyum da, joint venture gibi iki veya daha çok gerçek
veya tüzel kişinin oluşturduğu akdi bir birleşmedir. Belirli bir veya birkaç işin
gerçekleştirilmesi için genellikle bir organizasyona ihtiyaç göstermez. Çoğu
zaman geçici bir ortaklık niteliğini taşır.
(19) TANDO ĞAN, H.: Borçlar Hukuku, Özel Broç İlişkileri, Cilt II, Ankara, 1967, s. 96.;
Yargıtay 13. HD'nin 2.10.1995 tarih, 7761/8331 sayılı kararı (YKD, 1996/1, s. 55 vd).
(20) Y.13.HD, 2.10.1995, 7761/8331; “arasında müşterek iş ortaklığı ‘joint venture” kurul
duğu davanın bu konsorsiyum hükümlerine dayandırıldığı...” (YKD, 1996/1, s. 55 vd.)
(21) KAPLAN, s. 19 vd.
(22) B A R L A S,s. 175.
736
b. Sözleşme: Konsorsiyum ilişkisi de bir sözleşmeye dayanır. Bu söz
leşme belirli bir iş ya da işler dizisini birlikte gerçekleştirmek için bir araya ge
len ortakların her birinin diğerlerinden bağımsız olarak işin sadece bir bölü
münün yerine getirilmesinin sorumluluğunu üstlenmesi için kendi aralarında
akdettikleri konsorsiyum sözleşmesi olup geçerliliği şekil şartına tabi değildir
(23). Konsorsiyumun işlerini sevk ve idare yetkisi, konsorsiyum ilişkisine ka
tılan ortaklardan birine bırakılır. Yönetim yetkisinin yegane sahibi olan bu or
tağa “konsorsiyum lideri” adı verilir (24).
c. Ortak Amaç: Konsorsiyumda ortak amaç esas itibariyle iktisadi nite
liktedir. Çoğu zaman kâr elde etmek için kurulmasına karşın amacın mutlaka
kazanç elde etmeye ve bunu paylaşmaya yönelik olması şart değildir (oy
konsorsiyumları) (25).
Konsorsiyum, belirli bir veya birkaç işin icrası için oluşturulursa da amaç
nadiren süreklilik gösterebilir. Bu bakımdan konsorsiyum öğretide “geçici or
taklık” niteliğinde görülmektedir (26).
3. Türk Hukuku Açısından Hukuki Niteliği ve Uygulanacak
Hükümler:
A. Hukuki Netiliği
1. Joint Venture
Salt sözleşmeye dayalı joint venture, basit ve sade yapısıyla, nitelendir
mede sorun yaratmamaktadır. Joint venture sözleşmesi, BK md. 520 anla
mında bir “adi ortaklık sözleşmesi” olarak kabul edilmekte ve ortaya çıkan
ilişki de bir “adi ortaklık” olarak nitelendirilmektedir (27) . En az iki gerçek
(23) BAR LAS, s. 174-176.
(24) “... Mamafih, yönetim yetkisinin aynı anda birden fazla ortağa bırakılması da mümkün
dür ki uygulamada bazen ‘eş liderlik’ tarzında iki ortağa birden liderlik sıfatının tanın
dığı da görülmektedir...”. BARLAS, s. 177.
(25) BAR LAS, s. 78.; TEK İL F . : Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku, İstanbul
1996, s. 78.; Farklı görüşte, KAPLAN, s. 19.
(26) BARLAS, s. 176-177.
(27) Joint venture'ın özel bir türü olan iş ortaklığının esasen salt sözleşmeye dayalı türden bir
jonit venture olduğu kabul edilince bir adi ortaklık olduğu sonucuna varılacaktır. (BAR
LAS, s. 205)
737
ve/veya tüzel kişinin varlığı joint venture'in oluşumu bakımından yeterlidir.
Temel sözleşme, kural olarak şekle bağlı değildir. Müşterek amaç ve bu
amaç için birlikte çaba gösterme ile ortakların iştirak payları hususları joint
venture'da da bulunmaktadır. Bu bakımdan salt sözleşmye dayalı joint ventur'ın bir adi ortaklık ilişkisi teşkil ettiğinde kuşku yoktur (28).
Sermayeye katılımlı joint venture'da ise, hukuksal ilişkiler karmaşık
ve çift katlı bir yapı arzetmektedir. Bu tür joint venture'da ilk aşamayı teşkil
eden ortaklar arası temel sözleşmenin, hukuksal nitelik olarak adi ortaklık
sözleşmesi olduğu Türk. İsviçre ve Alman doktirininde çoğunlukla kabul edil
mektedir (29). Temel sözleşmenin bir yandan klasik borçlar hukuku kuralları
na tabi edim yükümlülüklerini, öte yandan BK md. 520 vd. anlamında adi or
taklık hukukuna tâbi özellikleri bünyesinde bulundurması, onun bir karma
sözleşme olarak nitelendirilmesini gerektirmez.
2. Konsorsiyum
Konsorsiyumun yukarıda ele aldığımız kavramsal özellikleri, unsurları
ve temel yapısı, konsorsiyumun Türk, İsviçre ve Alman hukuk düzenlerinde
gerek doktrin ve gerekse yargı organları tarafından oybirliğiyle adi ortaklık bi
çiminde nitelendirilmesine yol açmıştır.
*
Kural olarak konsorsiyumlar, ortakların iştirak halinde mülkiyetine tâbi
bir ortaklık malvarlıöının mevcut olmaması ve ortakların müteselsil sorumlu
luklarının sözleşmeyle ortadan kaldırılmış bulunması sebebiyle adi ortaklığın
normal düzeninden uzaklaşmıştır. Fakat bu düzenlemeler, kanunun emredi
ci hükümleri olmayıp yedek hukuk kuralı niteliğindeki hükümlerinde yer al
makla, aksinin kararlaştırılması her zaman müknün olan kanuni düzenleme
lerdir. Diğer bir deşiyle, müteselsil sorumluluk ve iştirak halinde mülkiyete tâ
bi ortaklık malvarlığının bulunması, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunlu
unsurlar değildir. Bu nedenle konsorsiyumu adi ortaklık olarak nitelendirmek
yanlış olmayacaktır.
(28) BARLAS, s. 203.
(29) BARLAS, s. 204. Ancak İsviçre doktirininde, Huber'in de katıldığı Reymond tarafından
savunulan görüşe göre, temel sözleşme, bir yandan ortaklıklar hukukuna diğer yandan
borçlar hukukuna ilişkin unsurlar içeren karma bir yapıya sahiptir. Bu şekliyle karma
sözleşme niteliğinde bir isimsiz akit olduğu savunulmaktadır.
738
B. Uygulanacak Hükümler
1. Joint Venture
Joint venture biçimindeki adi ortaklık ilişkisine, temel sözleşme hüküm
leri, BK md 520 vd.'ndaki emredici hükümler istisna olmak üzere, öncelikle
uygulanacaktır. Sözleşmede hüküm bulunmaması halinde ise, -joint venture
ilişkisinin özellik ve niteliği de gözönün de bulundurularak- BK 520 vd.'da yer
alan emredici olmayan temel hükümler, tamamlayıcı olarak devreye girecek
tir (30).
Konuyu biraz daha açarak inceleyecek olursak:
Borçlar Kanununun; ortakların eşit oranda sermaye koyma borcuna iliş
kin 521 (31), ortaklık borçlarından kural olarak müteselsilen sorumlu olması
ile ortaklık için yapılan işlemlerden doğan zararlar yönünden (iç ilişkide) ortaklararası sorumlulukla ilgili 534 ve 527, yönetim yetkisinin geri alınması ve
ya sınırlandırılmasına dair 529, yönetici olan ve olmayan ortaklar arasındaki
ilişkiler, ayrıca, yeni ortak alınması ve ortaklığa katılma konusundaki 530 ve
532, ortaklığın sona ermesine ilişkin 535 (ortaklığın mirasçılarla devamı husu
sundaki düzenlemeler dışında) maddelerinde mevcut düzenlemelerin joint
venture'lara uygulanabileceğini söylemek mümkündür.
Bunünla birlikte; anılan kanunun, adi ortaklıklarda kazancın paylaştırıl
ması, kâr ve zarara katılma, kararların alınması, ortaklığın yönetimi ve temsi
li, rekabet yasağı, özen borcu ve denetim hakkı konularını düzenleyip 522526, 528, 531 ve 533. maddelerinde yer alan hükümleri ise, temel sözleşme
de çoğu zaman ayrıntılı düzenlemelerin olması nedeniyle uygulanma olanağı
bulamayacaktır.
Joint venture'da, kural olarak ortaklar arasında iştirak halinde mülkiyete
konu bir ortaklık malvarlığı bulunmadığından tasfiyeye ilişkin BK md. 538
hükmü de uygulanmayacaktır.
2. Konsorsiyum
Konsorsiyum hukuken adi ortaklık olarak kabul edildiğinde, joint ventu
re için uygulanabilir nitelik taşıyan hususlar konsorsiyum içinde geçerli ol-
(30) BARLAS, s. 206.
(31) Ancak, joint venture burada, getirilen sermayenin mülkiyetinin ortaklığa devredilmeyip
ortağın kişisel mülkiyetinde kalması yönünden sapma gösterir.
739
makla birlikte, bir takım farklılıklar görülmektedir. Şöyle ki; konsorsiyumda
her ortak, diğerine karşı yalnızca, işin, kendi üstlendiği bölümü için sorumlu
luk altında olduğundan müteselsil sorumlulukla ilgili BK md. 534'de ki hük
mün uygulama olanağı yoktur. Bunun yanısıra, konsorsiyumda, kazanç elde
edilmesi ve paylaşılması her zaman sözkonusu olmadığından kazancın pay
laştırmasına ilişkin BK md. 522 hükmü uygulanamayabilecektir. Yine, her bir
ortak İşin kendi payına isabet eden bölümüne kendisi katlanacağından kâr
ve zarara katılmayı düzenleyen BK md. 523/11 hükmü de konsorsiyum açısın
dan önem taşımamaktadır.
Yönetim hakkı, genellikle sözleşme ile münhasıran konsorsiyum liderine
bırakıldığından, yönetim hakkına ilişkin BK md. 525, c. 1-2'deki esasların da
konsorsiyuma uygulanması mümkün olmayacaktır. Aynı şekilde konsorsi
yum yapılanmasında, liderin yeri oldukça önemli olduğundan ve onun varlığı
diğer ortaklar bakımından konsorsiyuma katılma noktasında özel önem taşı
dığından, yönetim yetkisinin yönetici ortaktan alınmasına ilişkin BK 529 hük
mü de uygulanma alanı bulamayacaktır (32).
Konsorsiyumda, kural olarak ortaklık malvarlığı bulunmadığından, ortak
lık tarafından iktisap edilen veya devralınan şeyler, alacaklar ve ayni hakların
ortaklığa ait olacağına ilişkin BK 534, c. 1 ve tasfiyeye ilişkin BK md. 538 vd.
hükümleri de uygulanmayacaktır.
Sona ermeye ilişkin olarak ise, BK md. 535'deki sona erme sebeplerin
den sadece müşterek amaca ulaşılması veya amacın elde edilmesinin im
kansız hale gelmesi, ortakların oybirliği ile sona erdirme kararı almaları
ve haklı nedenle fesih durumunu düzenleyen hükümler uygulancak, diğerleri
uygulanmayacaktır.
Konsorsiyum sözleşmelerinde genel olarak temsil yetkisi, açıkça kon
sorsiyum liderine tanınmış olacağından, her ortağın üçüncü kişilere karşı or
taklığı temsil etme hakkının bulunduğuna ilişkin karinenin düzenlendiği BK
md. 533, c. 3 hükmü pratik bir anlam ifade etmeyecektir.
(32) Ancak konsorsiyum lideri kendisine düşen görevleri gereğince yerine getirmiyorsa, di
ğer ortaklar BK md. 535/1,7. b. hükmü uyarınca konsorsiyum ilişkisini haklı nedenler
le fesih suretiyle sona erdirebileceklerdir.
740
II. TÜRK HUKUKU'NDA KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
1. Bankacılık Mevzuatı
Yukarıda da kısaca değinildiği üzere, 3182 sayılı Bakanlar Kanunu'nun
38. maddesinde konsorsiyuma ilişkin hükümler bulunduğu görülmektedir.
Bunlardan birisi anılan maddenin 4. bendinde düzenlenen konsorsiyumlarda
edim yükümünün bölüşüldüğünü ifade eden hüküm, diğeri ise, 5 (a) bendin
de düzenlenen ve 38. maddede yer alan kredi sınırlarının Türkiye İhracat
ve Kredi Bankası'nın katıldığı konsorsiyumlar şeklinde verilecek teminat
mektuplarına uygulanmayacağına ilişkin hükümdür.
Bilhassa 3182 sayılı Kanun md. 38/4. bend hükmünü incelemekte yarar
bulunmaktadır. Bankaların kredi sınırlarını düzenleyen 38. maddenin uygu
lanmasında gayri nakdi krediler, % 50 oranında nazara alınır. Bu oranın, her
bankanın riskin en az % 15'ini üstlenmesi ve katılan banka sayısının 3'den az
olmaması şartıyla, konsorsiyum suretiyle verilecek teminat mektuplarında %
25 olarak kabul edilmesi, anılan bendde hükme bağlanmıştır. Bu hükme gö
re, ya her banka diğerlerinden bağımsız olarak kendi imzaladığı teminat mek
tubunu verecek ya da tek bir teminat mektubu düzenlenecek ve her banka
ya ait oran belirtilmek suretiyle imzalanacaktır (33). Ancak 3182 sayılı Kanu
nu ilga eden 4389 sayılı Kanun'da açıkça konuya ilişkin bir düzenlemeye yer
verilmediği görülmektedir.
2. Yabancı Sermayeyi Teşvik Mevzuatı
/
Yabancı Sermayeyi Teşvik Mevzuatı açısından konu incelendiğinde, ya
bancı sermaye yatırımlarının Türkiye'de örgütlenme biçimleri arasında joint
venture ve konsorsiyum da yer almaktadır.
Esasen yabancı sermaye yatırımlarının Türkiye'de örgütlenme biçimleri
şunlardır (34):
a.
Yabancı Yatırımcının Türkiye'de Bir Türk Ortaklığı Kurması: Yabancı
ların Türkiye'de şirketlere kurucu olmaları TTK hükümlerinde yasaklanma-
(33) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 162.
(34) ÇELİKEL, A.: Yabancılar Hukuku, İstanbul, 1997, s. 125.
741
mıştır. Ancak bazı alanlarda (özellikle sermaye piyasaları ve bankacılık alan
larında) yabancı ortağın 6224 sayılı Kanun hükümleri uyarınca gerekli izinleri
almış olması veya mutlaka Türk ortak bulunması zorunlu kılınmıştır.
b. Yabancı Girişimcinin Bir Türk Ortaklığına Ortak Olarak veya Hisse Se
netlerini Satın Alarak Katılması: Hisse devirlerinde, Yabancı Sermaye Çerçe
ve Kararı Hakkında Tebliğ uyarınca, Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü ta
rafından gerekli görülen hallerde değerlendirme yapılabilmektedir. Mevcut
teşvik mevzuatı hükümleri, yabancıların % 100 yabancı sermayeli bir Türk or
taklığı kurmasına imkan vermektedir. Sermaye piyasası, bankacılık ve reka
bet mevzuatı açısından belli orandaki hisse devirleri hem yabancı hem de
Türk yatırımcılar için izne tabidir.
c. Yabancı Ortaklığının Türkiye'de Şube veya İrtibat Bürosu Açarak Ya
tırım Yapması
d. Yabancı Sermayenin Lisans, Know-how, Teknik Yardım ve Yönetim
Anlaşmaları Yolu ile Gelmesi
e. Borsada Kote Edilmiş Her Türlü Türk Menkul Kıymetlerini Satın Alma
ları (Aracı kuruluşlar vasıtasıyla)
f. Türkiye'de Yerleşik Kişilerin, Yurt Dışında Yerleşik Kredi Kartı Kuruluş
ları ile Lisans ve Temsilcilik Sözleşmeleri Yapmaları
g. Joint Venture veya Konsorsiyum Yolu ile Yatırım: Joint venture yoluy
la yabancı sermayenin Türkiye'ye gelmesi durumunda, iş bitimine kadar ya
bancı ortak tarafından yurtdışına kâr ve benzeri transfer talebinde bulunula
maz (35).
h. Yabancı Sermayenin Yap-Işlet-Devret Modeli ile Gelmesi
Görüldüğü üzere, yabancı yatırımların Türkiye'ye gelme yöntemlerinden
birisi, joint venture ve konsorsiyumlardır. Yabancı sermayeyi teşvik mevzu
atındaki avantajlardan yararlanmak için Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu
md. 1 hükümünde, bazı maddi şartlar (memleketin ekonomik kalkınmasına
yararlı olması, Türk özel sektörüne açık bulunan bir faaliyet sahasında çalış-
(35) Ç E L İK E L ,s. 126.
742
ması ve yabancı sermayenin ülke çapında tekel teşkil edecek faaliyetlerde
bulunan kuruluşlarda çoğunluk hissesine sahip olmaması) sayılmış, Yabancı
Sermaye Çerçeve Kararı Hakkında Tebliğ (36) ile ise bazı usulî şartlar getiril
miştir. Bu usulî şartlara göre, dışarıda yerleşik kişi ve kuruluşların, Türkiye'de
yatırım yapmak ve ticari faaliyette bulunmak için TTK'na göre anonim veya
limited ortaklık kurması gerekir. Türkiye'de belli bir iş gerçekleştirmek ve bu
iş süresi ile sınırlı olmak üzere adi ortaklık (joint venture) tesis etmeleri için ise
Yabancı Sermayeyi Çerçeve Kararı'na göre yetkili kılınmış olan “Yabancı
Sermaye Genel Müdürlüğü”ne başvurması gereklidir.
Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'nden gerekli izinler alındıktan son
ra, seçilen yabancı sermameyi ülkeye getirme biçimine özgü usul izlenerek
işlemler tamamlanmalıdır. Örneğin, anonim ortaklık olarak örgütlenmek iste
niyorsa, Genel Müdürlük izninden sonra Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na
ve kanun kapsamına giriyorsa Sermaye Piyasası Kurulu'na başvurularak ge
rekli izinler alınmalıdır.
3. Rekabetin Korunması Hakkında Mevzuat
Joint venture anlaşmalarının ekonomik verimlilik ve gelişmelere katkısı
nın yanında ana şirketlerle joint venture arasındaki pay sahipliğinden doğan
ilişkinin, bunlar arasındaki rekabeti önleyici mahiyette olması nedeniyle, joint
venture'ın rekabet hukuku içinde de ele alınması gereği doğmaktadır (37).
Rekabet hukuku açısından jonit venture sözleşmesi, “iki veya daha fazla
kişi veya işletme tarafından belli iktisadi amaca ulaşmak için kendilerinden ba
ğımsız bir varlığı ve organizsayonu olan ve ortaklaşa kontrol edilecek yeni bir
ilşetme oluşturmak hususunda yaptıkları herhangi bir şekle bağlı olmayan
sözleşme” olarak tanımlanmaktadır (38). Görüldüğü gibi rekabet hukuku açı
sından joint venture'lara, doktrinde verilen genel tanımlardan farklı olarak, or
taklaşa kontrol unsuru da eklenmiştir.
(36) 24.8.1995 gün ve 22384 sayılı RG.
(37) AKINCI, A.: Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukukun
da Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Doktora Tezi, İstanbul Sosyal Bilimler Enstitüsü,
1 9 8 8 ,s. 111.
(38) A SLA N, Y.: Rekabet Hukuku, Bursa, 1997, s. 229.
743
AT Rekabet Hukuku'nda joint venture'lar, uzun süre sadece rekabeti bo
zucu anlaşma olarak nitelendirilmişse de 1989 yılında çıkarılan 4064/89 sa
yılı Birleşme Tüzüğü ile joint venture ikiye ayrılarak, işbirliğine yönelik joint
venture (bağımsız olmakta devam edip işletmelerin rekabete yönelik davra
nışlarını koordine etmek amacıyla oluşturdukları joint venture) rekabeti bozu
cu anlaşma; merkezileşmeye yönelik joint venture (joint venture oluşturan ta
rafların kendi aralanndaki veya joint venture ile rekabete yönelik davranışları
nın koordine edilmediği, joint venture'in bağımsız ekonomik varlık olarak bu
lunduğu joint venture) ise birleşme ve devralma içerisinde mütalaa edilmiştir.
AT düzenlemeleri esas alınarak hazırlanan 4054 sayılı Rekabetin Korun
ması Hakkında Kanun çerçevesinde joint venture'lar incelendiğinde, joint
venture'lara ilişkin açık bir düzenleme getirilmediği görülmektedir. Doktrinde,
AT Komisyonu'nun 4064/89 sayılı Tüzükle yaptığı ayrıma uygun olarak işbir
liğine yönelik joint venture'ların 4. madde anlamında anlaşma; merkezileşme
ye yönelik olanların ise 7. madde anlamında birleşme sayılması görüşü savu
nulmaktaydı (39). Rekabet Kurulu, “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gere
ken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 1997/1 nolu Tebliği” yayımlayarak ko
nuyla ilişkin tereddütleri gidermiştir. Bu Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendinde
“Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekil
de bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya
taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olama
yan ortak girişimler (joint venture)” birleşme ve devralma sayılan bir hal ola
rak kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile AT Hukuku'nda olduğu üzere, Türk
Hukuku'nda da işbirliğine yönelik joint venture'lar anlaşma olarak nitelendiri
lerek, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde incelenecek ve bunun
sonucunda 5. maddede yer alan şartları taşıyanlar muafiyete tabi olacak,,
merkezileşmeye yönelik joint venture'lar ise birlişme ve devralma olarak ni
telendirilerek 7. madde çerçevesinde incelenecektir. Yargı kararları ve Reka
bet Kurulu uygulamaları, joint venture'ların rekabet hukuku açısından yerinin
belirlenmesinde belirleyici olacaktır (40).
(39) ASLAN, s. 242.
(40) ÖZTÜRK, P.: Rekabet Hukuku Açısından Joint Venture'ların Değerlendirilmesi, İmregün'e Armağan, İstanbul 1998, 522.
744
4. Sermaye Piyasası Mevzuatı
Sermaye piyasası mevzuatı açısından joint venture ve konsorsiyumu ay
rı başlıklar halinde incelemek yerinde olacaktır.
A. Joint Venture
Sermaye piyasası mevzuatı incelendiğinde, Sermaye Piyasası Kurulu
(SPKr.)'nun Seri: VI, No: 11 sayılı “Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İliş
kin Esaslar Tebliği'nin (41) 37. maddesinde, “Adi Ortaklık Oluşturmak”
madde başlığı ile, gayrimenkul yatırım ortaklıkları, “münhasıran bir projeyi
gerçekleştirmek maksadıyla, gerçekleştireceği projenin inşaat işlerinin yürütü
lebilmesini sağlamak üzere bir veya birkaç ortakla adi ortaklık oluşturabilir. ”
şeklinde ifade edildiği üzere gayrimenkul yatırım ortaklıklarının Tebliğ kapsa
mında yatırım yapacakları ve geliştirecekleri büyük ölçekli projeleri, o projey
le sınırlı olmak üzere oluşturulacak joint venture veya konsorsiyum aracılığıy
la gerçekleştirmesi mümkün kılınmıştır.
B. Konsorsiyum
SPKr. düzenlemeleri incelendiğinde, konsorsiyumlara, yukarıdaki hü
küm dışında, özellikle aracılık faaliyetlerine ilişkin düzenlemelerde yer verildi
ği ve bu çerçevede aracılık konsorsiyumuna ilişkin sözleşme şartlarınıp ay
rıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir.
SPKr.'nun Seri: I, No: 26 sayılı “Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına
Alınmasına ve Satışına ilişkin Esaslar Tebliği'nin (42) 31. maddesinde ara
cı kuruluşların, protföylerindeki hisse senetlerinin veya kendi hisse senetleri-,
nin hissedarlarca halka arzında (portföyden satış sırasında) aracılık yükleniminde bulunamaması; ancak söz konusu hisse senetlerinin halka arz edile
bilmesi için bir konsorsiyum oluşturulması halinde, konsorsiyuma “en iye
gayret aracılığı” esasına (43) göre katılabilmesi hükme bağlanmıştır.
(41) 8.11.1998 gün ve 23517 sayılı RG
(42) 15.11.1998 gün ve 23524 sayılı RG
(43) “En iyi gayret aracılığı” , Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının, izahnamede gösterilen satış süresi içinde satılmasını, satılamayan kısmın ise satışı yapana ia
desini veya bunları daha önce satın almayı taahhüt etmiş üçüncü kişilere satılmasını ifa
de eder (Seri: V, No: 19 Tebliği md. 38/III).
745
Z ülal A K K U R T - B arış A K G Ü L
ı
SPKr.'nun Seri: V, No: 46 sayılı “Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuru
luşlara İlişkin Esaslar Tebliği”nin 43. maddesinde, halka arza aracılık iş
lemlerinin, birden fazla aracı kuruluş tarafından konsorsiyum sözleşmesi im
zalanmak suretiyle yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Yine aynı Tebliğ'in çeşitli hükümlerinde (md 41, 42, 43, 44);
-Aracılık sözleşmesi ile konsorsiyum sözleşmesinin bir arada yapılması
istenildiğinde, her iki sözleşme hükümlerinin tek sözleşmede birleştirilebile
ceği ve bu sözleşmenin, sermaye piyasası aracını ihraç eden ile konsorsiyum
yöneticisi ve konsorsiyuma katılan diğer aracı kuruluşlar tarafından birlikte
imzalanması gerektiği,
-Aracılık sözleşmesi yapıldıktan sonra konsorsiyum oluşturulursa, bunun
için satışı yapanın muvafakatinin alınmasının şart olduğu,
-Konsorsiyumu, SPKr.'na, resmi dairelere, sermaye piyasası aracını ih
raç veya halka arz edene ve üçnücü kişilere karşı temsil etmek üzere konsor
siyum yönetimini aracı kuruluşlardan birinin üstleneceği,
-Konsorsiyum sözleşmesinin yazılı olması gerektiği,
-Bu sözleşmede bulunması gerekli asgari hususların Kurulca belirlene
ceği ve sözleşmenin Kurul tarafından inceleneceği düzenlenmiştir.
. .
5. Milletlerarası Özel Hukuk Mevzuatı
x
Joint venture'a ilişkin bağlama kuralları tespit edilirken sözleşmeye da
yalı joint venture'lardaki “Temel Sözleşme” ile sermayeye dayalı joint venture'lardaki “Ortaklık Sözleşmesi” birbirinden ayrılmalıdır:
A. Temel Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk
Temel sözleşme, joint venture ilişkisini kuran sözleşmedir. Her ne kadar
bu sözleşmede, Ortaklık Sözleşmesi'ne girmeyen hususlar ve uygulanacak
hukuk düzenlense de, milletlerarası özel hukukta, sözleşme statüsüne tabi
tutulur (44).
(44) TEKİNALP/TEKİNALP, s. 174.
746
MÖHUK md. 24 uyarınca, temel sözleşmeden doğan borç ilişkileri, ta
rafların açık olarak seçtikleri hukuka tabi kılınarak, taraflara uygulanacak
hukuku tayin imkanı sağlanmıştır.
Uygulanacak hukuk, temel sözleşmede öngörülmemişse, borcun ifa
yeri hukuku; borcun ifa yeri birden fazla ise, borç ilişkisinin ağırlığını teş
kil eden edimin ifa yeri hukuku; bu yerin de tespit edilememesi durumun
da, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukukudur (45).
MÖHUK'un, kural olarak uygulanacak hukuku belirleme yetkisini taraflara bıraktığı, taraflarca belirlenmediği durumlarda karakteristik edim kriterine:
buna göre de belirlenemezse en sıkı ilişkili hukuk kriterine dayanılarak uygu
lanacak hukukun belirlenmesini öngördüğü görülmektedir.
B. Ortaklık Sözleşmesine Uygulanacak Hukuk
Sermayeye katılımlı joint venture'larda ikinci aşamada kurulan ortaklık
ilişkisine uygulanacak hukukun belirlenmesinde “ortaklık statüsü” bağlama
kuralını teşkil etmektedir. Ortalık statüsü, kuruluş hukuku veya idare merkezi
hukuku şeklinde ifade edilen kritere göre belirlenecektir. MÖHUK md. 8'e gö
re uygulanacak hukuk, ortaklık sözleşmesinde öngörülen idare merkezi
hukukudur. Ancak fiili idare merkezinin Türkiye'de olması halinde ise Türk
Hukuku uygulancaktır. Bu ikinci kural yedek bir hukuk kuralı niteliğindedir,
ancak ilgili mevzuatta anonim ve sermayesi paylara bölünmüş ortaklıklar için
emredici olarak düzenlenmiştir (46).
SONUÇ:
Uluslararası ticaret hayatında son yıllarda meydana gelen gelişmelerin
beraberinde getirdiği yeni sözleşme türlerinden olan joint venture ve konsor
siyumun giderek yaygınlaşması ve ülkemizde de uygulama alanı bulması, bu
sözleşme türlerinin hukuki olarak nitelendirilmesi ve hukuki bir yapıya kavuş
turulması gereğini doğurmuştur.
(45) Örneğin; İngiliz, Japon ve Türk firmalarının 3. Boğaziçi köprüsü için joint venture oluş
turması halinde, köprünün Türkiye'de yapılıyor olması ve bir Türk firmasının da bulun
ması nedenleriyle en sıkı ilişkili hukuk, Türk hukuku olacaktır.
(46) TEK İNALP/TEKİNALP, s. 176.
747
Özellikle joint venture kavramının, ekonomik ve hukuki ihtiyaçlar sonucu
ortaya çıkması, joint venture ilişkisinin her olayda farklı bir yapıya sahip ol
ması ve ihtiyaca göre yapılanma zorunluluğu nedenleriyle bu kavramın ta
nımlanması suretiyle belli kalıplara sokulması doğru ve amaca uygun değil
dir.
Joint venture'dan, özellikle işin üstlenilmesi ve ortaklararası sorumluluk
yönünden farklılık gösteren konsorsiyum ise joint venture'a göre kolay tanım
lanabilir bir ilişki özelliği göstermektedir.
AT düzenlemeleri esas alınarak hazırlanan 4054 sayılı Rekabetin Korun
ması Hakkında Kanunda, sermaye piyasası, yabancı sermayeyi teşvik, ku
rumlar vergisi mevzuatında joint venture, konsorsiyum, iş ortaklığı kavramla
rının yer aldığı bir kısım düzenlemeler mevcut ise de, henüz hukuk sistemi
mizde joint venture ve konsorsiyumu tüm yönleri ile ele alan kapsamlı bir ya
sal düzenleme yoktur.
Joint venture ve konsorsiyum nitelikleri ve temel özellikleri yönünden bi
rer adi ortaklık olarak kabul edildiklerinden, adi ortaklığa ilişkin yasal düzen
lemeler, özellikle BK md. 520 vd. hükümleri uygulanma olanağı bulacaktır.
Bu durumda; joint venture ve konsorsiyum biçimindeki adi ortaklık ilişki
sine, temel sözleşme hükümleri (BK md. 520 vd.'ndaki emredici hükümler is
tisna olmak üzere) öncelikle uygulanacak, sözleşmede hüküm bulunmaması
halinde ise, joint venture ve konsorsiyum ilişkisinin özellikleri ve nitelikleri de
gözönünde bulundurularak, BK md. 520 vd.'da yeralan emredici olmayan
hükümler tamamlayıcı olarak uygulanabilecektir.
—oOo—
748
• BİBLİYOGRAFYA •
AKINCI, A.: Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukukunda Rekabe
tin Yataş Kısıtlanması, Doktora Tezi, İstanbul Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1988.
ASLAN, Y.: Rekabet Hukuku, Bursa 1997.
%
BARLAS, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 1. baskı, İstanbul 1998.
ÇELİKEL, A.: Yabancılar Hukuku, 7. bası, İstanbul 1997.
DAYINLARLI, K.: Joint Venture Sözleşmesi, Ankara 1989.
KAPLAN, I.: İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı - Joint Venture-, Ankara, 1994.
ÖZALP, I.: / SALDIRANER, Y.: / DEREKÖY, A. H.: “Çok Uluslu İşletmelerin Geleceğine Bir Çö
züm Olarak Joint Venture”, Prof. Dr. Ilhan Cemalcılar'ın Hatırasına Armağan, s. 103-125, Eski
şehir 1990.
ÖZTÜRK, P.: Rekabet Hukuku Açısından Joint Venture'ların Değerlendirilmesi, Imregün'e Ar
mağan, İstanbul 1998, s. 491-522.
TANDOĞAN, H.: Borçlar Hukuku, özel Borç İlişkileri, Cilt II, Ankara, 1967.
TEKİL, F.: Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku, İstanbul 1996.
TEKİNALP Ü. ve G.: Joint Venture, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın'a Armağan, Ankara 1989.
• KISALTMALAR •
AT
Avrupa Topluluğu
BK
Borçlar Kanunu
Bkz
Bakınız
HD
Hukuk Dairesi
Md
Madde
MÖHUK
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
s.
Sayfa
SPKr.
Sermaye Piyasası Kurulu
TTK
Türk Ticaret Kanunu
Vd
ve devamı
YKD
Yargıtay Kararları Dergisi
/ B İL İŞİM H U K U K U |
İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU
KONUDA 97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT
YÖNERGESİ (1)
Savaş BOZBEL {*)
ANLATIM DÜZENİ: §1- Giriş. I- İnternetin Kullanım Alanları. II- Gelişmiş
Ülkelerin Internet Politikası ve Türkiye'de Durum. III- İnternetin Teknik Yapısı
ve İşleyişi. §2- Internet Üzerinden Yapılan İrade Beyanları ve Akitler. I- Elekt
ronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları. II- Elektronik Ortamda Yapılan İrade
Beyanlarının Hüküm İfade Etmesi. III- Internet Üzerinden Yapılan Muameleler
ve Genel İşlem Şartları. IV- Şekil Sorunu. §3- Haberleşme Vasıtalarıyla Yapı
lan Muamelelerle İlgili Hukuki Düzenlemeler. I- Avrupa Birliği ve Alman Huku
kunda. II- Türk Hukuku Açısından. Sonuç.
§ 1. Giriş
İngilizce “International Network”un kısaltılmışı olan Internet 1973 yılı
başlarında Vinton Ce/f tarafından RobertKahn’ın başkanlığını yaptığı bir pro
jenin parçası olarak planlanmış ve “Advanced Research Projects Agency” ta
rafından uygulanmış ve geliştirilmiş, 1984 senesinde bu proje ve Bilgi Ağı
Sistemi özel ve kamusal alanda bilimsel çalışma yapan kuruluşlara devredil
miştir. Daha sonra geliştirilen bu bilgi ağı sayesinde günümüzün interneti or
taya çıkmıştır (2).
(*)
Regensburg Üniversitesi Ticaret Hukuku Doktora Öğrencisi.
(1)
Bu makaleyi büyük bir sabır ve özveri ile okuyup, değerlendiren ve düzeltmeler yapan değerli
(2)
Tarihçe için bkz. MS Encarta 2001 “Internet” kavramına.
hocam Doç. Dr. Abuzer Kendigelen’e teşekkürü bir borç bilirim.
750
İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA
97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ
Bilgisayarların oluşturduğu bilgi ağı sayesinde “global village" haline dö
nüşen yaşlı dünyamızda bugün milyonlarca bilgisayar birbirine bağlanıp haberleşebilmekte, bilgi alışverişinde bulunabilmektedir. “Bilgi toplumu ile bir
likte meydana gelen bu küresel değişiklikler, sanayi devriminden bu yana en
tesirli değişiklikler olarak nitelenebilir şüphesiz” (3). Gerçektende internet
beraberinde birçok yeniliği ve “insanlığın yıllar boyu alışık olduğu modellerle
yaklaştığı, bilgi edinme, eğitilme, eğlenme, ticaret yapma, alışveriş etme, finansal işlem yapma ve bunlara benzer, kapsamı her gün genişleyen katego
rilerde paradigma değişikliği getirmiştir. Paradigmanın en önemli unsurları
“interaktivite” ve “özgürlüktür”. Anında haber alırken o habere karşı tepki gös
terebilmek, eğitilirken, eğlenirken paylaşabilmek, istediği zaman istediği kadar
değerlendirebileceği bir ortamda ve binlerce binlerce seçenek içinde alış
veriş, bankacılık ve benzeri ihtiyaçlarını karşılamak ve bütün bunları gerçek
leştirirken dil, ülke, milliyet ve coğrafi konum gibi kavramlarla sınırlandırılamayacak bir özgürlük içinde olabilmek. Bundan daha çarpıcı bir paradigma de
ğişimi düşünmek zordur” (4).
Internet kullanımının hayatımızın her alanına girmesi, bir takım hukuki
meseleleri de beraberinde getirmiştir. Aşağıdaki makalede, internetin teknik
yapısı ve işleyişi ele alındıktan sonra, internet üzerinden yapılan irade beyan
ları ile satışlar, bunların hukuki nitelendirilmesi, tüketicinin korunması ve bu
konudaki hukuki düzenlemeler üzerinde durulacaktır.
I. İnternet’in Kullanım Alanları
Internet’in kullanım alanı gittikçe yaygınlaşmaktadır. İnternetin geleceği
ve büyüklüğünü göstermesi açısından, hali hazırda dünyada 185 ülkede 200
milyonu aşkın insanın Internet bağlantısı olduğunu belirtmek yeterli olacaktır.
Bugün eğitimden ticarete her alanda internet’ten faydalanılmakta, ürünler in
ternetle dünyanın dört bir yanındaki tüketicilere sunulabilmekte, üniversiteler
internet üzerinden öğrenci kaydı kabul etmekte, bazı üniversitelerde dersler
(3)
Romano Prodi, Avrupa Komisyonu Başkanı, 8.12.1999 yaptığı “bilgi toplumunun faydaları” adlı
açış konuşmasına böyle başlıyordu. Bkz. http://europa.eu.int,/comm/information societv/eeurope/indei en.htm
(4)
Recep Göknil; Superonline Yönetim Kurulu Başkan Vekili, Internet ve Hukuk projesinin önsözün
den. Bkz. http://www.superonline.com/hukuk/ Güran/Akiinal/Bayraktar/YurtcanlKendigelenlBeller/Sözer; “İnternet ve Hukuk Forumu”ndan.
Savaş BOZBEL
751
ve sınavlar internet üzerinden yapılmakta; bankacılık işlemleri artık yirmi dört
saat internet ile hizmete sunulmakta; tapu, nüfus, vergi gibi bürokratik işlem
ler internet üzerinden yapılabilmektedir. İnternette sitesi olan firmalar şimdi
den rekabet gücünü artırmış olarak 21. yüzyılı karşılamaktadırlar. “Internet
Shopping” sayesinde günlük ihtiyaçlarınızı (5) karşılamak, bilet rezervasyon
larınızı (6) yaptırmak için köşedeki markete veya seyahat bürosuna uğrama
nız bir kaç sene içerisinde belki de artık sadece nostaljik amaçlarla yapıla
caktır.
İnsanlar artık postacı değil bilgisayarın ekranındaki “mesajınız var” işa
retini gözlemektedir. E-mail sayesinde saniyelerle ifade edilen hızda insanlar
birbirleriyle mektuplaşmakta, “chatlaşmakta”, resmini, sesini (7) karşı tarafa
gönderebilmekte ve hatta şehir içi tarifeyle milletlerarası telefon görüşmesi
yapabilmekte (8), Amerikan Başkam’na veya ünlü bir sanatçı veya aktöre
duygu ve düşüncelerini e-mail vasıtasıyla iletebilmektedir.
(5)
Internet hayatımıza öylesine girmiş ki, w w w .terzirecep .com adresinden ısmarlama takım elbise da
(6)
Almanya’da 15 günde bir yayınlanan bir milyonun üzerindeki satışıyla Avrupa’nın en büyük bilgi
hi diktirmeniz mümkündür.
sayar dergisi durumundaki “Computerbild”‘in bildirdiğine göre aralarında Lufthansa, British Airways, Air France gibi önde gelen havayolu şirketlerininin yer aldığı Avrupa’nın 11 büyük havayo
lu şirketi “Online - Seyahat bürosunu” açmaya hazırlanıyor. Buna göre, internet üzerinden biletler
direkt temin edilebilecek, hotel rezervasyonları yapılabilecek, araba dahi kiralanabilecektir. Alman
ya’da 15 500‘ün üzerindeki seyahat bürosundan en az yarısının önümüzdeki yıllarda bu nedenler
den dolayı kapanacağı tahminleri üzerine Almanya’da 5000’in üzerindeki seyahat acentesini tem
sil eden Alman Seyahat Acenteleri Birliği (DRV) Alman Federal Kartel Dairesi ve Avrupa Komis
yonu nezdinde havayolu şirketlerinin bu teşebbüssüne karşı girişimlerde bulunacaklarını bildirmek
tedir. Bkz. Computerbild, 11/2000, s. 17.
(7)
Netscape Communicator (Professional Version) veya NetMeeting gibi programlar yardımıyla ses
kayıtlarınızı uygun donanıma sahip bir bilgisayar vasıtasıyla karşı tarafa gönderme imkanına dahi
sahipsiniz.
(8)
www.net2phone.com sitesinden bilgisayarınıza uygun programı yükledikten ve en az 25 dolarlık
bir ön ödemede bulunduktan sonra bilgisayarınız üzerinden karşı tarafla normal telefon vasıtasıyla
görüşme yapabildiğiniz gibi, www.hottelephone.com adresinden de 30 ülkeye ücretsiz internet üze
rinden telefon görüşmesi yapmak mümkündür.
752
II. Gelişmiş Ülkelerin internet Politikası ve Türkiye’de Durum
Computer Industry Almanacs’ın Şubat 1999 rakamlarına göre Internet
kullanıcılarının sayısı dünya çapında 147 milyona ulaşmış durumda. İki yıl ön
cesine kadar sadece 61 milyon internet kullanıcısı varken, bu sayının 2000
yılında 320 milyona, beş yıl sonra ise 720 milyona çıkacağı tahmin edilmek
tedir. Amerika Birleşik Devletleri 76,5 milyon kullanıcı ile birinci sırada, ikinci
Japonya 9,75 milyon, Ingiltere 8,10 milyon, Almanya 7,14 milyon, Kanada
6,49 milyon, Fransa 2,79 milyon, Ispanya 1,98 milyon kullanıcı ile sıralan
maktadırlar (9).
Gelişmiş ülkelerde internet kullanımının yaygınlaştırılmasına yönelik ola
rak Internet’e girişler kolaylaştırılmakta, her türlü katkı imkanları sunulmakta
(10), ilköğretimden itibaren öğrencilere Internet kullanımı öğretilmekte ve il
kokuldan başlayarak bütün öğretim kurumlarının internete bağlanması sağ
lanmakta, bazı üniversiteler öğrencilerine evlerinden ücretsiz olarak interne
te girme imkanı tanımakta, öğrenciler kendi hazırladıkları siteleri üniversitenin
serveri üzerinden yayınlayabilmektedirler (11). Telekomünikasyon alanındaki
rekabet (12) de Internet “surfing” ücretlerinin bir kaç katına kadar düşmesi
ne sebep olmuş, bu da tabii ki internet kullanımını artırmıştır (13).
Dünyada Internet’in yaygınlaşması ile ortaya çıkan bir takım meselelerin
halledilebilmesi amacıyla ulusal ve uluslararası düzeyde çalışmalar ve konfe
ranslar yapılmakta ve yeni düzenlemelere gidilmektedir. 6-8 Temmuz 1997 ta
(9)
“Internet: Zahl der Nutzer sprunghaft angestiegen”, Microsoft® Encarta® 99 Enzyklopaedıe. Şu
bat 1999 verileri.
(10)
Almanya’da, internete giriş maliyetleri, bunun yapılan meslek dolayısıyla olduğu ispatlandığı tak
dirde vergiden indirilebilmektedir.
(11)
Ücretsiz “domain-name” alma imkanı dahi mevcuttur. Mesela Almanya’da bir site (www.freedoms.de) reklamlarla finanse edilen böyle bir sistemi hizmete sunmuştur. Bu sayede Almanya’da
ki “de.domain” sayısı hali hazırda üç milyonu aşmış durumdadır
(12)
Gürarı/Akünal/Bayraktar/Yurtcan/Kendigelen/Beller/Sözer age. Adı geçen eserde, İSS hizmetleri
nin “Deutsche Bundespost Telekom tekeline girmediği genellikle kabul edilmektedir.” denmekte
dir. Burada hemen bir ufak bilgi notu eklemek yerinde olur. Almanya’da Telekomünikasyon alanı
1998 senesinden itibaren rekabete açılmıştır. Şu anda Almanya’da onlarla ifade edilen telefon şir
keti ve internet servis/erişim sağlayıcı vardır.
(13)
Hatta internette surfing yaparken, ekranınıza reklam almak suretiyle para kazanmanız bile müm
kündür. w w w .alladvantage .com buna örnek gösterilebilir
Savaş BOZBEL
753
rihleri arasında bakanlar düzeyinde Bonn’da yapılan “Global Informasyon Ağı”
Konferasında 29 AvrupalI bakan, Internet’in sosyal ve iktisadi potansiyelinin
geliştirilmesine matuf bir dizi esaslar konusunda anlaşmaya varmışlardır.
Amerika, Kanada, Japonya ve Rusya’dan da davetlilerin katıldığı konferansda
ayrıca Internet üzerinden yapılan ticaretin ve bilgi akışının geliştirilmesi, Bilgi
ve şahsın korunması,' cezayı müstelzim muhtevaya sahip sitelerde servis sağ
layıcıların sorumluluğu gibi meseleler de masaya yatırılmıştır (14).
Avrupa Topluluğu düzeyinde “Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Ko
runması Hakkında Yönerge” (15) yayınlanmış, topluluk üyesi ülkelerin bu yö
nerge gereğince kendi hukuki düzenlemelerini 2000 yılı Haziran ayı sonuna
kadar yapmaları öngörülmüştür. Bu yönerge gereğince Almanya’da “Mesa
feli Sözleşmeler Hakkında Kanun" (Fernabsatzgesetz) kabul edilmiş ve 30
Haziran 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir (16).
Ülkemizde ise maalesef -internet'in geçmişi çok uzun olmamakla bera
ber - kullanımı dünyadaki gelişme ile paralellik arz etmemektedir. Bu konu
da öncelikle kamu sektörüne büyük görevler düşmektedir. Özellikle Internet
kullanımını özendirici tedbirler alınmalı, Internet giriş ve telefon ücretlerinde
indirime gidilmeli, üniversitelerimiz kendi öğrencilerine ücretsiz -en azından
kampüs içinde - “ Internet Cafe” şeklinde İnternetten ücretsiz yararlanma im
kanı hazırlamalıdır.
Türkiye’de Domain - Name, yani .tr altında yeralan internet alan adları
nın dağıtımı ODTÜ tarafından yapılmaktadır (17). Bu alan adlarının belirlen
mesinde uygulanan kuralların çok katı olması internet alan adları sayısının
artmasını da engellemektedir (18). Mesela “com.tr” alt alan adı için Sanayi ve
Ticaret Bakanlığı tarafından verilen Ticari Sicil Tescil belgesi veya Patent
Enstitüsü tarafından verilen Marka Tescil Belgesi istenmektedir. Dolayısıyla
(14) Microsoft® Encarta® 2001 Enzyklopaedıe, bkz. “Internet” kavramına.
(15) ABI EG Nr. L 44 S. 19. Bu yönerge ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda § 3 vd.
(16) BGB11 S. 897,1 1 3 9. ayrıca bkz. aşağıda § 3 vd.
(17) Bunun için http://dns.metu.edu.tr adresine bakılabilir.
(18)
Almanya da kayıtlı “ .de” domain name sayısı 3 milyonu aşarken, Türkiye’deki bu sayının toplam
da 25 bini dahi bulmaması gerçekten üzücü. Türkiye’deki kayıtlı alan adı sayıları ayrıntılı olarak
http://dns.metu.edu.tr adresinden, kişi veya kuruluşlara tahsis edilmiş alan adları hakkındaki bilgi
ler ise http://whois.metu .edu .tr adresinden sorgulanabilmektedir.
754
küçük çapta iş yapan birisinin Türkiye’de alan adı alması çok zor olduğun
dan Top Level Domain denilen .com, .net gibi, kredi kartını numarası dışında
başka hiçbir bilginin istenmediği alan adreslerine müracaat edilmesi kaçınıl
maz olmaktadır. Her ne kadar bu uygulama bütün dünyada şikayet konusu
olan haksız domain-name ticaretini engellemekte ise de, esasen hukuki da
yanaktan yoksun bu uygulaması ile ODTÜ domain-name verilmesinde “taraf”
durumuna düşmektedir. Eğer verilen alan adı bir başkasının isim veya mar
kasına tecavüz teşkil ediyorsa, hukuki yollara müracaat edilecek, yapılan
uyarıya rağmen alan adını kullanmaya devam eden kişiye karşı isim ve mar
ka tecavüzüne veya haksız rekabete (TTK 56-65. md) dair hükümlere binaen
ihtiyati tedbir kararı aldırmak gerekecektir. “Domain-grabbing” (19) halinde
ise ağır para cezaları söz konusu olabilecektir.
Burada “Ulusal Bilgi Güvenliği Teşkilatı ve Görevleri Hakkında Kanun
Tasarısı Taslağı (20)” na da kısaca temas etmek yerinde olacaktır. Bu kanun
taslağı ile Başbakanlığa bağlı bir Ulusal Bilgi Güvenliği Üst Kurulu ile tüzel ki
şiliğe sahip ve katma bütçeli Ulusal Bilgi Güvenliği Kurumu Başkanlığı kurul
ması öngörülmektedir. "Teknolojiye ve bilgiye olan bağımlılığın, bilginin ko
runması için yeni usuller geliştirme ve yasal düzenlemeler yapılması mecbu
riyetinden” doğan bu çalışmayı genelde olumlu bulmakla beraber, içerdiği
muğlak kavramlar nedeniyle bir takım kısıtlamaları da beraberinde getirebile
ceği endişesini şimdiden ifade etmek isteriz (21).
(19) Bu halde meşhur bir marka veya isme ait alan adı, bir başkası tarafından ilerde bu alan adının ger
çek hak sahibine satılması veya kiralanması düşüncesiyle alınmaktadır. Mesela “yargitay.org” alan
adının üçüncü bir kişi tarafından alınmasında bu niyetin olduğu söylenebilir. Domain-Ticareti
diyebileceğimiz hallerde ise, genel veya özel bazı kavramların, (mesela hukuk, e-ticaret, kitap gibi)
alan adı olarak alınıp, daha sonra ilerde bu alan adı ile iş yapmak isteyenlere satılması, kiralanma
sı amacı yatmaktadır, ki legal bir işlemdir.
(20)
Taslak için bkz. ww w .hukukçu .com
(21) “Milli Güvenlik” kavramının ülkemizde sağlıktan ekonomiye çok geniş bir yelpaze olarak algılan
dığını düşünecek olursak, “ulusal bilgi güvenliği” kavramını da aynı “akıbetin” beklediğini söyle
mek kehanet olmasa gerek. Tasarıda ulusal bilgi güvenliği, “ulusal güvenliği ilgilendiren ... devle
tin güvenliğini tehlikeye sokabilecek veya devlet aleyhine kullanılabilecek her türlü bilgilerin üre
tim, kullanım safhalarında yetkisiz kişilerin erişimine ve olası her türlü fiziksel ve elektronik mü
dahaleye karşı alınan tedbirler” Olarak tanımlanmıştır.
Savaş BOZBEL
755
III. internetin Teknik Yapısı ve işleyişi
İnternetin yapısının ve işleyişinin bilinmesi bir takım sorulara cevap veri
lirken daima gözönünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle bu konuda yüzeysel
olarak aşağıdaki hususlara temas etmekte fayda görüyoruz.
Internet, birbirine bağlı bilgisayarlardan oluşan bir bilgi ağı, bilgi otoba
nıdır. Dünyanın herhangi bir yerinden bu sisteme katılmak feor/Tcolarak müm
kün olmakla birlikte bu sisteme girmek için veya kendi vvebsitelerinizi suna
bilmeniz için “provider -Internet Servis Sağlayıcıları - ISS”- (AOL, CompuSer
ve, ixir, Superonline vb.) denilen kuruluşların devreye girmesi gerekmektedir.
Providerlere (22) (ISS) ulaşım ise modem denilen telefon sinyallerini bilgiye
çeviren aletlerle ve telefon üzerinden gerçekleşmektedir. Bilgisayarların ken
di aralarında konuşmaları - en yaygın sistem olarak - TCP/IP yöntemi ile ol
maktadır. Internet sitelerinin (VVebsite) izlenebilmesi için ise “Brovvser” deni
len internet tarayıcılarına ihtiyaç vardır. Bu Brovvserler sayesinde genelde
“HTML” dili ile yazılan internet sayfaları adeta bu brovvserler tarafından (In
ternet Explorer, Netscape gibi) tercüme edilmektedirler. Dolayısıyla internete
girebilmek için şu unsurların bir araya gelmesi gerekmektedir. PC, Modem,
Telefon bağlantısı, ISS (23). Bu unsurlardan birisinin eksikliği halinde bağlan
tı gerçekleşememektedir. Bu nedenledir ki bazı baskıcı yönetimlerin hakim
olduğu ülkelerde internete girişler ya sadece belirli bazı kişilere tahsis edilmiş
olmakta veya sadece üst düzey kamu personeli internete girebilmekte veya
hut internetin kullanımı tamamen yasaklanıp/sınırlandırılmakta aksi davranış
lar ağır cezalarla cezalandırılmaktadır (24).
(22)
Burada access - provider denilen sadece internete erişim imkanı sunan şirketlerle, service - provi
der dediğimiz müşterisine hem internete giriş hem de web alanı, e - mail gibi diğer imkanları su
nan şirketler arasında bir ayırım yapılabilir. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Güran! Akünal/ Bayrak
tar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Belleri Sözer age.
(23)
Son günlerde uydu vasıtasıyla ve elektrik kabloları üzerinden de internete girilmesi gelişmiş ülke
lerde mümkün olabilmektedir. Henüz - özellikle elektrik kabloları üzerinden internete giriş - test
aşamasındadır. Uydu üzerinden girme ise analoga göre çok daha hızlı olmasına karşın,.maliyetinin
yüksekliği nedeniyle çok tercih edilmemektedir. Teorik olarak aslında başka bir ülkedeki ISS üze
rinden internete girmek mümkün ise de, telefonla milletlerarası konuşmaların çok pahalı olduğu na
zara alınırsa, herhalde bu bir istisna teşkil edecektir.
(24)
Almanya’da çıkan internet dergilerinden birinde, Kuzey Yemen’de evde modem bulundurmanın,
cezayı müstelzim bir fiil olarak üç ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, belirtilmektedir.
756
97n SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA DAİR AT YÖNERGESİ
§ 2. İnternet Üzerinden Yapılan İrade Beyanları ve Akitler
I. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları
İrade beyanı, belirli bir hukuki işlemin gerçekleştirilmesine yönelik arzu
nun ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Elektronik olarak (internet üze
rinden veya e-mail vasıtasıyla) dermeyan olunan bir irade beyanında da dış
dünyaya yöneltilmiş bir beyan ve bu beyanla bağlı olma arzusunun varolma
sı gerekir. Buna karşın otomatik olarak bilgisayarlar tarafından yapılan irade
beyanları (Electronic Data Interchange) bir takım özellikler gösterir. Bu sis
temde bilgisayara yüklenmiş olan bir program - araya insan unsuru girme
den - otomatik olarak “irade beyanında” bulunur ve bunu yine otomatik ola
rak muhatabına gönderir. Mesela büyük bir hipermarketin bilgisayar sistemi
kendiliğinden deponun son durumunu kontrol etmekte ve gerekirse ihtiyaç
halinde daha önceden belirlenmiş firmaya siparişte bulunmaktadır. Görüldü
ğü gibi bu sistemde insan tarafından yapılan aktif bir hareket söz konusu ol
mamaktadır. Bu tür hallerde çoğunlukla normal insan tarafından yapılmış bir
iradenin mevcudiyeti kabul edilmektedir. Zira beyanda bulunan burada sa
dece irade beyanının kurulması ve karşı tarafa iletilmesinde bilgisayardan
faydalanmaktadır.Bu beyan, daha önce belirlenmiş parametreler vasıtasıyla
yapılmaktadır ve dolayısıyla beyanda bulunanın arzusuna uygundur (25). Ay
rıca böyle bir bilgisayar sistemi kullanan bir müteşebbis, bu sistem tarafın
dan yapılan irade beyanlarıyla bağlı olacağı hususunda karşı tarafta haklı bir
güven oluşturmuştur ve dolayısıyla bu tür beyanlar kendisine izafe edilmek
gerekir (26).
(25)
Mehrings, MMR 1998,30, 31; M elullis, MDR 1994,109,111. Güran/ Akünal/ Bayraktar/ Yurtcan/
Kendigelen/ Beller/ Sözer adı gecen eserde bu hallerde (Electronic Data Interchange) bir irade be
yanında bulunulmadığından, bir sözleşmenin de kurulmasının sözkonusu olmadığı, sadece kurul
muş olan bir sözleşmenin ifa aşamalarının gerçekleştirilmesinde uygulanan bir yöntemin söz konu
su olduğu belirtilmektedir.
(26)
Heun, CR 1994, 129; Mehrings, age. 31; Bröcker, WM 1 9 9 5 ,4 6 8 ,4 7 8 .
Savaş BOZBEL
757
II. Elektronik Ortamda yapılan İrade Beyanlarının Hüküm ifade
Etmesi
1. Elektronik Ortamda İrade Beyanında Bulunma ve İnternette
Yapılan Arzların Durumu
a) Elektronik Ortamda İrade Beyanında Bulunma
Akitlerde icapta bulunan kural olarak icabıyla bağlıdır. Değişik hukuk sis
temlerinde icapta bulunan ile muhatap arasındaki menfaatler gözetilerek ica
bın bağlayıcılığı hususunda değişik çözümler öngörülmüştür. Örneğin Ingiliz,
Fransız ve Italyan hukukları icapta bulunanı gözetmiş ve korumuştur. Buna
karşın Alman, Türk ve İsviçre hukuklarında kaideten muhatab korunmuştur.
Yöneltilmesi gerekli irade beyanlarına (richtugsbedürftige VVİllenserklaerungen) ihtiyaç gösteren hukuki işlemlerde beyanın bağlayıcılığının hangi andan
itibaren hüküm ifade edeceği hususunda da değişik teoriler mevcuttur. Bun
lar kabul beyanının gönderilmesiyle, kabul beyanının varmasıyla ve kabul be
yanına muttali olunmasıyla. Türk Hukuku’nda BK 5. md.’ye göre “hâzır olma
yan bir şahsa karşı müddet tayin olunmaksızın dermeyan olunan icap, zama
nında ve muntazam surette irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar edebi
leceği ana kadar, onu yapan hakkında lüzum ifade eder. ” Gaipler arasında ya
pılan icap ve kabulün geri alınması ise BK md. 9’da tanzim edilmiştir (27). Bu
na göre “icabın geri alındığı haberi icabın vusulünden evvel yahut aynı za
manda muhataba vâsıl olur yahut icaptan sonra vâsıl olmakla beraber muha
tab icaba muttali olmazdan evvel kendisine tebliğ olunursa icap keenlemyekün addolunurJ’(28). Şu halde Türk Hukukunda icabta bulunan icabıyla “za
manında ve muntazam surette irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar ede
bileceği ana kadaıJ’ bağlı olmakla birlikte, icab, icabın öğrenilmesinden önce
geri alınabilmektedir (29). Bir örnek verecek olursak:
(27)
Gaipler arasında akdedilen bir akit, kabul haberinin gönderildiği andan itibaren hüküm ifade eder.
Sarih bir kabul beyanına ihtiyaç yoksa, akdin hükmü icabın vusulü anından itibaren cereyana baş
lar. Bu hükümler pratik bakımdan bir takım sonuçlar doğurur. Para borçlarının söz konusu olduğu
hallerde, faizin kabul haberinin gönderildiği andan itibaren ödenmesi gereklidir. Satım sözleşm ele
rinde menfaat ve zarar sözleşmenin akdedilmesiyle, yani kabul haberinin gönderildiği andan itiba
ren alıcıya geçer.
(28)
(29)
BK 9. md hükmüne göre bu kaide kabulün geri alınmasına da tatbik edilir.
§ 130 BG B’de gaipler arasında yapılan irade beyanlarının varma ile hüküm ifade edeceği belirtil
mektedir. Ancak Türk Hukukunda böyle genel bir hüküm mevcut değildir. Bkz., Oğuzman, Mede
ni Hukuk Dersleri, 6. Baskı, İstanbul, 1992, s. 132.
758
A mektupla B’ ye bir icapta bulunur ve mektup B’ye saat 12’de varır, an
cak mektubu B saat 17’de okur. Bu durumda A icabını saat 12’den önce te
lefonla veya faksla geri alabileceği gibi, A’nın bu geri alma beyanı B’ye
12’den sonra ve fakat saat 17’den, yani ıttılaından, önce varsa bile A icabıy
la bağlı olmayacaktır, icab keenlemyekün addolunacaktır (30).
Yukarıdaki açıklamalar ışığında şu sonuca varabiliriz: Elektronik vasıta
larla (internet üzerinden websitede, e-posta) yapılan irade beyanları (icap ve
kabul) “Gaipler Arasında” yapılmış bir irade beyanıdır (31). Bilgisayar tarafın
dan otomatik olarak yapılan irade beyanlarında da aynı husus geçerlidir. Me
sela internet üzerinden sanal bir marketten yapılan alışverişlerde durum böyledir. Bilgisayar otomatik olarak bu beyanı alır ve merkez terminale iletir. İn
ternette (WWW) irade beyanında bulunma, genelde maus veya RETURN tu
şuna tıklama ile e-postada ise”Send” tuşuna basma (32) ile gerçekleşmekte
dir.
E-mail açısından SEND (Gönder) tuşuna yanlışlıkla basılmışsa, irade be
yanında bulunanın bilgisi dışında ve arzusu hilafına “elden çıkan” bu tür be
yanlara hiç yapılmamış nazarıyla bakılmak gerekir. Bu durumda kusura bağ
(30)
Burada, öğrenmenin (ıttılâm) vaki olduğunu ispat külfeti, icabını (veya kabulünü) geri alana düştü
ğünden, bunun ispatlanması oldukça zordur.
(31)
Güran/Akünal/Bayraktar/YurtcanIKendigelen/Beller/Sözer age. Burada e-mailler vasıtasıyla yapı
lan sözleşmelerin hâzırlar arasında yapılmış sayılacağı ifade edilmektedir ki, bu görüşe katılmak
mümkün değildir. Akipek, Şebnem, http://inet-tr.org.tr/inetconf5/tammetin/hukuk.html adresinde
yayınlanan bildiride, iki bilgisayar aracılığıyla kurulan basit ilişkide, yani arada bir servis sunucu
(server) olmaksızın sözleşme yapmak isteyen tarafların, kendi bilgisayarları başında, e-mail yoluy
la, aynı anda haberleşmesi halinde, telefon vasıtasıyla yapılan sözleşmeler gibi, hâzırlar arasında
yapılmış bir sözleşmenin olduğundan bahsetmektedir. Prof. Dr. Gürsel Öngören’in www.hukuk
çu .com adresinde yayınlanan İnternet Hukuku adlı eserinde de e-mailler vasıtasıyla “karşılıklı ile
tişim kurularak” yapılan beyanların hâzırlar arasında yapılmış sayılacağı şeklinde yanlış anlaşılma
ya müsait bir ifade kullanılmıştır ki, burada kastedilen iki bilgisisayar arasında telefon benzeri ku
rulan (chat , video konfereans gibi) bir bağlantı olsa gerek. Zira, e-maillerde iki bilgisayarın direkt
bağlantısı sözkonusu olamaz, e-mail gönderen ile alıcının bilgisayarları çalışır vaziyette olsalar bi
le, bir e-mailin - alıcının e-mail serverinde hafızaya alınmadan- alıcısına ulaşması belirli bir süre
alır. Eğer alıcının bilgisayarı e-mailin gönderildiği anda çalışır vaziyette değilse, e-mail direkt alı
cıya teslim edilemediğinden geçici olarak alıcının serverinde hafızaya alınır.
(32)
E-maillerin kesin olarak gönderilmeden önce mail programındaki “Outgoing” kutusunda bekletil
mesini (çueuing) bu açıdan bir irade açıklaması olarak göremeyiz. Bunu tıpkı bir istifa mektubunun
yazılıp gönderilmeden önce çekmecede bekletilmesi gibi değerlendirmek gerekir.
Savaş BOZBEL
759
lı olmaksızın muhatab lehine BK md. 26 ve culpa in contrahendo çerçevesin
de bir tazminata hükmedilebilir. Buna karşın yanlışlıkla e-mailin gönderilme
sine kusurlu olarak sebep olunmuşsa, bu durumda “yanlışlıkla” gönderilen emaili, gönderenden sadır olmuş bir irade beyanı olarak değerlendirmek ge
rekir (33). E-maili yanlışlıkla gönderene izafe edilen bu beyan kıyasen BK md.
23. ve 24. md hükümlerinin uygulanmasıyla gönderen tarafından iptal edile
bilir, bu durumda BK m. 26 çerçevesinde gönderilenin akdin feshinden do
ğan, akdin hüküm ifade edeceğine olan güveninden doğan (Vertrauensschaden) zararları gönderenin tazmin etmesi gerekir, meğerki diğer taraf hataya
vâkıf olmuş veya vâkıf olması lâzım gelsin.
b) İnternette Yapılan Arzların Durumu
İnternette vvebsitelerinde yapılan mal arzlarının bir icap mı yoksa bir invivatio ad offerendum (icaba davet) mi olduğu sorusunun cevabı, muhatabın,
yani müşterinin, vvebsitesının muhtevasını dürüstlük, örf ve âdet kuralı çerçe
vesinde nasıl algıladığına bağlıdır. Maddi şeylerin (mesela bir kitap) elektro
nik ortamda ısmarlanıp klasik yollarla mesela posta veya kurye ile teslim edil
dikleri hallerde kural olarak (34) bir invivatio ad offerendum söz konusudur.
Burada müşteri bilmektedir ki, satıcı bu hallerde tıpkı katalog veya fiyat liste
lerinin gönderilmesi gibi, bunlarla bağlı değildir, satıcı ancak kendi teslim im
kanlarını ve müşterinin güvenilirliğini kontrol ettikten sonra müşterinin yaptı
ğı teklifi, (icab) kabul etmek istemektedir. Maddi olmayan malların (mesela bir
yazılım programı veya bir müzik parçası) direkt internet üzerinden ısmarlan
ması, yani bilgisayara indirilmesi halinde ise, müşteri websitesi üzerinden
malı ısmarlamakta ve sözleşmenin edimi otomatik olarak yerine getirilmekte
dir. Müşteri kredi kartı numarasını verdikten sonra arzu ettiği malı, yazılım
programını internetten “dovvnload” etmektedir. Bu halde malın tükenmesi
söz konusu değildir, sanal ortamdaki bir program istenildiği kadar çoğaltıla
bilir, dolayısıyla burada malın depoda, satıcıda olup olmadığını kontrola ge
rek olmadığı gibi, müşteri genelde kredi kartı kullandığı için müşterinin güve
nilirliğini kontrola da ihtiyaç yoktur (35). Şu halde bu tür durumlarda bir icap
tan söz edilebilecektir.
(33)
Bkz. M edicus, AUg Teil, 7 Aufl. (1997) Rdnr. 266.
(34)
Eserin veya malın sayısı bildirilmiş ve her siparişte bu sayı azalacak bir sistem kurulmuş ve ayrıca
(35)
Ernst, NJW-CoR 1997,165.
ödemeler kredi kartı ile yapılıyor ise bu halde artık bir “icap”’tan sözedilebilir.
760
2. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanlarının Ulaşması
a) Genel Olarak
Varması gerekli irade beyanlarının hüküm ifade etmesi için bunların izha
rı yanında, muhatabına “vusulü” de gereklidir. Elektronik ortamda izhar olu
nan bir irade beyanı, bu beyana normal şartlarda ıttıla olunabilecek şekilde
muhatabının hakimiyet alanına girmekle muhatabına varmış addolunur (36).
Elektronik ortamda (internette veya e-mail vasıtasıyla) izhar olunan irade be
yanları geçici olarak bir terminalde hafızaya alınır. Hafızaya alınan bu beya
nın e-mail vasıtasıyla gönderildiği hallerde, bu beyan gaipler arasında yapılı
yor demektir, çünkü âkit taraflar arasında telefonda olduğu gibi (BK md. 4 f.
2) bir direkt bağlantı, görüşme, müzakere etme imkanı yoktur (37). Fakat iki
bilgisayar arasında telefon benzeri direkt bir bağlantı kurularak yapılan be
yanları BK md. 4 anlamında hâzırlar arasında yapılmış kabul etmek gerekir
(38).
Elektronik ortamda izhar olunan irade beyanlarında muhatabın hakimi
yet alanının sınırlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. E-maillerde
bunun için irade beyanlarının toplandığı bir e-mail alma (Receive, POP3) (39)
protokolünün kurulmuş olması gereklidir. E-mailler İnternette göndericinin
bilgisayarı tarafından mail server üzerinden (bu bir provider veya üniversite
gibi erişim ve e-mail imkanı sağlayan kuruluşlar olabilir) alıcının mail serverine iletilir. Alıcının e-mail serveri e-maili alıcının “maılbox’"una koyar. Bu du
rumda alıcının kendisine mail geldiğinden genelde haberi yoktur (40). Alıcının
(36)
Schönenberger/Jaeggi, OR 1 - 17, Art. 1 RndNr. 137; BGH NJW 1998,9 7 6 ,9 7 7 ; BGHZ 6 7 ,2 7 1 ,
(37)
Buna karşın chat ve internet üzerinden yapılan video konferanslardaki müzakerelerin hâzırlar ara
(38)
Örnek bkz. dpn. 37.
275.
sında yapıldığını kabul etmek gerekir.
(39)
Burada sözkonusu olan POP3 destekli e-maillerdir, internette bir takım (hotmail.com gibi) adres
lerden elde edilen e-mailler genelde POP3 destekli değillerdir. POP3 destekli mail-serverde bir ma
il programı vasıtasıyla (MS Outlook gibi) e-maillerin direkt bilgisayara indirilmesi, aynı şekilde
gönderilmesi mümkündür.
(40)
Son zamanlarda cep telefonlarına sms (kısa mesaj) gönderilmek suretiyle e-mail geldiği haber ve
rilse de, burada e-mailin içeriği bilinmediğinden “öğrenme” sözkonusu değildir. WAP vasıtasıyla
e-maillere bakılmasında ise e-mailin içeriğine muttali olunduğundan öğrenme gerçekleşmiştir. D i
ğer taraftan “A u to resp on def denilen, e-mail kullanıcısının mailboiuna ulaşan maillere, içeriğini
Savaş BOZBEL
761
maılbox’una e-maillerin her zaman için çağnlabilecek şekilde varmasıyla emailler alıcının hakimiyet alanına girmiş demektir (41). Bir e-mailin geçirdiği
safhaları basit şekilde aşağıdaki gibi gösterebiliriz.
Göndericinin Bilgisayarı
O Gönderenin mail serveri
(mail programı)
Alıcının maılboxu
(mail account)
O
Alıcının mail serveri
(Provider veya Üniversite)
O
Alıcının Bilgisayarı
(Mail Programı)
Bir e-mail adresinin ticari hayatta kullanılması, kartvizitlere ve iş mektup
larına basılmasından; mailboxun, e-mail sahibi tarafından kendisine karşi ya
pılacak irade beyanlarının kabul edildiği bir ortam olarak kullanıldığı sonucunu çıkartabiliriz. Fakat böyle bir durum yoksa, yani e-mail adresi mektup ve
ya kartvizitlere basılmamışsa, bu şekilde bir maılbox’un kurulup kullanılması
nın, bunun irade beyanlarının kabul edildiği, toplandığı bir ortam olarak gö
rülüp görülemeyeceği konusunda kesin bir şey söylemek oldukça zordur.
Her somut olayın özelliklerine göre karar vermek isabetli olur. Fakat sadece
bir mailbox kurmakla, bundan hukuki açıdan değer ifade eden beyanların her
zaman için kabul edileceği bir ortam hazırlandığı sonucunu çıkartmak pek
doğru olmasa gerek (42).
b) Varma Anı (43)
Varma, öğrenme ile tamamlanmakla birlikte, e-maillerde ıttılaın ne zaman
gerçekleşeceği hususunda ticari ve hususi kullanım arasında bir ayırım yap
daha önce kendisinin belirlediği, “E- mailiniz alınmıştır, en kısa zamanda işleme konulacaktır, ilginiz için
çok teşekkürler” gibi cevap niteliği teşkil etmeyen, nötral bir metnin otomatik cevap olarak gönderilebildiği sistemde de, bir öğrenmeden bahsetmek doğru olmaz, bu sadece gönderilen e-mailin alı
cının mail accountuna ulaştığını gösterir.
(41)
Heun, CR 1994, 595,598; M ehrıngs, age, s. 33.
(42)
Ultsch, DZWır 19 9 7 ,4 6 6 ,4 6 8 .
(43)
Teorik olarak esasen bir e-mailin alıcının accountuna ne zaman ulaştığını (Lieferbestaetigung Teslim Onayı) ve alıcı tarafından ne zaman okunduğunu (.Lesebestaetigung - Okundu Onayı) ile
tespit etmek e-mail programlarının sunduğu imkanlarla mümkün olmakla birlikte, birincisi için (Li
eferbestaetigung) alıcının serverinin DNS - Standard (Delivery Service Notifıcation) İkincisi için
ise (Lesebestaetigung) alıcının e-mail programının MSN - Standard (Message Disposition Notification) destekli olması gereklidir.
762
mak gerekir (44). Alman Doktrininde bu konuda faksta geçerli olan prensip
lerin e-maillerde de uygulanacağı kabul edilmektedir (45). Şu halde faksta
geçerli olan prensiplere bir göz atmalıyız.
Faksın ticari alanda kullanımında baskın görüş, öğrenmenin, ıttılaın ve bu
şekilde varmanın, faksın iş saatleri içinde alınıp ve aynı zamanda basılması
(46) veya hafızaya alınmasıyla tamamlanacağını kabul etmektedir. Faks iş sa
atleri haricinde gönderilmişse bu halde varma, faks cihazının veya bilgisaya
rın ilk kontrol edilebileceğinin nazara alındığı iş saatinin tekrar başlamasıyla
gerçekleşmiş addedilmek gerekir (47). Faksın hususi alanda kullanımında ise,
faksın muhatabına faks gönderilmenin sona ermesiyle vardığını yine baskın
görüş kabul etmektedir (48). Fakat burada da hemen belirtmekte fayda var,
bu halde de varma yine öğrenme ile gerçekleşmektedir. Özel olarak kullanı
lan fakslarda faks sahibi, faks cihazını veya bilgisayarını faks gelip gelmedi
ğini öğrenmek için devamlı surette kontrol etmek mecburiyetinde değildir.
Bu nedenle varmanın zamanını muhataba göre belirlemek gerekir. İşçi ve
memur olarak çalışanlarda gündüzleri kaideten bir varmadan söz edilemez.
Vardiyalı olarak çalışması da bu kuralı değiştirmez. Şu halde gönderilen fak
(44)
(45)
E-Maillerde varma problemi ile ilgili olarak bkz. Ultsch, NJW 1997, 3007 vd.
Taupıtz/Krıtter, JuS 1999, 839, 841. Günümüzde faksın internet üzerinden dünyanın her tarafına
gönderilebildiği, özel modemlerle bilgisayara gönderilen faksların modemde ilk önce hafızaya alı
nıp daha sonra bilgisayarın ilk açılışında bilgisayara otomatik gönderildiğini ve ayrıca bazı özel
faks programlarıyla (mes. WınFai Pro 10.0) e-mail adreslerine faks gönderilebilmesi bu iki alanın
ne kadar içice girdiğini göstermesi açısından son derece çarpıcıdır. Alman Federal Mahkemesi
Müşterek Kurulları (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes - GmS-OGB) da
va dilekçelerinin, dava vekilinin imzasının tarayıcıda (scanner) taranmak suretiyle bilgisayar üze
rinden faks olarak ilgili mahkemeye gönderilmesini, itiraz süresinin muhafazası açısından geçerli
ve yeterli kabul etmiştir. Bkz. NJW 200 0 ,2 3 4 0 ve Düwell, Franz Josef, NJW 2000, 3334.
(46)
Alınan faksın basılması normal faks cihazlarında otomatik olmakla birlikte bilgisayar ve modem
vasıtasıyla alınan faksların ya printer vasıtasıyla bastırılması veya en azından bilgisayar ekranında
görüntülenmesi, harddiske hafızaya alınması, ıttıla için şarttır; bkz. Palandt/Heınrıchs § 130 BGB
Rdnr. 7; Elzer/Jacoby, ZIP 1997, 1821,1822; Heun, CR 1994, 595, 598.
(47)
AG Frankfurt, NJW-RR 1993,1332. Genelde faks cihazları 24 saat hizmet verebilmekte, yani oto
matik olarak gelen faksları kabul etmektedir, ancak bundan, yapılan beyanların - özel bazı şartlar
mevcut olmadıkça - iş saatleri haricinde de ulaştığı sonucu çıkartılamaz. Eğer bir şirket, mesela ba
kım servisi broşüründe “24 saat - Fakshattı” reklamını yapmışsa, bu hallerde faksın çalışma saatle
ri haricinde de vardığını kabul etmek gerekir.
(48)
Palandt/Heınrıchs § 130 BGB Rdnr. 7; Ebnet, NJW 1992,2 9 8 5 ,2 9 9 0 .
Savaş BOZBEL
763
sa sabahları veya akşamları ıttıla olunduğunu nazara almak gerekir. Özetle
gündüz ulaşan fakslara, kural olarak aynı günde, akşamları gönderilen faksla
ra ise normal şartlarda ertesi günü ıttıla olunduğunu kabul etmek gerekir.
Yukarıdaki prensipleri e-maillere uygulayacak olursak: Ticâri gayeye
matuf olarak e-mail adresi (e-mail account) kuran ve bunu değişik yollarla
duyuran kimse, çalışma saatleri boyunca e-mailin kendisine ulaşmış sayıla
cağını nazara alması gerekir. Bu şekilde e-mail, muhatabın e-mail kutusuna
(e-mail account) varmakla, muhatabına ulaşmış demektir. Burada e-mailin
gerçekten bilgisayara indirilip indirilmemesi (download) önem arzetmez. Ça
lışma saatleri dışında gönderilen e-mailleri ise ancak ertesi iş günü ulaşmış
kabul etmek gerekir. Özel olarak kullanılan e-mail adreslerinde ise, bir kişinin
e-mail kutusunu günde bir kaç defa boşaltması beklenemez. E-mail adresini
özel amaçlı kullanan kişinin e-mail kutusunu ne zaman boşalttığını tespit et
mek çok zor olsa da, böyle bir kişiye gönderilen e-mailin en erken ertesi gü
nü vardığını kabul etmek yerinde olur (49).
Elektronik ortamda vvebsiteler üzerinden yapılan irade beyanlarında da kaideten bir tâcir söz konusudur - e-mailler için söylenenler geçerlidir. Fakat
ulaşan haber veya formların (mesela Internet üzerinden yapılan bir siparişte)
otomatik olarak kabul edilip, işleme konduğu bir sistemde, varma bu işleme
konma ile gerçekleşmiş olur. Araya insan unsurunun girmesi lüzumlu değil
dir (50).
c) Varma Engelleri, Gecikme ve Kaybolma Halleri
Varma engelleri daha çok iletişim aracındaki arızalardan kaynaklanmak
tadır. Bu hallerde problem genel kurallar içerisinde çözümlenmelidir. Kasıtlı
olarak varmanın engellenmesi halinde ise baskın görüş, muhatabın varma
dan haberdar olabilme imkanı olması ve bunu öngörebilmesi gerekçesiyle,
varmanın gerçekleşmiş sayılacağını kabul etmektedir. Faks vasıtasıyla yapı
lan bir fesih ihbarını engellemek amacıyla faks cihazının kağıt haznesini bile-
(49)
Varmanın ne zaman gerçekleştiğini ispat külfeti, gönderene düşmektedir. Bunun ispatlanması ise
bazi istisnai haller dışında oldukça zordur. Ancak e-mailin gönderilme tarihine bakarak, normal
şartlarda e-mailin muhataba ne zaman varabileceği hesaplanabilir, en azından bu husus bir “görü
nüşte delil” (Anscheinbeweis) teşkil eder.
(50)
Mehrıngs, MMR 1998, 30, 33.
764
rek boş bırakan işçiye, feshi ihbar ulaşmış sayılır (51). E-mailin muhatabın en ail serveri tarafından, muhatabın posta kutusunun dolu olması hasebiyle
(52), geri gönderilmesi hali yukarıdaki olaydan farklı bir şey değildir. Sadece
kullanılan araç değişmiştir. Şu halde beklenilen e-mailin ulaşmasını engelle
mek gayesiyle, e-mail kutusunu kasıtlı olarak dolduran kimseye bu e-mailin
ulaşmış olduğunu kabul etmek gerekir. E-mail kutusunun dolması, bu kişinin
posta kutusunu düzenli olarak boşaltmamasına dayanıyorsa, bu halde de emailin ulaşmış olduğunu, eğer e-mail adresi - ticari kullanımda olduğu gibi irade beyanlarının kabulüne tahsis edilmişse, kabul etmek gerekir. E - Mail
account kapasitesi beklenmeyen ani reklamlarla (bulk - mailing) dolmuşsa
bu halde bundan haberdar olmayan mail kutusu sahibine mailin ulaştığı farzedilemez (53).
Gecikme ve kaybolma rizikosu, beyanın hâkimiyet alanına girmesi ile
muhataba geçer. Hâkimiyet alanına girme faksda, beyanın faks cihazının ha
fızasına ulaşmasıyla; e-mailde, e-mailin alıcının mailboxuna (mail account)
ulaşmasıyla gerçekleşir. E-mail alıcının mailboxuna ulaşmadan önce, alıcının
mail serverine ulaşıp da orada herhangi bir sebepten ötürü kaybolursa bu
durumda, e-mail muhataba varmış addedilemez, çünkü daha e-mail henüz
muhatabın hâkimiyet alanına girmemiştir.
3. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanlarının Geri Alınması ve
İptali
Hemen yukarıda, gönderilen e-mailin alıcının mailboxuna (mail - acco
unt) ulaşmasıyla, alıcının hakimiyet alanına girdiğini belirtmiştik. Fakat bu hal
de alıcı kendisine gelen e-mailin içeriğinden - çoğunlukla - habersizdir, yani
Türk Hukuku açısından “ıttıla” henüz gerçekleşmemiştir. Ittıla, e-mail progra
mı vasıtasıyla alıcının e-maili bilgisayarına indirmesiyle (dovvnload) gerçekle
şir. Şu halde, icapta bulunan, bu icabını, icabı içeren e-mail muhatabının bil-
(51)
LG Hamm, ZIP 1993,1109
(52)
Genelde e-mail kutuları (account) sınırlı oranda hafızaya sahiptirler, 1 - ila 10 MB arasında deği
şebilmektedir. Bu oran aşıldığı takdirde, gelen e-mailler server tarafından geri çevrilmektedir (undeliverable e-mail). Bilgisayara indirilen e-mailler serverden - genelde - silinmektedir. Bir A4 say
fası ebadındaki metin 10 KB, bir dakikalık bir müzik datei 0,5 ile 1,5 MB arasında hafızada yer
kaplamaktadır.
(53)
Bkz. Leupold, WRP 1998, 271 vd.
Savaş BOZBEL
765
gisayarına indirilmeden önce geri alabilir. Bundan önceki aşamalarda ise her
zaman için icap geri alınabilir.
Elektronik ortamda izhar olunan, yani gerek e-mail gerekse vvebsiteler
üzerinden yapılan irade beyanlarının iptali bu açıdan herhangi özellik göster
mez. Normal alışılagelmiş usullerde yapılan beyanlardaki gibi, elektronik or
tamda iletilen irade beyanları da BK 23. md vd. hükümleri gereğince iptal
olunabilirler. Buna göre esaslı bir hataya düçar olan, akdi feshedebilir. BK 24.
md’deki esaslı hata halleri, akdin kendisinde, tarafında, konusunda yanılma
ve ayrıca esaslı hataya düçar olunmuşsa akit feshedilebilir. E-mail yazılırken
veya otomatik sistemlerdeki formlar doldurulurken oluşacak yazım hataları (3
yerine beş yazılması), akdin iptaline yol açabilir (54). Basit hesap hataları dü
zeltilmekle iktifa olunmakla birlikte, mal ısmarlanırken ayrı bir model mal kas
tedilmişse o zaman akit BK 24. md b. 2 gereğince iptal olunabilir. Buna kar
şın hata güncel olmayan bilgilerin internet ortamında kullanılmasından kay
naklanıyorsa (55) bu durumda internette bunları sunan açısından hataya da
yanarak akdi iptal hakkı söz konusu olamaz, meğer ki karşı taraf yani müş
teri bunu bilsin veya bilmesi gereksin.
III. internet Üzerinden Yapılan Muameleler ve Genel İşlem Şartları
Her ne kadar sözleşme özgürlüğü prensibi kanun çerçevesinde korunsa
da, günümüz ticâri hayatında özellikle tüketiciye önceden hazırlanmış söz
leşme metinlerinin dikte edildiği tip sözleşmelerde bunun tam anlamıyla ger
çekleştiği söylenemez. O kadar ki tüketicilerin eşit birer sözleşme partneri
olarak masaya oturması imkansız hale gelmiştir. Taraflar arasında yeniden
eşitliği sağlamak amacıyla bir çok kanuni düzenleme yapılmış, hâkime bu
çerçevede sözleşmeye müdahale imkanı tanınmıştır. Bu düzenlemelerin en
başında şüphesiz Avrupa Birliği tarafından 1993 yılında kabul edilen “Tüketi
ci Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilir Hükümler Hakkında Yönerge” gel
mektedir. Her ne kadar Türkiye’de bu konuda açık bir düzenleme mevcut de-
(54)
OLG Hamm, NJW 1993, 2321. Ana bilgisayar terminalindeki formun doldurulması esnasında ya
zım hatası yapılması ve bu şekilde Sigorta Poliçesinin de hatalı tanzim edilmesi halinde olduğu gi
bi. Bu konuda ayrıntlı bilgi için bkz, Pawlowskı, JZ 1997,741 vd.
(55)
Mesela hatalı olarak haftalık yazlık evlerin kirasının seyahat belgesinde yanlış bildirilmesi, AG
Frankfurt, CR 90,469; faiz oranlarının güncelliğini yitirmesi, LG Frankfurt, NJW-RR 1997,1273.
766
ğilse de, içtihatlar ve doktrin yoluyla genel işlem şartlarının denetimi yoluna
gidilmektedir. Genel İşlem Şartlarının kullanıldığı tip sözleşmelerde hâkim
sözleşme adaletini tekrar temin için şu üç aşamalı kontrol mekanizmasını ça
lıştıracaktır (56). Genel İşlem Şartlarının (GİŞ) sözleşmeye dahil edilmesi (Einbeziehung) denetimi (57), yorumlanması (Auslegung) ve içerik denetimi (lnhaltskontrollej.
GİŞ’in sözleşmeye dahil edilmesi denetiminde hâkim, söz konusu genel
işlem şartlarının sözleşme içeriği olup olmadığını tespit edecektir. Bu meyanda tüketici GİŞ kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasından önce açık bir
şekilde uyarılmış ve kendisine GİŞ metni teslim edilmişse ancak o zaman
GİŞ’ in sözleşmenin içeriği olduğundan bahsedilebilecektir. Acaba bu kaide
ler internet üzerinden yapılan muamelelere nasıl uygulanabilecektir?
Internet üzerinden yapılacak muamelelerde GİŞ kullanımı halinde bunun
sözleşmeye dahil edilebilmesi için her şeyden önce açıkça GİŞ kullanımına
dikkat çekilmiş olması gerekir. Bu, internette ya siparişin verileceği vvebsitede bulunan GİŞ’e bir link vasıtasıyla veya kısa GİŞ’lerde sipariş formundan
önce GİŞ’in vvebsitede tüketicinin görünümüne sunulmasıyla olur (58).
Önemli olan sipariş formunun bulunduğu sayfada GİŞ’e direkt bağlantıyı te
min eden bir link vasıtasıyla müşterinin aramasına lüzum olmadan GİŞ’in gö
rünüp okunabilmesidir (59). Buna karşın özellikle uzun GİŞ’lerde GİŞ’in tüke
ticiye ürün tanıtımından önce veya sipariş formuna ulaşmadan önce tam me
tin halinde sunulması gerekli değildir. Sözleşmeye GİŞ’in dahil edilmesi aşa
masında şu hususlara da dikkat edilmesi gerekmektedir. GİŞ’deki kavram ve
ifadeler müşteri tarafından anlaşılabilecek tarzda kaleme alınmalı ve basılmış
(56)
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Atamer, Yeşim M.; Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Doktora Tezi, İstanbul 1999.
(57)
Atam er adı geçen eserinde GİŞ’in sözleşm eye dahil edilmesini (Einbeziehung) yürürlük denetimi
olarak tavsif etmektedir. Biz, anlaşılması ve terimi daha iyi ifade etmesi açısından “sözleşm eye da
hil etme” tabirini tercih ettik.
(58)
Eğer GİŞ’in okunabilmesi için önceden başka bir programın bilgisayarda yüklü olması gerekiyor
sa, mesela çok yaygın olarak kullanılan WinZip veya PDF yazılım programlan, o halde G İŞ’in söz
leşmeye dahil olduğundan söz edilemeyecektir, çünkü herkesten bu programları yüklemesini bek
lemek tüketici açısından tahammül edilemez. Tüketici GİŞ’e zahmetsizce ve ek başka bir şeye ge
rek olmadan ulaşabilmelidir.
(59)
Köhler, NJW 1 9 9 8 ,1 8 5 ,1 8 9 ; Ernst, BB 1997, 1057.
Savaş BOZBEL
767
olmalıdır. Çok spesifik kavramların yer aldığı, çok küçük puntolarla basılmış
GİŞ’ler sözleşmeye dahil edilmiş sayılamaz. Ayrıca GİŞ içinde yer alan bek
lenmeyen şaşırtıcı hükümlerde sözleşmeye dahil edilmiş sayılamazlar (60).
Genel işlem şartlarının yorumlanmasında ise, muhtemel yorum sonuçların
dan müşterinin lehine olanın tercih edilmesi gerekir.
Genel İşlem Şartlarının içeriğinin denetlenmesinde ise yararlanılabilecek
bazı kıstasları burada zikretmek yerinde olacaktır. GİŞ ihtiva eden sözleşme
ler emredici hükümlere ve ahlaka aykırı olamazlar. Emredici hükümlere aykı
rılık bir sözleşmenin bizzat kendisi, sözleşme konusu veya sözleşmenin ama
cı açısından sözkonusu olabilir. Hangi hükümlerin emredici olup olmadığı,
ancak normun hâkim tarafından anlam ve amacının (ratio legıs) yorumlanma
sından sonra anlaşılabilir. Burada uygulamada geniş yeri olan 1995 tarihli Tü
keticinin Korunması Hakkındaki Kanunun bazı maddelerini hatırlatmakta fay
da olduğu kanaatindeyim. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKK)’daki;
•
Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu satım sözleşmelerinde bir ayı
bın varlığı halinde alıcının seçim hakkının sınırlandırılamamasını (md.
4/II),
•
Taksitle satışlarda tüketicinin taksit miktarından fazla ödeme yapmaya
ve bu şekilde faiz indirimi talep etmeye hak kazanabilmesini (md. 6/I),
•
Tüketici kredilerinde, kredi koşullarının sözleşme süresince değiştirile
meyecek olmasını (m. 10/1),
•
Kredinin belirli bir satıcı ile yapılacak işlemler için verilmesi halinde ayıp
tan dolayı satıcı ile birlikte kredi verenin de sorumlu olmasını (md. 10/IV)
öngören hükümlere aykırı şartların GİŞ’de yer alması halinde bu hükümler
geçersiz sayılacaktır.
Internet üzerinden yapılan muamelelerde ortaya çıkabilecek en sık prob
lem ise sözleşmenin ve tabii ki GİŞ’in yabancı dilde olmasıdır. Internet üze-
(60)
Atamer, age. s. 261.
768
rinden kitap ısmarlayan bir tüketicinin, kitapevinin Fansızca (61) olan GİŞ’inin
içeriğinden ne derece haberdar olduğu tartışılabilir. Eğer muhatabın, yani tü
keticinin dilini ölçü kabul edersek, bu durumda vvebsite üzerinden sipariş ka
bul eden işletme, GİŞ’ini hitap ettiği her müşteri çevresinin dilinde yayınla
mak mükellefiyetiyle karşı karşıya kalacaktır ki, bu tahammül edilmez bir yük
demektir. Bu açıdan gerekli ve yeterli olan, GİŞ’in, tarafların sözleşme yapı
lırken kullandıktan dilde olmasıdır. Internet üzerinden yapılan muamelelerde
ise sözleşme muamele dili, tüketicinin sipariş formunu doldurduğu dildir.
Çünkü yabancı dildeki bir sipariş formunu dolduran tüketicinin, o dili anlayıp
konuşabildiği farzedilir (62).
IV. Şekil Sorunu
1. Genel Olarak
BK md. 11 ’e göre akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şek
le bağlı değildir. Kanunen yazılı şekillerin arandığı hallerde, beyanda bulu
nanların, borç deruhte edenlerin el yazısıyla imzalamaları gereklidir. İmzanın
yerine kaim olacak işaretler kanunda sıkı şartlara tâbi tutulmuştur. Buna gö
re mühür veya faksla veya diğer mekanik araçlar yardımıyla imzanın atılması
el yazısı şartını gerçekleştirmez. Bunun haricinde Alman Federal Yüksek
Mahkemesi varması gerekli irade beyanlarında yazılı aslının kanunen öngö
rüldüğü şekilde muhataba ulaşması gerektiği görüşündedir (63). Bu nedenle
belgenin faks vasıtasıyla gönderilmesi kanunen yazılı şekil şartını yerine ge
tirmez (64). Aslının alıcıya ayrıca gönderilmesi gerekir.
İspat şartı olarak yazılı şekilde HUMK md. 288 ve 290 hükmüne göre,
kırk milyon liranın üzerindeki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar, yi-
(61)
Eğer kullanılan dil İngilizce olsa idi, o zaman farklı bir sonuca varılabilirdi, çünkü İngilizce günü
müzde artık hem yazılım hem de internette temel dil olarak kullanılmaktadır.
(62)
Waldenberger, BB 1996,2365, 2369.
(63)
BGH NJW-RR 1987, 395; PalandtlHeınrıchs} § 30 BGB Rdnr. 10. Alman Federal Mahkemesi
Müşterek Kurulları (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes - GmS-OGB) da
va dilekçelerinin, dava vekilinin imzasının tarayıcıda (scanner) taranmak suretiyle bilgisayar üze
rinden faks olarak ilgili mahkemeye gönderilmesini, itiraz süresinin muhafazası açısından geçerli
ve yeterli kabul ettiğini yukarıda belirtmiştik. Bkz. NJW 20Ö 0,2340 ve D üwell, Franz Josef, NJW
2 0 0 0,3334.
(64)
BGHZ 1 2 1 ,2 2 4 ,2 2 9 , kars. BGH NJW 1 9 9 7 ,3 1 6 9 ,3 1 7 0 .
Savaş BOZBEL
769
ne yazılı belge ve senet şeklindeki kesin delillerle, yani ikrar, kesin hüküm,
yemin veya senetle ispatlanabilecektir. Ancak HUMK md. 367 takdiri deliler
den sayılan özel hüküm sebeplerinden, hakimin takdir hakkına sahip olduğu,
ispat kabiliyeti bulunup bulunmadığı hakim tarafından belirlenecek delil gru
bundan bahsetmektedir. Bilgisayar ortamında saklanan veriler ve alınan çık
tılar bu bağlamda özel hüküm sebepleri olarak değerlendirilebilir (65). Alıcı ile
satıcı arasında bir delil şözlesmesi yapılmış ve burada bilgisayar kayıtlarının
delil olarak kullanılacağı kabul edilmişse bunlar davada takdiri delil olarak ile
ri sürülebilir. Hakimin bu delillerin manipüle edilme ihtimalini her zaman na
zara alması gerekir. Genelde zaten delil sözleşmeleri Genel işlem şartları
şeklinde yapılmaktadır ve bu halde karşı tarafın, tüketicinin, bu hükmü kabul
etmeme gibi bir imkanı yoktur.
2. Dijital İmza (66)
Sanal ortamda bilgi değişimi birçok avantajları yanında, dezavantajları
da beraberinde getirmektedir. Data değişimi esnasında meydana gelebile
cek bir manipülasyon, arkasında herhangi bir iz ve delil bırakmadığı gibi, is
patlanması da bu açıdan son derece zordur. Bir kimsenin bir takım manipülasyonlarla, kendi adına bir doküman düzenlemesi veya kendisini gönderici
olarak göstermesi her zaman için mümkündür. Kısacası bu alanda güvenlik
boşluğu mevcuttur. Bu güvenlik boşluğunun aşılması gayesiyle şifreleme
teknikleri geliştirilmiştir.
Bunun en başında da dijital imza gelmektedir. Dijital imza ile, belirli bir
dokümanın ve içeriğinin belirli bir şahsa izafe edilebilmesi mümkün olmakta
dır. Dokümanla birlikte gönderilen şifreli imzayı deşifre eden kimse bu saye
de dokümanın sözkonusu kişiden geldiğinden ve herhangi bir değişikliğe uğ
ramadığından emin olabilmektedir. Bu şekilde dijital imzanın şifrelenip deşif
re edilmesine Onay Şifrelemesi (Verifizierungsverschlüsselung) denilmekte
dir.
Güvenlik alanındaki bir başka boşluk ise, dokümanların şifreli gönderil
mesi suretiyle çözümlenmeye çalışılmaktadır. Gönderilen dokümanların bu
(65)
Öngören, age.
(66)
Bkz., McBride Baker & C olesxSummary of Elektronic Commerce and Digital Signature Legislation , http:// w w w .mbe .com/ds sum .html
770
şekilde, bir başkası tarafından görülmesi, okunması engellenmiş olur (67).
Kredi ve ec-kartlarındaki sistemden çok daha güvenli olan Public Key Kriptografi denilen bu şifreleme metodunun başkaları tarafından deşifre edilme
sinin hemen hemen imkansız olduğu vurgulanmaktadır (68). Burada sözkonusu olan \se güvenlik şifrelemesidir (Vertraulichkeitsverschlüsseiurıg). Yuka
rıda bahsettiğimiz onay şifrelemesi (dijital imza) ile güvenlik şifrelemesini bir
birinden ayırt etmek gerekir. Dijital imza ile gönderilen bir doküman, güven
lik şifrelemesine tâbi tutulmadan gönderilebileceği gibi (imzalanmış bir mek
tubun açık olarak zarfa konmadan gönderilmesi), aynı şekilde güvenlik şifre
lemesine tâbi tutulmuş bir mektup da dijital imzasız gönderilebilir (imzasız
mektubun, kapalı bir zarfta gönderilmesi).
»
3. Dijital İmzanın İşleyiş Tarzı
Dijital imzaların dayandıkları Public - Key Kriptografi (69) sayesinde do
küman sahibinin kimliği ve dokümanın manipüle edilmediği ispatlanabilmekte, bu sayede o doküman sahibine izafe edilebilmektedir. Dijital imza, elekt
ronik bir dokümanın şifreli kısa özetinden başka bir şey değildir. Bu kısa öze
ti, gönderen imza programı yardımıyla gizli, ancak sadece kendisi tarafından
bilinen ve bir chip kartı üzerinde kaydedilmiş olan şifreler yardımıyla elde
eder (private key - gizli anahtar) (70). Kilidin ikinci kısmı (public key - açık
anahtar) doküman sahibi tarafından kaideten daha önce kanunen tespit edil
miş bir sicile kaydedilmiş, ancak herhalükârda alıcı tarafından bilinen bir şif
redir. Bu ikinci şifre (public key) ile doküman sahibinden (71) veya resmi bir
(67)
Burada da başka bir problem ortaya çıkmaktadır. Acaba resmi makamlar nereye kadar bu şekilde
gönderilen şifreli dokümanları deşifre edebilme hakkına sahip olmalıdırlar.? Bu konuda
http://www .law.miamı.edu /froomkin adresine bakılabilir. Dünyada çok yaygın olarak kullanılan
PGP adlı şifreleme programınca yapılan e-mail şifrelemesi o kadar güvenlidir ki, ABD tarafından
bu programın asıl versiyonunun Kuzey Amerika haricinde piyasaya sürülmesi yasaklanmıştır. Ha
li hazırdaki PGP versiyonu ise şifrelemenin çözülebilmesinin teorik olarak mümkün olduğu hafif
versiyonudur.
(68)
Almanya’daki düzenleme hakkında http://www.iukdg.de adresine bakılabilir.
(69)
Bu konuda bkz. M ense, BB 1998, 532, 534.
(70)
Bu kısa özet matematiksel fonksiyon (hash function) yardımıyla elde edilir. Bu kısa özet gönderme
esnasında dokümana kriptogram olarak eklenir.
(71)
Çoğunlukla gönderici, “public key”‘i e-maille birlikte alıcıya göndermektedir.
Savaş BOZBEL
771
online (trust çenter) sitesinden kontrol programı alınmakta ve doküman de
şifre edilmektedir. Alıcının Kontrol Programı, dokümanın özetini kontrol et
mekte, imza uygun şifre ile kodlanmış ve doküman değişikliğe uğramamışsa
her iki özetin aynı olduğu tespit edilmekte, yani deşifre edilmektedir. Bu sis
temin temelinde yatan düşünce, daha çok ispata ilişkindir. Alman uygulama
sında dijital imzanın - her ne kadar aksi görüşler olsa da (72)- § 126 BGB’de
öngörülen elyazısıyla atılan imzanın yerine geçmeyeceği kabul edilmektedir
(73). Ancak dijital imzanın el yazısıyla atılmış imza ile eş tutulmasını öngören
kanuni düzenleme teklifleri yapılmışdır (74).
Tabii bu sistemin işleyebilmesi için Sertifika Makamlarının (Certification
Authorities) (75) kullanılan ve ilan edilen dijital imzanın sahibine ait olup olma
dığı hususunda gerekli altyapıya sahip olmaları gerekir. Avrupa Birliği düze
yinde Avrupa Komisyonu 13.05.1998 tarihinde “Avrupa Parlamentosu ve
Konseyinin dijital imzalar için çerçeve şartları hakkında Yönerge” teklifinde
bulunmuştur (76).
§ 3. Haberleşme Vasıtalarıyla Yapılan Muamelelerle ilgili Hukuki
Düzenlemeler
I. Avrupa Birliği ve Alman Hukukunda
Bu konudaki en önemli düzenleme şüphesiz Avrupa Birliğinin 97/7/ sa
yılı ve 20 Mayıs 1997 tarihli “Mesafeli Sözleşmelerde (Fernabsatzvertraege distance contract) Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yönerge’’’ sidir (77). Bu
yönergenin 15. maddesine göre birliğe üye devletler 4 Haziran 2000 tarihine
(72) Ernst, NJW - CoR 1997,165.
(73) Palandı/Heinrichs, § 126 BGB Rdnr. 7; Geis, NJW 1997,300,3001.
(74)
Bu konuda Federal Noterler Odası (BNotK)’nın hazırladığı taslak hakkında bkz. Ultsch, DZWır,
1 9 9 7 ,4 6 6 ,4 7 2 ; ve ayrica Alman Federal Hükümetinin 6 Eylül 2000 Tarihli “Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschşftsverkehr” isimli http://www.bmi.bund.de/ggv/bgbregel .pdf adresindeki kanun
tasansına bakılabilir. Bu tasarıda, BG B’ye eklenen §126a hükmü ile elektronik imzanın kanunda
öngörülen hallerde el yazısı ile imzanın yerine gecebilecegi öngörülmektedir.
(75)
Genelde bu makamlar resmi olmakla birlikte Amerika’da özel kişiler tarafından da bu hizmet yeri
(76)
Bkz. http ://w w w .ispo .cec .be/eif/polic v
(77)
Richtlinie 97/7/EG des europaeischen Parlaments und des Rates über den Verbraucherschutz beı
ne getirilmektedir.
Vertragsabschluessen im Femabsatz - Amtsblatt Nr. L 144,04.06.1997, s. 0019 - 0027.
772
kadar bu yönergeyi milli hukuklarına uyarlamakla yükümlüdür. Almanya, 29
Haziran 2000 tarihli “ Mesafeli Sözleşmeler Hakkında Kanun” (Fernabsatzgesetz - FernAbsG) ile milli hukukunu bu Yönergeye uyarlamış ve kanun 30 Ha
ziran 2000 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir (78). Adı geçen kanun Yö
nergeye nazaran bir takım farklılıklar içermekte ve ayrıca diğer kanunlarda da
değişiklikler öngörmektedir. Aşağıdaki açıklamalarımızda Yönergeyi (kısaca
Yönerge) esas almakla birlikte Alman kanunundaki (kısaca FernAbsG) farklı
lıkları da vurgulayacağız.
1. Mesafeli Sözleşme (Fernabsatzvertrag - distance contract)
Kavramı
Yönerge 1. maddesinde tanımlamalara yer vermiştir. Buna göre “mesa
feli sözleşme", mal teslimi veya hizmet ifasına matuf, bir müteşebbis (Lieferer) (79) ile tüketici arasında, haberleşme vasıtalarının (Kommunikationsmittel) kullanıldığı bir sistem dahilinde (80) akdedilen bir akittir. Yönergede mü
teşebbis, ticari veya mesleki faaliyeti dahilinde sözleşme akdeden gerçek ve
ya tüzel kişiler, tüketici ise, sözleşmenin akdinde mesleki veya ticari amaçlar
gütmeyen gerçek kişiler olarak tanımlanmıştır. Alman kanun koyucusu ise
müteşebbisi ve tüketiciyi, dağınık şekilde bulunan bu kavramları genel bir
kavram altında toplamak amacıyla FernAbsG ile §§ 13 ve 14 BGB’de tanım
lamıştır. Buna göre § 13 BGB’de tüketici, § 14 BGB’de ise müteşebbis ta
nımlanmıştır. Müteşebbis tanımlanmasında Yönergeden farklı olarak gerçek
veya tüzel kişiye ek olarak “tüzel kişiliğe sahip şahıs şirketleri” de eklenmiş
tir. § 14 BGB’nin ikinci fıkrasında ise tüzel kişiliğe sahip şahıs şirketleri
(rechtsfaehige Personengesellschaften), borçlanmaya ve hak sahibi olmaya
ehil olan şahıs şirketleri olarak tanımlanmıştır (81).
(78)
Yönerge ve FernAbsG hakkında ayrıntılı bilgiler için www.femabsatzgesetz.de adresine bakılabi
(79)
Müteşebbis diye tercüme ettiğimiz kavram (Lieferer) FemAbsG’de Yönergeden farklı olarak (Un-
lir.
temehmer) terimi ile karşılanmıştır. Fakat neticede ikisi de - Alman hukukundaki bu kavram çok
geniş yorumlandığı için - aynı muhtevaya sahiptirler. Mütesebbis tacir olabilirse de, bu gerekli de
ğildir. Yani her tacir mütesebbisdir, ama her mütesebbis tacir olmayabilir.
(80)
Bu sözleşmelerde, müteşebbis sürümünün tamamını veya en azından büyük kısmını haberleşme va
sıtaları ile yapmalıdır. Arizi olarak mal ve hizmet sürümü için haberleşme vasıtalarının kullanılma
sı halinde bu yönerge hükümleri uygulanmaz.
(81)
Bu hüküm, Alman Hukukunda Türk Hukukundan farklı olarak kollektif ve komandit şirketlere tü
zel kişilik tanınmamış olmasından dolayı konulmuştur.
Savaş BOZBEL
773
Yönerge EK-I’de örnek babından sayılan haberleşme vasıtaları, FernAbsG’de 1. maddenin 2. fıkrası olarak tanzim edilmiştir. Buna göre, haber
leşme vasıtaları, tüketici ile müteşebbis arasında yapılacak sözleşmenin ha
zırlık safhasında veya akdedilmesi esnasında yararlanılan özellikle mektup,
adresli adressiz matbuat, sipariş fişli basın ilanları, katalog, faks, telefon ara
maları, telekopya, e-posta, radyo televizyon, videotekst, teleshopping, med
ya ve tele hizmetlerdir. Şu halde yönerge e-ticaret olarak bilinen internet üze
rinden veya e-posta ile yapılan sözleşmeleri esas alsa da, geleneksel yollar
la yapılan (faks reklamı, telefon marketing gibi) sözleşmeleri de kapsamakta
dır. Sayılan bü vasıtalar tahdidi değildir, örnek babından sayılmıştır. Bir baş
ka husus ise tüketiciler arasında yapılan sözleşmeler kanunun uygulama ala
nı dışındadır. Mesela gazetedeki seri ilanlar vasıtasıyla kurulan iki tüketici
arasındaki bir sözleşmeye bu yönerge/kanun hükümleri uygulanmayacaktır.
Yönergenin üçüncü, kanunun 1. maddesinin 3. fıkrasında bu yönergenin uy
gulama alanı dışında tutulan haller sayılmıştır. Buna göre:
•
Açıköğretim kursları ile ilgili sözleşmeler
•
Devre mülk akitleri,
•
Finansal hizmetler hakkındaki sözleşmelere, özellikle, banka ve değerli
kağıt hizmetleri, sigorta sözleşmelerine, online - banking vb. işlemlerine
(82),
•
Gayrimenkul satış ve inşaat sözleşmeleri ile kiralama hariç gayrimenkuller üzerindeki diğer ayni haklarla ilgili sözleşmelere,
•
Gıda maddeleri ve günlük ihtiyaçlarla ilgili sözleşmelere,
•
Konaklama, taşıma ve yemek teslimi ile ilgili sözleşmelere,
•
Otomatik makinalar vasıtasıyla yapılan sözleşmelere ve konusu teleko
münikasyon hizmetleri olan sözleşmelere,
Yönerge/kanun hükümleri uygulanmaz. Günlük ihtiyaçlarla ilgili şeyler
den ne anlaşılması gerektiği gibi hususlar mahkeme içtihatlarına bırakılmış
tır.
(82)
Yönerge Ek
irde finansal hizmetler sayılmıştır.
774
97/7 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASINA İ)AİR AT YÖNERGESİ
2. Tüketicinin Aydınlatılması Yükümlülüğü
Haberleşme vasıtaları kullanılmak suretiyle yapılan mesafeli sözleşmele
rin hazırlık safhalarında veya akdedilmesinde tüketici için müteşebbisin kim
liği açıkça tanınabilir olmalı, telefon görüşmelerinde ise, görüşmeden önce
bu hususların açıklanması gereklidir. Müteşebbisin sözleşmenin hazırlık saf
hasında kullanılan haberleşme vasıtalarından biri ile tüketiciyi şu hususlarda
açık ve anlaşılır (83) şekilde bilgilendirmesi zorunludur.
1. Müteşebbisin kimliği ve ön ödeme talebinde bulunuluyorsa adresi (84),
2. Malın veya hizmetin önemli unsurları (85),
3. Malın veya hizmetin vergileri de içeren fiyatı,
4. icabında gönderme ve paketleme masrafları,
5. Ödeme, teslim veya ifa ile ilgili ayrıntılar,
6.
Sözleşme daimi veya düzenli tekrarlanan edimleri ihtiva ediyorsa sözleş
menin asgari süresi,
7.
Tüketicinin sözleşmeyi fesih veya malı geri verme hakkının mevcut oldu
ğu,
8.
Kalite ve fiyat bakımından denk sayılabilecek bir edimin ifa edilebileceği
veya malın mevcut olmaması halinde ifa edilmeyeceği hakkının saklı tu
tulduğuna dair ibare,
9.
Normal tarifeleri aşacak ise haberleşme vasıtasının tüketici tarafından
kullanılmasıyla oluşacak maliyet,
10. Teklifin veya fiyatın geçerlilik süresi.
(83)
Mesela anlaşılır olması açısından Almanya’da internet üzerinden iş yapan bir Türk’den yaptığı bu
tür işlemlerde Almancayı kullanması beklenebilir.
(84)
(85)
FernAbsG’de bu ön ödeme şartı aranmamıştır.
Önemli hususlardan kasıt, en ince ayrıntılar değil, tüketicinin bu değerlendirmesi neticesinde bir ka
rara varabileceği hususlardır.
Savaş BOZBEL
775
Müteşebbis yukarıda sayılan 1 - 8. bencilerdeki hususları içeren bir tas
dik (86) yazısını, zamanında (87) ve fakat en geç (88) edimin ifasında , malın
teslimi anında veya hizmetin ifasından önce, yazılı (89) olarak veya “bir sürek
li data taşıyıcısı’” nda (dauerhafte Datentraeger) tüketicinin emrine sunmalıdır.
Burada yönergede ve kanunda yer alan “sürekli data taşıyıcısı” tabirinden
ne anlaşılması gerektiği veya ne olduğu tarif edilmemiştir. Sadece FernAbsG
ile BGB’ye eklenen § 361a’nın 3. fıkrasında, gerekli bilgi veya beyanların, tü
keticiye “ bir belgede veya okunabilecek bir başka şekilde, hukuki muamele
lerin gereklerine uygun belirli bir süre için, içerik değişikliği olmaksızın” (90)
ulaştığı hallerde, bu bilgi veya beyanların “sürekli data taşıyıcısında” tüketici
nin bilgisine sunulmuş sayılacağı belirtilmektedir. Yönergede ve kanundaki
bir takım süreler gerekli bilgilerin sürekli data taşıyıcısına ulaşması ile başla
yacağından büyük öneme haiz olan bu kavramın açıklanmasında fayda var.
Tüketiciye okunabilecek bir şekilde gerekli bilgilerin ulaşmasını sağlayan
ve belirli b ir süre bu bilgilerin içeriğinin değişmeden tekrar değerlendirilme
sine, tüketici tarafından tekrar gerekli bilgilere müracaat edilebilmesine im
kan sağlayan araçlar sürekli data taşıyıcısı olarak tanimlanabilir (91). Belirli
b ir süre ise somut olaya göre değerlendirilmelidir. Uzun bir zaman aralığına
yayılan bir hukuki işlemde süreyi uzun tutmak gerekir. Araçlar olarak akla ilk
gelebilecek olanlar, disket ve CD-ROM’lardır. Her ne kadar bunların müte
şebbis tarafından tüketiciye verilebilmesi mümkünse de, internet üzerinden
yapılan muamelelerde her müteşebbisden bunu beklemek, ticari hayatı
olumsuz etkileyecektir.
Internet üzerinden yapılan işlemlerde müteşebbis e-mail veya benzer bir
vasıta ile de gerekli bilgileri tüketicinin bilgisine sunabilmelidir. E - maillerde,
tüketiciye gönderilen e-mailin, tüketicinin serverine, oradan da maılboxuna
(86)
(87)
FernAbsG burada bir tasdik yazısından bahsetmemektedir.
Kaideten bu bilgilerin, müşterinin sipariş verdiği reklam broşürlerinde, kataloglarda veya İnternet
te web-sitesinde yer almasını “zamanında” yapılmış saymak gerekir. Bkz- BT - Drucksache
14/2658, s. 38
(88)
Yani müteşebbis bunları sözleşme yapılmadan önce de yerine getirebilir.
(89)
FernAbsG yönergeden bu noktada ayrılmaktadır. Yazılı olma şartı burada aranmamıştır.
(90)
“in einer Urkunde oder in einer anderen lesbaren Form zugegangen sind, die dem Verbraucher fiir
eine den Erfordernissen des Rechtsgeschaefts entsprechende Zeit die inhaldich unveraenderte Wıedergabe der Informationen erlaubt”.
(91)
BT-Drucksache, 14/2658, s. 40 vd.
776
ulaşıp, her zaman için tüketici tarafından dovvnload yapılıp okunabilme imka
nının olduğu hallerde böyle bir araçtan söz edilebilir. Aynı şekilde, tüketicinin
gerekli bilgileri, vvebsite üzerinden dovvnload yaptıktan sonra harddiskine
kaydetmesini de böyle değerlendirmek mümkündür. Yani bu iki halde de
“sürekli data taşıyıcısından söz edilebilir. Söz edilebilir diyorum, çünkü
özellikle ikinci halde, yani gerekli bilgilerin sadece vvebsitede müşterilerin hiz
metine sunulması halinde, müşteriye özel olarak bu bilgiler e- mail vasıtasıy
la ulaştırılmamışsa, sürekli bir data taşıyıcısından söz edemeyiz, zira gerekli
bilgilerin müteşebbis tarafından değiştirilmesi her zaman için mümkündür.
Önemli olan husus, gerekli bilgilerin müteşebbis tarafından artık değiştirile
meyecek olmasıdır. Özetleyecek olursak, önemli olan, müşteriye gerekli bil
gilerin yazılı olarak veya sürekli data taşıyıcısında ulaşmasıdır. Bu bilgilerin
müşteriye ulaştığını ispat külfeti müteşebbise düşer. Müteşebbis gerektiğin
de müşterinin gerekli bilgileri internetten vvebsitesi üzerinden dovvnload ya
pıp, harddiske kaydettiğini ispat etmekle yükümlüdür. Müteşebbisin bu ko
nuda, kendi vvebsitesinde, gerekli bilgilerin her halükârda dovvnload yapılıp
harddiske kaydedilmesi gerektigine dikkat çekmesi, ispat açısından bir de
ğer taşımayacaktır.
Gerekli bilgiler ayrıca müşteri açısından okunabilecek olmalıdır. Mesela
gerekli bilgilerin müşteriye VVinzip veya PDF formatında gönderilmesi ve bu
şekilde bunların okunabilmesi açısından ilave programların bilgisayara yük
lenmesi zorunluluğunun olduğu hallerde okunabilirlikten söz edemeyiz (92).
Ayrica video veya teyp kaseti üzerine kaydedilen gerekli bilgilerde de okuna
bilirlik şartı yerine getirilmemiş demektir.
3. Tüketicinin Sözleşmeden Dönme ve Malı Geri Verme Hakkı
a) Sözleşmeden Dönme Hakkı
Yönergenin 6. maddesi ve FerbnAbsG’in 1. maddesinin 3. paragrafına
göre tüketici yedi iş günü içinde (93) herhangi bir sebep bildirmeden akitten
(92)
Buna karşın, CD olarak gönderilmede gerekli bilgileri okunabilir kabul etmek gerekir. Artık ÇDRom sürücüsü olmayan bir Computer düşünmek oldukça zor olsa gerek. Buna karşın daha yeni olan
DVD şeklinde gönderilmede okunabilirlikten söz edemeyiz.
(93)
FernAbsG’e göre bu süre, bu kanunla BG B’ye yeni eklenen § 361 a’e yapılan atıf dolasıyla iki haf
tadır.
Savaş BOZBEL
777
rücu edebilir. Yönergede akitten dönmenin ne şekilde yapılacağı hususu üye
devletlere bırakılmıştır. FernAbsG’deki düzenlemede, BGB’ye bu kanunla ek
lenen § 361a’ya atıfta bulunulurak, tüketicinin sözleşmeden dönme hakkı ve
daha sonra ise § 361a BGB’den ayrılan hususlar aynı maddede belirtilmiştir.
§ 361a BGB’ye göre, sözleşmeden dönme, dönme beyanının “sürekli bir
data taşıyıcısına (94)” ulaşması veya malın geri gönderilmesi suretiyle olur.
Dönme süresi, tüketiciye, açık şekilde akitten dönme konusunda aydınlatıl
dığını gösterir belgenin verilmesi ile başlar. Verilecek bu belgenin sözleşme
den dönme beyanının yönlendirileceği kişinin (genelde müteşebbis) adı ve
adresini ihtiva etmesi ve tüketici tarafından el yazılı veya dijital imza ile imza
lanmış olması gerekir. Dönme süresi konusunda ihtilaf çıkarsa ispat külfeti
müteşebbise düşmektedir. Akitten geri dönülmesi halinde müteşebbis, ma
lın veya hizmetin bedelini 30 gün içinde geri vermekle yükümlüdür. Bu süre
içerisinde geri ödemede bulunulmazsa müteşebbis temerrüde düşer. Geri
gönderme masrafları müteşebbise aittir. 40 Euroya kadar olan mal siparişle
rinde (95) olağan geri gönderme masrafları sözleşme ile tüketiciye tahmil olu
nabilir, meğerki teslim edilen mal ısmarlanan mal olmasın. Tüketicinin, malın
zayi olmasında veya değerinin azalmasında kusuru var ise bu halde malın
değerini veya değer azalmasını tazmin etmesi gerekir. Ancak tüketici sözleş
meden geri dönme konusunda gerektiği gibi aydınlatılmamış ise, bu halde
tüketici sadece ağır ihmal veya kastından sorumlu olacaktır. Sözleşmeden
geri dönme hakkının kullanıldığı ana kadar, bir eşya veya malın kullanımı ve
ya hizmetten yararlanma sözkonusu ise bunların değerinin de tazmin edilme
si gerekir. Bir malın veya hizmetin önceden belirlendiği şekilde kullanılması
veya ondan faydalanma ile oluşan değer azalmaları nazara alınmaz (96).
§ 361a BGB’den farklı olarak sözleşmeden dönme süresi; FernAbsG’in
2. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında öngörülen gerekli bilgilerin verilmesi yü
kümlülüğünün yerine getirilmesinden, mallarda malın tüketiciye ulaşmasın
dan, aynı türden malların tekrarlanan teslimatlarında ilk teslimatttan ve bir
(94)
(95)
“Sürekli data taşıyıcısı” hakkında yukarıdaki bilgilere atıfta bulunmakla iktifa ediyoruz.
Yönergede yer almayan bu hüküm Alman kitabevi sahiplerinin ısrarı üzerine, müşterinin kitabı alıp
okuduktan sonra iade etmesini zorlaştırmak gayesiyle konulmuştur.
(96)
Kanunda, ne zaman bir malın önceden öngörüldüğü şekilde kullanılmış sayılacağı hususunda bir
açıklık mevcut değildir.
t
778
hizmet sözkonusu ise, sözleşmenin yapıldığı günden önce başlayamaz. Aşa
ğıdaki hallerde ise sözleşmeden dönme hakkı ortadan kalkar.
a)
Mal teslimatlarında, malın alıcıya tesliminden itibaren en geç dört ay
sonra (97),
b)
Bir hizmetin ifası söz konusu ise,
aa) Sözleşmenin yapılmasından dört ay sonra,
bb) Müteşebbis, tüketicinin rızası dahilinde sözleşmeden dönme süre
sinin sona ermesinden önce hizmetin yerine getirilmesine başlamış
ise veya tüketici kendisi buna sebep olmuşsa.
Ayrıca şu hallerde de, aksine bir anlaşma yoksa ve kanuni diğer hüküm
ler mahfuz kalmak üzere, sözleşmeden dönme hakkı mevcut değildir.
a)
Müşterinin isteği üzerine hazırlanan, veya açıkça şahsi ihtiyaçlara tahsis
edilmiş, veya özelliği gereği geri göndermeye elverişli olmayan, veya ça
buk bozulabilecek veya son kullanma tarihi geçebilecek olan mallarda,
b)
Paketi tüketici tarafından açılan üzerine ses ve görüntünün kaydedildiği
mallarda veya yazılım programlarında
c)
Gazete, dergi ve mecmualarda,
d)
Yarış ve bahis oyunlarında,
e)
§ 156 BGB anlamında yapılan açık artırmalarda (98).
(97)
Yönergeye göre bu süre üç aydır.
(98)
Bu hüküm aslında hükümet tasarısında FemAbsG’in 1. maddesinde kanunun uygulanmayacağı
sözleşmeler arasında “açık artırma yoluyla” şeklinde tanzim edilmişti. Tasarının kanunlaşan şekli
yeni bir tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Bu hükmün esas konuluş amacı internet üzerinden
yapılan açık artırmaların önünü açmaktır. Fakat internet üzerinden yapılan bu tür açık artırmaların
§ 156 BGB anlamında bir açık artırma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu henüz
bir netliğe kavuşmamıştır. Bu tür internet açık artırmalarına örnek olarak www.ebav.com . www.ricardo.de gösterilebilir. Her ne kadar genelde bu tür açık artırmalarda muameleler iki tüketici ara
sında yapılsa da, bir çok firmanın bu yolla mallarını pazarladığını düşünecek olursak uygulama ala
nından bahsedilebilir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için, bkz. Wilmer, Thomas, “Rechtsfragen der In
ternet- Auktion” , NJW-CoR 3/2000; P estalozzi, Anton; Versteigerungen im Internet, SJZ 94 (1998),
241 vd.
Savaş BOZBEL
779
b) Malı İade Etme Hakkı (99)
Tüketiciye sözleşmeden dönme hakkı yerine, gene BGB’ye FernAbsG’le
eklenen § 361 b BGB çerçevesinde malı geri iade etme hakkı da verilebilir.
Tabii bir malın geri verilmesi tüketiciye malı geri gönderme külfeti yüklediğin
den bu birtakım şartlara tabi kılınmıştır. Buna göre:
a)
Satış prospekti, geri verme hakkı hususunda açık seçik tanzim edilmiş
bir bilgiyi ihtiva etmeli,
b)
Tüketici, satış prospektinin muhtevasını müteşebbisin yokluğunda öğre
nebilmen,
c)
Tüketiciye sürekli data taşıyıcısı üzerinde bir geri verme hakkı tanınmış
olmalı.
Ancak bu üç şartın varlığı halinde geri verme hakkından söz edilebilir.
Geri verme hakkı ancak malın geri gönderilmesi suretiyle yerine getirile
bilir. Gönderme masrafları müteşebbise aittir ve hiçbir suretle alıcıya tahmil
edilemez. Malın geri gönderilmesi mümkün değilse o zaman § 361a BGB’deki süreler dahilinde “geri alma talebi”‘nde bulunulabilir. Bu halde § 361a f. 2
BGB hükümleri de uygulanır. Geri alma talebi, yazılı olarak veya diğer sürek
li bir data taşıyıcısı üzerinden yapılabilir ve herhangi bir gerekçe içermesi de
zorunlu değildir.
4. Tüketicinin Korunmasına Yönelik Diğer Hükümler
a) Sipariş Edilmeyen Mal Teslimi veya Hizmet İfası
Yönergenin 9. maddesinde ve FernAbsG ile BGB’ye eklenen § 241a
BGB hükmüne göre, tüketiciye sipariş edilmeyen bir malın teslim edilmesi
veya hizmet ifası müteşebbis lehine herhangi bir kanuni hak doğurmaz. An
cak ifanın alıcı için belirlenmemiş, veya malın hatalı olarak sipariş edilmiş ol
duğu hallerde - alıcı bunu biliyor veya gerekli özeni gösterseydi bilebilecek
idiyse - kanuni talep hakları söz konusu olabilir. Tüketiciye sipariş edilen mal
yerine fiyat ve kalite bakımından denk bir mal teklif edilmiş ve bunu kabul ve
(99)
Yönerge, bu konuda asgari şartları ihtiva etmesi hasebiyle, geri verme hakkına yer vermemiştir.
780
malı geri gönderme masraflarını yüklenmek mecburiyetinin olmadığı hususu
na dikkat çekilmiş olduğu hallerde “sipariş edilmemiş bir mal” söz konusu
değildir.
b) Ödeme Kartlarının Kötüye Kullanılması Halinde Tüketicinin
Sorumluluğunun Sınırlandırılması ve Tüketicinin Korunması
Yönergenin 11. maddesine göre üye devletler, yönergenin kapsadığı
sözleşmelerde ödeme kartlarının hileli şekilde kullanılması neticesinde, tüke
ticinin oluşacak zararlarının giderilmesi amacıyla gerekli tedbirleri almakla
yükümlü tutulmuştur (100). Yönergeye göre bu hallerde tüketici ödemenin ip
talini veya hesaba alacak olarak geçirilmesini talep edebilmelidir. Bu hüküm
ler, internet ve diğer haberleşme vasıtalarıyla yapılan, kredi kartı, ec- kartı ve
diğer ödeme kartlarının kullanıldığı sözleşmelerde ortaya çıkacak dolandırıcı
lık vakalarının tüketicinin aleyhine olmasını önlemek gayesini gütmektedir.
Telefonda veya internette yapılan işlemlerde kartın ibraz edilmeden numara
sının verildiği haller bu tür olaylara örnek olarak sayılabilir. Yönergeye göre,
müşterinin verdiği ödeme talimatı ile örtüşmeyen, ödeme kartının her türlü
kullanımı hallerinde ödeme kartlarının hileli kullanımı sözkonusudur. Şu hal
de, ödeme kartının talimata aykırı olarak gerek üçüncü bir kişi gerekse söz
leşmenin tarafı vasıtasıyla kullanılması halleri de hileli kullanım içinde değer
lendirilmektedir (101).
Tüketicinin yapacağı ödeme talimatının iptali, veya hesaba alacak geçi
rilme taleplerine kimin muhatab olacağı, hileli kullanım hallerinde ispat külfe
tinin kime düşeceği, tüketicinin bu konudaki munzam kusurunun neticeleri
nin ne olacağı Yönergede düzenlenmemiştir. Bu konuda üye devletlerin mil
li hukuklarının genel hükümlerinin devreye gireceği kabul edilmelidir.
Almanya’daki mahkeme kararları ve Genel işlem Şartları Kanunu
(AGBG)’nun sağladığı kontrol mekanizması sayesinde tüketici bu tür durum
larda esasen önemli bir koruma zırhına sahip olduğundan Yönergenin ilgili
hükmünün milli hukuka uyarlanması önemli olmayan teknik düzenlemeleri ih-
(100) Bu konuda Avrupa Komisyonun[un] 30 Temmuz 1997 tarihli ve 97/489/EG sayılı elektronik öde
me araçlarıyla yapılan muamelelerle ilgili tavsiyesi için bkz. ABI. EG Nr. L 208 s. 52.
(101)
Mesela verilen talimatı aşan bir meblağın hesaptan kesilmesi veya borç muaccel olmadan meb
lağın kesilmesi gibi.
Savaş BOZBEL
781
tiva etmektedir (102). BGB’ye eklenen § 676h ile bu teknik hususlar düzen
lenmiştir. Alman Hukukundaki durum ise şu şekilde özetlenebilir.
Kartın ödeme talimatına aykırı şekilde kullanıldığı iddiası söz konusu ise,
kartı tanzim eden banka veya finans kuruluşu müşterinin geçerli bir ödeme
talimatı bulunduğunu ispat etmekle yükümlüdürler. Bu ispat külfeti Genel İş
lem Şartları vasıtasıyla kaideten müşteriye tahmil edilemez (103). Bu husus
ödeme kartlarının haberleşme vasıtalarının kullanıldığı - mesela telefon va
sıtasıyla PIN veya imza olmadan sadece Kart numarasının bildirildiği - haller
de de geçerlidir. Ancak kartın kötüye kullanıldığı durumlarda kart sahibi ku
surlu olarak kart sözleşmesinden doğan özen yükümlülüğünü yerine getir
memiş ve bu nedenle haksız ödemede bulunulmuşsa, kartı tanzim edenin
tazminat talep etme hakkı doğabilir. Fakat bu hakkın doğabilmesi için kartı
tanzim eden banka veya kredi kuruluşunun gerçekten bir zararının olması
şarttır. Ödemenin geri çekilme ihtimali olan - yanlış ödemede bulunulanın he
sap numarasının bilindiği - hallerde zararın oluştuğundan bahsedilemez.
Bir PIN (104) ile birlikte kullanılan kartların rıza haricinde kullanılmaları
halinde ise, müşterinin kayıp ihbarında bulunmasından sonra sorumluluğu
nun olmayacağı kabul edilmektedir (105). Kayıp ihbarı yapılmadan önce ise
kusura bağlı bir sorumluluk söz konusudur. Banka veya kredi kuruluşlarının
ihbar yapılmadan önce müşterinin kusursuz da olsa sorumluluğunu öngören
bir şartı sözleşmeye koyması bu nedenle geçersizdir (106). Ec-kartları ile il
gili özellikle bankaların kullandıkları genel işlem şartları mahkeme kararları
sayesinde müşterilerin lehine olan hükümler içermektedir. Buna göre müşte
ri kayıp ihbarında bulunduktan sonraki oluşacak zararlardan sorumlu değil
dir. Kayıp ihbarından önce ise, müşterinin ağır kusuru varsa, müşterinin olu
şacak tüm zararlardan sorumluluğu cihetine gidilebilir. Hafif kusurunun oldu
ğu hallerde ise sorumluluk yüzde on ile veya 100 DM ile sınırlandırılmakta
hatta bazen hiç bir şekilde sorumluluk öngörülmemektedir. ATM’lerden kart
sahibinin rızası haricinde ec-kart ile para çekilmesi hallerinde ise mahkeme
(102) Bkz. BT- Drucksache 14/2658, s. 19 vd.
(103) BGH NJW 1984,2460; Taupıtz, NJW 1 9 9 6 ,2 1 7 ,2 2 0 .
(104) Personal identifıcation number, kısaca şifre diyebiliriz. Kredi kartları genellikle PIN olmadan da
kullanılmaktadır.
(105) BGH NJW 1991,1886.
(106) BGH NJW 1991,1886; 1997,1700.
782
içtihatları, ATM’ierden para çekilmesinin, ancak PIN bilindiği takdirde müm
kün olduğunu, bunun ise ancak müşterinin ağır kusuru nedeni (107) ile kart
la birlikte PIN’in de üçüncü kişinin eline geçmiş olması halinde mümkün ola
bileceğinden hareketle, müşterinin ağır kusurunun varlığını kabul etmektedir
ler (108). Ancak kullanılan PIN ve ciplerin yeterince güvenli olmadığının anla
şıldığı hallerde böyle bir varsayımdan bahsedilemeyecektir.
Yukarıdaki esaslar ödeme kartlarının haberleşme vasıtalarının kullanıldı
ğı alana ve konumuzla ilgili olarak da mesafeli sürüm yoluyla yapılan sözleş
melere teşmil edildiği takdirde şu sonuca varabiliriz: Müşterinin, kartının kö
tüye kullanılması ile oluşan zararın tazmini talebi, kendisinin munzam kusuru
var ise reddedilebilecektir. Mesela internet üzerinden yapılan alış-verişlerde
kredi kartı numarasının şifresiz şekilde gönderilmesi (109), PIN veya TAN
(110) numaralarının özenli şekilde muhafaza edilmediği için üçüncü kişilerin
eline geçmesinde olduğu gibi (111).
c) AB Hukuku Dışında Yabancı Hukukun Uygulanmasının Şarta
Bağlanması
Alman Milletlerarası Özel Hukukunun düzenlendiği BGB’nin yürürlük ka
nununa 29a maddesinin (EGBGB 29a) (112) eklenmesiyle, tarafların araların
daki akde uygulanacak hukuku seçme hakları sınırlamaya tabi tutulmuştur.
Buna göre, taraflar, akde AB veya EFTA devletleri dışındaki bir devletin hu
kukunun uygulanmasını kararlaştırmışlarsa, akdin AB veya EFTA ‘ya üye
devletlerden herhangi birisi ile daha yakın bir irtibatı (enger Zusammenhang)
(107) Müşterinin ec - kartında bulunduğu cüzdanda PIN’m de bulunması ve daha sonra cüzdanın kaybe
dilmesi buna örnek gösterilebilir.
(108) Bkz. OLG Hamm NJW 1997, 1711; AG Frankfurt NJW 1998,687; CR 1998,723.
(109) SSL işlemine tabi tutulmadan gönderilmesi halinde olduğu gibi.
(110) TAN denilen “Transactions Number” numaralar daha çok internet üzerinden yapılan banka işlem
lerinde kullanılmaktadır. Buna göre müşteri yapacağı her işlem için mes. havale için, yeni bir TAN
numarası kullanmak zorundadır.
(111) Internet tarayıcılardan (Browser) “Internet Eiplorer 5”, istenildiği takdirde daha önce - mesela ban
ka işlemi esnasında - verilen bilgileri, bu bir şifre de olabilir, kaydetme özelliğine sahiptir. Dola
yısıyla bilgisayar üzerine kaydedilen bu bilgilerin, üçüncü kişiler tarafından “truva atı” denilen bil
gisayar virüsleri sayesinde “çalınması” ihtimali her zaman için mümkündür. Bu durumda en azın
dan müşterinin hafif kusurundan bahsedilebilir. Çünkü şifrelerinin tarayıcı üzerine kaydedilmesini
sağlayan sistemi kendisi seçmiş ve aktiv hale getirmiştir.
(112) Esasen bu hüküm § 12 AGBG’de yer almaktaydı.
Savaş BOZBEL
783
olması halinde, bu devletlerde cari olan tüketiciyi korumaya yönelik AB yö
nerge hükümleri uygulanacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında ise özellikle ya
kın irtibatın kabul edileceği halin şartları sayılmıştır. Buna göre şu iki şart bir
likte gerçekleştiği takdirde yakın irtibatın varlığı kabul edilecektir.
a)
Sözleşme AB veya EFTA üyesi devletlerin sınırları içerisinde alenen ya
pılan bir teklif veya reklama veya benzeri ticari bir faaliyete binaen yapıl
mış ve
b)
diğer tarafın, akdin yapılmasına yönelik beyanını açıkladığı esnada, AB
veya EFTA üyesi olan devletlerden birinde mutad meskeninin (gevvöhnlicher Aufenthalt) olması lazımdır.
II. Türk Hukuku Açısından
Türkiye’de internet üzerinden yapılan işlemlerle ilgili özel herhangi bir
düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı
üzere mevcut hükümlerle özel hukuk alanındaki problemlere çözüm buluna
bilmekle birlikte, bunların yetersiz olduğu da bir gerçektir. Internet üzerinden
yapılan hukuki işlemlerde, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanu
nun 8. ve 9. maddelerinde düzenlenen Kapıdan Satışlara dair hükümlerin uy
gulanıp uygulanmayacağı sorusu akla gelmektedir. TKK md. 8’de işyeri, fu
ar, panayır gibi satış mekanları dışında önceden mutabakat olmaksızın yapı
lan değeri 6.000.000 Türk Lirasını aşan tecrübe ve muayene koşullu satışlar,
kapıdan satışlar olarak tanımlanmıştır. Bu tür satışlarda, tüketici yedi günlük
tecrübe ve muayene süresi sonuna kadar malı kabul veya hiçbir gerekçe
göstermeden reddetmekte serbesttir. Ayrıca 9. md’de de satıcıya bu konu
da birtakım mükellefiyetler yüklenmiştir. Satıcı, hazırladığı sözleşme, fatura
veya tesellüm makbuzu ile birlikte en az 12 punto siyah koyu harflerle yazıl
mış, tüketicinin cayma hakkının var olduğunu, haklarının kendisine anlatıldı
ğını gösterir bir belgeyi tüketiciye vermekle yükümlüdür.
Kapıdan satışlarda tüketiciye, sözleşmeden cayma hakkının tanınması
nın ardında yatan düşünce, tüketicinin genellikle bu hallerde “sürpriz baskın
lara" (Überrumpelumpseffekt) (113) maruz kalarak iradesinin baskı altına alın
dığı, sağlıklı karar veremediğidir. Yedi günlük süre içerisinde müşteri daha
(113)
Bu konuda bkz. Waldenberger, Arthur; BB 1996,2365,2367; B orges, Georg; ZIP 1999, 130. Ay
rıca bkz. BGH NJW 1992,1889.
784
salim bir kafa ile düşünüp, sürpriz baskının etkisinden kurtulmuş olarak da
ha sağlıklı bir karara varabilecektir. İnternette yapılan sözleşmelerde, tüketi
cinin iradesini ve sağlıklı karar verme hürriyetini baskı altına alan böyle sürp
riz bir baskından söz etmek, kanaatimizce pek yerinde bir düşünce tarzı ol
masa gerek. İnternette alış veriş yapan tüketici, bilinçli olarak, isteyerek ken
disi o vvebsiteyi - belki önceden ne alacağına karar vermiş olarak - seçmiş
tir. İradesine bu halde bir baskıdan söz etmek genelde çok zordur. Bir ihti
malde, tüketici internetle bağlantı kurar kurmaz, pop up pencereler veya
banner vasıtasıyla tv shoppingde olduğu gibi, “hemen arayın, fırsatı kaçırma
yın gibi” bir reklam bombardımanına maruz kalmış ise bu halde iradesinin
baskı altında olduğundan söz edilebilir. Ancak sözleşmenin bunun neticesin
de akdedildiğinin ispatı somut olayda son derece zordur. Dolayısıyla bu nok
tadan baktığımızda internet üzerinden yapılan sözleşmelere TKK’nın kapıdan
satışları düzenleyen hükümleri uygulanamayacaktır. Ancak hali hazırda bu
yönde bir düzenleme eksikliğinin tüketicilerin zararına olmaması için, bu hü
kümlerin en azından “satıcı *- tüketici” arasındaki satışlara, kıyaserı uygulana
bileceğini düşünmekteyiz (114).
Sonuç
1. Günümüz teknolojisinin hızlı gelişimine hukukun ayak uyduramadığı
bir gerçektir. Internet üzerinden veya e-mail vasıtasıyla yapılacak irade be
yanlarında mevcut kanuni hükümlerin uygulanmasıyla, irade beyanının var
ması, ulaşması ve irade beyanının iptali gibi problemler BK’nın mevcut hü
kümleri ile çözülebilir görünmektedir.
2. Tüketicilerin korunması açısından TKK’nın kapıdan satışları düzenle
yen hükümleri yukarıda belirttiğimiz sebeplerden ötürü ancak kıyasen uygu
lanabilecektir. Hukuk güvenliğinin sağlanması açısından Avrupa Birliğine
aday bir ülke olarak bu alanda yeni düzenlemelere ihtiyaç vardır. Bu yeni dü
zenlemeler Tüketiciyi Koruma Kanunu içerisine, özellikle kapıdan satışların
düzenlendiği 9. maddeden sonra gelmek üzere “ Mesafeli Sözleşmeler” üst
başlığı altında ve “9a., 9b. .. Madde” şeklinde, birtakım eklemelerle yapıla
bileceği gibi, müstakil yeni bir kanunla da yapılabilir. Bu düzenlemeler yapı-
(114)
İki mütesebbis arasında internet üzerinden yapılan sözleşmelere ise uygulanamayacaktır, çünkü her
iki tarafda bu halde müteşebbisdir.
Savaş BOZBEL
785
lirken Yönergeden ve Alman Mesafeli Sözleşmeler Hakkındaki Kanundan
(FernAbsG) faydalanılabilir. Özellikle ülkemizde Genel İşlem Şartları Hakkın
da bir kanunun olmadığı ve internet üzerinden yapılan sözleşmelerin çoğun
lukla tüketicinin “iştirak” ettiği, katıldığı bir sözleşme olduğu düşünülecek
olursa bu düzenlemelerin yapılması aciliyeti daha iyi anlaşılacaktır.
3. Düzenlemeye ihtiyaç gösteren bir başka alan ise, e-maillerin delil ve
ya delil başlangıcı olup olamayacakları hususudur. E-mailleri şu andaki hal
leriyle -taraflar arasında bu tür unsurların kesin delil teşkil edeceğine dair bir
delil sözleşmesinin olmadığı hallerde (115) - bir delil başlangıcı olarak değer
lendirmek mümkündür. Manipüle edilme ihtimallerinin azaldığı ortamlarda ise
yazılı delil olarak dahi kabul edilebilirler.
4. Ayrıca sanal alemde yapılan muamelelerde hukuki güvenliğin artırıl
ması için de dijital imza düzenlemesi yapılması zorunludur. Böylece kişilerin
yaptıkları muamelelerin manipüle edilme ihtimalleri asgari seviyeye indirilmiş
ve yapılan bu muamelelerin o kişilere izafe edilebilmesi mümkün hale gelmiş
olacaktır.
—oOo—
(115)
Yukarıda, delil sözleşmesi var ise bu halde dahi bir takdiri delilden söz edilebileceğini belirtmiştik.
786
INTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLER VE BU KONUDA
Kısaltmalar
AB
: Avrupa Birliği
ABI
: Amtsblatt
AG
: Amtsgericht
AGBG
: Gesetz über die Allgemeine Geschaeftsbedingungen vom
1976
age
: Adı geçen eser
BB
: Der Betriebs - Berater
BGB
: Bürgerliches Gesetzbuch
BGH
: Bundesgerichtshof
BGHZ
: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BK
: Borçlar Kanunu
bkz.
: Bakınız
BT- Drucksache
: Bundestag Drucksache
CR
: Computer und Recht
DZVVır
: Deutsche Zeitschrift für VVirtschaftsrecht
EFTA
: European Free Trade Association
EG
: Europaeische Gemeinschaft
EGBGB
: Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
JuS
: Juristische Schulung
JZ
: Juristen Zeitung
LG
: Landgericht
md.
: Madde
MDR
: Monatsschrift für deutsches Recht
MMR
: Multimedia und Recht
NJW
: Neue Juristische VVochenschrift
NJW-CoR
: Neue Juristische VVochenschrift - Computer Report
NJW-RR
: Neue Juristische VVochenschrift - Rechtsprechungs - Report
OLG
: Oberlandesgerıcht
RDV
: Recht der Datenverarbeitung
\
■
-
787
Savaş BOZBEL
s.
: Sayfa
vd
: Ve devamı
WM
: VVertpapier Mitteilungen
ZIP
: Zeitschrift für VVirtschaftsrecht und Insolvenzrecht
Yararlanılan Kaynaklar
Akipek, Şebnem, Özel Hukuk ve Internet (http://inet-tr.ora.tr/inetconf5/tammetin/hukuk.html adresinden)
Borges, Georg; Verbraucherschutz beım Internet - Shoppıng, ZIP 1999, 130
Ebnet, Peter; Rechtsprobleme beı der Vervvendung vom Telefax, NJW 1992, 2985.
Elzer/Jacoby; Durch Fax übermıttelte VVillenserklşrungen und Prozef3handlungen,
ZIP 1997, 1821
Ernst, Stephan; Der Mausklick als Rechtsproblem - VVillenserklârungen im Internet,
NJW - CoR 1997, 165
Ernst, Stephan; Wirtschaftsecht im Internet, BB 1997, 1057.
Geıs, Ivo; Die digitale Signatur, NJW 1997, 3000.
Güran/Akünal/Bayraktar/Yurtcan/Kendigelen/Beller/Sözer, “Internet ve Hukuk Forumu” . (http://www.superonline.com/hukuk/ adresinden)
Heckman, Dırk, E-Commerce: Flucht in den virtuellen Raum? Zur Reichweite
gewerberechtlichen Bindungen des Internethandels, NJW 2000, 1370.
Köhler, Helmut; Die Rechte des Verbrauchers beim Tele Shoppıng (TV-Shoppıng, In^
ternet - Shoppıng), NJW 1998, 185.
Melullıs, Kalus - J.; Zum Regelungsbedarf bei der elektronischen VVillenserklaerung,
MDR 1994, 109
Mense, Stefan; Sichere Kommunikation per E-Mail, DB 1998, 532.
Morıtz, Hans - VVerner; Quo vadis elektronischer Geschaeftsverkehr?, CR 2000, 61
Öngören, Gürsel; Internet Hukuku (www.hukukcu.com adresinden)
788
Taupıtz, Jochen; KreditkartenmiBbrauch: Thesen zur zulaessigen Verteilung des Haftungsrisikos in AGB, NJW 1996, 217.
Taupıtz/Krıtter, Elektronische VVillenserklaerungen, JuS 1999, 839.
Ultsch, Mıchael L.; Zivilrechtliche Probleme elektronischer Erklaerungen - dargestellt
am Beispiel der Electronic Mail, DZVVır 1997, 466.
Ultsch, Mıchael L.; Zugangsprobleme bei elektronischen VVillenserklaerungen - Dar
gestellt am Beispiel der Electronic Mail, NJW 1997, 3007.
VValdenberger, Arthur; Grenzen des Verbraucherschutzes beim AbschluB von Vertraegen im Internet, BB 1996, 2365.
2001 YILI YARGITAY DERGİSİ
BİBLİYOGRAFYASI
H. Bayram USLU (*)
Konulara Göre (**)
l-GENEL KONULAR
SELÇUK,Doç.Dr.Sami; Temyiz Yolu Denetimi ve Sınırları,
XXVII,(1-2),2001,5-46
SELÇUK,Doç.Dr.Sami; 2001-2002 Adli Yıl Açış Konuşma Özeti,
XXVII,(4),2001,613-642
ÖZDEMİR.M. Şükrü; Karar Eleştirisi, XXVII,(1-2),2001,47-62
ÖZOK, Özdemir; 2001-2002 Adli Yıl Açılışında Yaptığı Konuşma,
XXVII,(4),2001,643-652
SAVAŞ, Vural; Vural Savaş’ın Gözüyle Atatürkçülük, XXVII,
(4),2001,653-666
BULGAN,Elif-ERTİN,Emin; Avrupa Birliğinde Avukatlık ve
Türkiye, XXVII,(3),2001,309-322
TURAN, Hüseyin; Adil Yargılanma Hakkı, XXVII,(4),2001,667-704
1-BİBLİYOGRAFYA
USLU, H. Bayram; 2001 Yılı Yargıtay Dergisi Bibliyografyası,
XXVII, (4),2001, 789-794
2-YARGİTAYDAN HABERLER
USLU, H. Bayram; Yeni Seçilenler, Emeklilik Nedeniyle Yargıtaydan Ayrılanlar, XXVII, (4),2001, 795-810
(*)
Yargatay Yayın Müdürü
(**)
Sıralamada, dergi sayısı esas alınmıştır.
790
BİBLİYOGRAFYASI
II-ANAYASA HUKUKU
GÜCÜK, Halis Turgut; Yeni Anayasa’mızın Oluşması ve Yargının
Bağımsızlığı,XXVII,(3),2001,323-332
III-MEDENİ HUKUK
TURHAN, Nedim; Ana-Babanın Çocuklarına Karşı, Çocukların
Ana-Babaya Karşı Olan Hak ve Yükümlülükleri ve Ehliyet
Sorunu,XXVII,(3),2001,333-362
IV-BORÇLAR HUKUKU
YAVUZ, Nihat; Doğrudan Doğruya Temsil/Nam-ı
Müstear/Dolayısıyla Temsil/İnançlı İşlem/Tarafta
Muvazaa/Nam-ı Müstear ile Muvazaa İlişkisi/İspat Rejimi (ve)
Kanuna Karşı Hile Kavramları ile Bunlara İlişkin Yargıtay
Uygulaması,XXVII,2001 ,(1 -2),63-100
V-CEZA HUKUKU
SELÇUK, Doç.Dr.Sami; Cezanın Çektirilmesinin Değişmezleri,
XXVII, (3),2001,363-366
MIHÇAK, Muhittin; Türk Ceza Kanunu-Madde 312,XXVII,(12),2001,101-114
ŞAHBAZ, Dr. İbrahim; Cezanın Ertelenmesinde içtima
Sorunu,XXVII,(1- 2),2001,115-136
OK,Sinan; Elektrik Hırsızlığı Suçunda Teselsül
Uygulaması;XXVII,(3),2001,367-372
GEDİK, Doğan; Meşru Savunmanın Özel Bir Hali Olarak Korku
Sebebiyle Adam Öldürme veya Yaralama,XXVII,(3),2001,373-392
HAKERİ, Hakan; Zincirleme-Pramitsel Oyunlar Düzenleme
Suçu,XXVII,(1-2),2001,137-172
KESKİN,Yrd.Doç.Dr.Serap; 1997 Tarihli Yeni Polonya Ceza
Kanunu Hakkında Bir Çeviri,XXVII,(3),2001,393-420
YILMAZ, Halil; Cenini Öldürme(Çocuk Düşürtme/Düşürme)
Suçu, XXVII,(4),2001,705-728
VI-ÖZEL HUKUK
AYGÜN, Mustafa Yaşar; İlişkilerin Belirlenmesi Bakımından
Mülkiyet-Mezar-Mezarlık-Orman ,XXVII,(3),2001,421 -480
^
791
H. Bayram USLU
VII-TİCARET HUKUKU
ŞAHİNALP, Kaan; Türk Hukukunda Joint Venture’ların Hukuki
Yapısı ve Niteliği ile Joint Venture’larda Karşılaşılan
Sorunlar,XXVII,(3),2001,481 -524
ÖZTÜRK ,Sinan; Çekte İbraz, XXVII,(3),2001,525-556
AKKURT, Zülal; Joint Venture ve Konsorsiyum’un Türk
Hukuku’daki Yeri, XXVII,(4),2001,729-748
VIII-İCRA HUKUKU
UYAR, Talih; Kambiyo Senetlerine İlişkin Haciz Yoluyla
Takiplerde Borca itiraz Sebeplerinin İncelenmesi(İİY. Mad.
169/a), XXVII, (1-2),2001,173-224
IX-İŞ HUKUKU
ŞEN.Yrd.Doç.Dr. Murat; İş Hukukunda Askerlik Yükümlülüğü
Nedeniyle İşten Ayrılmanın Ortaya Çıkardığı Sorunlar ve
Askerliğini Bedelli Olarak Yapanların Hizmet Akitlerinin
Durumu,XXVII,(3),2001,557-596
X-İCRA-İFLAS HUKUKU
ASİLBAY, İbrahim Halil; Uygulamada İcra İflas Yasası 68b
Maddesi ve Eleştirisi,XXVII,(3),2001,597-605
XI-DEVLETLER HUKUKU
TURHAN, Nedim; Devletler Özel Hukukunda Kamu Düzeni,
XXVII, (1-2), 2001,225-238
XII-ULUSLARARASI HUKUKU
ŞAHİN, Ali Oğuz; Türk Hukukunda Suçluların Geri Verilmesi,
XXVII, (1-2), 2001,239-272
XIII-BİLİŞİM HUKUKU
BOZBEL, Savaş; İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler,
XXVII, (1-2), 2001,273-304
BOZBEL, Savaş; İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki işlemler ve
Bu Konuda 97/7 Sayılı Tüketicinin Korunmasına Dair AT
Yönergesi, XXVII, (4), 2001,749-788
—oOo—
792
BİBLİYOGRAFYASI
BİBLİYOGRAFYASI
Yazar Soyadlarına Göre (*)
-AAKKURT, Zülal
:
ASİLBAY, İbrahim Halil
:
XXVII, (3), 2001,597-605
AYGÜN, Mustafa Yaşar
:
XXVII, (3), 2001, 421-480
XXVII, (4), 2001, 729-748
-BBOZBEL, Savaş
:
XXVII,(1-2-4), 2001, 273304,749-788
BOZBEL, Savaş
:
XXVII,(4), 2001, 749-788
BULGAN, Elif-ERTİN, Emin
:
XXVII, (3), 2001, 309-322
-GGEDİK, Doğan
:
XXVII, (3), 2001, 373-392
GÜCÜK, Halis Turgut
:
XXVII, (3), 2001, 323-332
-HHAKERİ, Hakan
:
XXVII, (1-2), 2001, 137-172
-KKESKİN Yrd. Doç. Dr. Serap
:
XXVII, (3), 2001, 393-420
.
(*)
AÇIKLAMA
v
■
: XXVII (Dergi Cilt Sayısı); 1,2,3,4 (Dergi Sayısı);
2001 (Dergi Yayın Yılı);
597-605 (Yazının yayımlandığı dergi sayfa numaraları)
.
■
.
'
/
H. Bayram USLU
-MMIHÇAK, Muhittin
:
XXVII, (1-2), 2001,101-114
MIHÇAK, Muhittin
:
XXVII, (1-2), 2001,101-114
-O -
OK, Sinan
:
XXVII, (3), 2001, 367-372
-Ö -
ÖZDEMİR, M. Şükrü
;
XXVII,(1-2),2001,47-62
ÖZOK, Özdemir
:
XXVII, (4), 2001, 643-652
ÖZTÜRK, Sinan
:
XXVII, (3), 2001, 525-556
-SSAVAŞ, Vural
:
XXVII (4), 2001, 653-666
SELÇUK, Doç.Dr.Sami
:
XXVII, (1-2),2001, 5-46
:
XXVII (3), 2001, 363-366
:
XXVII (4), 2001 i 613-642
-ş -
ŞAHBAZ, Dr. İbrahim
:
XXVII, (1-2), 2001,115-136
ŞAHİN, Ali Oğuz
:
XXVII,(1-2), 2001, 239-272
ŞAHİNALP, Kaan
:
XXVII, (3), 2001, 481-524
ŞEN, Yrd. Doç. Dr. Murat
:
XXVII, (3), 2001, 557-596
-TTURAN, Hüseyin
:
XXVII (4), 2001, 667-704
TURHAN, Nedim
:
XXVII, (3), 2001, 333-362
TURHAN, Nedim
:
XXVII,(1-2), 2001, 225-238
TURHAN, Nedim
:
XXVII,(1-2), 2001, 225-238
794
BİBLİYOGRAFYASI
-u -
USLU, H. Bayram
:
XXVII (4), 2001, 789-791
USLU, H. Bayram
:
XXVII (4), 2001, 792-794
UYAR, Talih
:
XXVII, (1-2), 2001,173-224
-YYAVUZ, Nihat
:
XXVII, (1-2), 2001, 63-100
YILMAZ, Halil
:
XXVII (4), 2001, 705-728
—oOo—
/ YARGATAYDAN HABERLERİ
YENİ SEÇİLENLER
EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRI LANLAR
H. Bayram USLU (*)
« İhsan DEMİRKIRAN
2.7.1939
tarihinde İstanbul’da doğmuştur. Pertevniyal Lisesini bitirmiş,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1961 yılında mezun olmuştur.
İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Demirkıran, sırasıyla;
Malazgirt, Keleş ve Muratlı Hakimliği, Bakırköy ve Kadıköy Asliye Hukuk Ha
kimliği, Kadıköy Ticaret Mahkemesi Başkanlığı ve Kadıköy Adli Yargı Adalet
Komisyonu Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
3.9.1990 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ihsan Demirkıran, Yargı
tay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi iken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca
1.5.2001 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanvekilliğine (Hukuk) seçilmiş olup,
halen bu görevini sürdürmektedir.
İngilizce bilen Demirkıran’ın çeşitli dergilerde yayımlanmış mesleki ma
kaleleri vardır.
Resul ASLANKÖYLÜ
10.7.1938
tarihinde Mersin-Aslanköy’de doğmuştur. Mardin Lisesini bi
tirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1961 yılında mezun olmuş
tur.
Mersin hakim adayı olarak mesleğe başlayan Aslanköylü; sırasıyla Lice
Hakim Yardımcılığı, Mut, Tarsus ve Mersin Hukuk Hakimliği görevlerinde bu
lunmuştur.
(*)
Yargatay Yayın Müdürü
796
YENİ SEÇİLENLER
EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR
1982 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen Resul Aslanköylü, Yargıtay Bü
yük Genel Kurulunca 13.9.2000 tarihinde Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi
Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Almanca bil
mektedir.
Sadi UYSAL
1937 yılında Beypazarı’nda doğmuştur. Ankara Atatürk Lisesini bitirmiş,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1959 yılında mezun olmuştur.
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Uysal; sırasıyla Şemdinli
Münferit Sulh Hakimliği, Çekerek ve Güdül Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Ha
kimliği görevlerinde bulunmuştur.
1989 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen Sadi Uysal, Yargıtay Büyük Ge
nel Kurulunca 13.9.2000 tarihinde Yargıtay Ondördüncü Hukuk Dairesi Baş
kanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir.
Utkan ARASLI
29.9.1938
tarihinde Midyat’ta doğmuştur. Yozgat Lisesini bitirmiş, An
kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1961 yılında mezun olmuştur.
Yozgat hakim adayı olarak mesleğe başlayan Araslı-, sırasıyla Beşiri Ha
kim Yardımcılığı, Yeşilova Hakimliği, Zonguldak İş Hakimliği, Yargıtay Tetkik
Hakimliği ve Anayasa Mahkemesi Raportörlüğü görevlerinde bulunmuştur.
15.8.1991
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Utkan Araslı, Yargıtay
Büyük Genel Kurulunca 17.9.2001 tarihinde Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Da
iresi Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Fransızca
ve İngilizce bilmektedir. Fransız İş Hukukuna ilişkin Rapor, Fonlar ve Sosyal
Yardım Zammına Yönelik Tebliğleri bulunmaktadır.
Nuri OK
1942 yılında Tarsus’ta doğmuştur. Tarsus Lisesini bitirmiş, Ankara Üni
versitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun olmuştur.
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Ok; sırasıyla Tomarza
Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Karataş Cumhuriyet Savcılığı, Gaziantep
797
H. Bayram USLU
Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Yardımcılığı
görevlerinde bulunmuştur.
16.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Nuri Ok, Yargıtay Büyük
Genel Kurulunca 24.1.2001 tarihinde Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi Baş
kanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. Kamu Yönetimi
Uzmanlık Programını bitirmiştir. “Adalet Bakanlığının Noterler Üzerindeki De
netimi” adlı bir inceleme yazısı bulunmaktadır.
Ahmet Erkal BAÇÇIOĞLU
5.8.1944
tarihinde Kalecik’te doğmuştur. Kırıkkale Lisesini bitirmiş, An
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Baççıoğlu', sırasıyla Eski
pazar, Seben, Haymana Hakimliği, Ankara Sulh ve Asliye Hukuk Hakimliği ve
Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
15.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Erkal Baççıoğlu,
Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 17.9.2001 tarihinde Yargıtay Onüçüncü Hu
kuk Dairesi Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir.
Muzaffer TUTAR
8.1.1940
tarihinde Ermenek’te doğmuştur. Konya Lisesini bitirmiş, An
Ermenek hakim adayı olarak mesleğe başlayan Tutar; sırasıyla Hanak,
Sarayönü ve Ankara Cumhuriyet Savcılığı, Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimliği
ve Başmüşavirliği, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ve Adalet
Bakanlığı Müsteşar Yardımcılığı görevlerinde bulunmuştur.
7.6.1992
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen ve Başbakanlık Müsteşar
Yardımcılığı görevinde de bulunan Muzaffer Tutar, Yargıtay Büyük Genel
Kurulunca 29.1.2001 tarihinde Yargıtay Onsekizinci Hukuk Dairesi Başkanlı
ğına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir. “Kamulaştırma Dava
ları” adlı bir eseri bulunmaktadır.
YENİ SEÇİLENLER
798
Mustafa Fadıl İNAN
3.12.1938
tarihinde Turgutlu’da doğmuştur. Manisa Lisesini bitirmiş,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1962 yılında mezun olmuştur.
Manisa hakim adayı olarak mesleğe başlayan İnan-, sırasıyla Karayazı,
Eşme ve Turgutlu Cumhuriyet Savcılığı, Van ve Salihli Cumhuriyet Başsavcı
lığı, İzmir Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği ile Bursa ve Ankara Cumhuriyet Baş
savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
25.9.1992 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Fadıl İnan, Yar
gıtay Büyük Genel Kurulunca 7.5.2001 tarihinde Yargıtay Dördüncü Ceza
Dairesi Başkanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir.
Mustafa AYDIN
28.1.1945
tarihinde Ağın’da doğmuştur. Kırıkkale Lisesini bitirmiş, İstan
bul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1969 yılında mezun olmuştur.
İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Aydın-, sırasıyla Cide Ha
kim Yardımcılığı, Cide Hakimliği, Susurluk Ceza Hakimliği, İnebolu Ağır Ce
za Mahkemesi Başkanlığı, Adalet Müfettişliği ve Başmüfettişliği görevlerinde
bulunmuştur.
25.9.1992 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Aydın, Yargıtay
Büyük Genel Kurulunca 5.7.2001 tarihinde Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi Ba
kanlığına seçilmiş olup, halen bu görevini sürdürmektedir.
Türker İÇELLİ
1941 yılında İskilip’te doğmuştur. Kastamonu Lisesini bitirmiş, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1967 yılında mezun olmuştur.
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan İçelli; sırasıyla Siirt, Ka
man ve Ankara Cumhuriyet Savcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görev
lerinde bulunmuştur.
2.11.2000
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Türker İçelli, halen Yar
gıtay Onbirinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
799
H. Bayram USLU
Nizamettin ÇİĞDEMTEKİN
2.2.1944 tarihinde Yozgat’ta doğmuştur. Yozgat Lisesini bitirmiş, İstan
bul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olmuştur.
Yozgat hakim adayı olarak mesleğe başlayan Çiğdemtekin, sırasıyla
Yunak Sorgu Hakimliği, Ovacık Hakimliği, Köyceğiz ve Çubuk Kadastro Ha
kimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Nizamettin Çiğdemte
kin, halen Yargıtay Onyedinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdür
mekte olup, İngilizce bilmektedir.
Tuncer BÜYÜKKAYMAKÇI
3.3.1944 tarihinde Sinop’ta doğmuştur. Sinop Lisesini bitirmiş, İstanbul
İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Büyükkaymakçı-, sırasıy
la Van Sulh Hukuk Hakimliği,Çaykara Hakimliği, Taşköprü Ceza Hakimliği ve
Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Tuncer Büyükkaymakçı,
halen Yedinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fran
sızca bilmektedir.
Erdal SANLI
1947 yılında Kilis’te doğmuştur. Ankara Gazi Lisesini bitirmiş, Ankara
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Sanlı; sırasıyla Çınar ve
Çifteler Hakimliği, Karacabey Hukuk Hakimliği, Merzifon, Gelibolu ve Ankara
Hakimliği ile Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuş
tur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Erdal Sanlı, halen Birinci
Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
800
YENİ SEÇİLENLER
M ahmut ACAR
20.10.1946 tarihinde Kalecik’te doğmuştur. Ankara Gazi Lisesini bitir
miş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezün olmuştur.
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Acar, sırasıyla Alucra Ha
kimliği, Gümüşhacıköy ve Kuyucak Ceza Hakimliği, Zonguldak Ağır Ceza
Mahkemesi Başkanlığı, Ankara Asliye Ceza Hakimliği ve Ankara Ağır Ceza
Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mahmut Acar, halen Do
kuzuncu Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
Mustafa Lütfü ÜÇKARDEŞLER
1.11.1948
tarihinde Salihli’de doğmuştur. Salihli Lisesini bitirmiş, Anka
ra Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun olmuştur.
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Üçkardeşler, sırasıyla Sa
vur ve Ulubey Hakimliği, Yalvaç ve Kayseri Hukuk Hakimliği ile Ankara Asli
ye Hukuk Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Lütfü Üçkar
deşler, halen Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
Coşkun ÖZTÜRK
15.3.1946 tarihinde Ordu’da doğmuştur. Ankara Yıldırım Beyazıt Lisesi
ni bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun ol
muştur.
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Öztürk; sırasıyla Kemali
ye ve Borçka Hakimliği, Yerköy Hukuk Hakimliği, Çerkezköy Tapulama Ha
kimliği, Bartın Hakimliği ve Ankara İş Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Coşkun Öztürk, halen
Onuncu Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
A li SELİM
5.6.1950
tarihinde Samsun’da doğmuştur. Samsun Ondokuzmayıs Li
sesini bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1973 yılında mezun
olmuştur.
801
H. Bayram USLU
Samsun hakim adayı olarak mesleğe başlayan Selim', sırasıyla Beşiri
Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Pınarbaşı Cumhuriyet Savcılığı, Elbistan
Cumhuriyet Başsavcılığı, Adalet Müfettişliği ve Başmüfettişliği görevlerinde
bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen A li Selim, halen Yargıtay
Onsekizinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce
bilmektedir.
Sedat BAKICI
1951 yılında Giresun’da doğmuştur. Trabzon Lisesini bitirmiş, İstanbul
İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Bakıcı; sırasıyla Şanlıur
fa, Yahyalı ve Eskipazar Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde
bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Sedat Bakıcı, halen Yar
gıtay Onbirinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
İngilizce bilmekte olan Bakıcı’nın, “Devlet İdaresi Aleyhinde Cürümler-Açıklamalı Zimmet, İrtikap ve Rüşvet Suçları”, “Genel Adap ve Aile
Düzenine Karşı Cürümler” , “Ceza Kanunu - Genel Hükümler”, “TCKCMUK-CİK”, “Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza
Kanunu Genel Hükümler” , “Ceza ve Yargılama Usulüne İlişkin Temel
Kanunlar”, “Hukuk ve Yargılama Kanunları ile Gayrimenkul Mevzuatı”,
“Kolluk Mevzuatı”, “Gıda Maddelerine İlişkin Suçlar”, “Ceza ve Yargıla
ma Hukuku Mevzuatı”(ll cilt) adlı eserleri ve çeşitli dergilerde yayımlanmış
çok sayıda mesleki araştırma ve inceleme yazısı bulunmaktadır. Hakim ve
Savcı Adayları Eğitim Merkezi ile Polis Akademisinde öğretim görevlisi ola
rak görev yapmaktadır. “Yargının Ana Sorunları ve Çağdaş Konumu ile Dev
letin Gençliğe Bakış Açısı Ne Olmalıdır?” konulu yarışmalarda ödül almıştır.
Neslihan SEVER
1954 yılında Ankara’da doğmuştur. Ankara Halide Edip Adıvar Lisesini
bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1975 yılında mezun ol
muştur.
802
YENİ SEÇİLENLER
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Sever; sırasıyla Artvin Ha
kim Yardımcılığı, Afyon Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği ve Yargıtay Tetkik Ha
kimliği görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Neslihan Sever, halen
Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Anka
ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde “İş Görme Akidleri” konusunda master
yapmıştır.
Ahmet ÖZGAN
3.8.1955
tarihinde Avanos’ta doğmuştur. İstanbul Atatürk Erkek Lisesi
ni bitirmiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1977 yılında mezun ol
muştur.
İstanbul hakim adayı olarak mesleğe başlayan Özgan-, sırasıyla Ordu ve
Kozluk Sorgu Hakimliği, Beşiri Hakimliği, Batman Ağır Ceza Mahkemesi
Üyeliği ve Çumra Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulun
muştur.
• 2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Özgan, halen
Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. “Ka
dastro Yasasının 29/2 Maddesinin Getirdiği Yenilik” konulu makalesi bulun
maktadır.
Necdet GÜRBÜZTÜRK
23.1.1950
tarihinde Kaman’da doğmuştur. Kabataş Erkek Lisesini bitir
miş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1975 yılında mezun olmuştur.
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Gürbüztürtk; sırasıyla To
kat Sorgu Hakimliği, Susuz Hakimliği, Gülşehir ve Bandırma Hukuk Hakimli
ği ile Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Necdet Gürbüztürk, ha
len İkinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
İsmet BALSEVEN
1942 yılında Kahramanmaraş’ta doğmuştur. Kahramanmaraş Lisesini
bitirmiş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun ol
muştur.
803
H. Bayram USLU
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Balseven; sırasıyla Ispir
Cumhuriyet Savcılığı, Eğridir Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Malatya Cum
huriyet Savcılığı, Malatya, Edirne, Antalya, Denizli ve Konya Cumhuriyet Baş
savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen İsmet Balseverı, halen
Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Al
manca bilmektedir.
İsmail SEÇER
1942 yılında Çorum’da doğmuştur. Çorum Atatürk Lisesini bitirmiş, İs
tanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1968 yılında mezun olmuştur.
Çorum hakim adayı olarak mesleğe başlayan Seçer, sırasıyla Şiran ve
Yumurtalık Cumhuriyet Savcılığı, Osmaniye Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı ile
Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen İsmail Seçer, halen Yar
gıtay Beşinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransız
ca bilmektedir.
Tuncer ÖZMEN
1948 yılında Ardanuç’ta doğmuştur. Erzurum Lisesini bitirmiş, Ankara
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Özmerı; Kiğı, Çerkeş, Ta
vas, Zonguldak, Aliağa ve İzmir Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
2.11.2000 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Tuncer Özmen, halen
Yirminci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bil
mektedir.
Şükrü TÜRKTEMEL
25.2.1944
tarihinde Nevşehir’de doğmuştur. Ankara Kurtuluş Lisesini
bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun ol
duktan sonra mesleğe başlayan Türktemei, Divriği Cumhuriyet Savcılığı, İl
gaz Cumhuriyet Savcılığı, Urfa Cumhuriyet Başsavcılığı, Keskin Cumhuriyet
804
YENİ SEÇİLENLER
Başsavcılığı, Altındağ ve Ankara Hakimliği ile Ankara Birinci Ağır Ceza Mah
kemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Şükrü Türktemel, halen
Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
Ahmet Tuncer SÖNMEZ
3.4.1940
tarihinde Mecitözü’de doğmuştur. Kabataş Erkek Lisesini bitir
miştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun olduk
tan sonra mesleğe başlayan Sönmez; sırasıyla Arsin Cumhuriyet Savcılığı,
Konya Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Ankara Cumhuriyet Savcı Yardımcılı
ğı, Adalet Müfettişliği, Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimliği ve Ka
nunlar Genel Müdür Yardımcılığı ile Adalet Bakanlığı Yüksek Müşavirliği gö
revlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Tuncer Sönmez,
halen Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesi Üyesi oiarak görevini sürdürmektedir.
“Hukukun Esasları” adlı ortak bir eseri ile çeşitli dergilerde yayımlanmış ma
kaleleri bulunmaktadır.
Muammer A YDIN
1945 yılında Gülşehir’de doğmuştur. Nevşehir Lisesini bitirmiştir. İstan
bul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1968 yılında mezun olduktan sonra
mesleğe başlayan Aydın; Özalp, Doğanhisar, Vezirköprü, Kırşehir ve Ankara
Hukuk Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Muammer Aydın, halen
Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup,
Fransızca bilmektedir.
A li Nasuhi KURDOĞLU
3.10.1944
tarihinde Borçka’da, doğmuştur. Haydarpaşa Lisesini bitirmiş
ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1967 yılında mezun olmuştur.
Kadıköy hakim adayı olarak mesleğe başlayan Kurdoğlu; sırasıyla Vi
ranşehir ve Pazar Cumhuriyet Savcılığı, Pazar Cumhuriyet Başsavcılığı, An
kara Cumhuriyet Savcılığı, Ankara Sıkıyönetim Yardımcı Savcılığı, Altındağ
805
H. Bayram USLU
Ankara Cumhuriyet Savcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde
bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ali Nasuhi Kurdoğlu, ha
len Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce
bilmektedir. “Emniyeti Umumiye Nezareti Hakkında Bir İnceleme”,
“Amerika Birleşik Devletlerinde Jüri Yargılaması”,“Önödeme”, “Çocuk
Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla İlgili
Bir İnceleme”, “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Son Bir Karan Üzerine
Düşünceler” adlı telif ve “Danimarka’da Ombudsman” ,"Danimarka Hukuku
na ve Adli Teşkilatına Kısa Bir Bakış” , “ Danimarka Seçim Sistemi” adlı mes
leki konularda yayımlanmış çeviri ve makaleleri bulunmaktadır.
Kadir ÖZBEK
10.5.1948
tarihinde Ankara’da doğmuştur. Ankara Mustafa Kemal Lise
sini bitirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1970 yılında mezun
olduktan sonra mesleğe başiayan Özbek; Diyadin Hakimliği, Çay Hukuk Ha
kimliği, Osmaniye Tapulama Hakimliği, Ankara Ticaret Mahkemesi Üyeliği,
Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı ve Ankara Adli Yargı Adalet Komisyo
nu Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Kadir Özbek, halen Yargı
tay Onüçüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir. Çeşitli
dergilerde yayımlanmış makaleleri bulunmaktadır.
Aytaç MALKOÇ
1945 yılında Akşehir’de doğmuştur. Akşehir Lisesini bitirmiştir. Ankara
Bir süre Ankara Barosunda avukatlık yaptıktan sonra mesleğe başlayan
Malkoç; sırasıyla Adıyaman ve Uşak Hakimliği, Yargıtay Dördüncü Hukuk
Dairesi Tetkik Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuş
tur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Aytaç Malkoç, halen Onü
çüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bil
mektedir. “Memurlar ve Suçlar, Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Huku-
806
YENİ SEÇİLENLER
ki Sorumlulukları”, “Kira Tahliye -Tespit ve Tazminat Davaları” adlı ortak
eserleri bulunmaktadır.
Hüseyin Ruhi US
3.10.1951
tarihinde Ünye’de doğmuştur. Ünye Lisesini bitirmiş ve Anka
ra Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1973 yılında mezun o'lmuştur.
Ünye hakim adayı olarak mesleğe başlayan l/s; sırasıyla Kale, Dazkırı
Cumhuriyet Savcılığı, Tunceli ve Gemlik Cumhuriyet Başsavcılığı, İstanbul
Cumhuriyet Savcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulun
muştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Hüseyin Ruhi Us, halen
Yedinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
Şerife ÖZTÜRK
15.3.1954 tarihinde Korkuteli’de doğmuştur. Antalya Lisesini bitirmiştir.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun olduktan son
ra mesleğe başlayan Öztürk', sırasıyla Midyat, Emirdağ, Şanlıurfa, Burdur,
Adana ve Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Şerife Öztürk, halen Yar
gıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
Mustafa KICALIOĞLU
7.2.1946
tarihinde Silifke’de doğmuştur. Silifke Lisesini bitirmiştir. Anka
ra Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun olduktan sonra
mesleğe başlayan Kıcaiıoğlu', sırasıyla Aralık, Giresun Cumhuriyet Savcılığı,
Baskil, Çankırı, Kocaeli ve Ankara Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mustafa Kıcaiıoğlu, halen
Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup,
İngilizce bilmektedir. “Suçlu Çocukların Topluma Kazandırılması” adlı master
tezi ve “Boşanma Halinde Maddi ve Manevi Tazminat” adlı yayımlanmış ma
kalesi bulunmaktadır.
807
H. Bayram USLU
\
Ali TURHAN
3.12.1952
tarihinde Ankara’da doğmuştur. Konya Karatay Lisesini bitir
miş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun olmuştur.
Konya hakim adayı olarak mesleğe başlayan Turhan; sırasıyla Muş Ha
kim Yardımcılığı, Kaş Sorgu Hakimliği, Kaş Ceza Hakimliği, Refahiye ve Sultanhisar Hakimliği, Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimliği, Personel Genel Müdür
lüğü Daire Başkanlığı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcıvekilliği görevlerinde
bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ali Turhan, halen Yargıtay
Altıncı Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Almanca bil
mektedir. “Kalem Mevzuatı” adlı bir eseri ile çeşitli dergilerde yayımlanmış
tercüme ve makaleleri bulunmaktadır.
Ahmet VELİOĞLU
5.8.1950 tarihinde Görele’de doğmuştur. İstanbul Bakırköy Lisesini bi
tirmiştir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1974 yılında mezun ol
duktan sonra mesleğe başlayan Velioğlu-, İğdır, Felahiye, Ulubey, Alaşehir,
Ankara ve Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet Velioğlu, halen
Yargıtay Yirminci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup,
Fransızca bilmektedir. “Kat Mülkiyeti” adlı bir eseri bulunmaktadır.
M. Emin SEÇKİN
3.4.1948
tarihinde Siirt’te doğmuştur. Siirt Lisesini bitirmiş, Ankara Üni
Bir süre Vakıflar Bölge avukatlığı yaptıktan sonra mesleğe başlayan
Seçkin-, sırasıyla Digor ve Bozcaada Hakimliği ile Yargıtay Tetkik Hakimliği
görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen M. Emin Seçkin, halen Bi
rinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bil
mektedir.
808
YENİ SEÇİLENLER
Mehmet KILIÇ
12.1.1956 tarihinde Ankara’da doğmuştur. Beypazarı Lisesini bitirmiştir.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1978 yılında olduktan sonra mes
leğe başlayan Kılıç; sırasıyla Şenkaya ve Hekimhan Sorgu Hakimliği, Mucur,
Çatalca Hakimliği ve Yargıtay Tetkik Hakimliği, Ankara Hakimliği, Ankara Be
şinci Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mehmet Kılıç, halen Yar
gıtay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngi
lizce bilmektedir.
Aysel ÖZGÜR
1953 yılında Çankırı’da doğmuştur. Çankırı Lisesini bitirmiş, Ankara Üni
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Özgür, Yerköy Hakimliği
ile Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Aysel Özgür, Onbeşinci
Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce bilmektedir.
Ankara Üniversitesi Ticaret Hukuku Kürsüsünde master yapmıştır.
Asuman CELKAN
13.8.1953
tarihinde Tosya’da doğmuştur. İzmir Kız Lisesini bitirmiş, İs
tanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1976 yılında mezun olmuştur.
Bir süre avukatlık yaptıktan sonra mesleğe başlayan Celkan-, sırasıyla
Sivrice, Havsa Hakimliği ve Yargıtay Tetkik Hakimliği görevlerinde bulun
muştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Asuman Celkan, halen
Yirmibirinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, İngilizce
bilmektedir.
Murtaza DOLU
1955 yılında Elazığ-Keban’da doğmuştur. Elazığ Atatürk Lisesini bitir
miş, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1981 yılında mezun olmuştur.
809
H. Bayram USLU
Ankara hakim adayı olarak mesleğe başlayan Dolu; sırasıyla İliç ve Gök
sün Hakimliği, Yargıtay Tetkik Hakimliği ile Yargıtay Genel Sekreter Yardım
cılığı görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Murtaza Dolu, halen Yir
minci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca bil
mektedir. Avrupa Topluluğu Özel Hukuk (Rekabet Hukuku) dalında master
yapmıştır.
Mehmet Nuri ŞERBETÇİOĞLU
12.1.1944
tarihinde Kırıkkale’de doğmuştur. Kırıkkale Lisesini bitirmiştir.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1967 yılında mezun olduktan son
ra mesleğe başlayan Şerbetçioğlu; Selim Hakim Yardımcılığı, Kargı Hakim
liği, Batman Hukuk Hakimliği, Diyarbakır Tapulama Hakimliği ve Bursa Hu
kuk Hakimliği görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Mehmet Nuri Şerbetçioğ
lu, halen Yargıtay Onsekizinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdür
mekte olup, İngilizce bilmektedir.
Hasarı ERBİL
2.3.1952 tarihinde Denizli-Yatağan’da doğmuştur. Acıpayam Lisesini bi
tirmiştir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1973 yılında mezun olduk
tan sonra mesieğe başlayan Erbil; Posof ve Sarıcakaya Cumhuriyet Savcı
Yardımcılığı, Köyceğiz Cumhuriyet Savcılığı, Mardin Cumhuriyet Başsavcılı
ğı, Yalova Cumhuriyet Başsavcılığı, Antalya Cumhuriyet Başsavcıvekilliği ile
Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Hasarı Erbil, halen Yargı
tay Altıncı Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmekte olup, Fransızca
bilmektedir.
Uf kay DEMİRCİ
6.3.1955
tarihinde Samsun-Bafra’da doğmuştur. Çorum Lisesini bitir
miştir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1976 yılında mezun olduk
tan sonra mesleğe başlayan Demirci; sırasıyla Bitlis Asliye Ceza Hakimliği,
Kırşehir Sulh Hukuk Hakimliği, Çorum Asliye Hukuk Hakimliği, İstanbul Ha
kimliği ile İstanbul Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
810
YENİ SEÇİLENLER
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ufkay Demirci, halen Yar
gıtay Onikinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
Hamdi Yaver AKTAN
22.7.1953
tarihinde Giresun’da doğmuştur. Hopa Lisesini bitirmiştir. An
kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1976 yılında mezun olduktan sonra
mesleğe başlayan Aktan; sırasıyla Elbistan ve Ardanuç Cumhuriyet Savcı
Yardımcılığı, Kemah, Havza ve Uşak Hakimliği, Rize Cumhuriyet Başsavcılı
ğı ile Tekirdağ Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
8.5.2001 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Hamdi Yaver Aktan, ha
len Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
Hukuk-Kriminoloji alanında makaleleri bulunmaktadır.
—oOo—
811
YARGITAY YAYINLARI
•
İSVİÇRE BORÇLAR KANUNU ŞERHİ
(İkinci Bölüm-Çeşitli Sözleşme llişkileri-Madde:184-551
Dr. Herman BECKER, Çeviren: Dr. A. Suat DURA........ 3.240.000.-TL
•
BORÇLAR HUKUKUNUN UMUMİ KISMI
Andreas von TUHR, Çeviren: Av. Cevat ED EG E........... 3.240.000.-TL
•
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI (Hukuk-Ceza). . 2.160.000.-TL
•
•
•
•
YARGITAY I. BAŞKANLARININ ADALET YILI
AÇIŞ KONUŞMALARI (1943-1993)..................
1.620.000.-TL
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (I),
Yıl: 1975-1981 ...................................
2.160.000.-TL
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (II),
Yıl: 1982-1986............................................
2.160.000.-TL
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (III),
Yıl: 1987-1991 ...................
2.160.000.-TL
•
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI
HUKUK BÖLÜMÜ CİLT: 6 .................................................. 3.240.000.-TL
•
125. YILINDA YARGITAY-ALBÜM
•
130. YILINDA YARGITAY-ALBÜM . . ............................. 6.210.000.-TL
•
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARAR ÖZETLERİ
(Hukuk-Ceza) 1926-1998................
3.240.000.-TL
•
ATATÜRK VE HUKUK...................
3.240.000.-TL
•
1990-1999 YKD CD (Bilgisayar Programı)....................50.000.000.-TL
•
1926-2000 Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararları
(Hukuk-Ceza) CD’s i ................
.......
1.620.000.-TL
75.000.000.-TL
812
• YARGITAY KARARLARI DERGİSİ
C ilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-12..............
6.060.000.-TL
6.060.000.-TL
C ilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-12..............
C ilt: 20, Yıl: 1994, Sayı: 1-12.......................
6.060.000.-TL
C ilt: 23, Yıl: 1997, Sayı: 1-12......................................
6.060.000.-TL
C ilt: 24, Yıl: 1998, Sayı: 1-12............................................. 6.060.000.-TL
C ilt: 25, Yıl: 1999, Sayı: 1-12. . . . ................................... 9.696.000.-TL
C ilt: 26, Yıl: 2000, Sayı: 1-12.................................. , . . .1 5.000.000.-TL
C ilt: 27, Yıl: 2001, Sayı: 1-12 ........................................ 24.000.000.-TL
• YARGITAY DERGİSİ
C ilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-4.................................
3.030.000.-TL
C ilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-4. . ........................................ 3.030.000.-TL
C ilt: 20, Yıl: 1994, Sayı: 1-4............................................... 3.030.000.-TL
C ilt: 21, Yıl: 1995, Sayı: 1-4............................................... 3.030.000.-TL
C ilt: 22, Yıl: 1996, Sayı: 3-4...................
3.030.000.-TL
Cilt : 23, Yıl: 1997, Sayı: 1-4.......................
3.030.000.-TL
C ilt: 24, Yıl: 1998, Sayı: 1-4.............................
3.030.000.-TL
C ilt: 25, Yıl: 1999, Sayı: 1-4............................................... 3.232.000.-TL
Cilt : 26, Yıl: 2000, Sayı: 1-4.............................
5.000.000.-TL
C ilt: 27, Yıl: 2001, Sayı: 1 -4 .............................................. 8.000.000.-TL
1- Yayın bedellerine %1 ve %8 oranındaki Katma Değer Vergisi dahildir.
2- Süreli yayınlarla, YİBK, Hukuk Bölümü Cilt: 6, Yargıtay I. Başkanlarının
Adalet Yılı Açış Konuşmaları ve İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi adlı kitaplar
da, Hakim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakültesi öğrencilerine %20,
1999, 2000, 2001 yılları Yargıtay Kararları Dergisi ve Yargıtay Dergisi ile
Yargıtay içtihadı Birleştirme Karar Özetleri (Hukuk-Ceza), Atatürk ve Hu
kuk adlı yayınlarda %30 indirim uygulanır.
4- Süreli yayınlarda indirim uygulaması, yıllık abone olma koşuluna bağlıdır.
5- Ödemeli gönderilmez. Hiçbir yerde temsilcimiz yoktur.
HESAP NUMARALARIMIZ
1- T.C. Ziraat Bankası Kızılay Şubesi, 216826 ANKARA
2- Posta Çekleri Merkezi, 92932
YAZIŞMA ADRESİMİZ
Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası)
Vekaletler Caddesi No: 3 06658 Bakanlıklar/ANKARA
HABERLEŞME İÇİN TEL : 0-312-425 16 49 - 425 16 32
ABONE SERVİSİ
: 0-312-417 44 60 / 3505-3506
FAKS
: 0-312-419 41 11

E - Yargıtay Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

HUKUK SİSTEMİ VE AUTOPOİESİS

Özgeçmiş - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Tam metin için tıklayınız.

Türk-Alman Ekonomi Hukuku Ortak Yüksek Lisans Programı

1 15 Mart 2016 : Yuvarlak Masa "Türkiye`de kadınların saygın