saa ı t - Yargıtay Dergisi

Transkript

T. C.
T I R G IT 1 Y
K İ T A P
!. i Û !
S ayı : ..............
YARGITAY
D E R G İ S İ
^ T - .i
,_T O
-S^Yl .
Matbaacılık Sanayii / Ankara-1975
X
sa aı
&
K S T * p '•56 '
t
Sayı • ••
İÇ İ N D E K İ L E R
— ----------------
Sayfa
t
3
1 — İçindekiler
2 — Cevdet MENTEŞ
Medeni Kanunun 50 nci Yılı
Toplantısını Açış Konuşması . . . .
5 -9
3 — Esat ŞENER
Miras Hukukunda İadenin Yeri Ve
Ö n e m i .........................................................11-38
4 — Şükrü ÖZDEMİR
1711 Sayılı Yasanın Getirdiği Sorunlar
Ve İstanbul'da Düzenlenen Sempozyum
39 - 58
5 — Emin BAŞAKLAR
İsviçre Karayolları Trafik Kanunun
daki Hukuki Sorumluluğa İlişkin Bir
İ n c e le m e .................................................... 59-84
6 — Edip ŞİMŞEK
Anonim Ortaklıkların Kuruluştan Önce
Yürütme Ve Yargı Organları Tarafın
dan D e n e tim i.......................................... 85-93
7 — Gülsevin ERKAN
İş Hukuku İle Sosyal Sigorta Açısın
dan Çırakların Hukuksal Durumları .
95 -102
8 — Salim ÖZDEMİR
Organ Ve Doku Nakli İle İlgili Hukuki
G e l i ş m e l e r ................................................... 103-111
9 — Cemil SAATÇİOĞLU
Bazı Suç Ve Cezaların Affı Hakkmdaki
1803 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesi
Üzerine Bir İn c e le m e .................................113-119
10 — Sami SELÇUK
Dil Devrimimiz, Fransa'da Yasal Güç
Kazanan Özleşme Akımı Ve Yasaları
mızın D i l i ................................................... 121-132
11 — H. Avni USLUOĞLU
Ormanlara Ait Uyuşmazlıklarda
H u s u m e t ........................................................ 133-138
12 — Ö. Faruk KARACABEY Bir Konu, İki K ita p ..................................... 139-146
Sayın Cevdet Menteş'in Açış Konuşması
Sayın Konuklar,
Değerli meslektaşlarım (*)
A tatürk Devrimlerinin temel bir bölüm ü olan Türk Medenî Ka
nunu uygulamada, 50 yılını doldurm uş bulunm aktadır.
Bu m ünasebetle İstanbul ve Ankara H ukuk Fakülteleri Sayın
Öğretim Üyelerince düzenlenen bu toplantıyı açm a görevinin Yar
gıtay Başkanı olarak bana verilmesinden m utluluk duyduğumu ve
teşekkürlerim i yüksek huzurunuzda arz ve ifade etm ek isterim .
Türk Medenî Kanununun devrim yönü :
Türk Medenî K anununun gerekçesinde (şu yönü de belli etm ek
gerekir ki, çağdaş uygarlığı alm ak ve benim sem ek karariyle yü
rüyen Türk Milleti, çağdaş uygarlığı kendisine değil, kendisi çağdaş
uygarlığın gereklerine her ne pahasına olursa olsun ayak uydurm ak
zorunluğundadır. Yaşamak kararında olan b ir millet için bu şart
tır) denmiş ve böylece devrim in her halde gerçekleştirilm esi gerek
tiğinden söz edilmiş ve başka bir bölüm de de (...çağdaş uygarlığın
Türk toplum u ile bağdaşm ayan yönleri varsa bu, Türk M illetinin
yeteneğinin azlığından değil, onu gereksiz yere çevreleyen orta çağ
teşkilât ve din esasına dayalı müesseselerden doğduğu... ifade edil
m iştir.
I — Medenî Kanunun d ili:
H er şeyden önce 50 yıl içinde Türk Medenî K anununun dili,
bugünkü kuşağın anlayacağı dil olm aktan büyük ölçüde uzaklaş
m ıştır. Bu nedenle dilde bir düzeltme zorunluğu vardır. Ancak bu
yapılırken aşırılıktan kaçınılm ası ve sakınılm ası gerekir.
Medenî K anunun, bugünkü kuşağın anlayacağı dil olm aktan çık
tığını şu iki örnekle belirlem ek m üm kündür. Medenî K anunun re
hinle ilgili 853 üncü m addesinin son fıkrasında aynen (râhin, merhunu fiilen ve hasren kendi yerinde bulundurdukça, m ürtehin için,
(*) Bu yazı Ankara Üniversitesi H ukuk Fakültesinde 15.4.1976 günü yapılan Medeni Kanunun
50 nci yılı to p lantısında Yargıtay Birinci Başkan Sayın CEVDET MENTEŞ'in açış konuş
m asıd ır.
AÇIŞ KONUŞMASI
6
rehin hakkı sabit olmaz) yine aynı K anunun 881 inci m addesinde
(mukriz, m erhunun iadesi için m akbuzun geri verilmesini şart et
miş olsa bile borç muacceliyet kesbettiği tarihten itibaren altı ay
geçmiş ise m üstakriz m erhunu k urtarm ak hakkını kullanabilir)
denm ektedir.
II — Yanlış çeviriler :
Medenî K anunun 65, 85, 187/2, 244/2, 507/3, 552, 923 üncü
m addelerinde çeviri yanlışlığı yapılm ıştır. Medenî K anunda çeviri
eksikliği bunlardan ibaret değildir. Benzeri çeviri yanlışlığı ve ifa
de güçsüzlükleri başka m addelerde de görülm ektedir. H er ne kadar
29/9/1950 gün ve 4/10 sayılı Yargıtay İçtihadı B irleştirm e K ararı
uyarınca eksiklik ve vuzuhsuzluk hallerinde kaynak İsviçre Medenî
K anunu esas alınarak m addeler amaç ve asıllarm a göre uygulan
m akta ise de, yasam a yoluyle buna son verilmesi daha yararlı ola
caktır.
III — Medenî Kanunun bazı maddelerini değiştirme girişimleri
ve bu Kanunda değişme yapan Kanunlar
Medenî K anunun, 90, 91, 105, 107, 123, 126, 129, 134, 143, 144,
247, 251, 290, 291, 292, 298, 301, 303 ve 305 inci m addelerinin de
ğiştirilm esi için 1943 yılında Adalet Bakanlığında bir inceleme ya
pılmış, tasarı hazırlanm ış ancak, bu yürürlükten bu yana henüz
17 yıl gibi kısa b ir zam an geçtiği gerekçesiyle Meclise sevkedilmesinden vazgeçilmiştir. G örülüyorki Medenî K anunun devrim yönü
olm ayan hüküm lerinin değiştirilm esi ihtiyacı ta 1943 yılında ken
disini gösterm iştir.
Sonradan 1951 yılında İlmî b ir kurul Medenî K anunu gözden
geçirmiş, hazırlanan ön tasarı 1971 yılında yayınlanmış, ancak bu
güne kadar Yasama M eclislerine sevk işlem leri tam am lanm am ıştır.
Bu arada bazı kanunlarla Medenî K anunda değişiklikler mey
dana getirilm iştir. Örneğin,
A — 28.6.1938 günlü ve 3512 sayılı Cemiyetler K anunu (bunun
yerini 22/11/1972 günlü ve 1630 sayılı Dernekler K anunu alm ıştır.)
ile Medenî K anunun 53 ve sonraki m addelerinde b ir takım değişik
likler yapılm ıştır.
B — 15/6/1938 günlü ve 3453 sayılı K anunla Medenî K anunun
88 inci m addesindeki yaş hadleri değiştirilmiş, evlenme yaşı erkek
CEVDET MENTEŞ
7
te 18 den 17 ye ve kadında 17 den 15 e indirilm iş, olağanüstü hal
lerde ve pek önemli sebepler bulunduğu takdirde hâkim in, 14 ya
şını bitirm iş kızların ve 15 yaşını bitirm iş erkeklerin evlenmelerine
izin verebileceği ilkesine yer verilm iştir.
C — 17/3/1954 günlü ve 6333 sayılı K anunla Medenî K anunun
,olağanüstü zam anaşım ı hakkm daki 639 ncu m addesinde dava ve
usul yönünden değişiklikler yapılm ıştır.
D — 29/6/1956 günlü ve 6763 sayılı Türk Ticaret K anununun
uygulanm asına ilişkin K anunun 41 nci maddesiyle Borçlar K anu
nunun 48, 103, 126, 179, 180, 308, 332, 404, 416, 428, 430, 431, 448,
477, 530 uncu m addeleriyle Medenî K anunun 920 inci m addesinin
son fıkrasında değişiklik yapılm ıştır.
E — 23/11/1960 günlü ve 138 sayılı K anunla Medenî K anunun
679 uncu m addesine bir fıkra eklenerek (yer altı sularının genel
olarak kam u yararına ait sulardan olduğu ve bunlardan yararlan
m anın özel kanunla düzenleneceği) öngörülm üştür.
F — 23/6/1965 günlü ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti K anunu ile
Medenî K anunun başta 652 nci maddesi olmak üzere taşınm az mal
mülkiyeti ve irtifak hakkiyle ilgili diğer hüküm lerindeki kurallaı
değiştirilm iştir.
G — 13/7/1967 günlü ve 903 sayılı K anunla Medenî Kanunun
73 ilâ 81. m addeleri değiştirilm iş (Vakıf kurm a) im kânı sağlanmış
ve özellikle Medenî K anunun 453 üncü m addesindeki saklı paylar
kam u yararı adına geniş çapta azalm ıştır.
IV — Medenî Kanunun çıkarılmasını öngördüğü Kanunlar :
Medenî K anunun 643 ncü m addesinde kam ulaştırm a ile ilgili
K anunun çıkarılm asına işaret edilmiş, 30 yıl sonra da olsa 1956 yı
lında 6830 sayılı (İstim lâk Kanunu) yürürlüğe konm akla K anunun
bu em ri yerine getirilm iş iken, m enfaati um um a ait m alların işle
tilm esi ve kullanılm ası hakkında özel kanunlar çıkarılm asını öngö
ren Medenî K anunun 641 inci m addesinin gereği aradan 50 yıl geç
tiği halde yerine getirilm em iştir.
V — İştirak halinde mülkiyet konusu :
îştira k halindeki mülkiyet, Medenî K anuna bir hukukî anla
yışın diğer deyimle bir hukuk sistem inin gereği olarak girm iştir.
AÇIŞ KONUŞMASI
8
Ancak bünyemize uymadığı da geçen yıllar gösterm iştir. Onun için
Medenî K anunda değişiklik yapılırken bu konu üzerinde önemle
durulm ası gerekir. Sözleşmeden doğan ortaklık için tarafların ira
desi söz konusu olduğundan buna ilişilmemesi doğaldır. Yalnız Ka
nundan doğan iştirak halinin sakıncaları gözetilerek terkedilm esi
uygun olur. Bu yüzden m irasçılar paylarına düşen taşınm azları yal
nız başlarına satam am akta, satışım vadettikleri halde tapuda tes
cil işlemini yerine getirem em ektedirler. Bir m irasçının borcundan
dolayı m iras payı haczedilememekte, malın tüm ü şuyuun gideril
mesi yoluyla satılm aktadır. Tüm m irasçılar birleşm edikçe veya m i
ras şirketine temsilci atanm adıkça iştirak halindeki m allar için m i
rasçılar dava açm ak im kânından yoksun bulunm aktadır. Terekeye
dahil b ir m al hakkında m irasçı, koruyucu tedbir olarak hiç b ir iş
lemi yalnız basm a yapam am aktadır. K anun koyucu bu konuda bir
değiştirm e zorunluğu duymuş, 6830 sayılı İstim lâk K anununun
14 ncü m addesi 122 sayılı K anunla değiştirilerek iştirak halindeki
b ir taşınm azın kam ulaştırılm ası halinde, m irasçının kendi payı
bakım ından bedelin artırılm ası hakkında dava açabileceği öngörül
m üştür. Bunun genelleştirilm esi uygun bir davranış olacaktır.
VI — İntifa hakkı konusu :
Aradan 50 yıl geçtiği halde vatandaş, toplum intifa hakkına alı
şamam ış, b ir türlü benim sem em iştir. Gerçekten bu müessese bün
yesinde taşıdığı zorluklar nedeniyle savunm ası güç b ir sistem getir
m iştir. Ve b ir an önce değiştirilm esinde yarar vardır. Örneğin, inti
fa hakkı yüzünden taşınm azlar çok kez harab olm aktadır. İntifa
hakkı sahibi, ölüm ünden sonra malın başkalarına geçeceğini düşü
nerek onarm aktan kaçınm akta, çıplak m ülkiyet sahipleri ise ne za
m an tüm m ülkiyetine kavuşacakları belli olmayan b ir mal için onarım ı yersiz ve gereksiz bulm akta, böylece millî servet zarar gör
m ektedir.
Öte yandan 14/3/1960 günlü ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirm e
k ararı gereğince intifa hakkiyle yüküm lü taşınm azlar bu haliyle sa
tıldığı için tam değerini bulm am akta, bundan da m irasçılar zarar
görm ektedir. İşte bu ve benzeri sakıncalar gözetilerek bünyemize
ters düşen intifa hakkına ilişkin hüküm lerin Medenî K anundan arın
m ası zam anı gelmiştir. Nitekim ön tasarıda bu yön ele alınmış, sağ
kalan eşin gerek seçimlik gerekse kanunî intifa hakkı ile büyük
baba ve büyük analar için öngörülen intifa hakları Medenî K anun
dan çıkarılm ış, bu kez füruğ ile birleşen ana baba için küçük m ik
CEVDET MENTEŞ
9
tard a da olsa intifa hakkı tannım ış, böylece b ir yandan sakıncalar
giderilirken, öte yandan yeni engeller getirilm iştir. Oysa ana, baba
lara mülkiyeti öngören bir m iras payı ayırımı hem onları sevindirir,
hem de diğer ilgililer intifa hakkının doğuracağı sıkıntıdan k u rtu l
muş olurlar.
VII — Boşanma konusu :
Boşanma alanında Medenî K anunun getirdiği hüküm lerin dev
rim ci nitelik taşıdığı söz götürm ez bir gerçek olduğu kadar kadın
hakları yönünden ve kişilerin eşitliği açısından da insancıldır.
Boşanm anın kolaylaştırılm ası konusunda kam u oyunda geniş
çapta tartışm alar süre gelmektedir. Bir tarafta boşanm a sebepleri
nin güçlüğünden yakınanlar ve bunun için tedbir alınm asını iste
yenler, öteyanda boşanm ayla ilgili hüküm lerin değişmesine gerek
bulum adığım savunanlar vardır. Bu nedenlerle K anunun amacı,
devrimci niteliği, toplum un sağlıklı aileye kavuşması, özellikle Ana
yasanın 35 inci m addesi karşısında sübjektif düşüncelerden sıyrı
larak objektif açıdan konuya eyilmede ve gereğinin yapılm asında
yarar olduğu kanısındayız. Ön tasarının Adalet Bakanlığında yeni
den gözden geçirilmesi hazırlıklarının yapıldığı b ir sırada böylesine
kam uya mal olmuş bir konunun olabildiğince yakınm aları gidere
cek b ir biçime sokulm ası uygun olur.
Sonuç olarak, A tatürk ilkelerinden asla fedakârlık yapm amak,
her çeşit ödünden sakınm ak, Türk Ulusunu ulaştığı uygarlık düze
yinden geriye itmemek, günün ihtiyaçları ile kanun hüküm lerini hal
kın m utluluğu ilkesine göre bağdaştırm ak, Medenî K anunun dev
rim ci ilkelerine hiç bir şekilde dokunm am ak üzere, çağda meydana
gelen değişmeler, teknik ve bilim alanlarındaki gelişmeler gözönünde tu tu larak yeni baştan ele alınm ak suretiyle Medenî K anunda
gerekli değişiklik yapılm asının zamanı geldiğine inanm aktayım .
MİRAS HUKUKUNDA İADENİN YERİ VE ÖNEMİ
ESAT ŞENER (*)
I — GİRİŞ :
Uygulamada çok kez m irasta iade ile, tenkis biribirine karış
tırılm akta, bu sebeple de gerek ispat, gerekse uygulanacak kanun
hüküm leri bakım ından yanlışlıklara düşülm ekte, bu yüzden de da
valar gereksiz yere uzam akta, bu ise m irasçılar arasındaki gergin
liği artırm akta, h attâ üzücü olayların meydana gelmesine yol aç
m aktadır.
Zaman aşım ına uğram ış tenkis davaları bazan bilgisizlik so
nucu, bazan da büyük bir ustalıkla m irasta iade davası kalıbına so
kulm akta, gerçek anlaşılıncaya kadar m irasçılar arasındaki husu
m et, kin duyguları canlı tutulm akta, aileler düşm an kam plara ay
rılm aktadır. İşte bu yazı, yukarıda açıklanan anlaşm azlıkları ola
bildiğince azaltm ak, kaçınılmaz hale gelen davaların ise daha kısa
zam anda çözüme ulaşm asına yardım cı olm ak am acına yöneliktir.
II — GENEL BİLGİ :
Medenî K anunun yürürlüğünden (4/10/1926) önce memleketim iz
de uygulanan «İslâmî Hukuk» ta m irasta iade, kavram ı ve müessesesi yoktu. Ancak iade şartı ile teberrularda, şarta bağlı bağış
lam a hüküm leri uygulanm akta, buna karşılık fürua yapılan m ut
lak teberrular ise ahlakî bir görev sayılm akta idi. (1) M irasta iade,
memleketim ize Medenî K anunla gelmiştir. İsviçre Medenî K anunu
na ise, bu müessese, Alman H ukukundan aktarılm ıştır. Diğer de
yimle İsviçre Medenî K anunu tasarısını hazırlayan Prof. E. H uber'in
tavsiye ettiği Fransız Medenî K anununa ait hüküm ler nedense be
nim senmem iş, Alman H ukukunun essaları kanununa alınm ıştır. (2)
A— T A R İ F :
M irasta iade, b ir m irasçının, ölenin sağlığında, ondan karşılık
sız (İvazsız) olarak aldığı m allar ve kıym etleri aynen yani m uadi
(*) Yargıtay İkinci H ukuk Dairesi Başkanı.
(1) Ali H im m et Berki, M iras ve Tatbikat 1946, Sh. 294, Dipnot 1, Prof. Zahit îm re, Türk Miras
H ukuku, 1968, Sh. 726.
(2) İm re Age Sh. 727, Prof. Rossel Hâkim lere m ahsus İsviçre Medenî K anunu Şerhi Tercümesi
Sh. 886 (Alman Medenî K anunu 2050 ve sonraki ve aynı K anunun 2095, 2316, 2374).
12
lini (denk karşılığını) geri vermesi ve bunların m irasın taksim inde
hesaba katılm asıdır. (3)
Aslında m irasta iade, m irasçılar arasında, m irastan y ararlan
m ada eşitlik ve dengeyi gerçekleştirm ek için öngörülm üş hukukî bir
yol ve özellikle tenkisin dışında m irasçılara sağlanan ayrı b ir im
kândır. (4)
B—NİTELİKLERİ:
M irasta iade, azönce açıkladığımız üzere, m irasçılar arasında
eşitlik esasına dayalı olduğu gibi, geri verme borcu bakım ından
da em redici hukuk kuralı niteliği taşımaz. Yani m iras bırakan, teberruun terekeye iadesini kesinlikle önleyebilir. Dilerse m irasçı
ları geri verm ekten (Terekeye iadeden) m uaf kılabilir. Bu yoldaki
tavsiye ve em irleri geçerlidir. (5) Zaten Medenî K anunun 603. m ad
desi, düzenleme biçimi itibarile bu hakkı m iras bırakana verm iştir.
Şayet m iras bırakan bu yolda açık irade beyanında bulunm am ış ve
ya davranışları ile, zımnen bir arzu gösterm em iş ise bu takdirde
kanunî karineden yararlanm ak gerekir.
İadeyi istem ek aynî hak değil, b ir çeşit alacak hakkı, yani şah
sî haktır. Medenî K anunun 605. m addesinde tercih (seçme) hakkına
yer verilmiş olm ası da gösteriyorki, m irasta iade davası aynî hak
istem e davası değildir. Davalının seçme hakkını «geri verme» şek
linde kullanm ası da davanın niteliğini değiştirmez. İade davası da
tenkis davası gibi şahsî hakkın korunm asını am aç tu tan b ir dava
çeşididir. (6)
Terekeye ait bir malı elinde bulunduran veya m iras bırakana
borçlu olan m irasçı, taksim sırasında bunun değerini açıkça bildir
mekle (7) yüküm lüdür. (M.K. 586/2) M irasta iade taksim in uygun
(3) îm re, Age Sh. 725
Rossel'e göre m irasta iade haleflerden, bazı m allar alm ış veya alacak olan veya elinde
bu lu n d u ran ın b unları terekenin heyeti m ecm uasına teslim etmeğe veyahut hiç olmazsa ve
fat anındaki tereke mevcudu üzerinden taviz veya takas m ukabilinde ifrazlarda bulunm asına
taham m ül etm esi suretiyle halefler arasında hakları olan irsî hislerin nisbetini tek rar yerine
getirmeğe yarayan b ir tesistir» Rossel, Age, Sh. 886.
(4) îm re Age, Sh. 724, Prof. Nuşin Atiyer, Miras H ukuku 1971, Sh. 230, Prof. A. Naim İnan,
Miras H ukuku, 1969. Sh. 399, Prof. A. Samim Gönensay -Kem alettin Birsen,
M iras H ukuku,
1956, Sh. 326, Rossel, Age 890 - Dr. F ikret E ren, M irasta İade, Adalet Dergisi, 1963, Sayı :
3 - 4 , Sh. 344.
(5) İm re Age Sh. 725, Rossel, Age Sh. 887, Ayiter, Age, Sh. 231.
(6) İm re Age Sh. 725, Ayiter Age 231, Esat Şener, Tenkis davalarının düşündürücü yönleri
Yargıtay Dergisi, 1975, cilt : 1, sayı : 1, sh. 5.
(7) İm re Age Sh. 669, İnan Age Sh. 384, Prof. M. Reşit Belgesay, Medenî K anun Şerhi M iras,
1952, Sh. 227, Gönensay - Birsen Age, Sh. 301.
ESAT ŞENER
13
şekilde yapılm asını sağlama amacı taşıdığına göre, m irasçılar biribirine bilgi verip, uyarm ak zorundadırlar. (8)
III — MİRASTA İADE İLE TENKİSİN FARKLARI :
Tenkis davası ile m irasta iade davası, çok kez biribirine karış
tırılm akta, bu ise kavram karışıklığından ileri gelmektedir. (9) Onun
için özet şeklinde de olsa bu farklara değinmekte yarar vardır.
1 — Taraf ehliyeti bakımından :
M irasta iade davası, sadece m irasçılar tarafından açılabilir.
Onun için m irası red (Mk. 545) M irastan ıskat (Mk. 557) M irastan
m ahrum iyet (Mk. 520) gibi sebeplerle m irasçılık sıfatını yitirenler
iade davası açamazlar. Oysa tenkis davasını saklı pay sahibi olan
m irasçılar (Mk. 453) açabilir. Mirası red eden, m irastan ıskat olu
nan, ya da m irastan m ahrum olan veya m irastan feragat edenler
elbette tenkis davası açamazlar. Buna karşılık istisnaî olarak, şart
ları gerçekleştiğinde m irasçıların alacaklıları ile iflas masası dahi
tenkis davası açabilir. (Mk. 504)
M irasta iade davasının davalısı daim a kanunî m irasçılardır.
(10) Oysa tenkis davası ise, m iras bırakanın herhangi bir sebeple
bağış yaptığı veya muvazaalı işlemle tem likte bulunduğu
(Mk. 507/3-4) ya da vasiyet yolu ile mal bıraktığı kişiler hakkında
açılacağı gibi, bu kişilerden malı, kötü niyetle bedelli, bedelsiz
devir alan üçüncü kişiler hakkında da (10 a) açılabilir.
2 — Miras bırakanın iradesi bakımından :
Miras bırakan, m iras payına m ahsuben, (karşılık) m irasçıya
verdiği şeyin kendisinin ölümü halinde terekeye iadesini (geri ve
rilmesini) önleyebilir. Çünkü : Medenî K anunun 603. maddesi kam u
düzenini ilgilendirmediği için, bu yoldaki herçeşit arzu ve düzen
leme geçerlidir. Oysa, m iras bırakan, saklı payı aşan şeylerin tasar
ruftan yararlananlarda kalm asını isteyemez. Böyle bir irade hüküm
ifade etmez. (11) Ç ünkü: Miras bırakanın, tasarru f nisabı sınırını
taşan hukukî m uam eleleri geçersizdir. Sayın İm re n in dediği gibi,
Medenî K anundaki «m irasta iade» hüküm leri düzenleyici diğer de
(8)
(9)
(10)
(10a)
(11)
İm re Age. Sh. 726.
îm re Age. Sh. 727 730, Şener,Age,Sh.6-7.
E ren, M irasta iade,
Sh. 343.
13/1/1975 günlü 7/1 sayılı Yargıtay İçtihadı
Birleştirm e K ararı.
Ş artları varsa m irasçıyı m irastan ıskat edebilir.
14
MİRAS HUKUKUNDA
İADENİN YERİ
VE ÖNEMİ
yimle tam am layıcı hukuk kuralları, tenkis hüküm leri ise em redici
kurallardır. (12)
3 — Kapsam Bakımından :
M irasta iade davası, kapsam ı bakım ından tenkisten geniştir.
Çünkü : Bu dava ile malın tam am ının terekeye geri dönmesi sağ
lanır. Oysa tenkis davası, m irasçının saklı payını alm asını m üm
kün kılar. Onun için tenkis davası iadeye çevrilemez. Zira; ıslah
yolu ile m üddeabih (dava olunan) artırılam az. (H.U.M.K. 87) Ama
iade davası tenkise dönüştürülebilir.
4 — Nitelik Bakımından :
M irasta iade davası, m iras bırakanın sağlığında, m iras payına
karşılık m irasçısına verdiği şeyin (MK. 603) terekeye iadesini sağ
lam ak am acına yöneliktir. Tenkis davası ise, ölüme bağlı tasarru f
veya sağlığında m iras bırakanın yaptığı hukukî m uam eleler yüzünden saklı paya sataşılm asından doğan şahsî hakkı korum a m aksa
dını taşıyan bir davadır. Diğer b ir deyimle, m irasta iade davası sırf
sağlar arası teberrularla ilgilidir. Tenkis davası ise gerek m iras
bırakanın sağlığında, gerekse ölüme bağlı b ir tasarru fla yaptığı
işlem ler hakkında açılabilir.
D oktrinde bu konu oldukça tartışm alıdır. (13)
IV — MİRASTA İADENİN KONUSU
M irasta iade, m iras hissesine m ahsuben, m iras bırakanın sağ
lığında, m irasçıya ivazsız (Karşılıksız) b ir teberruda bulunm asıdır.
(MK. 603) Görülüyorki m irasta iade dört önemli şarttan meydana
gelm ektedir.
1) M irasa m ahsup, 2) Teberru, 3) Sağken ifa, 4) K anunî m i
rasçı olmak.
1 — Teberru Miras Payına karşılık o lm a lı:
M irasta iade, m iras payına karşılık (mahsuben) yapılan teberrudur. Uygulamada bu konuda sık sık yanılm alar olm akta, m ahke
(12) İm re Age. Sh. 730, Dr. F ikret Eren, M irasta iade, Adalet Dergisi 1963, Nisan, Mayıs sayısı,
Sh. 341, k arşı görüş, Gönensay - Birsen, Age, Sh. 326.
(13) Bir k ısım m üellifler iadeyi b ir ön vasiyet olarak nitelerken, b ir kısm ı m ükellefiyet olarak
vasıflandırm akta, bazıları da şahsî borç şeklinde kabul etm ektedir. (Fazla bilgi için E ren ’in
M irasta iade m akalesine bakınız. Sh. 342 - 343).
ESAT ŞENER
15
melerce nitelem e yanlışlıklarına düşülm ekte, bu yüzden uygulana
cak kanun hüküm lerinde h atalar yapılm aktadır. Oysa olayları açık
lam ak taraflara, hukukî nitelem e ise hâkim e aittir. (14) Onun için
dilekçelerde yazılı sözlere değil, belirtilen olaylara bakılarak kanun
hüküm leri mahkemece tesbit olunm alıdır. O halde teberruun m i
ras payına karşılık yapılıp yapılmadığını tesbit zorunludur. (15)
Eğer davalı teberruun m iras payına m ahsuben yapıldığını kabul
etmezse ispat yükü davacıya düşer. Bu yön, herkesin iddiasını is
patla yüküm lü olduğu yolundaki kanun hükm ünün (MK. 6) tabiî b ir
sonucu olm akla beraber, «İleri sürdüğü olaydan yararına hak elde
eden kişinin, bunu isbatla yüküm lü olduğuna» (16) ilişkin kuralın
da kaçınılmaz sonucudur. Çünkü : Teberruun m iras payına karşılık
yapıldığı ispatlanırsa davacı, tenkise göre daha geniş kapsam lı bir
hak elde edecek, bunun dışında Medenî K anunun 513. m addesin
deki zam an aşımı tehlikesini gidermiş olacaktır. Şöyleki : Tenkis
davası en çok 5 yıl gibi b ir zaman aşımı ile sınırlanm ış iken, m i
rasta iade davasında zam an aşımı 10 yıldır. Ancak, 10 yılın baş
langıcı bakım ından doktrinde aykırı görüşler vardır. Bir kısmına
göre başlangıç tarihi taksim in yapıldığı (17), bir kısm ına göre m i
rasın açıldığı (18) gündür. Yargıtay'ın uygulaması ise, iade dava
sında taksim den itibaren zam an aşım ının başlıyacağı ve on yıl ol
duğu yolundadır. (19) Çünkü : Miras taksim edilinceye kadar te
reke mûşa, (iştirak halindedir) M irasçıların payları taksim le belli
olur. Bunun için taksim e kadar iade davasında zam an aşımı işle
mez. Taksimden sonra ise B.K. 125, maddesi gereğince 10 yıllık
süre başlar. (20) İşte bu sebepledirki, teberruun m iras payına kar
şılık yapıldığını ileri süren davacı bundan y arar sağlayacağı için,
ispat yükü ona düşer. İsbat her çeşit delil ile olur. Diğer deyimle
kanun koyucu ispatı belli bir usul ve kural'a bağlam am ıştır. Zaten
buna im kân da olm am ak gerekir. Zira; İsbat yasakları ve şekilleri
sözleşmesinin tarafları ve onların halefleri için geçerlidir. Bir hu
(14) Y. 2. H.D. 16/2/1973 günlü ve 303/887 sayılı kararı, Yargıtay 2. H.D. 11/3/1976 günlü
1921/2155 sayılı ve benzeri b ir çok k ararları.
(15) Yargıtay 2. H.D. 15.1.1976 günlü 8361/180 sayılı kararı.
(16) Prof. Saim Üstündağ, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1973, Sh. 378. Y. 2. H.D. 20/6/1974
günlü ve 3351/3983 sayılı ve benzeri birçok kararları.
(17) îm re Age. Sh. 778, İnan Age. Sh. 407 (Ancak İnan süreye değinmemiş, sadece başlangıcı
bildirm ekle yetinm iştir,
(18^
(19)
^rof. Şakir Berki, M iras H ukuku, 1975, Sh. 236.
Y. 2. H.D. 11/11/1969 günlü ve 2862/5059 günlü kararı, Yargıtay 2. H.D. 22/6/1965 günlü
2551/3370 sayılı kararı.
(20) K anunda zam an aşım ı bakım ından belli süre öngörülmemiş ise zaman aşım ı, daim a on
yıldır. M irasta iade için Medenî K anunda bir süre tesbit edilmediğine göre M.K. 5. m ad
desi delaletiyle Borçlar K anunun 125. m addesi uyarınca zaman aşım ı on yıldır.
16
kukî m uam elenin tarafı veya taraflard an birinin halefi olmıyan
kim se için ispat serbestisi asildir. (21) M irasta iade davasında da
vacı, teberruun tarafı olmadığı için bunu herçeşit delil ile isbat
edebilir.
Miras payına m ahsup keyfiyeti, her şeyden önce m iras b ıra
kanın irade beyanı ile isbatlanır. (22) Eğer bu yolda bir delil yok
sa, karinelerden yararlanılır. Meselâ, füru yararına yapılan tesis (îşkurm a) m asrafı, ona verilen cihaz, borçtan kurtarılm a, 3. kişilere
olan borçlarının ödenmesi, mal terki gibi hallerde, bunların m iras
payına m ahsuben verildiği (23) yolunda kanunî karine vardır ki bu
durum da davacı sübjektif delil ibraz etm ek zorunda değildir.
2 — Teberru Karşılıksız (ivazsız) olm alı:
M irasta iade davası açılabilmesi için, teberruun karşılıksız (ivaz
sız) yapılm ası zorunludur. Aksi halde, iade davası söz konusu ol
maz.
ivazsız muamele, doktrinde yerleşmiş deyimi ile kazandırıcı
m uam ele (24) bir mamelekin eksilmesi sonucu, başka birinin mal
varlığının çoğalmasıdır. Yani bir mal varlığı artarken, başkasm m ki
azalırsa, mal varlığı artan için kazandırıcı b ir m uam ele yapılmış
olur. Bir örnek v erirsek : A, B'ye 1.000 lira bağışlarsa, A nın mal
varlığı azalırken B ninki çoğalacaktır. Öyle ise B açısından kazan
dırıcı muamele vardır. Bir noktayı gözden uzak tutm am ak gerektir.
Kazandırıcı m uam ele her zaman karşılıksız değildir. Bazan karşı
lığı da olabilir. Diyelimki, A, gerçek değerinin altında bir bedelle
m alını B ye sattı. B urada gerçek bedelle, satış bedeli arasındaki
fark, kazandırıcı muamele olur. Ama aslında işlem ne olursa olsun
b ir mal varlığı diğeri aleyhinde çoğalmış ise kazandırıcı muamele
var dem ektir.
İşte, m irasta iadeden söz edilebilmesi için, kazandırıcı bir m ua
mele ile m irasçının mal varlığının çoğalması zorunludur. Aksi hal
de bu muamele M.K. 603. m addesi kapsam ına girmez. (25)
(21) Yargıtay H.G.K. 3/6/1964 günlü ve 325/397 sayılı kararı ve H.G.K. 21/6/1968 gün 1510/90 sayılı
k ararı.
(22) İm re Age Sh. 747.
(23) Şener, Age Sh. 17-22 Eren Age, Sh. 71, İm re Age. 747, Y. 2.H.D. 19/4/1955 gün ve 1577/2150
sayılı k ararı.
(24) İm re Age. Sh. 346, 388, 744, E ren, M irasta iade, Age. Sh. 354 - 357.
(25) Geniş bilgi için b a k ın ız : İm re Age. Sh. 744 - 745, E ren Age. Sh. 68 -75.
ESAT ŞENER
17
3 — Teberru sağlar arasında o lm a lı:
M irasta iadenin varlığı için m iras bırakanın sağlığında m iras
çısına m iras payına m ahsuben teberruda bulunm ası ve bunu sağ
lığında yerine getirm esi gerekir. Ölüme bağlı bir tasarru fla kazan
dırıcı muam elede bulunursa, bu tasarru f vasiyet yolu ile bağışlam a
olur. Onun için m iras bırakanın sağlığında m irasçının m ülkiyetine
geçmesini sağlam ayan kazandırıcı muamelesi (26) Medenî K anu
nun 603. m addesinin kapsam ına girmez.
4 — Mirasta iadenin borçluları kanunî mirasçılardır.
M irasta iade davasının davalıları, yani iade borçlusu kanunî
m irasçılardır. (27) Bu bakım dan, kanunî m irasçı sıfatı olmayan ve
ya sonradan bunu yitirenler hakkında dava açılamaz.
A — FÜRU :
B urada üzerinde durulacak yön füruun hukukî statüsüdür.
aa) Nesebi sahih füru : Tereddütsüz her tabakadaki sahih ne
sepli füru hakkında m irasta iade davası açılabilir.
bb) Nesebi düzeltilmiş füru (MK. 247, 249) B unlar da nesebi
sahih füru gibi işleme tâbidir.
cc) Nesebi kanunla sahih sayılan (örnek olarak : 2330, 4227,
6652, 454 ve şimdi yürürlükte olan 1826 sayılı kanunlar) Çocuklar
ve onların füruu da iade davasında davalı olabilirler.
dd) Nesebi sahih olmayan füru (Babalığına k arar verilen veya
tanınan) çocuklar ve füruu da, Medenî K anunun 443. m addesinde
yazılı hüküm ler saklı kalm ak üzere baba yönünden m irasta iade
davasının davalısı olurlar. Ana yönünden ise sahih nesepli füru gibi
işlem görürler.
ee) Tabiî babalığına k arar verilenler, anaları bakım ından ne
sebi sahih füru gibi oldukları ve böylece iade davasında davalı duru
m unda bulundukları halde, babaları açısından m irasçılık sıfatı ta
şım adıklarından davalı olarak davada yer alamazlar.
ff) Evlâtlık : Evlâtlıklar, evlât edinenin nesebi sahih füruu
(MK. 447) sayılacaklarından, bunlar hakkında da m irasta iade da
vası açılabilir.
(26) îm re Age. Sh. 747.
(27) Eren, M irasta iade Sh. 349 ve sonrakiler, Şener, Age Sh. 6; îm re Age, Sh. 730, Gönensay *
Birsen Age Sh. 327.
MÎRAS HUKUKUNDA İADENİN YERİ VE ÖNEMİ
18
B — EŞ :
Eş, kanunî m irasçı olduğu için kural olarak m irasta iade da
vasının davalısı olabilir. Tartışm alı olan, füru ile eş arasındaki
davalarda durum un ne olacağıdır ki, bu konuda, ilerde iade ile yü
küm lülük bölüm ünde ayrıntılı bilgi verileceği için şimdilik bu kısa
bilgi ile yetiniyorum .
C — EŞ VE FÜRUU DIŞINDAKİ MİRASÇILAR :
Ölenin eşi ve füruu yoksa diğer m irasçıları iade davasının ta
rafı olabilecekleri gibi, eşi olup füruu yoksa eşle birleşen m irasçılar
da, m irasta iade davasında taraf olabilirler.
D — MANSUP MİRASÇILAR :
M ansup m irasçılar iade davasında davalı olam azlar (28). Çün
kü : İade, Medenî K anunun 603. m addesi gereğince m iras payına
karşılık m iras bırakanın sağlığında kanunî m irasçılarına yaptığı
teberrular için söz konusudur.
E — MUSALEH (Lehine vasiyet yapılan) :
M usalehler hakkında da m irasta iade davası açılamıyacağı açık
tır. Azönce (D) bendinde söylenenler bu konuda da geçerlidir.
F — MİRASÇILARIN ALACAKLILARI VE BORÇLULARI :
Kanunî m irasçıların alacaklı veya borçlu olduğu kişiler, m iras
ta iadenin tarafı olamazlar. Oysa tenkis davasında şartların gerçek
leşmesi halinde (MK. 504) istisnaen de olsa alacaklılar taraf olabi
lirler.
G — MİRASÇILIK SIFATINI Y İTİR EN LER:
Miras bırakanın sağlığında, m irasta iadeye tâbi bir teberrua
nail olan (bağış alan) m irasçı, m irası red eder (MK. 545) veya m i
rastan ıskat edilir. (MK. 457) veya m irastan m ahrum olm asını ge
rektiren (MK. 520) bir durum a düşer ise, aldığını m uhafaza eder,
yani iade ile yüküm lü değildir. (MK. 604) Çünkü : M irasta iade, mirasçılık sıfatının devam ının sonucu olan bir yüküm lülüktür. (28 a)
Bu durum da acaba bu kişilerden sebepsiz iktisap kurallarına göre
(28) İm re Age, 730, E ren Age. Sh. 349, Şener Age. Sh. 6, Gönensay - Birsen Age. Sh. 327.
(28a) A. H. Berki Age. Sh. 295, Eren, M irasta iade, 349, İm re Age. Sh. 730.
ESAT ŞENER
19
bir şey istenebilirini ? Sayın İm re, Prof. Von Tuhr, Prof. Becker ve
Prof. T u o ra atfen buna im kân olmadığını ifade etm ektedir. (28 b)
Oysa iade yüküm lüğü kanunen kalkanların yerine geçenlerden hak
kını alamayan kişinin, haksız iktisap kurallarına göre, m irasçılık
sıfatını yitirenlerden iade konusu şeyin karşılığını alması m üm kün
dür. Çünkü : «Vücudu nihayet bulan sebebe» (BK. 61/2) dayanılarak
verilen şey geri istenebilir. Zira; m iras bırakan, m irasçılık sıfatı
nın devam edeceğini kabul ederek ve m iras payına karşılık olm ak
üzere teberruda bulunduğuna göre, bu sıfat yitirilm ekle teberruun
sebebi ortadan kalkmış olurki, sebepsiz iktisap kuralları uygula
nabilir. Nitekim Von Tuhr ve arkadaşları da «mirasçı kalm ası şar
tı ile» teberru yapılmış ise bunun geri isteneceğini kabul etmekle
esasen bizim fikrimize yaklaşm ışlardır.
M irasçılık sıfatını yitirenlerin yerine geçenler (MK. 458, 551,
553, 521) şahsen teb erru 'a nail olm adıkları halde, kendi m iras bı
rakanlarının aldığını iade ile sorum ludurlar. Medenî K anunun 604.
maddesinin son fıkrasında, ilk fıkrayı güçsüzlüğe sürükler görünen
gereksiz bir fıkranın yer alması tartışm alara yol açm akla beraber
sonunda birleşilen husus; m iras hakkını yitirenlerin yerine geçen
lerin o şey ellerine geçmese bile, iade ile zorunlu oldukları m er
kezindedir. (28 c) Zaten aksini düşünm ek füru ile diğer m irasçılar
arasında gereksiz ayırım yapm ak ve haksızlık olur.
K — MİRASIN RESMEN TASFİYESİ :
Bu durum da m irasçılık sıfatı devam ettiği için m irasçılar da
valı durum unda olurlar (29).
V — İADE YÜKÜMLÜĞÜ VE İSPAT :
1 — Miras bırakanın arzu ve iradesi belli ise :
İade konusundaki kanun hüküm leri em redici nitelikte olm a
dığı için (30) iadenin gerekip gerekmiyeceği konusunda m iras bıra
kanın iradesi asildir. Eğer, o açık b ir beyanda bulunm uş ve tutum
ve davranışı ile tereddüde yer vermiyecek şekilde arzusunu b elirt
mişse başka türlü davranılam az.
(28b) im re Age Sh. 740, Dip not 33.
(28c) A. H. Berki, Age Sh. 298, Ş. Berki, Age. Sh. 228, İm re Age. 740 - 742, İnan Age. Sh. 401,
Gönensay - Birsen Age. Sh. 330 - 333 (K arşı görüş : Rossel Age. Sh. 256 - 266), Belgesay Age.
Sh. 249, E ren, M irasta iade Age. Sh. 352.
(29) Gönensay - Birsen Age. Sh. 327, Belgesay Age. 248. Ayiter Age Sh. 235, Y. 2. H. D. 9/4/1968
günlü 679/2295 sayılı k ararı, E ren M irasta iade Age. Sh. 351, Berki, Age. Sh. 295.
(30) İm re Age. Sh. 730, E ren M irasta iade, Age Sh. 341.
MİRAS HUKUKUNDA İADENİN YERÎ VE ÖNEMİ
20
Bu durum da ispat yükü önem taşır. Y ukarda ispatla ilgili
olarak verdiğimiz bilgi teberruun m iras payına m ahsuben yapılıp
yapılm adığı konusunda idi. (31) Şimdi açıklam aya başlıyacağımız
husus, uygulam ada çok tereddüdlere yol açan iade edilmeme» yani
«iadeden muhafiyetin» ispatı ile ilgilidir.
Bu konuda ikili b ir sistem öngörülm üştür.
a) Füru için:
D oktrinde ve Yargıtay İçtihatlarında birleşilen yön, füruun,
«iadeden muafiyeti» yani m iras bırakanın iade edilmem ek kayıt
ve şartı ile tebrru d a bulunduğunu ispatla yüküm lü olduğudur. Çün
kü : Medenî K anunun 603. m addesinde (ayrıca müteveffa tarafın
dan hilâfına açıkça b ir teberru yapılmış olm adıkça füru lehine
bahşedilen m enfaatler iadeye tâbidir) denm ektedir. (32) Miras b ı
rakan m irasçılar arasında eşitlik ve dengeyi sağlam ak istediği için
asıl olan iadedir. Bu karine varken ispat yükünün davalıda olaca
ğının aksi düşünülemez. Kaldıki herkes iddiasını isbatla yüküm
lüdür. Olayda Medenî K anunun 6. m addesinde öngörülen «Kanun
hilâfım em retm edikçe» şeklindeki ayrık hüküm burada söz konu
su değildir. Diğer deyimle kanunen füru isbat yükünden k u rtarıl
mamış, aksine isbatla yüküm lüğü yönünden b ir karine getirilm iştir.
Esasen bu karine olm asa bile, herkes iddiasını isbat etm ek zorun
da olduğu gibi, hayatın olağan gidişine ters düşeni iddia eden, is
batla yüküm lüdür. (33) Zaten Medenî H ukuk alanındaki eserlerde
bu yön tartışm asız kabul olunduğu gibi (34) Kazaî içtihatlar da
aynı doğrultudadır. (35)
b) Füru dışındaki mirasçılar için mirasta iade davası:
M.K. 603/1 m addesine dayanan davalarda isbat yükü ise, fü
ruun tam am en aksinedir. Yani «iadeden istisna» yı ispatlam ak da(31) IV. 1 de.
(32) Sayın İm re, m etni haklı olarak tenkit etm ekte ve kanun m addesinin «Muris tarafından aksi
sarih olarak beyan edilmiş olmadıkça» biçim inde olm ası gerektiğini öngörm ektedirki (Age
Sh. 733 dip not 16) gerçekten böyle bir ifade tarzı tüm tereddütleri giderirdi.
(33) Prof. İlhan Postacıoğlu, Medenî Usul H ukuku 1970 Sh. 464, Prof. Baki K uru, H ukuk Mu
hakem eleri Usulü, 1968 Sh. 372, Prof. Necip Bilge H ukuk Y argılam aları Usulü, 1967, Sh.
Sh. 445, Prof. S. Şakir Ansay, H ukuk M uhakem eleri Usulü 957, Sh. 248 - 249, Yargıtay
H.G.K. 7/6/1974 günlü 972/2 - 84 sayılı k ararı Yargıtay 2. H.D. 20/1/1976 gün ve 142/324
sayılı kararı.
(34) İm re Aeg. Sh. 735, E ren, Makale Sh. 344, Gönensay - Birsen Age. Sh. 328, Belgesay, Age.
Sh. 248, İnan Age. Sh. 403, Ayiter, Age. 235, A. H. Belki Age. Sh. 297.
(35) H.G.K. 10/5/1961 günlü ve 9-23 sayılı K. H.G.K. 17/1/1969 günlü ve 1510/99 sayılı kararı
Yargıtay 2. H ukuk Dairesinin 23/12/1966 günlü 7141/6839 sayılı k ararı, Yargıtay 2. Hukuk
Dairesinin 29/12/1972 günlü 7215/7415 sayılı k ararı.
ESAT ŞENER
21
vacıya düşer. Ç ünkü: Medenî K anunun 603/1 m addesinde (kanunî
m irasçılar m iras hisselerine m ahsuben m üteveffanın sağlığında al
mış oldukları bütün teb erru lara terekeye iade ile biribirine karşı
m ükelleftirler) denm ektedir. Madde, yüküm lülükten söz etmiş, fa
kat füruda olduğu gibi, b ir iade karinesi öngörm em iştir. Onun için
m iras bırakan «iade edileceği» yolunda bir irade izhar etmemiş ise,
füru dışındaki m irasçılar m iras paylarına m ahsuben aldıklarını iade
etmezler. Mükellefiyet (yükümlülük) ancak iadenin m iras bırakan
tarafından arzulanm ası halinde m üm kündür. Şu halde asıl olan
iade edilmemek olduğuna göre aksini ispat davacıya düşer. (36)
c) Sağ kalan eş :
aa) Bu konu tartışm alıdır. Bazılarına göre sağ kalan eş, füru
karşısında iade borçlusu değildir. Yani füru, sağ kalan eş yani ana
veya baba hakkında m irasta iade davası açamaz çünkü : Medenî
K anunun 603/1. m addesindeki m irasçılardan amaç, füru dışında
olanlardır, (kardeş, baba, ana, eş ve diğerleri gibi) bunlar iade borç
lusu değildir. O halde, m iras bırakan iadeyi açıkça öngörmemiş ise
onlardan bir şey istenemez. Buna karşılık eş, fürudan iade isteye
bilir. (MK. 603/2) İsviçre Federal Mahkemesi bu eyilimdedir. (37)
bb) Bir kısım hukukçular eşi, füru gibi kabul etm ekte ve Me
denî K anunun 603/2. m addesindeki kurala göre çözüm yolu tavsiye
etm ekte ve dem ektedirler ki : sağ kalan eş, füru dışında m irasçılar
niteliğinde görülürse adaletsizlik olur. Fürua göre eş gereksiz ko
runm uş bulunur. (38) Bu görüşü savunanlara göre «eş te füru gibi
iadeden muafiyeti» isbat etmezse aldığını geri verir.
cc) Bir başka görüşe göre ise eş, ne iade alacaklısı, ne de iade
borçlusudur. Çünkü : Medenî K anunun 603/1. m addesinde karşılıklı
olarak biribirine karşı iade ile yüküm lü olanlar, fürudan başka
mirasçılar ve eşlerdir. M.K. 603/2 ise, füruun biribirine karşı yü
küm lüğünü düzenlem iştir. O halde eş ile füru biribiri hakkında
«m irasta iade» davası açamazlar. (39)
Birinci görüş, eşi gereksiz yere özel muameleye tâbi tutm ası
ve eşitliği bozm ası bakım ından katılm ası güç b ir düşünce tarzıdır.
(36) im re, Age Sh. 736, Eren, M irasta iade, Sh. 345, Gönensay - Birsen Age Sh. 328, Belgesay
Age. 248, Yargıtay' 2. H ukuk Dairesinin 5/7/1963 günlü 4275/4375 sayılı k ararı.
(37) E ren, M irasta iade Sh. 346, îm re Age Sh. 737, Dip Not 26 da Federal Mahkemenin 1963
yılındaki b ir k ararm a atıf yapm aktadır.
(38) E ren, M irasta iade, Sh. 347, îm re Age Sh. 738, Rossel Age. Sh. 664.
(39) im re Age Sh. 738 E ren m irasta iade Sh. 347, Ayiter Age. Sh. 235.
22
İkinci görüş ise Medenî K anunun 603/2. m addesinin m etninde yer
alan «füru» deyimini genişleterek eşi de bu kavram içine sokm ak
gibi anlamsız ve özellikle kanunun özüne ve sözüne aykırı b ir yo
rum tarzı olup kanun hüküm lerini zorlam aktadır. Onun için eşi
füru gibi iade ile yüküm lü tutm ak doğru olmaz. Yerinde olan gö
rüş, eşin füru karşısında ne alacaklı ne de borçlu olm asıdır. Çün
kü : Medenî K anunun 603/2. m addesi gereğince eş füru sayılama
yacağı için füru, eş hakkında dava açamaz. M.K. 603/1. m addesin
de ise eş ve füru biribirine karşı iade ile yüküm lü m irasçı olm a
dıklarından füru eşten, eşte fürudan iade isteyemez. (40)
2 — İradenin ş e k li:
a) K anunda irade beyanının isbatı için bir şekil öngörülm e
m iştir. (41) Onun için genel kuralların uygulanm ası gerekir.
b) İrade açık olabileceği gibi dolaylı da olabilir.
c) İrade açıklam ası teberru sırasında olabildiği gibi sonra da
olabilir. (42)
d) İrade beyanı tek taraflı b ir hukukî m uam ele olduğu için
dönülebilir. (43) M üller ise genel görüşe ters düşen b ir düşünce
tarzı ile iade ile ilgili irade beyanını zımni bir sözleşme niteliğinde
gördüğünden, bundan dönülemiyeceğini ifade etm ektedirki (44) Bu
düşünce herşeyden önce kanunun açık m etnine aykırıdır. Öte yan
dan bu fikir benim senirse m irası red eden, iade borcundan da
kurtulur. (MK. 604)
e) İradenin, teberrua nail olan «teberrudan yararlanan» kişiye
karşı açıklanm ası da gerekmez (45) Üçüncü kişilere söylenmesi
(ulaştırılm ası da) yeterlidir.
f) İrade beyanı açık olm alıdır.
Y argıtay H ukuk Genel K urulunun kararında (46) dendiği gibi
«miras bırakanın iade borcunun o rtadan kaldırılm ası için açık b ir
(40) E ren, M irasta iade Sh. 348 - 349, İm re Age. Sh. 738, Ayiter Age. Sh. 235.
(41) İm re Age. Sh. 734, E ren, M irasta iade Sh. 722.
(42) İm re Age Sh. 734, Ayiter Age. Sh. 235, E ren M irasta iade, Sh. 721, Y.H.G.K. 17.1.1962 günlü
ve 61/6 sayılı k ararı. H er ne kadar Prof. Tuor aksi görüşü ileri sürm ekte ise de hukuken
katılacak b ir görüş değildir. (E ren 721).
(43) İm re Age. Sh. 735, Eren M irasta iade, Age. sh. 724, İsviçre Federal M ahkemeside ayni
görüştedir.
(44) E sas, M irasta İade 724.
(45) İm re Age. Sh. 735, E ren, M irasta iade, Sh. 724.
(46) Y.H.G.K. 17/1/1962 günlü ve 61/6 sayılı k ararı (karşı görüş İm re Age. Sh. 735).
ESAT ŞENER
23
irade beyanına ihtiyaç olması demek, doğrudan doğruya iade bor
cunu ortadan kaldırm ayı hedef tu tan söz, yazı veya işarete ihtiyaç
olm ası dem ektir. Fakat bunun için belli bir şekilde yapılmış beya
na lüzum yoktur. Bu konuda, beyan sahibinin dilediği sözler, h at
ta m eram anlatm a ve vasıtaları kullanılabilir. Yeterki cüm lenin bü
tününden (Meselâ m uhalif m efhum undan) iadeyi b irtaraf etme niye
ti kesin olarak anlaşılabilsin. Beyanın açık olması demek, onun
anlam ının derhal anlaşılm ası dem ekte değildir. Başkaca delillere
ihtiyaç olm aksızın yorum yolu ile anlam ının anlaşılabilm esi de yeterlidir...»
îade konusundaki kurallar tam am layıcı nitelikte olduğu için
«iadeden muaf» tu tulan kişi, yararına doğan bu haktan feraget ede
bilir. (47) Bu yoldaki irade beyanı her hali ile anlaşılabilir olmalı,
tereddüde yer vermemelidir. Miras bırakan iadeden m uafiyeti ölü
me bağlı bir tasarrufla da em redebilir. (48) Bu tasarru f (vasiyet
nam enin şekil eksikliğinden dolayı) iptal edilse bile, iade konusu
şekle bağlı olmadığından, vasiyetnamede açıklanan arzu ve irade
geçerliğini yitirmez. (49)
g)
K ural olarak m ansup m irasçılar iade ile yüküm lü değildir.
Çünkü : Kanunî m irasçı değildirler. Buna rağmen, m iras bırakan
m ansup m irasçı yaptığı kişiye sağlığında ölüme bağlı olm ayarak
verdiği şeyin terekeye iadesini vasiyetnamesinde açıkça isterse, bu
arzusuna uyulm ak gerekir. Ancak burada m irasta iade şeklinde bir
işlem söz konusu olduğu için değil, Medenî Kanunun 587. m addesi
gereğince «Taksim kuralı» öngördüğü için irade gereği yerine ge
tirilir. (50)
j) îade ile yüküm lü m irasçılar birden fazla iseler, herkes al
dığı teberru oranında sorum lu olup aralarında teselsül yoktur. (51)
Çünkü : Teselsül ya kanundan veya sözleşmeden doğar. (BK. 141)
Oysa olayda sözleşme zaten yoktur. K anunda ise açıklık bulun
m am aktadır.
k) Miras bırakanın, başkasının mal varlığından yaptığı te
b erru iadeye tabi değildir. Çünkü : Kendi terekesi eksilm em iştir. (52)
(47)
(48)
(49)
(49)
(50)
(51)
(52)
E ren,
îm re
îm re
îm re
îm re
E ren
E ren,
M irasta iade Sh. 725.
Age. Sh. 735, Ayiter Age. 235, Berki Aeg. Sh. 297.
Age. Sh. 735.
Age. Sh. 735.
Age. Sh. 735.
M irasta iade 350.
M irasta iade, Age. 357.
24
3 — İspat Ş e k li:
İadeden m uafiyetin isbat şekli bakım ından kanunda bir açıklık
olm adığına göre, genel kuralların uygulanm ası gerekir. K anunda
«iadeden muafiyet» konusunda açık irade beyanından söz edildiği
ne göre, bunun tanıkla isbatm m m üm kün olm am ası gerekir. Aksi
halde tanık beyinnesi gibi her zam an güvenilemiyen b ir delille öle
nin arzusu dışında b ir sonuca ulaşılm ası gibi haller doğabilir. Ni
tekim kazaî ve İlmî içtihatlar bu sakıncayı da gözeterek tanıkla is
b at yasağı konusunda birleşm işlerdir. (53) Esasen Usulün 290. m ad
desi de özellikle taşınm azlar yönünden tanıkla isbat im kânını or
tadan kaldırm aktadır. A ralarındaki sözleşmeyi yazılı yapm a zorunluğunda olm ayan kişilerin (H.U.M.K. 293) başka b ir isbat yolunu
seçmiş olm aları halinde, savunm a ve buna bağlı diğer iddiaları ta
nıkla isbat im kânı o rtadan kalkm ış olur. Çünkü : Miras bırakan ile
füru tapuda mülkiyeti, kanun gereği de olsa, yazılı şekilde devir
ettiklerine göre bunun «iadeden m uafiyetinin de» tapu kaydına ya
zılması veya o değerde başka bir belge ile tesbit olunm ası gerekir.
Şu halde tanıkla isbat im kânı yoktur. Ancak bu demek değildirki
iadeden m uafiyet her halde bu konuda düzenlenen b ir belge ile is
b at olunacaktır. M atufiyetinde tereddüt hasıl olm ayacak derecede
ki hukukî işlem ve davranışlarda delil olarak kabul edilebilir. (H.G.K.
17/1/1962) günlü ve 61/6 sayılı kararı).
B — KANUNEN İADEYE TÂBİ TEBERRULAR :
Şimdiye kadar m iras bırakanın iradesi ile iadeye tâbi teberruları açıkladık. Bu kez kanunen iadeye tâbi teberruları belirtelim .
Medenî K anunun 603/2. m addesinde (Füru lehine bahşedilen
cihaz, tesis m asrafı, borçtan ibra suretiyle ve bu kabilden sair su
retle bahşedilen m enfaatler iadeye tâbidir. (54) hükm ü yer alm ak
tadır.
Bu m addede yazılı olanlar, tahdidî değildir. Örnek olarak gös
terilm işlerdir. (55) Onun için akla gelen aynı nitelikteki başka teb erru lar da m addenin kapsam ına girer. Nitekim, bu sebepledirki
(53)
İm re Age. Sh. 735, H.G.K. 10/5/1971 günlü 9/23 sayılı k ararı, Yargıtay 2. H.D. 12/6/1975
günlü ve 3730/5379 sayılı kararı.
(54) E ren, M irasta iade, 725, İm re Age. 748, 603/2. m addenin İsviçre m etninde ayrıca «mamelek
terkinden» söz edilm ektedir. Ancak bu eksiklik M.K. 507/1. m addesinde «mal terki» de
yimi ile giderilm iş sayılır. (E ren Age. Sh. 725).
(55) Y.2.H.D. 23/12/1943 günlü ve 3628/3942 sayılı k ararı - Y.2.H.D. 1/3/1966 günlü ve 210/1200
sayılı k ararı, A.H. Berki Age. Sh. 296.
ESAT ŞENER
25
Sayın îm re, çeviri eksikliği sonucu m etne alm am ıyan «ibra» nın da
iadeye tâbi olacağını savunm aktadır. (56) H erne kadar metni, tah
didi sayanlar (57) var isede bu görüşe katılm ak m üm kün değildir.
Çünkü : M etinde (Sair suretle..) ibaresi yer alm ıştır. Bu açıklığa rağ
men maddeyi sınırlı saymak gereksiz bir yorum tarzı olur.
Bir noktayı işaret etm ekte yarar, h attâ zorunluk vardır. Me
denî K anunun 609. m addesinde «m utad hediyeler iadeye tâbi de
ğildir.» denmiş bulunduğuna göre 603/2. maddeyi bu ayrık hük
m ün ışığı altında değerlendirm ek gerektir. O halde kanunen iadesi
gereken teberrular nelerdir ?
1 — Tesis masrafı : (İşkurma)
Tesis deyimi ile kurulu b ir düzeni geliştirm ek veya batm aktan
ku rtarm ak am acı ile m iras bırakanın füruuna yaptığı teberrular
anlatılm ış olup bunlar kanun gereği terekeye iade olunur. Burada
kadın erkek farkının gözetilmiyeceği şüphesizdir. Çünkü teberruun
amacı, çocukların ekonom ik bağımsızlığa kavuşm alarını sağlamak,
eşitliğin bozulm asını önlem ektir. (58) Tesis kavram ına, otel, gazi
no, yazıhane, muayenehane, modaevi herçeşit ticari işletme girer.
2 — Cihaz :
Halk dilinde çeyiz olarak yerleşen cihaz, kanunun, alanı iade
ile yükü m lü kabul ettiği teberrulardandır. Genellikle bu deyim kız
lar için kullanılm akta isede, bu tü r yardım ın amacı, evlilik birli
ğinin kurulm asını sağlam ak olduğuna göre, erkeklere yapılan yar
dım ların ayrık tutulm ası imkânsız olduğu gibi, eşitlik ilkesini de
zedeler. (59)
Nikâh, düğün sırasında ve sonra yapılan balayı m asrafları, ge
linlik, yüzük ve benzeri hediyeler Medenî K anunun 609. m addesi
nin am acı içine giren m utad hediyelerden olduğundan M.K. 603/2.
m addesinin kapsam ı dışında kalıp iadeye tâbi değildirler. Açılan bir
hesaba yardım için para yatırılm ası ise «Mutad hediye» değil, ci
haz niteliğindedir. (60)
(56) îm re Age. Sh. 748, Y.2.H.D. 16/12/1948 günlü ve 3464/5909 ve 1/3/1966-günlü ve 210/1200
sayılı k ararla rı da bu doğrultudadır.
(57) J. M üller, Moser gibi (îm re Age. Sh. 749).
(58) Şener Age. Sh. 20, Ayiter Age. Sh. 237, Belgesay Age. Sh. 111, Eren, M irasta iade 727,
în an Age. Sh. 404.
(59) Şener Age. Sh. 20, E ren, Age. Sh. 727, Ayiter Age. Sh. 237, în an Age. Sh. 404.
(60) İnan Age. 404.
26
3 — Mal te r k i:
Y ukarda açıkladığımız gibi (61) Medenî K anunun 603/2. m ad
desi tahdidî olmadığı için m etinde yer alm am ış olm akla beraber,
mal terki (mâmelek devri) de iadeye tâbidir. Bunun amacı, m iras
çının durum unu düzeltmek ve mal varlığını artırm ak tır. (62)
Miras bırakanın, geçim sıkıntısı çeken çocuklarına belirli yar
dım da bulunm ası devamlılık ifade ettiği takdirde iadeye tâbi olması
gerekir. İsviçre Federal Mahkemesi, reşit çocuğun tedavisinin yap
tırılm ası halini bu anlam da b ir yardım olarak kabul edip iadeye
tâbi tutm uştur. (63)
4 —- Borçtan Kurtarma ve İbra :
M iras bırakan, her zam an doğrudan doğruya bir şeyler vere
rek m irasçıya teberruda bulunm az. Bazen, çocuğundaki alacağın
dan vazgeçerek, (Kanunî deyimi ile ibra) ederek onun m al varlığını
artırm ış olur. îb ra tam am en karşılıksız olacağı gibi kısm en ivazlı
da olabilir. H er iki halde de hukukî nitelik aynıdır. Değişen hu
sus, eksilen borcun p ara olarak karşılığıdır.
Bazan m iras bırakan, m irasçının 3. kişilere olan borcunu ya
öder, ya devir alır ya da kendi alacağı ile takas eder. B ütün bu iş
lemlerle m irasçının mal varlığı artar. (64)
M irasçının borcu terekenin alacağı dem ektir. Onun için ölüm
halinde m irasçı borcunun, terekedeki m iras payına m ahsup edilme
sini istem ek hakkına sahiptir. (M.K. 593) Yani m irasçının borcu
terekenin alacağı olarak aktife ilâve edilir. îb ra ile de iade borcu
doğar (M.K. 603/2) Bu b ir çelişki değilmi ? Soruya olumsuz cevap
verme k uygundur. (65) Zira ibra ile m irasçı, öm ür boyu m innet
ten ve faiz ödem ekten kurtulur. Ayrıca (M.K. 605) uyarınca seçim
hakkı kazanm ış olur. O halde çelişki söz konusu değildir.
Zam an aşım ına uğrayan borcu m iras bırakan, m irasçının isteği
ile öderse iadesi gerekir. Şayet m irasçının m uvafakatim alm adan ve
bilerek öderse iadeden m uaf tutm uş sayılır. Çünkü : M irasçının mal
varlığı artm am ış olur. (66)
(61) I II 1 - B.
(62) Şener Age. Sh. 21, B.K. 180, M.K. 507/1, İm re Age. 269-271, E ren M irasta iade, Sh. 728,
E ren, tenkis davaları Sh. 74.
(64) E ren Age. 729 - 730 Ayiter Age. Sh. 237 Berki Age. Sh. 296 Yargıtay H.G.K. 15/1/1947 günlü
ve 27/1 sayılı k ararı.
(65) E ren Age. Sh. 729.
(66) E ren Age. Sh. 729 -730.
ESAT ŞENER
27
C — KANUNEN İADEYE TÂBİ OLMAYAN TEBERRULAR :
a) Hediyeler:
Medenî K anunun 609. m addesinde m utad (Adet üzere) verilen
hediyelerin terekeye iade edilmiyeceği ilkesi öngörülm üştür. Bu öy
lesine m akul b ir kuraldırki, üzerinde durm aya bile değmez. Ancak,
kapsam ında dikkatli olmak zorunludur. Zira, MK. 603/2 ile bu
m adde çok kez biribirine karıştırılm aktadır. Onun için birkaç söz
söylemekte yarar görüyorum.
Herşeyden önce bu hediye, gerektiği zam an ve uygun vesileler
le yapılm alıdır. Düğün töreninde doğumda, bayram da ve diplo
m a alm a ve başarılı im tihanlar ve yarışm alar, evlenme ve yaş gün
leri ve benzeri olaylarda verilen hediye olmalı. Hediyenin m iktarı
ve cinsi bu olaylara uygun düşmeli, ekonom ik kalkındırm a amacı
gütmemeli. Aksi halde verilenler, niteliğine göre tesis m asrafı, ci
haz kapsam ına girerki iadeye tâbi olur. Hediye, olağanın «Alışıla
nın dışında» olup şahsî sem patinin sınırını aşarak yardım niteliği
ni alırsa tüm ü terekeye iade olunur. Yani, m akul ölçüde b ir m iktarı
indirim e tâbi tutulm az, (67)
İsviçre Federal M ahkemesinin haklı olarak, kabul ettiği gibi, ölü
me bağlı b ir tasarru fla hediyelerin terekeye iadesi em redilse bile
bu arzu geçersizdir. Böyle b ir şart batıl olur. (68)
K um ar borcu nakıs borç olduğu için, bunu ödeyen m uris, mi
rasçıyı «iadeden muaf» tutm uş sayılır.
b ) Eğitim ve öğretim giderleri:
K anun koyucu çocukların yetişmeleri için yapılan olağan ve
akla uygun m asrafların tu tarı ne olursa olsun iade edilemiyeceği il
kesinden hareket etmekle (M.K. 608) İnsan tabiatına uygun bir dü
zenleme yapm ıştır. Şimdi bu konuda öngörülen ölçülere gözatalım.
aa) Herşeyden önce bu hüküm sadece çocuklar içindir. Onun
dışındaki m irasçılar MK. 608/1. m addesinin kapsam ına girmez.
T orunlar da ayrık tutulm uştur. Çünkü : Metinde füru değil, çocuk
deyimine bilinçli olarak yer verilm iştir ki (69) bu, velâyet hakkı(67) E ren M irasta iade, 735 - 736 İm re Age. 732-733, İnan Age. 406, Berki, Age. 301.
(68) İm re Age. 733 (Federal M ahkem esinin 1951 deki b ir k ararı).
(69) îm re Age. Sh. 764 E ren, Age. Sh. 733.
28
nırı da tabiî ve kaçınılm az sonucudur. (MK. 261) Aksini ileri süren
görüşe (70) K anunun açık m etni gerekli cevabı verm ektedir.
bb) Olağan ve özellikle m iras bırakanın ekonom ik ve sosyal
seviyesine uygun m asraflar iadeden ayrık tutulm uştur. Bu itibarla,
diğer çocuklar için eşitlik ilkesini aşırı derecede zedeleyen, ailenin
öteki fertlerini geçim sıkıntısına düşürecek onları gereksiz fedakâr
lığa zorlayan ölçülere varan m asraflar bu hükm ün am acı dışında
kalıp iadeyi gerektirir. (71)
cc) Bu görev rü şt yaşı ile sınırlı değildir. Çünkü yüksek öğ
renim yapılm ası idealdir. Bu ise herhalde rü şt yaşını aşar. İsviçre'
de 20 yaşını bitirm ekle kişi reşit olacağı için, orada bu konu b ir
ölçüde değerini yitirebilir. Ama bizde 18 yaş ancak o rta öğretim
yani liseyi bitirm eye elverişli b ir yaş sınırıdır. B ununla beraber
ana, babanın görevi, çocukları bir meslek sahibi edinceye kadar de
vam eder. (72) Federal M ahkemenin aksine beliren görüşüne (73)
katılm ıyoruz. Çünkü ana ve babanın bu tü r m asraf yapm ası kanunî
görevidir. (MK. 315) Çocuk yardım nafakası isteyebilir Yargıtay'ın
yerleşm iş içtihadı bu doğrultudadır. Bu öylesine belirgindirki ör
nek k arar vermeyi bile gereksiz buluyorum . Öte yandan, yardım
nafakası söz konusu olm asa bile, yapılan m akul ölçüdeki yardım
ahlakî b ir görevin yerine getirilm esi olup verilen şey geri istene
mez. (BK. 62) Yani iade söz konusu olamaz.
D oktrinde hakim olan görüşe ve bizim de inancım ıza nazaran,
çocukların kabiliyetlerine göre tahsilleri bitinceye, h a ttâ gerekirse
doktora ve uzm anlık gibi ek eğitim dahi tam am lanıncaya kadar
yapılan m asraflar iadeden m uaftır. (74)
B ir noktaya işaret etm ekte y arar ve zorunluk vardır. Çocuk
düzenli bir eğitim içinde değilse, meselâ norm al olarak okum u
yor, sık sık sınıfta kalıyorsa, zorlam alı b ir okum anın m asrafı di
ğer kardeşlere yüklenemez. Yapılan m asrafı iade ile yüküm lüdür.
(70) ESCHER, to ru n ların da bu m adde kapsam ına girdiğini savunm aktadır. (E ren M irasta iade
Age. Sh. 734).
(71) İm re
Age. Sh. 765, E ren Sh. 733.
(72) E ren
M irasta iade 733, Gönensay - Birsen Age. Sh. 338.
(73) Gönensay - Birsen Age. Sh. 338 (Federal M ahkemenin 25/9/1950 günlü k ararı) E ren M irasta
iade 733.
N o t : Sayın E ren Federal Mahkeme kararını teyiden ünlü hukukçu Egger’in
eserine atıf
y apm akta ise de, Egger, aile hukuku, Çağa tercüm esi, cilt : 2, sh. 66, no.5 de bu
görevin, tahsil sebebi ile rü ştten sonra da devam edebileceğini açıkça ifade etm ek
tedir. Bir çeviri yanılm ası yoksa Egger Federal Mahkemeyi desteklem ektedir.
(74) E ren, m irasta iade, age. sh. 733, Y.2.H.D. 29/5/1951 günlü ve 2017/4115 sayılı k ararı.
ESAT ŞENER
29
dd) Çocuklar arasındaki eşitliğin bozulm am ası gerekir. Yani
tüm çocuklar parasız okulda okurken birinin paralı okulda oku
tulm ası veya hepsi Türkiye'de tahsil yaparken, özel kabiliyeti ol
madığı halde, bir çocuğun aynı seviyedeki b ir okula yabancı m em
lekette devam ettirilm esi halinde yapılan m asraflar olağanın dışın
da olduğu gibi, m iras bırakanın da görevini (MK. 261, 265, 608) aşan
bir m asraf olup buna çocuk katlanm alı, böylece, diğer kardeşleri
nin malî im kânlarını kendisi için kullanm a durum u ortadan kal
dırılm alıdır.
O halde olağanın (mutad') m dışında her m asraf iadeye tabidir.
(75) Buna rağm en m iras bırakan açık iradesi ile bunun aksini ön
görülebilir. O takdirde MK. 603/2. m addesi hüküm leri uygulanır.
ee) Olağanı aşan m asrafın iadesini bazan m iras bırakan bile
arzu edebilir. Ve bu yolda bir irade açıklanm asında bulunabilir.
Bununla beraber, m iras bırakan, zımnen veya davranışları ile de
iade arzusunu belirtm iş olabilir. Buna cevaz vardır. (76)
ff) Miras bırakan m utad (olağan) m asrafın terekeye iadesini
isteyemez. (77)
gg) Henüz öğretim ve eğitim lerini tam am lam am ış çocukların
m uhtem el m asrafları tazm inat olarak terekeden indirilir. (MK. 608)
Bu, eşitliğin sağlanması, kanunî görevin (MK. 261, 265, 608/2) ye
rine getirilm esinin bir gereğidir. Aksini düşünm ek bu çocukların
kendi mal varlıklarını harcam aya ve böylece m iras bırakanın erken
ölüm ü yüzünden terekeden dolayısiyle az pay alm alarına yol açar.
Diğer deyimle erken doğanların mal varlığı, geç doğanJarmm kinin
aleyhine artırılm ış olur. Onun için Medenî K anunun bu hükm ü in
sancıl, m akul ve m antıkîdir.
Bu kural em redici olduğu için m iras bırakanın aksine bir ira
de beyanı geçersizdir. (78)
Bir noktaya işaret edelim. Taksim sırasında tazm inat istenm e
miş olm ası feragat anlam ına gelmez. (79)
Aslında Medenî K anunun 608/2. m addesinin m irasta iade ile
ilgisi yoktur. Bu hüküm taksim bölüm ünde yer almalıydı. Ama ne
dense 608/1. m addenin tam am layıcısı şeklinde nitelenerek aynı
(75)
(76)
(77)
(78)
(79)
îm re
îm re
E ren
E ren,
îm re
Age. 765, Eren, 733, Gönensay - Birsen Age. 338.
Age 765.
M irasta iade Age. Sh. 734.
M irasta iade 735, İm re Age. Sh. 768/c.
Age, 768, Y.2.H.D. 19/9/1946 ve 5538/3642 sayılı k ararı, Gönensay - Birsen Age. Sh. 338.
MİRAS
30
HUKUKUNDA İADENİN YERİ
VE ÖNEMİ
m addede yer alm ıştır. B ununla beraber, yeri nerede olursa olsun
niteliği değişmez.
hh) Sakat çocuklar için kabul edilen tazminat, tam am en in
sancıl düşüncelere dayanm akta olup onlara verilmesi öngörülen taz
m inat ailede dayanışm a fikrine istinat etm ektedir. Ve bu çok uygun
bir düşünce ürünüdür. (80) Şüphesiz, m iras bırakanın bu kuralın
aksini belirten tasarru fları geçersizdir.
MK. 608. m addesindeki «münasip tazminat» yerine kaynak İs
viçre K anununda olduğu gibi «hakkaniyete uygun tazm inat» deyi
mine yer verilm esinin daha doğru olacağı (81) yolunda sayın İmre ’nin düşüncesine katılıyoruz. Bununla beraber gerektiğinde, kay
nak kanun esas alınabileceğine göre, (20/9/1950 günlü ve 4/10 sa
yılı içtihadı birleştirm e kararı) m etni o yolda uygulamaya engel
yoktur. Kaldıki «münasip» deyimi geniş kapsam lı olup «hakkani
yeti» de içine alır.
Bu tazm inat irat şeklinde de verilebilir. (82)
ıı) Gelirini veya emeğini aileye bırakan reşit çocuklar:
Reşit çocuklar ailesi ile birlikte oturuyor, gelirlerini onlara ve
riyor veya ailenin işinde parasız çalışıyorlarsa, bu katkıları yüzün
den elbette terekenin aktifi fazlalaşmış olacaktır. Çocuk gerek ge
lirini, gerekse emeğinin karşılığını aileye bağışlam am ış ise tereke
bir yandan artark en öbür yanda n çocuğa borçlanm ış olur ki, artış
görünüşte olup, gerçekte çoğalmış sayılamaz. İşte bu durum da te
rekenin taksim i ile ilgili bölüm de bir düzenleme yapılm ası gerekir
ken, m irasta iade faslında hüküm konm uştur.
a) Çocuk emeğinin para ile ölçülebilen karşılığını veya doğru
dan doğruya elde ettiği geliri bağışlamış ise biribirine karışm ış m a
melek söz konusu olmayıp b ir mal varlığı vardır. O da ana veya
babanın terekesidir.
b) Eğer bağışlam a olmamış ise biribirine karışan iki m am e
lek söz konusu olurki, bunların ayrım ındaki güçlük gözetilerek re
şit çocuğa taksim sırasında tazm inat isteme hakkı tanınm ıştır. (MK.
610)
Reşit çocuğun bu davranışı ile artan terekeden kendisine taz
m inat verilmeyipte tüm ü taksim edilirse, bu çocuk zararlı, öbür
(80)
(81)
(82)
İm re Age. Sh. 767 E ren
M irasta iade 735.
ESAT ŞENER
31
leri ise kârlı çıkar. İşte böyle haksız bir durum un önlenmesi için
kanun koyucu tedbir alırken sırf m addî amaç gütmemiş, aile bağ
larını sarsm am ak, dayanışma, o rtak çalışma ile ekonom ik güç ya
ratm ak ve benzeri düşüncelerden hareket etm iştir.
K anun yapicı, reşit çocuğu sırf tazm inat hakkına nail kılmayı
yeterli görmemiş ailedeki ekonom ik sıkıntılar karşısında pek hak
lı olarak bazı dava hakları ile de onu donatm ıştır. Şöyleki : Bağış
lam a am acı taşım adan emeğinin karşılığını veya gelirini aileye fiilen
bırakan reşit çocuk, m iras bırakanın iflas etmesi halinde m asadan
alacağını istem e im kânına sahip kılındığı gibi, m iras bırakan hakkm daki hacze alacaklı olarak katılabilm e hakkına da sahip kılın
m ıştır.
Öte yandan reşit çocuk MK. 610. maddesi gereğince, taksim
sırasında m iras payından ayrı olarak tazm inat ister. (83)
Şayet çocukla ana babası arasında hizmet sözleşmesi mevcut
olup ücret karşılaştırılm ışsa MK. 610. maddesi uygulanmaz. Tere
ke alacaklısı olarak çocuk biriken ücretinin tam am ını ister.
Bu hak ölüm den sonra kullanılabilir. Çocuk daha önce dava
açıp o güne kadar yaptığı hizmet veya fiilen verdiği paraların k ar
şılığını isteyemez. Çünkü : Medenî K anunun 610. maddesi tereke
den tazm inat istem e im kânı verm iştir. Bu talikî şarttır. (BK, 149)
Şart gerçekleşmedikçe alacak hakkı doğmaz. Reşit çocuk gelirini
ve emeğini, ölüm talikî şartına bağlı olarak aileye tahsis etmiş ta
raflar arasında bu yolda zımni bir sözleşme yapılm ıştır. Medenî
K anunun 321. maddesi, bu şartı ortadan kaldıran diğer b ir deyimle
alacağı ölüm den önce muaccel kılan bir hüküm değil, tahdidî ola
rak konm uş koruyucu bir hüküm dür. Onun için aksi görüşü be
nim semek m üm kün değildir. (84)
Bu hak, çocuklara tanınm ıştır. M etinde füru deyimi yoktur.
Bu itibarla, torunlar tazm inat isteyemezler. Çocuk, deyimine nese
bi sahih olsun olm asın tüm çocuklar girer. Evlatlıkta bu hakka
sahiptir.
Birlikte oturm a, ölüm gününe kadar olm asa bile tazm inat is
tenebilir. Hal böyle olunca, askerlik ihtisas ve benzeri sebeplerle
(83) îm re Age. Sh. 769, E ren M irasta iade Age. 735, Gönensay - Birsen Age. 339, Y argıtay H.G.K.
18/4/1962 günlü 37/32 sayılı kararı, Yargıtay 2.H.D. 16/5/968 günlü 2517/3198 sayılı k ararı.
(84) îm re Age. Sh. 768 (Bu konudaki tartışm aları belirtm ekte, ancak açıkladığım görüşe katıl
m aktadır) Gönensay - Birsen Age 340.
32
birlikte oturm aya ara verilmesi de tazm inat hakkını ortadan kal
dırmaz. (85)
Reşit çocuğun gelirini vermesine veya ücretsiz olarak ailenin
işlerinde çalışm asına rağm en ölüm zam anında terekede artış olm a
m ası halinde bile mevcuda göre tazm inat istenebilir. (86)
M eskenin ayrı olması, am a işlerin birlikte yürütülm esi halin
de de tazm inat hakkı doğar.
Gelirin tüm ü, emeğin tam am ının tahsisi de gerekli değildir. Bun
lar kısmen verilse de tazm inat istenebilir. İsviçre Federal M ahke
mesi de bu görüştedir. (87)
Hak, tazm inatla sınırlıdır. Terekeden onun yerine mal veya baş
ka şey istenemez. (88)
Alacak, ölümle doğar. Muacceliyet, yani, isteme hakkı ise tak
simle başlar. (89)
Tazm inat alacağı terekenin borçları ile bir araya geldiğinde,
önce borçlar ödenir. Geriye kalandan tazm inat ödenir. Çünkü : Me
denî K anunun 543. m addesinde m iras bırakanın alacaklılarına ön
celik tanınm ıştır. (90)
M irasçılar tazm inatı m iras payları oranında öderler. A raların
da teselsül yoktur. (MK. 582, 616) kişisel sorum lulukları mevcut de
ğildir. Tereke mevcudu ile tazm inattan sorum ludurlar. (91)
Tazm inat MK. 608 de olduğu gibi «münasip» diğer deyimle hak
kaniyete uygun olarak mahkemece tayin edilir. (92)
İm re, bilirkişi aracılığı ile tazm inat tutarın ın tesbitine karşı
koym akta, hâkim in doğrudan doğruya bunu belirlem esi gerektiğini,
ancak gerekirse istişarî nitelikte bilirkişinin görüşünü alabileceğini
ileri sürm ektedir. (93) Zaten «Yargıtay kararlarındaki bilirkişi» de
yimi H.U.M.K. 275. m addesinde yer alan «Fen ve ihtisası yani uz
(85) İm re Age Sh. 773 774, Gönensay - Birsen Age Sh. 340, Y.2.H.D, 4/7/1950 günlü ve 5636/3421
sayılı k ararı.
(86) Gönensay - Birsen Age Sh. 340 (Y.H.G.K. 28/3/951 günlü ve 49/18 sayılı k ararı.
(87) İm re Age Sh. 774.
(88) İm re Age 776.
(89) İm re Age 777.
(90) İm re Age 778.
(91) İm re Age 778.
(92) îm re Age. 779 Y.H.G.K. 18/4/1962 günlü 37/32 kararı Y.2.H.D. 16/5/1968 günlü 2517/2198
sayılı yine Y.2.H.D. 6/6/1966 günlü 3272/3315 sayılı kararı.
(93) İm re Age Sh. 779.
ESAT ŞENER
33
manlığı» gerekli kılan bilirkişi anlam ında kullanılm am aktadır. El*
betteki bilirkişi belli hesapları yapıp hâkim e bildirecek, o da hak
kaniyete (MK. 4) göre b ir m iktarı tazm inat olarak kabul edecektir.
Ama dilerse kendisi de gerekçelerini açıklıyarak ve Y argıtay'ın kont
rolüne im kân verecek hesaplarla tazm inat tutarın ı tesbit edebilir.
N itekim Sayın im re Y argıtay'ın 2. H ukuk Dairesinin 9/12/1943 gün
lü 6830/6054 sayılı kararının bu yolda olduğuna da işaret etm iştir.
Reşit çocuk tazm inatını, ana, babadan hangisi aile m asrafları
ile yüküm lü ise ondan ister. Genellikle bu, babadır. (MK. 152) Pek
istisnaî hallerde ana da alabilir. (94)
Reşit evlât'm tazm inat hakkı m iras bırakan tarafından kısıtla
namaz, ortadan kaldıram az. Çünkü : 610. m adde bu yönü ile em
redici olduğu gibi, zaten zımnî de olsa sözleşmeye dayanan bir ala
cak hakkı, tek taraflı olarak hüküm süz bırakılam az. (95)
Reşit evlat m iras bırakandan önce ölürse tazm inat hakkı kendi
m irasçılarına geçer. Çünkü : Ş arta bağlı alacak niteliğindeki tazm i
nat, şart gerçekleştiğinde reşit çocuğun terekesine girer. Onun için
m irasçıları tazm inat isteyebilirler. Bir kısım hukukçuların bu hak
kı fürua inhisar ettirm elerine katılm ıyoruz. (96) Hele intikali tam a
m en önleyen görüşü ise hiç benimsemiyoruz.
Tazminat, m iras payından ayrı b ir hüviyet taşıdığı için doğmuş
tazm inat hakkı başlı basm a tem lik edilebilir. (97) Sayın İm re'nin
bu hakkın m iras hakkı ile birlikte tem likinin gerektiği yolundaki
görüşüne ise yukarıda açıkladığımız gerekçelerle katılm ıyorum .
V — SEÇME HAKKI:
İddia gerçekleştiğinde davalı, yani, teberrudan yararlanan m i
rasçı, dilerse aldığını geri verir, isterse onu alıkor, bedelini m iras
payına m ahsup eder.( (MK. 605)
Bu kural düzenleyici (tamamlayıcı) nitelikte olduğundan m iras
bırakanın aksine b ir tasarru fu geçerlidir (MK. 605/2).
Teberru edilenin değerinin m iras payından fazla olm ası seçme
hakkını kullanm aya engel değildir. (MK. 605/1)
(94) îm re Age. Sh. 779.
(N o t: Bu konudaki Federal Mahkeme
bilgi verilm ektedir.
(95) îm re Age Sh. 781).
(96) îm re Age Sh. 782.
(97) îm re Age Sh. 782.
k ararı için im re Age. Sh. 779-781 de ayrıntılı
34
Davalı seçme hakkını kullanm azsa bu hak davacıya geçer. Da
valı duruşm alarda bulunm uyor, daha doğrusu gıyapta yargılama
yapılıyorsa, kendisine seçme hakkım kullanm ak üzere tebliğ yapılır.
Tebliğ belgesinde, gelip hakkını kullanm az veya gelmezse, bu hak
kın davacı tarafa geçeceği yazılır.
Bunun benzeri olan 506. m adde gereğince Yargıtay K ararları
bu konuda da geçerlidir. (98)
Davalı teberruun kısmen bedel ve kısmen mal olarak yapılm ası
şeklinde b ir seçme yapamaz. Zira 605. m adde tüm iadeyi öngör
m üştür. (99)
K ullanılan seçme hakkından dönülemez. Çünkü : Bu hak vusulu m uktazi (Ulaşması gerekli) yenilik doğuran haklardan olup
öbür ta ra f öğrendikten sonra dönülm esi m üm kün değildir. îradeyi
sakatlıyan sebeplerle dönme hakkı saklıdır. (100)
T arafların rızası ile seçme hakkı b ir sözleşmeye bağlanabile
ceği gibi, (101) M iras bırakanın ölüme bağlı tasarru fla düzenlediği
iade şekli dahi sözleşme ile değiştirilebilir. (102)
VI — DEĞER TESBİTİ :
Teberru edilen m alın ölüm günündeki değeri iadeye esas olur.
(MK. 607) mal elden çıkmış ise çeşitli ihtim aller h atıra gelebilir.
1 — Mal bedelsiz elden çıkarılm ış yani, m irasçı bunu başkala
rına bağışlam ış olur. Bu halde mal elde imiş gibi ölüm günündeki
değeri iade hesabına esas alınır.
2 — Mal kazaya uğrayarak (sel, yangın, zerzele, gibi sebeplerle
m irasçının kusuru olm adan) elden çıkmış ise iade borcu düşer.
Şayet yangın, su basm ası ve benzeri haller başkasının eylemi
ile m eydana gelmiş ve m irasçı da onlardan tazm inat veya bu yüz
den sigorta bedeli almış ise bunların tu tarı iadeye esas olur.
Eğer m irasçının kusuru ile mal telef olm uşsa, ölüm günündeki
gerçek değeri (102a) iade olunur.
(98) Yargıtay 2. H ukuk Dairesinin 14/3/1972 günlü ve 1956/1526 sayılı kararı. Yargıtay 2. H u
kuk Dairesinin 11/5/1972 günlü ve 2831/2982 sayıl kararı. E ren
M irasta iade, 741, İnan,
Age. 408, Belgesay Age. Sh. 250, Gönensay - Birsen Age. Sh. 333.
(99) İm re Age Sh. 757, Eren M irasta iade, Age, 741.
(100) E ren M irasta iade 771, Yargıtay 2.H.D. nun 15.3.1976 günlü ve 2065/2556 sayılı k ararı.
<101) E ren M irasta iade 741.
<102) İm re Age, Sh. 757.
<102a) A. H. Berki Age Sh. 299.
ESAT ŞENER
35
3 — M irasçı teberrua konu şeyleri satm iş ve satış norm al şart
lar altında yapılmış ise satış bedeli iade olunur. Şayet elverişsiz
zam an ve şartlarla ve kendi ihm ali ile değerinden aza satm ışsa yi
ne ölüm günündeki gerçek değerini iade zorundadır. (102b)
4 — Teberru olunan şey kam ulaştırılm ış ise, kam ulaştırm a be
deli iadeye tâbidir. Eğer 6830 Sayılı Kanuna göre süreyi geçirip
bedelin artırılm ası davası için dava açmamış, ya da bilerek bu yo
lu seçmemiş ise, açılacak davada başarılı olma ihtim ali varsa, tesbit
olunacak m uhtem el bedel iade olunur.
5 — Teberru edilen mal, m ülkiyetin gayri aynî haklarla (intifa,
irtifak, gayri m enkul mükellefiyeti gibi) takyid edilmiş ve değeri
düşm üş ise bu kayıtlar olm am ak şartı ile ölüm günündeki m uhte
mel değerleri iadeye esas alınır. (103)
6 — Malın kendiliğinden, norm al kullanm a ve zam an geçmesi
gibi sebeplerle değeri artm ış veya azalmış olsa bile ölüm günündeki
gerçek değeri iade olunur.
7 — Teberru alan m irasçı iyi niyetli zilyet olduğu için :
a) O m aldan elde ettiği tabiî ve medenî semereleri iade ile yü
küm lü değildir. (MK. 906/1)
b) K usuru dışında meydana gelen zarar ve ziyandan sorumlu
değildir. (MK. 906/2)
c) Malı onarm ış ve kullanm a şeklini değiştirm iş ise, iyi niyetle
yaptığı m asrafı isteyebilir. (MK. 907/1)
Medenî K anunun 508. m addesi ile 607. m addelerinin birlikte
incelenm esinden çıkan sonuca ve Y argıtay'ın haklı olan uygulam a
larına göre, kendisine iadeye tabi m al verilen kişi onarım da bulun
muş yada kullanış şeklini değiştirm iş olsa bile teberru günündeki
niteliklerine göre ölüm günündeki değerinin terekeye eklenmesi ge
rekir. (104) Bu itibarla faideli giderlerin aynen alınm ası düşünü
lmez. Kaldıki bu yola başvurulursa sebepsiz iktisap kuralları kar
şısında ya tereke ya da m irasçının zararına b ir durum meydana ge(102b) Y.2.H.D. 15/12/1949 günlü 4992/6188 sayılı k ararı, Berki, Age, 300.
(103) îm re Age. Sh. 762-763, E ren Age Sh. 740-741 Gönensay - Birsen Age 336-337.
s(104) 2.H.D. 11/3/1976 günlü 1856/2131 sayılı kararı ve Y.2.H.D. 25/6/1971 günlü 4120/4129 sayılı
k ararı, Y.2.H.D. nin 25.5.1973 günlü ve 3553/3461 sayılı k ararı, Y.H.G.K. nun 5.12.1962
günlü ve 130/68 sayılı kararı.
Bu gibi hallerde o şeyin onarım lı onarım sız değeri bulunup aradaki fa rk tesbit edilm ekte,
yapılan gerçek m asraf ile kıyaslanm akta, m asraf aradaki farktan azsa, onuıı ödetilm esine,
m asraf çoksa, onarım lı onarım sız değer arasındaki farkn tahsili öngörülm ektedir.
36
lebilir. N itekim bunun benzeri sayılan paylı taşınm azda b ir pay
daşın yaptığı m asrafın ötekilerinden istenm esine ilişkin davalarda
bunlara rastlanm akta, onun için sebepsiz iktisabı önlemek üzere
b ir yol izlenm ektedir. Bu kuralın iadede uygulanm ası düşünüle
mez. Çünkü : 607. m adde açıkça ölüm günündeki değerden söz et
m ektedir. Anılan kural m irasçının yaptığı onarım dolayısiyle tere
keden alacak istediği zam anlarda uygulanabilir. Bu bakım dan ona
rım ile ilgili olm ak üzere Sayın îm re ve E ren'in görüşlerine katıl
mıyoruz. (105)
G erçekten teberru olan m irasçı iyi niyetli olm akla beraber, se
çimlik hakkını kullanarak malı geri vermeyi kabul ederse MK. 907.
m addesi gereğince hapis hakkı yoktur. Çünkü : Hapis hakkı, arzusu
dışında m alı elinden alm an iyi niyetli zilyedin korunm ası için ön
görülm üştür. Öte yandan olayda, mal terekeye iade edilmekle, m i
ras şirketinin üyesi olarak kendisi o m alın esasen iştirak halinde
de olsa m aliki durum una girm ektedir. Diğer taraftan , daha teberru
sırasında geri verm e borcu altına girdiği için, ihtiyari ile yaptığı
m asraftan ö tü rü hapis hakkı tanınm ası m üm kün değildir. Bu ba
kım dan hapis hakkını öngören görüşlere (106) katılm ıyoruz.
VII — İADE ŞEKLİ :
M irasta iade iddiası gerçekleştiği takdirde, davalı dilerse al
dığı şeyi terekeye iade eder, dilerse teberru olunanın ölüm günün
deki değerinin m ahsubunu ister. Ancak, m iras bırak an buna ay
kırı b ir kuralın uygulanm asını isteyebilir. (MK. 605, 607)
Öyle ise, ilk iş olarak, dava konusu şeyin ölüm günündeki de
ğeri de terekenin aktifine eklenm ek suretiyle net tereke tu tarı tes
b it olunup buna göre davalının kanunî m iras payı hesaplanır. On
dan sonra davalıya yapılan teberruun ölüm günündeki değerine b a
kılır. Eğer bu değer m iras payından az ise m ahsubuna k arar verilir.
Şayet iadesi gereken şeyin ölüm günündeki değeri davalının
miras payından çok olup, miras bırakan bu fazlalığın ona kalma
sını istemiş ise diğer mirasçıların tenkis davası açmak haklan sak
lı kalmak üzere bu fazlalık geri verilmez. (MK. 606) Eğer m iras
bırakanın az önce açıklanan b ir arzusu yoksa teb erru olan şeyin
(105) Y.2.H.D. 26/9/1974 günlü 4478/5283 sayılı ve benzeri k ararla rı, İm re Age 752, E ren M irasta
iade 741.
(106) E ren, Age, Sh. 741.
ESAT ŞENER
37
değerlerinden, davalının m iras payım aşan bölüm ünün davacılara
m iras payları tu tarın d a ödenm esi lâzım gelir. (107)
Y ukarıda açıkladığımız gibi kullanılan seçme hakkına göre iade
şekli belirlenir.
1 — Aynen iade kabul edilmiş ise mal terekeye intikal eder. Mi
rasçı taksim sonucuna göre payını alır,
2 — Eğer bedel verilme yolu seçilmiş ise,
Teberru olunanın değeri yukarda açıklanan ilkeler çerçevesin
de tesbit olunur. Bu m ik tar terekeye eklenir. Tereke mevcudundan
davalının payı bulunur.
Sayın îm re 606. m addenin yalnız füru için geçerli olduğunu
(107a) ifade etm ekte ise de, kanunun açık hükm ü karşısında buna
katılm ak m üm kün değildir. Sanırım ki bu görüş, 606. maddenin
son fıkrasında yer alan füru deyimi sebebiyle b ir yanılgı sonucu
olm ak üzere beyan olunm uştur.
VIII — ZAMAN AŞIMI :
M irasta iade davalarında zam an aşımı taksim den itibaren 10
yıldır. (108)
IX — YETKİ VE GÖREV :
A) Y E T K Î :
Medenî K anunun 518. ve usulün 11. m addesinin birlikte ince
lenm esinden çıkan sonuca göre m irasta iade davası m iras bırak a
nın son ikâm etgâhı M ahkemesinde açılır.
Medenî K anunun 518. m addesindeki yetki kuralı kam u düzeni
esasına dayalı olduğu için re'sen gözetilir. Yani bu yetki kesindir.
(109)
B) G Ö R E V :
M irasta iade davası, para ile ifade edilebilen davalardan oldu
ğu için dava olunanın (Müddeabihin) dava günündeki değerine gö
(107) im re Age 752 - 753 Gönensay - Birsen Age 334, Y.2.H.D. 17/2/1976 günlü ve 1132/1328 sayılı
kararı.
(107a) îm re Age 753.
(108) Y ukarda VII - 1 de bu konuda ayrıntılı olarak bilgi verildiği için tekrardan kaçınıyoruz.
(109) K uru, Age Sh. 111 Y.2.H.D. 16/11/1970 günlü ve 5032/6013 sayılı, Y.2.H.D. 5/10/1972 günlü
ve 4866/5550 sayılı kararı.
38
re görev tesbit edilebilir. Yani 1711 Sayılı K anunla değişen Usu
lün 8. m addesi gereğince dava günündeki değeri 5.000 liradan çok
olan davalar Asliye H ukuk, az olanlar ise Sulh H ukuk M ahkeme
sinde incelenir.
X — VEKÂLET ÜCRETİ:
Dava, kanunun koruduğu m enfaattir. M irasta iade davasının
(MK. 603) amacı, m irasçının mal varlığında m eydana gelen azal
mayı önlem ektir. Bunun kaçınılm az sonucu olarak; iadeye konu
şeyin değeri ne olursa olsun taraflar yararına tak d ir edilecek ve
kâlet ücreti, davacının m iras payına göre hesaplanır. Aksi halde
taraflardan birisinin sebepsiz zenginleşmesine yol açılır.
M irasta iade iddiası gerçekleştiği takdirde davalı, dilerse al
dığını aynen terekeye iade eyler, isterse bedelini m iras payına m ah
sup eder. (MK. 605) H er iki halde de davacı nihayet, m iras payına
düşen m iktar için haklı çıkmış olur. Davalı seçme hakkını ne
yolda kullanırsa kullansın davacı, m iras payından fazla b ir meblağ
elde edemez. Çünkü : Mal ile bedel arasında hukuken b ir fark olamıyacağı için, tercih şekli korunacak m enfaati değiştirmez. Öyle
ise yapılacak iş, iadesi istenilen şeyin değeri üzerinden davacının
m iras payına düşen m iktarın tesbit olunm ası, davanın red veya ka
bulüne göre davacı veya davalı yararına vekâlet ücreti tak d ir edil
m esinden ibarettir. (110)
(110) Y argıtay 2. H ukuk Dairesinin 2/2/1976 gün ve 494/676 sayılı kararı.
N o t : Gerek M irasta iade, gerekse tenkis davaları ile ilgili hesaplar hakkında teknik bilgi
ileride ayrıca verilecektir.
1711 SAYILI YASANIN GETİRDİĞİ SORUNLAR
VE İSTANBUL'DA DÜZENLENEN SEMPOZYUM
ŞÜKRÜ ÖZDEMİR (* )
GİRİŞ ;
İstanbul Üniversitesi H ukuk Fakültesi Mukayeseli H ukuk Ens
titüsünce, 1711 sayılı Yasa ile 1512 sayılı N oterlik K anununun ge
tirdiği sorunlara ilişkin bir sempozyum düzenlenm iştir.
11 Şubat 1976 günü başlayan görüşm eler 13 Şubat 1976 günü
saat on sekize kadar sürm üştür. Bir Yarıgtay m ensubu olarak, biz
de bu konferansa katıldık. 1711 sayılı Yasa ile değişik Hukuk Usu
lü M uhakemeleri K anununun 8 ve 409. m addeleri ile ilgili olmak
üzere iki tebliğ sunduk. 409. m adde ile ilgili tebliğimiz yazımın son
bölüm ünü oluşturm aktadır.
İZLENİMLERİMİZ :
Konferans her bakım dan başarılı olm uştur. K onferansın başarı
ile yürütülm esinde emeği geçen, başta İstanbul H ukuk Fakültesi
Dekanı Sayın Prof. Dr. İlhan Akın olm ak üzere, Mukayeseli H ukuk
Ens. D irektörü Sayın S. Sulhi Tekinay, yönetici ve konuşm acı ola
rak Sayın Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu, Sayın Prof. Dr. Saim Üstündağ, Sayın Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Sayın Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Sayın Doç. Dr. Yavuz Alangoya, Sayın Prof. Dr.
Hüseyin Hatem i, Ankara Üniversitesi H ukuk Fakültesi Öğretim gö
revlilerinden Sayın Doç. Dr. E jder Yılmaz ve Asistan Dr. Ramazan
Aslan'a tebrik ve şükranlarım ı sunmayı b ir görev saymaktayım.
K onferansta, zaman zam an ülkenin adalet açısından gereksin
m eleri üzerinde durulm uş ve Yüksek Mahkeme olan Yargıtay ile
Birinci Başkan Sayın Cevdet Menteş tarafından meslek sorunları
nın çözüm ünde üstün gayret ve başarı gösterildiği gerçeğinde birleşilm iştir.
Ancak, gerek üniversitenin, gerekse Yargıtayın doğrudan doğ
ruya yahut dolaylı şekilde tasarı hazırlam a yetkisi olm adığından,
(*) Yargıtay Sekizinci H ukuk Dairesi üyesi.
40
yasam a çalışm alarına etkili olam adıkları, bu yüzden de uygulama
sırasında yasaların b ir çok kusurlu yanlarının ortaya çıktığı ve bu
nun sonucu olarak da H ukuk T atbikatında birliğin sağlanam adığı
ifade edilm iştir.
Sayın Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu, 1711 sayılı Yasa hazırlanırken
Üniversitenin, H ukuk Bilginlerinin görüş ve düşüncelerinin sorul
m adığım açıkça belirtm iştir.
Oysa, Sempozyumda, 1711 ve 1512 sayılı Y asaların değişik yo
rum lara neden olan hüküm leri üzerinde tam üç gün tartışm alar ya
pılm ıştır.
1711 sayılı Yasa ile getirilen H.U.M.K. nun 409/2. m addesini
örnek olarak gösterebiliriz. Bu hükm ün, temyizden bozularak gelen
dosyalara uygulanıp uygulanamıyacağı, uygulanacak ise, son işlem
tarihinin hangisi olduğu hususunda ciddi kuşku ve duraksam alar
olm uştur. Benzer duraksam alar, yasam a m eclislerinde de ortaya
çıkmış olm asına karşılık, anlaşılabilir bir açıklık getirilem em iş ve
m adde öylece kanunlaşm ıştır. Gerçekten C. Senatosunda yapılan ta r
tışm alar sırasında Adalet Bakanı ile Anayasa ve Adalet Komisyonu
Başkanı söz konusu hükm ün temyizden bozularak gelen dosyalara
uygulanamayacağını bildirm işler ise de, komisyon raporunda bu
hükm ün temyizden gelen dosyalara da uygulanm ası gerektiği ifade
edilm iştir. Çeşitli yorum lara neden olan bu hükm ün düzenlenme bi
çim inin iyi olm adığı ortadadır. İleride sorunun ayrıntılarına gire
ceğimiz için sadece düzenleme bakım ından b ir örnek gösterm ek
istedik.
Sempozyomda Sayın Prof. Dr. Saim Üstündağ ve sempozyomdan sonra da Yargıtay Başkanı Sayın Cevdet Menteş b ir H âkim ler
Akademisinden (Adalet Akademisinden) söz etm işlerdir. Biz de,
aynı görüşe katılarak diyoruz ki, hiç olmazsa Adalet hizm etini ilgi
lendiren kanun tasarılarının hazırlanm asında, görüşü alınm ak ve
meslek sorunlarının çözüm ünde yetkisi kabul edilmek üzere, yük
sek dereceli hâkim lerden ve Üniversite öğretim üyelerinden oluşan
bir Adalet Akademisi kurulm asında zorunluluk vardır. İlke olarak
böyle b ir kuruluşa ihtiyaç bulunduğu görüşü kabul edilirse, modeli
üzerinde ayrıntılara girm ek suretiyle tartışm a açılabilir. Böyle b ir
kuruluşun oluşturulm ası çeşitli nedenlerle olanaksız ise, hüküm e
tin en azından adlî konulara ilişkin tasarıların hazırlanm asında, üni
versite ve Y argıtay'ın görüşüne başvurm ayı gelenek haline getir
mesi gerekm ektedir.
ŞÜKRÜ ÖZDEMÎR
4İ
SEMPOZYUMDA ELE ALINAN KONULAR
G örüşm eler Mukayeseli H ukuk Enstitüsünce hazırlanan prog
ram a uygun olarak yapılm ıştır. T asarlanan süre, b ü tün tebliğlerin
sunulm asına yetmemiş, ev sahibi durum unda bulunan değerli Fa
külte Öğretim Üyelerinden bazıları, İstanbul dışından gelenler le
hine, tebliğlerini sunm aktan vazgeçmişlerdir.
D irektör S. Sulhi Tekinay'ın açıklam asına göre, b ü tün tebliğ
ler Mukayeseli H ukuk Enstitüsünce en kısa zam anda yayım lana
caktır.
Saptanm ış proğram şöyle idi :
«11 Şubat 1976 Çarşamba günü saat 14.00 :
1 — Açılış Konuşm ası (Prof. Dr. Selâhattin S. Tekinay),
2 — 1711 sayılı Kanuna toplu b ir bakış (Prof. Dr. İlhan E .
Postacıoğlu),
3 — H.U.M.K nun 1711 sayılı Yasa ile değişik 8. m addesine gö
re görev (Yargıtay Üyesi Şükrü Özdemir),
4 — 1711 sayılı Yasa ile değişik H.U.M.K. nun 409. m addesine
göre, D A V A N I N İ Ş L E M D E N K A L D I R I L M A S I V E
A Ç I L M A M I Ş S A Y I L M A S I (Yargıtay Üyesi Şükrü Özdemir)
12 Şubat 1976 Perşembe, Saat: 10- 13:
1 — 1711 sayılı K anunun kanun yolları bakım ından getirdiği
değişiklikler ve bunların değerlendirilmesi.
BİRİNCİ TEBLİĞ : Prof. Dr. Saim Üstündağ
İKİNCİ TEBLİĞ
Aslan.
: Prof. Dr. Baki Kuru ve As. Dr. Ramazan
2 — NOTERLİK KANUNUN 89. m addesi hakkında düşünceler
{Prof. Dr. Selâhattin S. Tekinay).
13 Şubat 1976 Cuma günü Saat: 1 0- 13- 18:
1 — H.U.M.K nun 288 ve 290. m addelerinin 1711 sayılı K anunla
aldığı yeni şekil (Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu)
2 — 1512 sayılı N oterlik K anunu ile resm î senet yolu ile isbat
rejim ine getirilen değişiklikler.
42
BİRİNCİ TEBLİĞ : Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu,
İKİNCİ TEBLİĞ
: N oterler Birliğinin tebliği,
3 — 1711 sayılı K anuna göre gıyap ve davanın yenilenmesi rejim i.
BİRİNCİ TEBLİĞ : Doç. Dr. Yavuz Alangoya
İKİNCİ TEBLİĞ
: Prof. Baki Kuru ve Doç. Dr. Ejder Yılmaz*
Prof. Selâhattin S. Tekinay, açış konuşm asının b ir bölüm ünde,
ta tb ik at ile doktrin arasındaki kopukluğu gidermeye çalıştıklarını
ve bu am açla bundan sonra düzenlenecek hukuk konferanslarına
özellikle Yargıtaym ilgi gösterm esini, Başkan ve Üyelerin tebliğ ve
rerek katılm alarını beklediklerini ifade etm iştir. Biz ise, Yargıtay
ile doktrin arasında kopukluk olmadığını, sadece var olan bağlan
tının daha da güçlendirilm esi gerektiğini açıklam aya çalıştık. Ger
çekten, Yargıtay b ir çok k ararların d a bilim adam larının yapıtlarına
yollama yapm ak suretiyle üniversite ile bağlantısını olum lu b ir bi
çimde sürdürm ektedir.
1711 sayılı Yasa ile getirilen konulara kısaca değinmek istiyoruz.
GÖREV
S O R U N U : Asliye M ahkemeleri ile Sulh Mahkeem leri arasındaki dengeyi sağlam ak amacıyla 1711 sayılı Yasa
ile H.U.M.K. nun 8. m addesindeki 1.000 liralık değer 5.000 liraya çı
karılm ıştır. Bu değişikliğin yararı inkâr edilemez.
Ancak, para ve em tia değerinde hızla m eydana gelen değişik
lik karşısında, 1.000 liranın 5.000 liraya çıkarılm ası suretiyle bu
lunan çözüm yolunun, geçici bir tedbirden başka b ir anlam taşımıyacağı tartışm alara egemen olm uştur.
Ayrıca ekonom ik yönden değerlendirilmeye gidilirken gelişme
ye ayak uydurulm am ıştır.
Gerçekten, 1927 yılından 1949 yılına kadar sulh m ahkem eleri
300 lira değerindeki davalara bakm akta iken, bu değer 1949 yılında
1.000 liraya, 1711 sayılı Yasa ile de 1.000 lira, 5.000 liraya çıkarıl
m ıştır. 1949 yılının 1.000 lirası 1973 yılının 20.000 lirasından daha
az b ir değeri ifade etmez. Kanımızca, 1.000 liranın 5.000 liraya çı
karılm asına ilişkin değişiklik, 1973 yılının ekonom ik değerlendir
mesine uygun b ir değişiklik değildir. Bu değişiklik gerçek ölçünün
gerisinde kalm ıştır.
ŞÜKRÜ ÖZDEMÎR
43
DEĞERE BAKILMAKSIZIN GÖREVLİ MAHKEMENİN
TAYİNİ :
Dava konusu nesnenin değeri söz konusu olmaksızın da sulh
m ahkem esinin görevine giren işler vardır.
1711 sayılı Yasanın 1. m addesi ile değişik 8. m addenin II nu*
m aralı fıkrasında bunlar gösterilm iştir.
1. Bent hükm üne göre; İcra ve İflâs K anununun 10. Babında
yer alan 269 ve 272. m addeleri hüküm leri hariç olm ak üzere, kira
sözleşmesine dayanan her tü rlü tahliye, akdin feshi yahut tesbit
davaları, bu davalarla birlikte açılmış kira alacağı ve tazm inat d a
vaları ve bunlara karşılık olarak açılan davalar da sulh m ahkem e
sinde görülür.
Böylece tüm tahliye davalarının, bunlarla birlikte açılan kira
bedelinden doğan alacak ve karşılık davaların m iktarına bakılm ak
sızın sulh m ahkem elerinde bakılm ası öngörülm üştür. Bu hüküm le,
sözü edilen davaların daha çabuk ve basit şekilde çözümü sağlan
mış olm aktadır.
Değişiklik karşısında, 6570 sayılı Yasanın 10. m addesi hükm ü
değerini yitirm iş olduğundan 1711 sayılı Yasanın 3. m addesi ile
yürürlükten kaldırılm ıştır.
K onuşm acılardan Doç. Dr. Yavuz Alangoya, kira tesbit dava
larının doktrinde sözü edilen tesbit davaları niteliğinde olmadığını,
bu davaların inşai davalardan olduğunu, o itibarla m addede sözü
edilen tesbit davalarının kira tesbiti davası anlam ına gelemiyeceğini,
değişikliğin düzenleme yönünden yerinde olmadığını belirtm iştir.
Biz değişikliği başka yönden de yeterli görmüyoruz. Gerçekten,
m addedeki «yahut tesbit davaları» şeklindeki deyim duraksam aya
neden olm aktadır. Aslnıda «tesbit davaları» deyimi ile kira tesbitine ilişkin davalar am açlanm ıştır. Oysa, tesbit davası denilince,
başka dava ve işler de hatıra gelebilir. Örneğin, doktrinde ve uygu
lam ada kabul edilmiş olan m ülkiyetin tesbiti davaları, olumsuz tes
bit davaları, ayrıca H.U.M.K. nun 367. ve bunu izleyen delil tesbiti
gibi işlem ler de birer tesbit davası ve işleridir. Gerekçeden anlaşıl
dığına göre, yasa koyucu, bu sonraki dava ve işleri m addenin kap
sam ına alm ak istem em iştir. Bu yönden hasıl olacak kuşku ve du
raksam aları ortadan kaldırm ak için, maddeye «kira tesbiti davaları
sulh m ahkem esinde görülür», şeklinde açıklık getirilm esinde yarar
vardır.
44
YENİLİK
GETİREN HÜKÜMLERDEN
B İ R İ S İ D E 8. M A D D E N İ N İ K İ N C İ
F I K R A S I N I N 3. B E N D İ D İ R .
3. Bent şöyledir :
«3 — Taşınır ve taşınm az m allarda yalnız zilyedliğin korunm ası
ile ilgili davalar» sulh m ahkem esinde görülür.
Bu hüküm çok açık olduğu halde uygulam ada duraksam aya
neden olm aktadır.
Bazı hâkim ler, h atta bazan Yarıgtay, zilyedlik (elmenlik) ile,
m ülkiyet kavram larını aynı görüş açısından değerlendirilm ekte
dirler. Yargıtay 8. H ukuk Dairesinin 10.7.1975 tarihli, 1975/52-4543
sayılı, gene aynı dairenin 25.12.1975 tarihli, 3344/7443 ve 11.7.1975
tarihli ve 7363/4585 sayılı k ararları bu husustaki duraksam aları or
taya koymaya yetm ektedir. Bu k ararların ayrıntılarına girmiyeceğiz.
Çünkü, sempozyuma sunduğum uz «1711 sayılı Yasaya göre görev
sorunu» adlı tebliğimizde bu konuyu en ince noktalarına kadar in
celemiş bulunyoruz.
Sadece şunu açıklıyalım ki, konferansta sorun geniş b ir biçim
de tartışılm ış ve sonuçta, Medeni K anunun 895 - 896. m addelerinde
sözü edilen davaların, yalnız zilyedliğin korunm asına ilişkin da
valar olduğu hususunda görüş birliğine varılm ıştır. K iracının malik
aleyhine, m ülkiyeti Hazine yahut Belediyeye ait olan b ir yer hak
kında gecekondu sakinlerinin biribirleri aleyhine açtıkları elatmam n önlenmesi davaları çoğu kez zilyedliğin korunm asına ilişkin
davalardır.
Sempozyomda konuşan Sayın Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu, ve
raset senetlerinin iptali hakkında açılan davaların sulh m ahkem e
lerinde ve basit usulle görülm esinin gerçekten sakıncalı olacağını
belirtm iş, bu tü r davaların genel ispat usullerine göre çözümlenme
sinin uygun olacağını ifade etm iştir.
Asliye m ahkem eleri toplu m ahkem eler şeklinde çalışmış olsay
dı biz de bu görüşe hem en katılırdık. Ancak 469 sayılı Yasaya göre
kural olarak toplu halde faaliyet gösterm eleri gereken asliye m ah
kemeleri, 1927 yılından bu yana Adalet Bakanı tarafından kullanı
lan yetki ile, tek hâkim li hale getirilm iştir. Bu durum da, güvence
bakım ından asliye m ahkem eleri ile sulh m ahkem eleri arasında bir
ayırım yapm ak m üm kün değildir. B asit usul yahut sözlü usulün
ŞÜKRÜ ÖZDEMÎR
45
adaleti tam gerçekleştirem ediği iddiası da bize göre geçerli bir
iddia değildir.
Buna karşılık b ir uygulamacı olarak biz, sulh m ahkem elerinde
uygulanm akta olan basit ve sözlü usulün, davaların çabuk ve kolay
b ir şekilde bitirilm esini sağlam ası yönünden, daha yararlı olduğu
nu; güven duyma iddiasına gelince; genellikle b ir çok yerlerde sulh
hâkim i olarak görevsizlik k ararı verildikten sonra o davaya asliye
m ahkem esinde aynı hâkim in asliye hâkim i sıfatıyla bakm akta ol
duğunun b ir gerçek olduğunu belirterek bu yüzden endişe duyul
m am ası gerektiğini açıklam aya çalıştık. Bu görüşüm üze bağlı kala
rak diyoruz ki, veraset iptali davalarının sulh m ahkem elerine veril
mesi zararlı değil, aksine yararlı olm uştur.
YETKİ
1711 sayılı Yasanın 1. m addesi ile H.U.M.K. nun 9. m addesi
nin 3. fıkrasına b ir yenilik getirilm iştir. Bu hüküm le, boşanm a
veya ayrılık davalarında yetkili mahkem e davacının ikâm etgâhı ve
ya eşlerin davadan önce son kez altı aydan beri birlikte o turduk
ları yer m ahkem esi olarak belirlenm iştir.
Yeni hüküm , uygulam ada görülen suistim ale ve kötü niyete
açık durum ları engelleyici nitelik taşıdığından büyük b ir gereksin
meye karşılık verm ektedir.
Medeni K anunun 136. m addesinde yer alan ve boşanm a dava
larında «davacının ikâm etgâhı mahkemesine» yetki tanıyan genel
kural yanında, boşanm a nedenlerinin saptanm ası ve takdirinde m ah
kemeye kolaylık sağlam ak üzere, eşlerin boşanm a ve ayrılık dava
sından evvel, en az altı aydan beri birlikte o turdukları yer m ah
kemesi de yetkili kılınm ıştır. Böylece, Yargıtay H ukuk Genel Ku
rulunun 4.11.1967 tarihli ve 967/2-221 -509 sayılı k ararı ile beliren
görüş, yasal b ir yön kazanmış; ayrıca kötü niyetli tarafın yetki iti
razı ile davayı gereğinden fazla uzatm a olanağı o rtadan kaldırıl
m ıştır.
1711 sayılı Yasa ile, 9. m addenin birinci fıkrası da değiştirilm iş
ise de, getirilen bu hüküm aynı yasanın 16 ve 18. m addelerindeki
hüküm ler karşısında b ir yenilik değil, sadece b ir tek rar niteliğini
taşım aktadır. Sempozyumda Sayın Doç. Dr. Yavuz Alangoy'a, anı
lan m addeler karşısında değişikliğin faydasız ve yersiz olduğunu
belirtm iştir.
46
ADLİ ARA VERME
H.U.M.K. nun 175. m addesi şöyledir :
«Madde 175 — H er sene bilum um m ahkem eler Temmuzun
20 sinden Eylülün beşine kadar tatil olunur.»
Y urdum uzun iklim koşullarına göre, Temmuz ve Ağustos ay
ları köylünün hasat ve benzeri işlerle uğraştığı aylardır. Sözü edi
len hüküm le köylünün, hiç olmazsa yılın hasat mevsiminde kendi
işleri ile uğraşm ası olanağı sağlanm ak istenm iştir. Yoksa, adlî ara
verme; Prof. İlhan Postacıoğlu ile Prof. Baki K uru nun belirttikleri
gibi hâkim lerin tatil yapm ası am acı ile getirilm iş değildir.
Ancak uygulam ada adlî ara verme dönem inin hâkim ler ve avu
k atlar için b ir nevi dinlenme süreci olarak değerlendirilm ekte ol
duğunu görmekteyiz.
Ara verm enin başlangıcı 20 Temmuz günüdür. Yani 20 Temmuz
ara vermeye rastladığı için, ara vermede görülm esi gerekmeyen iş
lere o gün bakılam az. Bu durum 5 Eylül'e kadar sürer. 5 Eylül de
tatil süresi içinde kalm aktadır.
İstanbul'daki Sempozyumda, Sayın Prof. İlhan Postacıoğlu,
adlî tatil yerine ara verme deyiminin getirilm esinin yerinde olm a
dığını, herkesin tatil deyimine alışmış olduğunu, okul tatili gibi
deyim lerin kullanılm asının yaygın bulunduğunu belirterek 1711 sa
yılı Yasayı bu yönden de eleştirm iştir.
Kanımızca adlî tatil yerine, adlî ara verme deyiminin getiril
mesi o kadar önemli b ir sorun değildir. Ayrıca, Anayasa diline uy
gunluğu, bakım ından da, yenilik yerinde b ir girişim olm uştur. Ara
verme, duraksam aya neden olm ayacak kadar açık b ir deyimdir. Yıl
lık adlî çalışm alara ara verilmesi anlam ına gelm ektedir.
1711 sayılı Yasa ile, 176. maddeye açıklık ve yenilik getirilm iş
tir. Adlî tatilde görülm esi m üm kün olm ayan dava ve işler için, da
va, karşılık dava ve temyiz dilekçeleri ile bunlara karşı verilen ce
vap dilekçelerinin alınm ası, ilâm verilmesi, her tü rlü tebligat, dos
yanın başka b ir mahkemeye veya Yargıtay gönderilm esi işlemleri,
ayrıca dosyası işlem den kaldırılan davaları yenileme dilekçelerinin
alınm ası işlem lerinin yapılm ası sağlanm ıştır.
Daha önceleri adlî ara verm ede görülm esi gerekmiyen işlere
ait dava dilekçeleri, karşılık dilekçeler alınm ıyor ve bu yüzden ad
ŞÜKRÜ ÖZDEMÎR
47
lî tatil içinde işlemesine engel olmayan zam anaşım ı ve hak düşüm ü
sürelerinin geçirilmesine neden olunuyordu.
1711 sayılı yasa ile değiştirilen 1086 sayılı H.U.M.K. nun 176 nci
m addesi yeni şekli ile, bütün bu karışıklıkları önlemiş bulunm ak
tadır.
Adlî ara vermede bakılam ıyan dava ve işlere ait süreler de
adlî ara verme içinde işler. Ancak, bütünü ara vermeye rastladığı
takdirde, H.U.M.K. nun 177 nci m addesi hükm üne göre, bu süreler
yedi gün uzatılm ış olur. Bu hükm e göre, adlî ara vermede bitm iş
olan bir süre, 12 Eylül günü çalışma saati bitim ine kadar uzatılm ış
sayılır. 12 Eylül, Cum artesi yahut P azara rastlıyorsa, süre Pazar
tesi günü çalışm a saatinin bitim inde tükenm iş olur.
Yeniliklerden biri de, tarafların anlaşm aları ile ara verme dö
nem i içinde bakılm ası gereken b ir işin adlî ara verme sonuna bı
rakılm asıdır. Bu hükm e göre, avukatlar istedikleri takdirde, adlî
ara vermede bakılan b ir iş, adlî ara verme sonuna bırakılabilecektir.
Karşı taraf gıyaplı ise, gelenin isteği üzerine gene b ir iş adlî
ara vermeden sonraya bırakılabilir. Kanımızca bu hüküm yerinde
değildir. Çünkü, m uhakem enin idare ve yürütülm esi kam u düzeni
ile ilgilidir. Bu durum da hakim in etkisi zayıflatılmış olm aktadır.
T arafların yahut vekillerinin isteği üzeirne b ir davanın veya işin
böylece uzatılm akta olduğunu görmekteyiz. H er ne kadar bu hü
küm buyurucu nitelik taşım am akta, işi hakim in takdirine b ırak
m akta ise de, bu ve buna benzer hüküm lerin hem en em redici hü
küm ler gibi uygulanm asına başlandığı ve bu tü r uygulam anın kısa
sürede bir hukuk geleneği haline dönüştüğü çokça görülen olaylar
dandır.
Adlî tatilde bakılan işlerde süreler yürür.
176 nci maddeye getirilen yeniliklerden birisi de, bu dönemde
bakılacak işlerin genişletilmiş olm asıdır.
Özellikle nüfus davalarına adlî ara verme süresi içinde bakıl
m akla, okulların açılm asından önce çocukların yaş düzeltilmesi gibi
işlerinin önceden çözüme bağlanm ası sağlanmış ve sıkışıklık ön
lenmiş olm aktadır.
SENETLE İSBAT ZORUNLUĞU
1086 sayılı H.U.M.K. nun 288 inci m addesine getirilen değişik
lik, senetle isbat hususundaki 50 liralık sınırın 500 liraya çıkarıl
m asından ibarettir.
48
289 uncu m adde hükm ü, değişik 288 inci m addenin ikinci fık
rası olm uştur.
289 uncu m adde ile getirilen yenilik ise, karşılıklı rızaya daya
nılarak senetle isbat zorunluluğunun o rtadan kaldırılm asından baş
ka b ir şey değildir.
Delil sözleşmesine ilişkin 18.3.1959 tarihli, 7/8 sayılı İnançları
B irleştirm e K ararı, yasa hükm ü haline gelm iştir. Bu hüküm le, ta
rafların yazılı olarak sözleşmiş olm aları halinde, senetle isbatı ge
reken hukukî işlemler, tanıkla isbat edilebilir durum a gelmiştir.
M uvafakatin duruşm a tutanağında yer almış ve im zalanm ış
olm ası yeterlidir. Bu m uvafakat, karşı tarafın dinletm ek istediği
tanıkların kim ler olduğunun öğrenilm esinden önce olabileceği gibi,
tanıklar belli olduktan sonra da ileri sürülebilir.
M uvafakatin kapalı şekilde değil, açıkça belirtilm esi şarttır.
H.U.M.K. nun 290 mcı m addesindeki değişiklik, m iktarın 288 in
ci m addede yapılan m ik tar artışı sınırının uygun hale getirilm esin
den ibarettir.
Sempozyumda senetle isbat konusuna ilişkin tebliğler, zam a
nın elverişsizliği nedeniyle tartışılam am ıştır.
TEMYİZ
1711 sayılı yasa ile H.U.M.K. nun 427 nci m addesinde yapılan
değişiklikle, kesin olarak hüküm verilebilecek taşın ır m al ve ala
cağa ilişkin davaların'değer sınırı 50 liradan 2.000 liraya çıkarılm ış
ve bu şekilde Y argıtay'ın işleri hafifletilm ek ve k ararların kısa yol
dan kesinleşmesi sağlanm ak istenm iştir.
Yargıtay Başkanı Sayın Cevdet M enteş'in Adalet Yılını açış
konuşm asından anlaşıldığına göre, Yargıtaya b ir yılda gelen iş sa
yısı 250.000 in üstündedir. H er yıl b ir m ik tar iş gelecek yıla devrolunm aktadır. Yargıtay, bu kad ar iş yükü altında yasada öngörülen
görevini yerine getiremez olm uştur. Oysa, Yargıtaym görevi, m ah
kem eleri verdikleri k ararlar nedeniyle denetlem ek ve uygulam ada
hukuk alanında birliği sağlam aktır.
Taşınmaz davalarının temyizinde b ir sınır kabul edilm em iştir.
Sempozyumda, Sayın Asistan Dr. Ram azan Aslan taşınm az da
valarında da b ir değer sınırlam ası yapılm ası gerektiğini savunmuş
ŞÜKRÜ ÖZDEMİR
49
ise de, Türk Toplumuııun toprağa tu tk u derecesindeki bağlılığı k ar
şısında taşınm az davalarının temyizinde böyle bir sınır getirmenin
sakıncalı olacağı inkâr edilmez bir gerçek olarak ortaya çıkm ak
tadır.
Temyiz edilebilirlik sınırının 2000 liranın üstündeki davaları
kapsam ası kuralı, para değerindeki düşüklük karşısında beklenilen
ferahlığı getirm ekten uzak kalm ıştır.
Prof. Dr. Saim Üstündağ Sempozyumda, Almanya'da bu m ik
tarın başlangıçta 6000 DM. iken 15000 DM. a çıkarılm ış, daha son
ra 15 Ağustos 1969 tarihli Medeni Yargıda Federal M ahkemenin Yü
künü Azaltma K anunu ile 25000 Alman M arkına ve nihayet 40000
DM. a çıkarılm ış olduğunu ifade etm iştir. Ne var ki, Almanya'da
istinaf m ahkem eleri vardır. Federal Mahkemeye gelinceye kadar
b ir dava, bidayet m ahkem esinde ve istinaf m ahkem esinde olm ak
üzere iki kez İncelenmektedir. 40000 m arkı geçen davalar ise üçün
cü kez Federal M ahkemede incelenebilm ektedir.
Ülkemizde istinaf m ahkem elerinin bulunm am ası nedeni ile,
Temyize tabi tutulabilecek hüküm ler, değer bakım ından böyle ra
dikal b ir tedbire bağlanm am ıştır. (Prof. Dr. Saim Üstündağ, Yargı
Organları ve Çözüm Yolları, Sh. 16)
Sempozyumda konuşm acılar Yargı t ayımızın arzu edildiği şekilde görev yapabilm esi ve davaların gereğinden fazla uzam am ası için,
ilk derece m ahkem eleri ile Yargıtay arasında üst m ahkem e d uru
m unda olan istinaf m ahkem elerinin kurulm asında zorunluluk bu
lunduğu noktasında görüş birliğine varm ışlardır.
Bu konunun aydınlığa kavuşabilmesi için Yargıtay Başkanı
Sayın Cevdet M enteş'in 1974 - 1975 Adalet Yılını açış konuşm asından
şu örnekleri verm ekte yarar görüyoruz :
«1973 yılında Yargıtay'a gelen toplam 270.842 dosyadan 217.740 ı
k arara bağlanm ıştır. H ukuk dairelerine 1973 de gelen iş sayısı
183.841 dir. Resmî ve dinî bayram tatilleri, pazarlar, adlî ara verme
ile haftada iki gün toplam H ukuk Genel K urulu günleri çıkarıldık
tan sonra bu daireler ortalam a 150 gün çalışm aktadır. Buna göre
oııbeş daireden herbiri günde 81-82 dosyayı incelemek zorundadır.
H ukuk Genel K urulunda d ört yıldan, bazı dairelerde ise b ir yıldan
fazla inceleme sırası bekleyen dosyalar bulunduğu bir gerçektir.
Verilen bu rakam lar ve yapılan karşılaştırm alar yüksek görev
aşkı, hudutsuz feragat ve yorulm ak bilmeyen b ir gayret içinde bu-
50
lim an Yargıtay hakim lerinin çok ağır b ir iş yükü altında ezildiklerini,
bunaldıklarım açıkça gösterm ektedir. Bu gayret ve feragatli çalış
m anın daha ne kad ar devam edeceğini kestirm ek güçtür.
H er beş senede bir, Daire sayısını arttırm a k geçici b ir tedbir
olm aktan öteye gitmeyen, tam ve yeterli b ir çare olm adığı gibi Dai
relerin çoğaltılm ası aynı nitelikte, aynı tü r ve konulu işleri incele
yen dairelerin k ararları arasında uyuşm azlıklar, çelişkiler doğurmak*
ta, asıl önem li olan Yargıtay, hukuk yaratm ak, yasaların yurdun
her köşesinde aynı biçim de uygulanm asını denetlem ek, sağlamak
ve genel prensip m eseleleri üzerinde yaratacağı içtihatlarla hukuk
hayatım ıza yön verm ek görevini yapam am a durum una düşm ektedir.»
Yüksek M ahkeme Başkanı bu açıklam asından sonra şöyle de
m ektedir : «Tam ve yetkin tek çözüm yolu, vakit kaybetm eden ilk
m ahkem elerle Yargıtay arasında «Üst Mahkemeler» kurulm ası yo
luna gidilmelidir.»
Bu görüş 11 Şubat İstanbul Sem pozyum 'unda da aynı şekilde
ağırlık kazanm ıştır.
Y argıtay'ın aşırı ölçüde iş ile yüklü olması, Yüksek M ahkeme
nin en önemli sorunlarından birisidir.
Gerçekten, Y argıtay'a her yıl gelen iş ile çıkan iş arasında
denge kurulam am ış ve gelen dosya sayısı her yıl gittikçe artış gös
term iştir. Bu durum işlerin sonucunun geç alınm ası sakıncası ile
birlikte aşırı yük nedeniyle inceleme işinin titizlikle yapılam adığı
kanısının doğm asına neden olm uştur.
Aşırı iş yükünü doğuran sebepler üzerinde kısaca durm ak is
tiyoruz :
1) İstinaf M ahkemelerinin o lm a m a sı:
İstinaf M ahkemeleri olm adığından Y argıtay'a gelecek iş sayısı
nı, dava olunanın değerine göre sınırlandırarak azaltabilm ek ola
nağı ortadan kalkm ıştır. 1711 sayılı yasa ile getirilen 2.000 liraya
kadar davalara ilişkin hüküm lerin kesin olması, p ara değerindeki
düşüklük karşısında ulaşılm ak istenilen am acı gerçekleştirm ekten
uzaktır. Bu sınırın daha yüksek tutulm ası fikri akla gelen çıkar
yollardan birisi olarak ortaya atılabilir. Ancak, İstinaf M ahkemele
ri kurulm adıkça bu sınırı daha da arttırm ak sakıncalı olacağından,
bu görüşe katılm ak m üm kün değildir.
ŞÜKRÜ ÖZDEMİR
51
Buna karşılık, îstin af Mahkemesi olsaydı, b ir uyuşmazlık Yargıtaya gelinceye kadar hem ilk derece mahkem esinin, hem de üst
m ahkem e olan îstin af M ahkemesinin denetim inden geçmiş bulu
nacağı için temyiz yolunu, bundan böyle belli değerden düşük da
valar hakkında verilen k ararlara kapalı tutm ak adalete aykırı b ir
durum yaratm azdı.
Y ukarıda açıkladığımız gibi, îstin af M ahkemelerinin varlığı ne
deniyle Almanya'da 40.000 M arkın altında olan davalara ait k arar
lar için temyiz yolunun kapalı tutulm asında sakınca görülm em iştir.
Ayrıca, Alman H ukukuna göre, istinaf m ahkemesi, açıklanan
değerin altında da olsa b ir kararın temyiz yoluyla incelenmesini
sağlayabilm ektedir.
îstin af Mahkemesi :
a) H ukuksal uyuşmazlık ilke bakım ından önemli ise,
b) Verdiği k arar ile, Temyiz M ahkemesinin «Federal Mahke
m enin b ir kararının çözüm şeklinden ayrılıyorsa, bu kararlarına
karşı temyiz yolunu açm akla yüküm lüdür.
Bu suretle, temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlarla, Federal
M ahkemenin kararları arasında doğması m uhtem el olan çelişikliğin
önlenmesi sağlanm ıştır.
2- îstin af m ahkem eleri olm adığından, Yargıtay, denetlem e ve
hukuk uygulam asında birliği sağlama görevlerini yerine getirem e
m ektedir.
Gerçekten, b ir hükm ün hukukî yanını denetlemesi gereken Yar
gıtay, îstin af M ahkem elerinin yokluğu nedeniyle hükm ün hem olay
lar bölüm ünü, hem de hukukî yanını incelem ekte ve h atta delil tak
dirine gitm ekte, böylece işlerin gereğinden fazla uzam asına neden
olm aktadır. Oysa, îstin af M ahkemesi olsaydı, Yargıtay incelemesi
hükm ün sadece hukukî yönünü kapsayacaktı.
Y argıtay'ın bu durum da kendi görev sınırları içine çekilebilme
si için istinaf m ahkem elerinin kurulm ası şarttır.
îstin af M ahkem elerinin işleri uzattığı ileri sürülerek kurulm a
larının yararlı olamayacağı savunulm uştur. Kanımızca istinaf m ah
kem eleri işleri uzattığından ötü rü değil, yeterli hakim bulunam a
ması daha açık deyimle kadrosuzluk sebebiyle kaldırılm ıştır.
52
H akim lerin ekonom ik ve sosyal sıkıntıları giderildiği, meslek
içi eğitim leri sağlandığı ve kısaca hakim lik mesleği çekici hale ge
tirildiği takdirde, istinaf m ahkem elerinin gereksinim i olan yetiş
kin hakim ler sorunu çözümlenecek ve bu m ahkem eler için ileri sü
rülen tüm sakıncalar b ertaraf edilmiş olacaktır.
H içbir ülkenin hakim leri iş bakım ından bizim hakim lerim iz
kadar yüklü değildir. Buna karşılık, hiçbir ülkede hakim lik hizmeti
bu kadar ucuz karşılanam am aktadır.
Prof. Dr. Ü stündağ'm Meslek Sorunları adlı yazısından aldığı
mız bilgilere göre; 1973 yılı itibariyle Almanya'da 55 yaşında iki
çocuklu b ir hakim in yıllık net geliri 69.500 Alman M arkıdır. Oysa,
bizde dört çocuklu b ir yargıtay üyesi o sıralarda yılda yaklaşık ola
rak 69.600 Türk Lirası civarında m aaş alabilm ekte idi. Türk p ara
sının Alman M arkına göre resm î kur değeri gözönünde tutulursa,
hakim lerim izin almış oldukları aylıkların ne denli az olduğu gerçeği
ortaya çıkm aktadır.
Ayrıca, H ukuk Fakültesini bitirm iş b ir gencin staj için sınava
tabi tutulm ası, üniversite öğrenim ine inançsızlıktan başka b ir şey
değildir. B unlar mesleğe olan ilgiyi azaltm aktadır. İngiltere'de H u
kuk Fakültesini bitirm iş olan b ir kim senin hem en yargıç olması
m üm kün değildir. Çünkü, bu ülkede yargıçlar belli b ir süre avukat
olarak çalışmış olan kim seler arasından seçilm ektedir. Almanya'da
ve F ransa'da ise, yargıç adayları H ukuk Fakültesini bitird ik ten baş
ka üç yahut üç buçuk yıllık staj devresine tabi tutulm akta, bunun
bir bölüm ü m ahkem lerde, diğer bir bölüm ü ise sınavın başarılm a
sından sonra H akim lik Okulunda geçirilm ektedir. Yargıç adayı bu
okulda ekonomi, politika ve psikoloji öğretm ekte ve toplum içinde
her bakım dan güçlü b ir kişi olarak yetişmiş olm aktadır. Bizde de
yargıçlık mesleği, her şeyden önce yargıcın ekonom ik, sosyal ve
eğitim gereksinm eleri bakım ından yeterli ve çekici hale getirilm eli
ve böylece kadro tam am landıktan sonra çabucak istinaf m ahkem e
lerinin kurulm asına geçilmelidir.
3^ X7:„rıgtay'm bu kadar çok işin altından kalkabilm esi için
neler yapılabilir ?
Almanya'da, Federal Mahkeme içinde yer alacak dairelerin sa
yısını Federal Adalet Bakanı tayin eder. Yüksek M ahkemede baş
langıçta daire sayısı çok az iken, halen 9. H ukuk, 5. Ceza Dairesi
olm ak üzere 14 daireye çıkarılm ıştır. Daire ve üye sayısı bu şekilde
dondurulm uştur. Daire adedini a rtıra ra k soruna çözüm aram ak
ŞÜKRÜ ÖZDEMİR
53
klâsik usulden sayılır. Yargıtay Başkanı Sayın Cevdet M enteş'in de
belirttiği gibi, bu tedbirler geçicidir. Ülkemizde uygulanm akta olan
sistem budur. Bu gidişle Yüksek Mahkemedeki üye sayısının 300
ilâ 400 e ulaşm ası işten bile değildir. Dünyanın hiçbir yerinde bu
kadar çok temyiz azası bulunm am aktadır. K adronun genişletilmesi
şeklindeki bu tedbir büyük ölçüde, Yargıtay içinde içtihad aykı
rılıklarına neden olm aktadır. H atta öyle ki, üye sayısı 5 den fazla
olan dairelerde kurul değişikliği ile birlikte aynı daire içinde dahi
benzer olaylarda değişik k ararlar çıkm aktadır. Prof. Saim Üstündağ, bu durum un hukukî güvenliği ağır b ir biçimde zedelemekte
olduğunu ifade etm ektedir : (a.g.e.s. 18) Bir mahkeme, zorlayıcı ne
denlerle olm aksızın daha önce açıklam ış olduğu görüşünden ayrı
lamaz. Bu kural sayesinde m ahkem enin otoritesi sağlanmış, hukuk
sal alanda güvenlik ve adalet düşüncesine hizmet edilmiş olur.
Yargı tayın kuruluşu, hukuk tatb ik atın d a birliği sağlam ak dü
şüncesine dayanır. Çok iş yüzünden daireler birbirlerinin görüşünü
izlemek olanağından yoksun bulunm akta ve bu nedenle de Yargıtaym kuruluş am acına ulaşm ası zorlaşm aktadır.
Almanya'da alm an yasal tedbirlerle içtihat aykırılıkları daha
işin başında iken giderilebilm ektedir. Bizde ise 1730 sayılı yasa ile
içtihatların birleştirilm esi yolu açılarak aykırılıkların giderilmesi
öngörülm üştür. Ancak, içtihadı birleştirm e kurum u kolay işliyen
b ir yol sayılm am alıdır. İçtihadı birleştirm eye gidilinceye kadar ay
kırı içtihatlar hükm ünü sürdürecektir. Bundan başka, daireler ve
başkanları bu kadar iş yükü altında; aykırı içtihatların birleştiril
mesi külfetini üstlenm em ekte ve zıt uygulam alar böylece sürüp git
m ektedir.
Kanımızca 1730 sayılı yasanın 45. maddesi hükm ü iyi işletilirse
bu hususta olum lu sonuç alm ak m üm kün olabilir.
İlke kararları şeklinde olan k ararlar zam anında yayım lanır ve
zıt k ararlar ayıklanarak bunlar içtihadı birleştirm e yoluna başvu
rulm ak üzere Birinci Başkanlığa bildirilirse, hukuk uygulam asında
birlik başarı ile sağlanmış olur.
1730 sayılı yasanın 45. m addesine göre, kurulm uş olan Yayın
M üdürlüğü görevini başarı ile yürütm ektedir. Yargıtay Dergisi düz
gün b ir şekilde çıkarılm aktadır. Şimdiden abone sayısının 10.000 e
ulaşm ış bulunm ası son derece m em nuniyet vericidir.
54
Y argıtay'ın aşırı ölçüde iş ile yüklü olm ası yukarıda açıkladığı
mız ciddî sorunların ortaya çıkm asına neden olm uştur. Bu sorun
ların çözüm yollarını kısaca şu şekilde açıklayabiliriz :
a) Yargıcın ekonom ik, sosyal ve eğitim sorunları en iyi şekilde
halledilm elidir.
b) Açık kadrolar yetişkin yargıçlarla doldurulm alıdır.
c) M ahrum iyet bölgelerine tecrübeli yargıç gönderilm eli ve
bunlara bölgenin özelliğine göre ayrı ödenek verilm elidir.
d) En kısa zam anda işi çok olan bölgelerde İstinaf M ahkemeleri
durum unda bulunan (Üst M ahkemeler) kurulm alı, bunlar giderek
yaygın hale getirilm elidir.
e) İstinaf M ahkemeleri kurulduktan sonra H.U.M.K. nun 427.
m addesinde gösterilen temyiz edilmezlik sınırı olan 2.000 lira ben~
zer ülkelerdeki sınıra çıkarılm alıdır.
f) Değişen ekonom ik koşullar karşısında, 1711 sayılı yasa ile
getirilen 2.000 liralık sınır gerçekten hiç b ir ferahlık sağlıyamainiştir. İstinaf m ahkem elerinin kurulm ası beklenm eden bunun şim
dilik 10.000 Türk lirasına çıkarılm asında zorunluluk vardır. Aksi
düşünce daire ve üye sayısının artm asını gerektirm ektedir. Oysa,
bu yol çok sakıncalıdır. Prof. Dr. Saim Ü stündağ'm deyimiyle «tem
yiz hakim liği hâzinesi sanıldığının aksine sınırlıdır.»
g) Temyizde duruşm a yapılm asının da işleri çoğalttığını ileri
sürenler vardır. Biz bu kanıda değiliz. Bazen duruşm a yapılm ası
çok yararlı olm aktadır. Ancak duruşm a yapılacak işlerin değer sı
nırı yukarıdaki gerekçeye uygun olarak hiç olm azsa 20.000 Türk
lirasına çıkarılm alıdır.
h) Bazı hallerde Yarıgtay a gerekçesiz k arar verebilme yetkisi
tanınm alıdır. Eğer, ileri sürülen usule ilişkin itiraz esaslı sayılmaz,
usule aykırılık bulunm az, yahut aykırılık bulunm asına karşın hü
küm buna dayanm am ış ise, usulsüzlüğün k ararın gerekçesinde ta r
tışılm ası zam an kaybına sebep olacağından bundan vazgeçilebilir.
ı) Sembozyumda iş çokluğu bakım ından bazı dairelerin İstan
bul gibi büyük yerlerde faaliyet gösterm eleri gerektiği görüşü or
taya atılm ıştır. Kanımızca Y argıtay'ın bir, iki dairesinin Yüksek
M ahkemeden ayrılarak başka yerde veya yerlerde görev yapm ası
m üm kün değildir. Çünkü, daireler b iribirleri ile devamlı şekilde bağ
lantı kurm ak zorundadırlar. Genel K urullara katılm ak gerekecektir*
ŞÜKRÜ ÖZDEMİR
55
Ayrı yerlerdeki dairelerin haftanın iki yahut üç gününde genel ku
rullara katılm asını sağlam ak her şeyden önce ekonom ik bakım ın
dan kolay iş değildir. Ancak, biz şöyle b ir düşünceyi savunuyoruz :
Yargıtaym A nkara'da faaliyet gösterm esi şart değildir-. İşi en çok
olan İstanbul'da çalışm asında hiç b ir sakınca yoktur. Böylece Yük
sek M ahkeme ile birlikte en geniş Adalet kadrosunun İstanbul'da
b irarad a çalışm aları sağlanmış olur.
i)
Y argıtay'a gelen dosyaların ilk incelemesi dairelerce yapıl
m akta ve görev uyuşm azlıkları B aşkanlar K urulunca çözümlenmek
tedir. Bu yüzden b ir dosya ister istemez dairede, ilk inceleme yapı
lıncaya kadar b ir süre beklem ek zorundadır. İnceleme işi başka
daireye ait ise, bu kez oraya gönderilm ekte ve böylece daireler ara
sında gidip gelm ekten ve incelemenin yapılm ası gecikmektedir. Ka
nım ızca b ir dosya Yargıtay'a gelir gelmez, her daireden katılacak
b ir üye yahut tetkik hakim i ile oluşacak b ir kurul eliyle ayıklan
m aya tabii tu tu lu rsa görev yüzünden hasıl olan gecikmeler önlen
miş olabilir.
j) Yargı faaliyetinin yürütüldüğü çevrenin durum u :
H alkın adalete olan saygısını korum ak ve bu hizm ette başa
rıya ulaşabilm ek için her şeyden önce yargı faaliyetinin düzenli te
miz, bakım lı binalar içinde yürütülm esi gerekm ektedir.
Ülkemizdeki adalet binalarının durum u pek içaçıcı değildir.
Ancak, herşeyi devletten beklemek sorunu çözmeye yetmiyebilir.
Almanya'da doğrudan doğruya hâkim ler tarafından kaleme alınan
yazılarla, günümüz hâkim inin b ü ro k rat hâkim tipinden uzaklaşarak
çevre ile daha liberal ilişkiler kurm ası önerilm iştir. Bizde Yargıtay
Başkanı zam an zam an bunun örneğini verm ektedir. Gerçekten Yar
gıtay Başkanm m gösterdiği kişisel gayret sonucu E nerji Bakanlığı
binası Y argıtay'a tahsis edilmiş, böylece Yargıtay olabildiği kadar
rah at çalışm a olanağına kavuşturulm uştur. Yüksek Mahkeme Üye
lerine tercihli telefon sağlanmış, Yargıtay üyeleri ile birlikte b ü tü n
hâkim lerin aylık ve ödeneklerinin yükseltilm esinde Yargıtay B aşkanı
Sayın Cevdet Menteş tarafından önemli ölçüde çaba harcanm ıştır.
Aslında hakim ler ve savcıların yasa koyucular ile iyi ilişkiler k u r
m alarında yarar vardır. Yasa koyucunun görevi, ülkenin gereksinim i
olan kanunları çıkarm ak ve kötü, uygulanma yeteneğini yitirm iş
kanunları değiştirm ektir. Bu konularda yasam a organına gerçek bil
giyi verecek ve yardım cı olacak organ adalet organıdır. Toplum un ih
tiyacını karşılam ayan ve toplum u huzursuz bırakan kanunları hâ
kim den daha iyi kim bilebilir ?
56
17li SAYILI YASANIN GETİRDİĞÎ SORUNLAR
Yargı organlarının ve özellikle Yargıtay'ın sorunları, saym ak
la bitmez. Biz bu yazımızda, kanun yolları bakım ından Yargıtay'ın
belli başlı sorunlarına değinmek istedik.
KARAR DÜZELTME
1711 sayılı yasa ile değiştirilen H.U.M.K. nun 440. m addesinin
111. bendinde bazı davalar için k arar düzeltme yolu önlenmiş ve
Y argıtay'ın yükü biraz azaltılm ak suretiyle eldeki davaların çabu
cak sonuçlandırılm asına olanak sağlanm ıştır. Buna ek olarak, m ik
ta r veya değerin 10.000 liradan az olan davalar ile, görev ve yetki
ile hâkim in reddine ilişkin istekler ve hakem k ararları ile mec
buri tahkim hüküm lerine göre, mahkem elerce verilecek hüküm
lerin onanm asına veya bozulm asına ilişkin k ararlar bakım ından
k arar düzeltilmesi yolu kapatılm ıştır.
Eskiden dağınık olan hüküm ler 440. m addede biraraya getiril
m iştir.
İstan b u l’daki Sempozyumda, Asistan Dr. Ramazan Aslan, eski
440. m addenin son fıkrasının değişiklik sırasında unutLilmuş bulun
duğunu, bu nedenle k arar düzeltme isteklerinin dilekçede gösterilen
sebeplerle sınırlı olamıyacağım, bundan böyle bu isteklerin temyiz
gibi incelenmesi gerektiğini ileri sürm üştür. Sempozyomda bu gö
rüşe katılm adığım ızı belirtm iştik. Gerçekten, k arar düzeltme yolu
olağan bir kanun yolu değildir. Olağanüstü b ir yoldur. Bir hükm ün
iki kez temyiz incelemesine tabi tutulacağı iddiası geçerli b ir iddia
sayılmaz. 1086 H.U.M.K. nun 440. m addesinin son fıkrasının, de
ğişiklik sırasında unutulm uş olm ası bu görüşte değişiklik yapılma*
smı gerektirm ez.
Yasa koyucunun amacı, k arar düzeltme isteğinin incelenm esi
nin gösterilen sebeplerle sınırlı olm ası doğrultusundadır. Bunu,
temyiz gibi düşünm ek yasa koyucunun am acına aykırı olur.
K arar düzeltme yolu Dünya ülkeleri içinde, sadece İsrail ve
Sovyet Rusya'da açık tutulm uştur. Bizde de terkedilm esi gerekir.
Ancak, Y argıtay'ın bugünkü iş yükü karşısında hatalı kararların
çıkm akta olm ası gerçeği kabul edilm elidir. Bu yolun saklı tu tu lm a
sı sadece açıkladığımız sebepten ö tü rü yararlı görülebilir. Üst m ah
kem eler kuruldu k tan sonra bu yola gerek kalm ayacaktır.
H ukuk Geenl K urulu kararların ın düzeltme yoluyla ikinci kez
incelenm esinin sağlanm ası bize garip görünm ektedir. Çünkü, H u
ŞÜKRÜ ÖZDEMİR
57
kuk Genel K urullarında, bir uyuşmazlık her yönden çok geniş bir
biçim de tartışm a konusu yapılm aktadır. K urulların değişmesi ha
linde düzeltme isteklerinin kabul edilerek önceki kurul kararının
kaldırıldığını az da olsa görmekteyiz. Kanımızca genel kurul k arar
larına karşı karar düzeltme yolunun açık olması faydadan çok, za
ra r getirm ektedir. Yüce kurulun, daha önce verdiği b ir k ararı az
sonra değiştirm esi halk içinde adalete olan güven duygusunun sar
sılm asına neden olabilir. Ayrıca haftada bir veya iki kez toplan
m akta olan kurulun, çoğu zam an değerli çalışması bu suretle işgal
edilm iş olm aktadır.
Biz sempozyumda, Yargıtay Genel K urulunun direnm e kararı
üzerine verdiği kararların, k arar düzeltme yoluna kapalı olduğunu
ileri sürm üştük.
Gerçekten 1730 sayılı Yargıtay Yasasının 17. m addesi şöyledir : «Madde : 17 — H ukuk ve Ceza Genel K urullarının görevleri
şunlardır :
1 — Yargıtay D airelerinin bozma kararlarına karşı direnmeye
dair verilen m ahkem e kararlarını inceleyip kesin olarak k arar ver
mek.»
Bu hüküm den, Yargıtay H ukuk Genel K urulunun direnm e üze
rine verdiği kararların, k arar düzeltme isteklerine kapalı olduğu
açıkça anlaşılm aktadır.
Ancak, H ukuk Genel K urulunun ilk derece mahkem esi sıfatiyle verdiği k ararlar da vardır. Bunlar için k arar düzeltme yolunun
kapalı olduğu iddia edilemez.
Uygulamadaki karışıklık, 1730 sayılı yasanın daha yüksek nu
m arayı taşıdığı halde 1711 sayılı yasadan önce yürürlüğe girmiş ol
m asından ileri gelmektedir. Oysa, H üküm et tasarısında Genel Ku
rulların direnm e üzerine verdikleri kararların düzeltme yoluyla tek
ra r incelenemiyeceği açıkça belirtilm iş bulunm akta idi. Uygulama
da Genel K urul kararların a karşı k arar düzeltme yolunun kapalı tu
tulm ası ile işlerin gereğinden fazla uzam ası ve Y argıtay'ın iş yü
künün b ir ölçüde artm ası önlenmiş olacaktır.
BASİT YARGILAMA USULÜ
1711 sayılı yasa ile, 1086 sayılı H.U.M.K. nun 507. m addesinde
değişiklik yapılmış ve basit yargılam a usulünün uygulama alanı
genişletilm iştir.
58
Y asanın getiriliş am acına uygun olarak Sulh M ahkemelerinde
b asit usul öngörülm üştür.
1711 sayılı yasa ile, sözlü usule ait H.U.M.K. nun diğer hüküm
lerinde b ir değişiklik yapılm adığından, H.U.M.K. nun 490. m addesi
hükm üne göre, Sulh M ahkem elerinden yüze karşı verilen hüküm
ler tefhim , gıyapta verilenler ise tebliğ tarihinden başlayarak 8 gün
içinde temyiz edilebilm ektedir. (îç. B. K ararı, 975/4 esas, 1975/4 ka
ra r sayılı) Bu içtihadı birleştirm e k ararı Sulh M ahkemesince verilen
hüküm lerin tebliği gerekm ediğini belirtm ektedir.
Sempozyumda, bu yorum biçim inin yasa koyucunun am acına
uygun düştüğü ve doktrince de benim sendiği ifade edilm iştir.
1711 SAYILI YASANIN YÜRÜRLÜK TARİHİ
1711 sayılı yasanın yürürlük tarihi 4. m addede gösterilm iştir.
Bu hükm e göre, sözü edilen yasa 8.6.1973 tarihinde yürürlüğe gir
m iştir. Sempozyumda Sayın Prof. Dr. Ilhan Postacıoğlu’nun 7.6.1973
tarihinde yürürlüğe girdiği şeklindeki görüşü ta ra fta r bulam am ış
tır. Sayın Doç. Dr. E jd er Yılmaz, gerek y ürürlük m addesine, ge
rekse kanunların yürürlüğü hakkında hüküm içeren yasa hükm üne
göre, yürürlük tarihinin 8.6.1973 günü olduğunu çok açık b ir bi
çimde ortaya koym uştur.
İSVİÇRE KARAYOLLARI TRAFİK KANUNUNDAKİ HUKUKÎ
SORUMLULUĞA İLİŞKİN BİR İNCELEME
GENEL BAKIŞ
EMİN BAŞAKLAR
în san kişiliğine ve onun m addî varlığına önem veren çağımız
uygarlığının en güzel örneklerini Avrupa'nın şirin ülkesi İsviçre'de
görm ek m üm kündür.
Herşey adeta İsviçre'de yaşıyan insanlar için düzenlenm iştir.
Evcil hayvanlar için dahi bu düzenlemenin yapıldığı sokaklara ilk
bakışta anlaşılm aktadır.
însan hayatına verilen sonsuz değer nedeni ile, insanlar ara
sındaki ilişkilerde olduğu kadar, sokakta gidiş ve gelişlerde de bu
kıym etli varlığın yersiz ve zamansız olarak o rtadan kalkm asını en
gelleyici gerekli tedbirler yeterince alınmış, insan ve vasıta hare
ketleri b ir takım kurallara bağlanarak düzen sağlanm aya çalışıl
m ıştır.
Ne varki, aynı kurallar memleketimiz mevzuatına az farkla ak
tarılarak alınm ış olm asına rağmen, üzüntü ile belirtm ek gerekir ki,
aynı olum lu netice alınam am ış bulunm aktadır. Bu farklı neticeyi
tespit etm ek için, istatistik bilgilerini, m ahkem e dosyalarını ince
lemeye lüzum yoktur. H er iki m em leket sokak ve caddelerin de kı
sa b ir gezinti açık farkı görmeye yetm ektedir.
Bu itibarla, trafik olayı nedeni ile ortaya çıkan hukukî sorum
luluğa değinmeden, gözlemlerimize dayanarak yollarda daha az
kaza ve daha fazla güvenin nasıl sağlandığı konusunda düşüncele
rim izi belirtm eyi faydalı bulm aktayız.
Kanımızca trafik olaylarının fazlalığı ve azlığı aşağıda sırala
nan hususlarla sıkı sıkıya bağlı b u lu n m a k ta d ır:
1 — Trafik bilgisi ve trafik terbiyesi,
2 — Yol durum ve işaretleri,
3 — V asıta çeşidi ve özelliği,
4 — Trafik kontrolü, Ceza derecesi.
(*) Yargıtay İkinci H ukuk Dairesi Üyesi.
60
İSVİÇRE KARAYOLLARI TRAFİK KANUNUNDA HUKUKÎ SORUMLULUK
1 — TRAFİK BİLGİSİ VE TRAFİK TERBİYESİ :
Bilindiği üzere, trafik kurallarının uygulanması, trafik bilgisi
ile bu bilgileri gereği gibi uygulama olarak birbirine bağlı iki saf
hada oluşm aktadır. Birincisi, trafik kuralları bilgisidir ki, basit
liği nedeni ile küçüklerden en büyük insanlara kad ar kavranm a
sında ve akılda tutulm asında hiçbir zorluk bulunm am aktadır. Bu
bilgiler okul ve aile içinde çeşitli yayın araçları ile halka öğretil
m ekte, uyuglam alarla gösterilm ektedir. Örneğin : Okul önlerinde
yetişm iş öğrencilerin trafiği olum lu b ir biçim de idaresine im kân
verilm ektedir. Bunun faydasını ve etkisini inkâra im kân yoktur.
Trafik bilgisinin b ir ölçüde çeşitli yayın araçları ile halkım ıza da
verildiğine ve ulaştırıldığına şüphe yoktur. Ancak, daha önemli
olanı ikinci safhadır. Yani öğrenilen bilgileri uygulam a safhasıdır.
İsviçre’de, trafik kuralları büyük bir titizlikle uygulanm akta,
yani, yasa ve sürücüler kuralları istisnasız aynen uygulam aktadır.
Aksine hareket b ir İsviçreli için gayri ahlâkî b ir davranıştır. Tra
fik kurallarına uym a ahlâkın b ir parçası olarak gelişmiştir.
Trafik kuralına uym anın önemi yaya ve sürücüler tarafından
öylesine benim senm iştir ki, sürücünün yayanın hakkını görm ezlikten
geldiğini veya çiğnediğini, yayaların tehlikeli durum yaratacak dav
ran ışta bulunduğunu, hakkı olmadığı yerde durup yürüdüğünü iz
lemeye im kân yoktur. H aklara karşılıklı saygı nedeni ile kaybolan
zam andan dolayı yekdiğerini incitecek biçimde hareketleri dahi gör
mek m üm kün değildir.
Sadece b ir sürücü olduğunu u n u tarak çevresini um ursam az b ir
hava ile direksiyonda yan oturan, sağ ve solu dikizleyerek araç kul
lanan çeşitli nedenlerle kişisel olarak içkillendiği kişileri, hakkını
kötüye kullanarak zor dbirumlara sokan ve yine kişisel basit duy
gu ve düşünceden dolayı, taşıdığı kişilerin hayati sorum luluğunu
hissetm eyen ve onları ağır tehlikelere m aruz bırakacak davranış
larda bulunan, kişisel üstünlüğü kullandığı arabada olduğunu unu
ta ra k çevreyi rahatsız eden, olay anında varsa kusurundan kaçan
ve onu inkâr eden bir sürücüye İsviçre'de rastlam ak im kânsızdır.
Nasılsa kim se görmez diyerek sü r'at levhalarında yazılı hızları geçmeye hiç kim se teşebbüs etm em ektedir. (Yabancılar hariç). Zira,
sü r'a tin uzun tecrübelerden sonra emniyetli b ir gidiş için tespit edil
diğine inanılm aktadır.
B urada şu hususu belirtm ek yerinde olacaktır. S ür'atli araba
kullanm ak ile trafik kurallarına aykırı olarak sü r'atli araba kul
EMİN BAŞAKLAR
61
lanmayı yekdiğerinden ayırt etm ek gerekir. Trafik kurallarına uy
gun olarak sürülen araba birisine göre sü r'atli diğerine nazaran
yavaş olabilir. Bu, kişinin heyecan derecesi ile becerisine göre de
ğişebilir.
Dünyanın heryerinde sür at felâket getirm ektedir. Ancak, bizde
sü r'a t olayları fazlalığının nedeni, sü r'at sınırlam asının yol, hava
ve araba "durumuna göre, daha fazla kişi tarafından aşılm akta ol
m asındandır. İsviçre'de sürücü sür at sınırının tavanında seyreder.
Fakat, diğer bütün trafik kurallarını da sür at ölçüsünde hassasi
yetle uygular. Örneğin : Bir arabayı kurallara göre sollama olanağı
yoksa uzun zam an onun arkasında sabırla, sinirlenm e belirtileri
gösterm eden gider. Aksi hareketin, ihtim ale kalan kurtuluş veya
geçiş için, kendisini, arabasını ve yolcularını tehlikeye m aruz bı
rakacağını bilir. Bu davranış, trafik kuralını uygulama terbiyesidirki, herkesçe benim senm iştir. Trafik K uralının çiğnenmesi, ayrı
ca, halk tarafından kınanm akta ve protesto edilm ektedir. H alkın
bu tepkisi trafik terbiyesinin oluştuğu ve yaşadığının bariz bir be
lirtisi olarak görülm ektedir. Bunun karşıtı kusurlu kişinin de kı
nanm ak ve protesto edilm ekten korkm asıdır. Karşılıklı olarak oluş
muş kınam a ve kınanm a duygusunun ceza dışında en etkili bir fak
tö r olduğuna şüphe yoktur.
2 — YOL DURUM VE İŞARETLERİ :
İsviçre'de otoban hariç, diğer karayolları genişliği m em leketi
miz yollarından farklı değildir. Ancak, hem en her yere ulaşan yol
lar vasıflı asfalt olup düzgünlüğü dikkati çeken biçim dir. Yer yer
oyuklar yoktur. Onarım ve inşaat nedeni ile tehlikeli durum lar en
dikkatsiz sürücüyü uyaracak şekilde gece ve gündüz için yeteri de
recede işaretlenm iş ve ışıklandırılm ıştır. Yol kavşakları, şehir içi
ve dışında (yonca yaprağı) dediğimiz alt ve üst geçitlerle rahat,
sür'atli ve em niyetli trafik akım ına kavuşturulm uş, zorunluk ol
m adıkça dem iryolları üst geçit biçim inde ayarlanarak kara ve de
m iryolları üst geçit biçim inde ayarlanarak kara ve dem iryolların
da ayrıca em niyet ve sü r'at sağlanmaya çalışılm ıştır. İlerisi görül
meyen virajlara konulan aynalarla gidilecek yeri görme im kânı ya
ratılm ıştır. Aynaları, kimse kırm ağa, onu taşla, silâhla nişangâh
yapm ağa cesaret edemeyeceği gibi böylesine kötü b ir davranış ak
im ın köşesinden dahi geçmez. O, aynanın b ir hayat kurtarıcısı ol
duğunu bilir.
Şehir ve kasabalarda b ir yerden diğer yere, bizde olduğu gibi
tek b ir ana cadde ile gitme zorunluğu yoktur. Ana caddeye paralel
62
birden fazla yol olm akla az zam an farkı ile aynı yere başka bir
yoldan gitme olanağı daim a m evcuttur. Şehir plânları öyle yapıl
m ıştır. Trafik akım ını rahatlığı için bazı cadde ve sokakları da tek
yönlü olarak kullanılm aktadır.
Trafiğe açık yollarda (şehir içi - şehirdışı) yol şeritlerini sağ sol
sapış işaretlerini, p ark yerleri işaretlerini ve yaya geçit çizgileri gi
bi tehlikeli işaretleri uzaktan izlenebilecek şekilde gece ve gündüz
görm ek m üm kündür. Şehir içi kavşakları hem en hepsi trafik lâm
baları ile idare olunm aktadır.
Işıksız yaya geçitlerinde geçme hakkı daim a yayanındır. Yaya
nın adım ını yola atm ası ile b ü tün arab alar rahatsızlık, tedirginlik
verm eden adeta saygı ile durup yayanın geçişini bekler.
Trafik lam balarındaki sarı ışık, bizde olduğu gibi, yaya ve
sürücü için hareket başlangıcı olarak düşünülm em ektedir. H areket
daim a yeşil ışıkta başlam aktadır.
Büyük şehir m erkezlerinde trafik akım ının fazla olduğu kav
şaklarda öğle veya akşam ları, hava bozukluğu nedeni ile sıkışık
hallerde, trafik işaretleri, yol kenarındaki ayrı b ir kum anda m er
kezinden, şeritlerin ve cihetlerin sıkışıklığına göre polisçe m üda
hale ile ayarlam akta, o anki sıkışıklık, lüzumsuz bekleme gideril
meye çalışılm aktadır. (Bizde bu görevi polis kendisi el, kol ve göv
de hareketleri ile düzenler). Şehir merkezi ve hem en çevresindeki
yol kenarları bazen yaya kaldırım ına da tecavüz ederek ayrılm ış oto
parklarla doludur. Başka b ir yere parka im kân yoktur. Ancak, herb ir araba için işaretli bu yerlerde bizdeki ne olduğu meçhul park
bekçileri yerine yüzlerce belkide binlerce park saatleri vardır. Ya
ni park paralıdır. Yer durum una göre belli süreden fazla ciddî
kontrol ve ceza nedeni ile fazla p ara verilse dahi, b u ralard a araba
p ark etmeye ve kalm aya im kân yoktur.
Ayrıca açık ve kapalı apartm an biçim inde p ark yerleri yapıl
mış olup, giriş ve çıkış çok defa otom atiktir. Bununla üçüncü ki
şilerle karşılaşm ak veya onlarla sürtüşm e önlenm ek istenm iştir.
Adeta kavşak dışında sola dönme im kânı yoktur. Yol üzerinde
otom obil, treleybüs, tram vay şeritleri ayrı olduğu gibi, yol kavşa
ğına gelmeden sağ, sol ve ileri şeritleri ayrıldığı için kavşaklardan
boşalm a rah at ve emniyetle oluşm aktadır.
Netice, riayet halinde, kusursuz b ir işaret ve ikaz sistem i ile
sü r'a t ve em niyet ve rahatlık sağlanm ış bulunm aktadır.
EMÎN
BAŞAKLAR
63
3 — VASITA ÇEŞİDİ VE ÖZELLİĞİ :
Diğer Avrupa ülkelerinde olduğu gibi özellikle İsviçre'de insan,
eşya ve hayvan nakli genellikle dem iryolları aracılığı ile gerçekleştirilm ektedir. Demiryolunun heryere ulaşm ış olm ası nedeni ile, özel
oto dışında kara nakliyatının ağırlığını dem iryolları çekm ektedir.
Bilindiği gibi taşım ada aranan esaslı özellik ve un su r emniyet,
sü r'a t veya zaman, yer ve ucuzluktur. İsviçre'de dem iryolları akıl
lara durgunluk veren zam an yönündeki intizam ı, değil dakika sa
niyelere yakın ölçüler içerisinde cereyan etm ektedir. (Örneğin; Zürih'ten çeşitli istikam etlere b ir günde 460 tren hareket etm ektedir.
Gelişler hariç). Gidilecek yere insanlar en çabuk dem iryollarından
gitm e im kânına sahiptir. Tüm elektrikli trenlerin son model ara
balardan daha çabtık istenilen yere vardığını görm ezlikten gelme
ye im kân yoktur. Bunun nedeni karayollarının hız sınırlam asına
tabi olm asına m ukabil trenlerin saatte 100 km. üstünde seyrede
bilm eleridir. Ayrıca dem iryolları işlem lerindeki em niyet ve çabuk
luk başka b ir araca ihtiyaç göstermeyecek m ükem m elliktedir.
Şehirlerarası ve banliyölerde insan naklinde dem iryolları baş
ta gelmesine karşı şehir içinde bu görevi elektrikli tram vay veya
troleybüsler yüklenm iştir. Her sem te birkaç dakika bekleme ile
gece yarısına kadar tram vaya binm e olanağı vardır. Akşam üzeri
hariç ayakta durm aya gerek yoktur. Şehir otobüsleri tram vay işle
mesine im kân olm ayan arazi yapısındaki sem tlere çalışm aktadır.
Ayrıca trafiğin yoğun olduğu istikam etlerde m etrolar büyük
çabukluk ve rahatlıkla insanları taşım aktadır.
Şehir içinde diğer araç taksidir. Ne varki, pahalı oldukları
için m ecbur olm adıkça kimse tercih etm em ektedir.
Kamyona şehir içinde bizde olduğu kadar rastlanm az. Kamyon
görm ek için oldukça beklem ek gerekir. Şehirlerarası yollarda da
durum aynıdır. Şehirler arasında treylere rastlanabilir.
İsviçre'ye m ahsus olm ak üzere biz kamyon azlığını şöyle yo
rum lam aktayız. İsviçre gelişmekte olan değil kendi özelliğine göre
gelişmiş bir ülkedir. H arp ve işgal görüp yanıp yıkılm am ıştır. Bu
itibarla, yeni şehir ve kasabaların oluştuğu yeni fabrikaların arka
arkaya inşa edildiği bir m em leket bulunm am aktadır. H er kasaba ve
şehirde kenar sem tlerde yapılan, yapılm akta olan b ir kaç blok ap art
m andan başka inşaata rastlam ak m üm kün değildir. Bizde olduğu
gibi binaları yıkılıp binalar yapılm am aktadır. Yarım asırlık, en
64
fazla iki katlı evler daha dün yapılmış gibi yeni görünüm ündedir.
Hal böyle olunca, karayollarında ticarî eşyadan başka taşınacak eş
ya kalm am aktadır. Ve bu yüzden bizdeki kadar kam yona da gerek
yoktur.
H er ağır sonuçlu trafik olayına bir kamyon karışm akta oldu
ğuna göre ağır ve çok trafik olayının İsviçre'de azlığının nedenini
b ir bakım a kam yon azlığına bağlam ak m üm kündür. Dolmuş dedi
ğimiz vasıta çeşidi esasen İsviçre'de yoktur. Ve gerekte bulunm a
m aktadır. Keza, memleketim izde trafik te kaydı olm adığı halde şe
h ir içinde ana caddelerde itilerek sevkedilen veya bisiklet biçim in
de 3 tekerlekli ne olduğu belrisiz taşıt aracı da yoktur.
V asıtaların özelliğine gelince; Trafiğe çıkacak her araç trafik
muayene merkezlerinde, lâstik aşınm ası, m otorun arızasız çalışması
kaporta çürük ve boyasına kadar elektronik araçlarla kontroldan
geçirilm ektedir. Bu nedenle modeli hariç İsviçre trafiğinde kayıtlı
her araç, adeta yeni araç niteliğinde bulunm aktadır. Cadde ve so
kakların dahi tertem iz olduğu İsviçre'de, taşıt araçlarının insan gö
züne ve giysisine dokunan kirli bir yönünü m üşahade etmeğe im kân
yoktur. Bu husustaki titizliğin b ir görev ve yerine göre terbiye ku
ralı olarak uygulandığı gözden kaçm am aktadır.
4 — TRAFİK KONTROLÜ VE CEZA DERECESİ :
Şehir içi ve dışında trafik ekip veya görevlisine rastlam ak da
oldukça zordur. Trafik, ışıklandırm a ve trafik işaretleri ile, kendi
kendine akm aya bırakılm ıştır. Zira herkesin bu k urallara uyacağı
düşünüldüğünden her sokak ve köşe veya kavşakta görevli trafik
polisi yoktur. Bir kısmı sivil dolaştığından anlam a olanağı da yok
tur. Ancak, polisi kuralı çiğnediğinizde yanınızda görebilirsiniz. Müsam ahasız biçimde görev yapan polise yabancılar dışında kim se ri
cada bulunm az. Sadece borcunu sorar ve birkaç günlük kazancını
polise verip m akbuzunu alarak uzaklaşır. Artık, o kişinin tek rar
kuralı çiğneyip çiğnemeyeceğini tak d ir güç olm asa gerektir. İsviç
re ve A vrupa'da olduğu gibi kural çiğnenmesi m üsam ahasız olarak
karşılanır ve verilecek ceza failini sarsacak olursa, elbette bu du
rum , kuralların çiğnenmesini azaltacaktır. Bizde trafik kontrolünün
nasıl gerçekleştirildiğini bilmeyenimiz olmadığı ve Avrupa ülkeleri
ile çeşitli nedenlerden kıyasjanamıyacağı için halli gereken b ir me
sele olarak ele alınm ası zaruretine inanm aktayız.
Böylece, İsviçre trafiğinin genel dış görünüm ü hakkında izle
nim lerim izi kısaca belirtm eğe çalıştık. Memleketimizde halledilm e
EMİN
BAŞAKLAR
65
miş bir mesele olarak Devlet Başkam m n özel konuşm alarına konu
olan ve adeta harp zaiyatı kadar gün güne insanlarım ıza ve eşya
mıza zarar veren konuya iktidarların gerekli ehemmiyeti vermele
rini ulusça, sabırsızlıkla, bekliyoruz. Bu bekleyişin artık, b ir hak
niteliği aldığına şüphe kalm am ıştır.
İSVİÇRE KARAYOLLARI TRAFİĞİ OLAYLARINDA
HUKUKÎ SORUMLULUK
GİRİŞ
Trafik olaylarının toplum da hissedilen zararları meydana gel
meye başlam ası ile birlikte bu zararların önlenmesi veya daha sür'atle ve güvenli bir biçimde giderilmesi m aksadı ile özel hüküm lerin
konm ası zorunluğu doğmuş, bu m aksatla İsviçre'de 15.3.1932 ta ri
hinde (Motorlu taşıt ve bisikletlerle yapılan taşım a işleri) kanu
nu kabul edilm iştir. Haksız eylem niteliğinde olm akla o ana ka
dar trafik olayları için uygulanan İ. Borçlar Kanunu hüküm leri ye
rine özel kanun hüküm leri uygulanmaya başlanm ıştır. Aradan ge
çen zam anın duyurduğu ihtiyaca göre bu defa daha yeni hüküm
lerle 19.12.1958 tarihli (Loi federale s u r - la circulation Routiers)
adlı kanun çıkarılm ış ve uygulanmaya başlanm ıştır. Halen İsviçre'
de yürürlükte olan, bizim karayolları trafik kanunu dediğimiz, ka
nun bu kanundur.
Aşağıdaki açıklam alarım ızdan anlaşılacağı üzere kanun üç esas
lı hukukî ilkeye dayanm aktadır. Birincisi; sorum lu kişi aracı elin
de bulunduran veya işleten kimsedir. (Detenteur). İkincisi; hukukî
sorum luluk için kusur şart değildir. Üçüncüsü de m addî zararın
tazm ini için zarar görenlerin doğrudan m üracaat edebilecekleri bir
sigorta zorunludur. Bu üç ilkenin zarar görenin zararını kısa za
m anda giderilm esini sağlıyacağı gibi sorum lu kişinin de ağır malî
külfete m aruz kalm adan zararı ödemesini sağladığına ve sağlıyacağma şüphe yoktur. Bu bakım dan sorum lu kişi ve zararın giderilme
im kânı yönlerinden Türk K arayolları Trafik mevzuatı ile oldukça
farklılık göze çarpm aktadır.
UYGULAMA ALANI :
I.K.T.K. nun 58. maddesi 1. bendine göre (m otorlu taşıtın kul
lanılm ası yüzünden bir kimse ölür, yaralanır veya b ir eşyaya zarar
gelirse bu zarardan o aracı elinde bulunduran (devamlı şekilde iş
letme sureti ile elinde bulunduran) kimse sorum ludur (Detenteur).
66
B urada iki kavram ı biraz açıklam ak faydalı olacaktır.
İsviçre K.T.K. nun Fransızca m etninde kullanılan araç (vehicule autom abile) şeklinde ifade edilm iştir. Lûğat anlam ı itibariyle bu
deyim (oto taşıtı) veya (oto aracı) m ifade eder. Ne varki, aynı ka
nunun 7. m addesinde (vehicule automobile) kavram ının anlam ve
kapsam ı ayrıca tanım lanm ıştır. Buna göre oto aracı, kendi gücü
ile yeryüzünde b ir dem iryola tabi olm adan hareket edebilen bir
araçtır. Böylece bu tanım a, otom obil, otobüs, kam yonlar dahil ol
duğu gibi özel faydalanm a am acı ile yapılmış m otorlu araçlarda
dahil olm aktadır. Örneğin ; trak tö r, biçer döğer gibi. Bu taşıtlar
dan arkalarında röm ork gibi çekilen araç bulunanların, çektikleri
aracın m eydana getirdikleri zarardan, çeken m otorlu aracı elinde
bulunduranın sorum lu olacağı aynı kanunun 69. m addesi ile hük
me bağlanm ıştır. Çeken m otorun sigortası bu taşıtın meydana ge
tirdiği zararı da kapsar. Çekilende insan nakledilm ek istendiğinde
64. m adde gereği ek sigorta yapm ak zorunluğu vardır. Aksi halde
trafiğe çıkam azlar.
Bu nedenle biz (vehicule automobile) karşılığını m otorlu taşıt
olarak ifade etm ek istiyoruz.
Sorum lu kişiye gelince : I.K.T.K. (L.E.C.R.) nun 58. m addesin
de (Detenteur) deyimi ile ifade edilen sorum lu kişi de lügat anlam ı
ile m otorlu aracı işletm ek m aksadı ile sürekli biçim de elinde bu
lunduran, ondan faydalanan kimseyi ifade etm ektedir. (Detenteur)
aynı zam anda vasıtanın ruhsatı adına olan kişidir. Bu kim se va
sıtayı kullanm ayabilir. Bu bakım dan D etenteur m utlak (sürücü ve
ya şoför) ü ifade etmez. Bu kişi vasıtanın m aliki de olm ayabilir.
Oysa bizde malik, başlangıçta trafik ruhsatı, adına verilen kişidir.
Trarık kaydı m ülkiyet intikalinde ancak karine teşkil edebileceğin
den daha sonra m alik değişse bile ru h sat başkası adına kalm akta
dır. Bunun sakıncalarının büyüklüğünü uygulam ada sayısız örnek*
leriyle hergün görm ek m üm kündür. Şöyleki : Türk K arayolları Tra
fik K anununun 50. m addesine göre zarardan sorum lu kişi aracın
sahibidir. Oysaki olay tarihi itibariyle şahıslar arasında aracın
m ülkiyetinin başkasına geçtiğini kanıtlayan bir belgenin düzenlen
mesi hiçte zor b ir şey değildir. Bu durum da zararı gören kişinin da
ha sonra malî gücü zayıf b ir malikle karşılaşm ası daim a m üm
kündür. Bu yüzden yetkisizlik, görevsizlik ve yanlış husum etten
reddedilen davaların sayısının az olmadığı m alûm dur. Ve üzülerek
belirtm ek gerekirki, böyle durum larda zarar görenlerin acılarına,
zararların artm asına seyirci kalınm aktadır. Bu çok acı b ir gerçek
EMİN
BAŞAKLAR
67
tir. İşte, İsviçre K. Trafik K anununun 58. maddesi 1. bendine ko
nan ilke ile zarar gören kimse, aracın gerçek sahibi veya sürücüsü
arkasından koşm aktan kurtarılm ıştır. Ondan iktisaden yararlanan
ona ekonom ik açıdan hakim olan, vasıtayı işleten, işinde kullanan
ve ruhsat adına çıkan kişiyi sorum lu kılm ıştır.
Y ukarıda belirttiğim iz gibi sorum luluk aynı zam anda kusur
suzluk ilkesine dayanm aktadır. Bunun nedeni de doktrinlerde ta r
tışıldığı gibi İktisadî yarar ve tehlike ilkesidir. Bu bakım dan dahi
aracı elinde bulunduranın sorum luluğunun kabulü daha m antıkî
olm aktadır.
Aracı devamlılık arzeder bir şekilde elinde bulunduran ruhsat
sahibinin sorum luluğunun açıkça belirtilm esinden, İ.K.T.K. na gö
re şoföre m üracaat olanağı yoktur. Aracı elinde bulunduran kişinin
aynı zam anda sürücü olması şüphesiz ayrıcalık teşkil eder. Ancak,
bu halde dahi sorum luluk şoför sürücü olduğu için değildir. S ürü
cü aracı kullanan kişi değilse hakkında İsviçre Borçlar K anununun
haksız eylemlerle ilgili hüküm leri uygulanm aktadır. Zarar görenin
zararı aracı kullananın malî gücü ve ondan da önce sigorta ta ra
fından karşılanm akta olduğundan şoför hakkında dava açılm asına
çok defa gerek yoktur. Şoför olsa olsa zararı ödeyenin rücu davası
na m uhatap olm aktadır.
Aracı kullanan kimsenin, sürücü ile kazanın herhangi b ir bi
çimde m eydana gelmesine katılan yardım cıların kusurundan kendi
kusuru gibi sorum lu olacağı İ.K.T.K. nun 58/4. bendinde açıklan
m ıştır.
Aracın işleticisi, kullanılm ayan aracının sebep olduğu trafik
kazasından bir zarar meydana gelmiş ise ondan dahi bazı şartlarla
sorum lu olacağı yine aynı kanunun 58/2 maddesi ile tesbit edilmiş
bulunm aktadır. Şöyleki : Zarar gören, kullanılm ayan aracın işle
ticisinin veya onun eylemlerinden sorum lu olduğu kişilerin kusur
lu bulunduklarını, kazanın meydana gelişinde o m otorlu taşıtın arızasının veya noksanının sebep olduğunu isbat ettiği takdirde kulla
nılm ayan aracı elinde bulunduran ru h sat sahibi sorum lu tu tu l
m aktadır.
İ.K.T.K. nun 58. m addesindeki ilkeye göre dikkati çeken b ir
hususu belirtm ek isteriz. O da şudur : Kazanın genel yollarda mey
dana gelmesi şartı kanuna konm am ıştır. Böylece m otorlu aracın
hareket halinde olsun, dururken olsun sebep olduğu kazanın genel
yol ile tarlada, fabrika bahçesinde veya garajda meydana gelmiş
68
olm asında fark bulunm am aktadır. Yine aynı kanunun 89. m addesi
ile m otor gücü zayıf araçların bu kanunun uygulanm asında istis
na teşkil edebileceğine Federal H üküm etçe k arar verilebileceği be
lirtilm iş dolayısiyle bu araçlar kusursuz sorum luluk dışında gere
ğinde bırakılm ak istenm iştir.
MOTORLU ARACI ELİNDE BULUNDURANIN SORUMLULUĞUNU
KALDIRAN VEYA AZALTAN HALLER
I.K.T.K. nun 58/1. m addesine göre aracı elinde bulunduranın
taşıtın kullanılm ası veya kullanılm am ası halinde m eydana gelen za
rard an kusursuz sorum luluğu esas olarak kabul edilmiş ise de, ay
nı kanunun 59 - 60. m addesinde bunun istisnaları ve şartları belir
tilm iştir .Î.K.T.K. nun 59/1. m addesine göre, aracı elinde bulundu
ran sorum lu kişi, kazanın m ücbir sebepten veya zarar gören veya
h u t üçüncü b ir kişinin ağır kusurundan ileri egldiğini ispat etmekle
beraber ayrıca kendisinin veya eylemlerinden sorum lu olduğu kim
selerin kusurlu bulunm adığı veya m otorlu taşıtın özürlü oluşunun
buna sebep olmadığını, ispat ettiği takdirde sorum luluktan k u rtu
labilir.
(Mücbir sebep) kavram ı İsviçre K arayolları Trafik K anununda
tanım lanm adığı için bunun Borçlar K anununda yerleşmiş anlayışa
göre belirlenm esi gerekli bulunm aktadır. Trafik olaylarının özelli
ğine göre, yola ani çıkan hayvanlar, m otorlu araçtaki arıza beklen
m edik olay olarak elbette kabul edilemiyecektir. Trafik olaylarında
m üsbir sebep çok özel haller için oluşa göre ancak kabul edilebil
m ektedir.
Kaldıki, sorum lu kimse, ayrıca kendisi ve adam larının hiç ku
suru olmadığını, arabanın hiç b ir arızasının bulunm adığını isbat
etm e durum undadır. Bundan şu netice çıkm aktadır : Kendisi ve
adam larının kusuru olm asa ve olayda aracın özürlü olmadığı isbatlansa dahi aracı elinde bulunduran ru h sat sahibi kim se zarardan
hukuken yine sorum lu bulunm aktadır.
K usurlu şoför ve yardım cılarına rücu hakkı şüphesiz vardır.
Olay m üsbir sebepten değilde zarar gören üçüncü kişinin ağır ku
surundan m eydana gelmiş ise sorum lu kişi yine kendisiyle adam
larının kusuru olm adığını veya araba arızasının bulunm adığını is
b at ettiğinde sorum luluktan kurtulm a im kânına sahiptir .Burada
da zarar gören veya üçüncü kişinin kusurunun ağırlığının, olayın
özelliğine göre, isbat edilmesi gerekm ektedir.
EMÎN BAŞAKLAR
69
K anunun bu hükm ünün tartışm alı diğer yönü isbat külfetinin
m otorlu aracı elinde bulunduran sorum lu kişiye yüklenmiş olm a
sındadır. Külfetin zorluğu gerçekten tartışm aya değer.
İ.K.T.K. nun 59/1. m addesine göre üçüncü kişi sorum lu kişi
nin sürücüsü veya aracın işletilmesiyle ilgili kişiler değildir. Olaya
karışm ış m otorlu aracı elinde bulunduran kim senin de üçüncü kişi
olarak kabulü m üm kün bulunm am aktadır. Gerçekten aynı kanu
nun 60/1. m addesi hükm ü bu gibi kim seleri m üteselsil sorum lu
tutm uş olm akla diğer sorum lu kişinin kusuru nedeniyle sorum lu
luktan kurtulm aya im kân bırakm am ıştır.
Bununla beraber, yukarıda açıklandığı üzere, sorum lu kişi za
ra r görenin kusurunu isbat etm esine rağm en sorum luluktan kurtulam ıyorsa hâkim , böyle b ir durum da, tazm inat m iktarını du
rum un bütün özelliğini dikkâte alarak, tak d ir eder. (İ.T.K. 59/2. md.)
B uradaki durum , hale göre olsa olsa zarar görenin karşı ku
surudur. Aynı kanunun 59/3. maddesiyle aracı elinde bulunduranın
sorum luluğu kısmen veya tam am en hâkim tarafından kaldırılabilm ektedir. Şöyleki : Ölen veya bedenen zarara uğrayan veyahut be
raberindeki şeyleri zarara uğrayan kimse sorum lu kişinin aracında
h atır için karşılık olmaksızın taşm ıyorsa veya o araç kimseye ha
tır için bırakılm ış ise bu takdirde hâkim tazm inatı azaltır ve özel
durum gerektiriyorsa tazm inatı tam am en kaldırabilir. Bu ilkenin
hakkaniyet ölçülerine uygunluğu elbette tartışılam az.
M otorlu aracı elinde bulunduran kim senin sorum lu tutulam ıyacağı b ir diğer hal de İ.K.T.K. nun 71. m addesinde belirtilen du
rum dur. Sözü edilen maddeye göre m otorlu taşıtla meşgul olan
işletm eler aracın saklanm ası, tadili, tam ir veya benzeri am açlarla
kendilerine bırakılan taşıtların sebep olduğu zararlardan tıpkı onu
elinde bulunduran ru h sat sahibi gibi sorum lu bulunm aktadır. Bu
takdirde o aracı elinde bulunduranların sorum luluğu söz konusu
olm am aktadır. Ancak, aracı elinde bulunduranın sigortası o işlet
meci ve adam larının eylemlerinden sorum lu olan kişilerin sorum lu
luklarını da kapsam aktadır.
Yine aynı kanunun 75/1. m addesi gereği m otorlu taşıt haksız
eylem sonucu kaçırıldığında, buna, aracı elinde bulunduran ile ey
lem lerinden sorum lu olduğu kim selerin kusurlu olmadığı isbatlam rsa zararı meydana getiren aracı elinde bulunduran sorum luluk
tan kurtulabilm ektedir.
70
MÜŞTEREK SORUMLULUK
Î.K.T.K. nun 60. maddesiyle m üşterek ve m üteselsil sorum lu
luk halleri belirlenm iştir. Anılan m addenin birinci bendine göre,
m otorlu taşıtın sebebiyet verdiği bir kazada üçüncü kişinin uğra
dığı zarardan birden ziyade kim seler sorum lu olurlarsa meydana
gelmiş zarardan bu sorum lular m üteselsilen sorum lu tutulm aktadır.
Sorum lu olan kişilerin hepsi m otorlu taşıtı elinde bulunduran kim
seler olduğu takdirde özel durum lar ve bu arada k usur başka tev
zi şeklini haklı gösterm edikçe vakî zarardan eşit surette m esul
dürler. (Î.K.T.K. 60/2 md)
Şayet, m otorlu aracı elinde bulunduran sorum lu kişi yanın
da sadece kusuru nedeniyle sorum lu birisi var ise (kusursuz so
rum luluk esasına göre sorum lu olm ayan kişi - örneğin : şoför), ha
kim, bütü n durum ları gözöııünde tu tarak, zararın tayin olunacak
kısm ından o kimseyi sorum lu tutabilm ek yetkisini taşım aktadır.
O şahsın kusurunun hafifliği ve durum un haklılık derecesine göre,
hattâ, hâkim bu kimseyi sorum luluktan tam am en dahi k u rtara
bilm ektedir (Î.K.T.K. 60/3 md).
G örülm ektedir ki, bir kazada üçüncü kişinin zararında birden
ziyade kişiler sorum lu bulunduğunda asıl olan m üteselsil sorum
luluktur. Üçüncü bendte belirtilen sorum luluk dahi m üteselsil ol
m akla beraber belirtilen kişi bakım ından m iktarı sınırlandırılm ış
bulunm aktadır. Î.K.T.K. nun 60/1. m addesinde sözü edilen üçüncü
kişi olaya karışan diğer bir m otorlu aracı elinde bulunduran kim
seler dışındaki kim selerdir. Şayet zarar gören üçüncü kişi olaya
karışan diğer b ir m otorlu aracı elinde bulunduran kişi ise, bu tak
dirde, yukarıda açıklandığı üzere aynı kanunun 61. m adde ilkeleri
uygulanm ak gerekecektir.
Y ukarıdan beri vakî açıklam alardan anlaşılacağı üzere sorum
luluğu ve tazm inat m iktarının tesbit ve takdirinde hâkim e oldukça
geniş tak d ir hakkı tanınm ış bulunduğu m üşahade olunm aktadır.
MOTORLU TAŞITI ELİNDE BULUNDURANLAR
ARASINDA TAZMİNAT
Birden fazla m otorlu taşıtın sebep olduğu bir kazada aracı
elinde bulunduranlardan birisi bedenî bir zarara m aruz kaldığı tak
dirde, durum lar, örneğin kusur bir başka oranın uygulanm asını hak
lı gösterm iyorsa kaza ile ilgili taşıtı elinde bulunduranların zarara
eşit b ir biçim de katlanacağı aynı kanunun 61/1. m addesinde ifade
EMİN
BAŞAKLAR
71
edilm iştir. Zararın eşyadan ibaret olması halinde ise diğer aracı
elinde bulunduran bazı şartlarla zarardan sorum lu tutulm aktadır.
(Î.K.T.K. 60/2 md). Şöyleki, zarar davalı m otorlu aracı elinde bu
lunduranın veya onun eylemlerinden sorum lu olduğu kim selerin
kusuru veya temyiz kudretini geçici olarak kaybetm iş olması veya
aracın noksanı yüzünden m eydana geldiği zarar gören tarafından
isbat edilirse diğer (aracı elinde bulunduran) sorum hı bulunm ak
tadır.
B urada şimdiye kadar söz konusu edilmeyen yeni bir şart dik
kâti çekm ektedir. O da (temyiz kudretini geçici olarak kaybetme)
halidir. K anun koyucu, sorum lulukları tesbit ederken oldukça ge
niş ihtim alleri som ut biçimde kanunda belirtm ek suretiyle hak ve
adaletle hareket edilme im kânını sağlamış ve em retm iş bulunm ak
tadır. K anun koyucu bu hususu genel takdire dayanan kavram lara
göre çözümlemeye bırakm ak istemem iş önemli addettiği konuyu
som utlaştırm ıştır.
B urada temyiz kudretinin kaybı dolayısiyle sorum luluğu be
lirten Borçlar K anunu ile farklılık göze çarpm aktadır. Borçlar Ka
nununun 54. m addesinde temyiz kudretinden devamlı olarak mahrum kişinin hakkaniyet şartına bağlı olarak sorum suzluğu söz ko
nusu edildiği halde Î.K.T.K. nun anılan m addesinde temyiz kudre
tinden geçici olarak vakî m ahrum iyet dahi eşya zararlarından do
layı sorum lu kişiyi sorum luluktan kurtaram am aktadır. Bilindiği
üzere B orçlar K anununa göre temyiz kudretinden geçici olarak
m ahrum kalan kişi, bu halde iken yaptığı zarardan kendi kusuru
ile bu hale düşmem iş ise, sorum lu bulunm am aktadır. I.K.T. Ka
nunu m otorlu taşıtın sebep olduğu eşya kazalarında (temyiz kud
retinden geçici olarak m ahrum iyet) i kayıtsız ve şartsız sorum lu
luğa engel görm em iştir. Ve böylece de temyiz kudretinden devam
lı m ahrum iyetin hakkaniyet ilkelerine göre sorum luluğu gerektir
diği konusLi ortaya mesele çıkarm ıştır.
BORÇLAR KANUNUNA YAPILAN ATIFLAR
Özel bir kanunun olm asına rağmen Î.K.T.K. sorum luluğun kap
samı hakkında oldukça geniş hüküm ler getirm esine karşı lüzum
görmediği hususlarda, ihtim al işi daha fazla karışık hale getirm e
m ek ve Borçlar K anununun ana ilkelerine sapmış olm am ak için,
yer yer B orçlar K anununa atıflar yapm ıştır. Örneğin : Î.K.T.K. nun
59/4. maddesiyle 5 8 /1 -2 . m addelerine göre meydana gelmiş olay
larda zararın meydana gelmesine sebep olan taşıtın zarara uğrama-
72
sı halinde o taşıtın m aliki ile onu trafik ruhsatına göre elinde bu
lunduran arasındaki ilişkiler Borçlar K anunu hüküm lerine tabî kı
lınm ıştır. Yine m otorlu taşıtta yolcu ile birlikte taşm an bavul gibi
eşyalar dışında kalan eşyaların uğradığı zararlar hakkında da Borç
lar K anunu hüküm lerinin uygulanması öngörülm üş bulunm aktadır.
Ayrıca, posta, deniz ve dem ir yolu ile yapılan taşım alar hakkm daki Federal K anun hüküm leri saklı bırakılm ıştır.
Önemli b ir diğer atıfta Î.K.T.K. nun 62/1. maddesiyle yapılm ış
tır. O da şudur : Tazm inatın çeşidi ve kapsam ı ile manevî tazm ina
tın gerekli olup olmadığı hallerinin tesbit ve takdirinde Borçlar
K anununun haksız eylemlere ilişkin hüküm lerinin uyuglanması ge
rekeceği hususudur.
Y ukarıda işaret edilen sorum luluktan kurtulm a ve azaltm a hal
leri dışında ve çatışm am ak üzere tazm inatın hesabında B orçlar Ka
nunu hüküm leri uygulanacak, manevî tazm inatın takdiri de doğ
rudan B orçlar K anunu hüküm lerine göre yapılacaktır. Söz gelişi
mi Î.K.T.K. da sözü edilen (özel durum ) gibi sorum luluğu azaltan
kavram ların takdirinde Borçlar K anunları hüküm lerinden fayda
lanm ak m üm kün olacaktır. Örneğin : Manevî tazm inatın tak d irin
de zarar görenin karşı kusurunun nazara alınm ası gibi.
Î.K.T.K. nunu bu kadarla da yetinmem iş sadece ölüm ve yara
lanm a hallerine m ünhasır olm ak üzere ölen ve yaralananın ola
ğanüstü b ir malî güce sahip olm ası halinde hakim in, tazm inat m ik
tarını, durum u göz önünde tutarak, adalet üzre indirebileceğini de
kabul etm iştir. Bununla sorum lu güçsüzün zarar gören güçlüler
karşısında ezilmesine engel olunm ak istenm iş bulunm aktadır.
BİSİKLETLER
Bisikletler için işaret, bu işaretle onu kullananın sebep olacağı
zarardan doğacak hukukî sorum luluğu karşılayan sigorta aktinin
yapılmış olduğunun isbatından sonra, m erciinden verilm ektedir.
Böyle b ir bisikletin hukukî sorum luluğu ise, Î.K.T.K. nun 70/1.
m addesi gereğince, Borçlar Kanunu hüküm lerine göre tayin ve tes
bit olunm aktadır.
SİGORTA
Yazımızın başında belirttiğim iz gibi, Î.K.T.K. nun esaslı özel
liklerinden birisi de zarar görenin zararının onun m ağduriyetine
EMİN BAŞAKLAR
73
meydan vermeyecek çabukluk ve güven içinde asgarî olarak karşı
lam ak için konulan hüküm lerdir. Memleketimizde akla gelmeyecek
kolaylık, m iktar ve biçimde zararın giderilmesi güvenliği yaratıl
m ıştır. Bu güven duygusu aynı zam anda sorum lu kişi için dahi söz
konusu olduğundan kusur yönü çok defa olaylarda çekişme konusu
olm am aktadır. Çekişme azlığının bir nedeni pek tabi doğruluk il
kesine, suçu gereğinde herşeye rağmen kabullenm e duygusunun ge
lişmiş olm asından ileri geldiğine şüphe yoktur. Hiç olmazsa trafik
olaylarında başkasının acısına sebep olma ve seyirci kalm a isviç
relinin kolay kabul edeceği hareket tarzı bulunm am aktadır.
SİGORTA YAPTIRMA ZORUNLULUĞU
(ZORUNLU SİGORTA)
İ.K.T.K. nun 63/1. m addesine göre hiç bir m otorlu taşıt mev
zuata uygun bir sorum luluk sigortası yapm adan seyrisefer çıkamaz.
Aynı m addenin ikinci bendi gereğince yapılan sigorta, m otorlu aracı
elinde bulunduran ruhsat sahibi ile onun bu kanun gereği eylem
lerinden sorum lu olduğu kim selerin hukukî sorum luluğunu kapsar.
Zorunlu sorum luluk sigortasının en azından aşağıdaki m iktar
ları karşılam ası gerekm ektedir.
a) Ölüm veya bedenî zararlarda :
— Kazaya uğrayan şahıs başına .......................
— Beher kaza için ............................................
150.000 Fr.
500.000 Fr.
b) Eşya zararlarında :
— M otorlu bisikletlerde ...................................
— M otorlu hafif arabalarda ...........................
— M otorlu ağır araba ve traktörlerde ...........
10.000 Fr.
20.000 Fr.
30.000 Fr.
İnsan taşıyan m otorlu araçlarla karayolu katarlarında asgarî
sigorta m iktarı beher kaza için yer sayısına göre artırılabilm ektedir.
Şöyleki :
—
9 -1 0
11-20
21- 40
40
kişi
kişi
kişi
dan
kadar için ...................................
600.000
kadar
için ............................ 1.000.000
kadar
için ............................. 1.500.000
fazla kişi için ............................... 2.000.000
Fr.
Fr.
Fr.
Fr.
Yan sepeti olm ayan m otosikletlerde birlikte taşm an kişi için
ölüm ve bedenî yaralanm aya karşı sorum luluk siogrtası 50.000 Fr.
olarak sım rlanabilm ektedir.
74
Tehlikenin fazla olduğu durum larda özellikle malzeme, yanıcı,
patlayıcı veya benzeri tehlikesi olan m addelerin taşınm asında kulla
nılan m otorlu taşıtlar hakkında Federal H üküm et asgarî sigorta
haddini gereğinde, her zam an artırabilm ektedir. (Î.K.T.K. 64/4. md).
SİGORTACIYA DOĞRUDAN TALEP HAKKI
Asgarî ve zorunlu sigorta m iktarı ile zarar görenin zararının çok
defa giderilm e güvenliğine kavuşturulm uş olm ası yanında zarar
gören, ayrıca, olaydan sonra zararı tesbit ederek veya ettirerek si
gortacıdan zarar karşılığım isteyebilmek hakkını haiz bulunm akta
dır. Eylem, ayrıca suç teşkil etm edikçe cezai kovLişturma söz ko
nusu olm adığından (ağır yaralanm a - ölüm gibi) kusur tesbitinde
taraflar uyuşmazlığa düşm ediklerinden ihtilâf konusu çoğunlukla,
zararın m iktarına inhisar etm ektedir.
Zarar görenin sigortacıya m üracaatı halinde sigorta m ukave
lesi ve Federal Sigorta K anunundan doğan defiler zarar görene k ar
şı ileri sürülem em ektedir. (Î.K.T.K. 65/2 md.). Buna m ukabil sigor
ta m ukavelesinin veya sigorta mukavelesi hakkındaki Federal Ka
nunun sigortacıya, edâyı reddetm e veya azaltm a hakkını, tanıdığı
haller için siogrtacı sigorta ettirene veya sigortaya karşı rücu hak
kına sahiptir. (Î.K.T.K. 65/3 md).
B ununla herşeyden önce zarar görenin hakkının teslim inin ön
görüldüğü açıkça anlaşılm aktadır.
ZARAR GÖRENLERİN BİRDEN FAZLA OLMASI
Î.K.T.K. mm 66/1. m addesine göre zarar görenlerin isteyebile
cekleri tazm inat alacakları tu tarı sigorta sözleşmesinde şart olunan
m iktardan fazla ise herkesin talep hakkı siogrta m iktarının tazm i
n atlar yekûnuna olan oranı ölçüsünde indirilerek hesaplanm ak
icap etm ektedir.
Tazm inat davasının açılması halinde davayı ilk aşan m utazar
rır veya davalı sigortacı, hukukî sonuçlarını belirtm ek suretiyle, di
ğer zarar gören kim selerin aynı mahkemeye, belli edilecek süre içe
risinde, tazm inat davası açm alarını hâkim den isteyebilm ektedir.
(Î.K.T.K. 66/2 md).
Bu, niteliği itibariyle ihbardan başka bir şey değildir. Ancak,
sonucu önemli bulunm aktadır. îh b a r yapılan kişi istenen davayı
açm adığında sigorta tazm inatı sadece dava açanlar arasında hâkim
tarafından bölüştürülm ektedir.
EMİN
BAŞAKLAR
75
Birden ziyade zarar görenin bulunduğu b ir olaydan dolayı si
gortacı başka talep haklarının varlığını bilmeden sigorta tazm ina
tını zarar görenlerden birisine iyi niyetle tediye eylemiş ise, diğer
zarar görenlere karşı bu fazla tediyeden dolayı, borcundan k u rtu l
muş sayılm aktadır. (İ.K.T.K. 66/3 md). Böyle bir durum da, zarar
gören aynı kanunun 66/1. m addesi ilkesine aykırı olarak tazm inat
isteğini kanunun öngördüğü orandan fazla elde etmiş olm aktadır.
Ve böylece sigortacı sorum luluğundan berî olduğu gibi sigortadan
hakkını alam ayan m utazarrır da kanunen sorum lu kişinin kendisin
den tazm inat istem ek durum una düşm ektedir.
MOTORLU ARACI ELİNDE BULUNDURAN DEĞİŞMESİ,
ARACIN YERİNE BİR BAŞKASININ İKAMESİ
İ.K.T.K. nun 67/1. m addesine göre m otorlu aracı elinde bulun
duran ruhsat sahibinin değişmesi halinde mevcut sigorta m ukave
lesinden doğan bütün hak ve borçlar yeni ruhsat sahibine geçmek
tedir. Ancak, başka bir sorum luluk sigortası sözleşmesine dayanıla
rak b ir başka taşıt ruhsatnam esi tanzim edilmesi halinde eski sigor
ta sözleşmesi geçersiz hale gelmektedir. (İ.K.T.K. 67/1 md.)
Yalnız, eski sigortacı aracı elinde bulunduranın değiştiğini öğ
rendiği tarihten itibaren ondört gün içerisinde dilerse sigorta söz
leşm esinden rücu edebilmek yetkisine sahip olm aktadır. (İ.K.T.K.
67/2. md.)
Aracı elinde bulunduran sigorta edilmiş b ir m otorlu taşıtın kon
trol plâkasını o taşıtın yerine kaim olabilecek aynı kategoriye dahil
başka bir taşıtta kullandığı takdirde sigorta bu defa sadece bu son
taşıt hakkında geçerli bulunm aktadır. (İ.K.T.K. 67/3. md.)
Y ukarıda belirtildiği üzere bir taşıt, bir başkasının yerine an
cak yetkili m akam ın m üsaadesiyle kullanılabilm ektedir. Aynı plâka
altında b ir başka taşıt kullanılm ası otuzgün veya daha fazla süre
bilir. Otuzgünden fazla sürm esi halinde o plâka adına olan kimse
durum u sigortacıya bildirm ek zorundadır. Bu yapılmadığı veya
yetkili m akam ın izni alınmadığı takdirde sigortacının, aracı elinde
bulunduran plâka ruhsatı sahibine karşı rücu edebilmek hakkı mev
cuttur. (İ.K.T.K. 67/4. md.)
Sigorta mukavelesine bağlı olan plâkanın başka b ir araçta izin
siz ve usulsüz kullanılm ası halinde dahi zarar görenlerin nasıl hi
maye edildiği en belirgin şekilde görülm ektedir. Zira, böylesine bir
durum da zarar gören plâkanın takıldığı aracın yaptığı zarardan
76
İ s v iç r e
karayollari
t r a f ik
k a n u nu n d a h u k u k î so ru m lu lu k
dolayı o plâka için yapılan sigortadan m utlak olarak yararlanm ak
tadır. Aynı kanunun 6 5 /2 -3 . m addesindeki sigortacıya tanınan rücu hakkı da 67/4. m addede işaret olunan rücu hakkının genel ola
rak belirtilm iş şeklinden başka b ir şey değildir.
Sigortasız bir m otorlu taşıtın seyrisefere çıkm asını önlemek
için veya o aracı devamlı sigortalı bulundurm a zorunluğu y arat
m ak için Î.K.T.K. nun 63/1. m addesi ilke koyduğu gibi, sigortanın
usulen sona erdiğinin bilinm esini sağlam ak için de aynı kanunun
68/2. maddesiyle gerekli hüküm konm uş, böylece zarar görenler
m utlak biçimde korunm aya çalışılm ıştır. Buna göre, sigortacı si
gorta m ukavelesinin askıda olduğunu veya sona erdiğini yetkili m a
kam a bildirm ek zorundadır. Ancak, zarar gören yine himaye edil
m ek istenerek sigortacı ihbarının trafik m üsaadesinin veya kontrol
plâkasının iadesi tarihinden itibaren — zarar gören bakım ından —
sonuç doğurm ası esası kabul edilm iştir. İh b ar ile yetkili m akam
trafik ruhsatnam esini ve kontrol plâkasını geri alm ak m ecburiye
tindedir. Bununla sigortasız aracın seyretmesi, kati surette önlen*
mek istenm ektedir. Bu ilkenin sayısız faydalarını inkâra im kân
yoktur. Bizde aylarca ve senelerce sigortasız veya günlerce plâka
sız dolaşan araçların varlığının acı sonuçları, sağladığı kısır imkân*
lara rağmen, hatırlanacak olursa konuya gösterilen kayıtsızlığın de
recesi kendiliğinden anlaşılm aktadır.
Ne varki, yetkili m akam ın ihm ali karşısında sigortacı da ko
runm ak istenm iş bu m aksatla sigortacıya, ihbarından itibaren, otuz
günlük b ir m üddet tanınarak bu m üddetten sonra vaki olaylardan
sigortacı kurtarılm ak istenm iştir.
Y ukarıda sigortacının ihbarının sigortanın askıda kalm ası ha
linde de yapabileceğini belirtm iştik. Aynı kanunun 68/3. maddesiyle
hangi halde sigorta ilişkisinin askıda kalmış sayılacağı açıklanm a
ya çalışılm ıştır. O da şudur : Adına ru h sat tanzim edilenin ruhsat
ve kontrol plâkasını yetkili m akam a teslimi halinde sigorta ilişki
sinin askıda kaldığı farz olunm aktadır. Böyle b ir durum da resmî
m akam , bu defa tersine biçimde, durum u sigortacıya bildirm ek mec
buriyetindedir.
BİSİKLETLERİN SİGORTASI
Î.K.T.K. nun 70/1. maddesiyle bisiklete ait hukukî sorum lu
luğun B orçlar K anunu hüküm lerine göre tayini gerektiğine işaret
edildikten sonra aynı m addenin üçüncü bendi ile bisikletler için bi-
EMİN
BAŞAKLAR
77
siklet işaretlerinin bisikleti kullanacak olanın sebep olacağı zarar
dan doğan hukukî sorum luluğunu karşılam ak amacıyla onlar hak
kında da aşağıda belirtilen şekilde sigorta sözleşmesi yapılmasını
öngörm üştür :
Aynı m addenin üçüncü bendine göre bisiklet sigortasının asgarî
olarak aşağıdaki m iktarları karşılam ası gerekm ektedir.
Kazaya uğrayan her şahıs için ...............................
Beher kaza için ..
Eşya zararları için
50.000 Fr.
1.000.000 Fr.
5.000 Fr.
Aynı kanunun beşinci bendi ile bisiklet işaretleri geçerli olduğu
sürece sigortanın askıda kalamayacağı ve son bulmayacağı hükm e
bağlanm ıştır.
Yine altınca bent gereği haklı olm adan bir bisikleti kullanan
veya onun işaretini kullanana (örneğin başka bisiklete takarak)
karşı sigortacının rücu hakkı mahfuz bulunm aktadır.
Sigortacıya karşı doğrudan m üracaat ile birden ziyade zarar
görenler arasında sigorta tazm inatının bölüştürülm esi şeklini gös
teren aynı kanunun 65 ve 66. maddesi hüküm lerinin kıyasen uygu
lanm ası 70/7. maddesi ile kabul edilm iştir.
MOTORLU TAŞIT İLE MEŞGUL OLAN TEŞEBBÜSLER
M otorlu taşıt ve bisikletlerden başka m otorlu araçları m uha
faza eden tadil ve tam ir eden veya benzeri m aksatlarla kendisine
bırakılan teşebbüsler ile m otorlu taşıt yapan veya bu tü r taşıtla
rın ticareti ile meşgul olan teşebbüsler gerek kendilerine ait taşıt
ları ve gerekse kendilerine bırakılm ış olan zorunlu sigortası olm a
yan m otorlu taşıtların tüm ünü içine alan bir sigortayı yaptırm ak
zorundadır. M otorlu aracı elinde bulunduranın yukarıda açıklanan
sigortası ile ilgili hüküm ler kıyasen burada da uygulanm aktadır.
(Î.K.T.K. 71/2. md.)
FEDERAL HÜKÜMETE VEYA KANTONLARA AİT
MOTORLU TAŞIT VE BİSİKLETLER
Î.K.T.K. nun 73/1. m addesine göre Federal H üküm et ve Kan
tonların m otorlu araç ve bisikletleri sigorta ettirm ek zorunluğu
yoktur. Kendilerini de sigorta ettirem ezler. Ancak, m otorlu taşıtı
elinde bulunduran olarak bu kanunda yazılı hukukî sorum luluk
78
hüküm lerine tabî olup sebebiyet verilen zarardan bir sigortacı gibi
sorum ludurlar.
Bisikletler için de durum aynıdır. (Î.K.T.K. 73/2. md.)
FAİLİN BELLİ OLMAMASI VEYA TAŞITIN
SİGORTA EDİLMEMİŞ OLMASI HALLERİ
Türk H ukuk m evzuatında özellikle trafik konusundaki mev
zuatım ızda oldukça yadırganacak bir hükm ü İ.K.T.K. nun 76. m ad
desidir. Bu ve benzeri aşağıda belirtm eğe çalışacağımız m addeleriy
le İsviçre kanun koyucusu çağ uygarlığının ve gerçekleri görm ekte
bulunm anın, özellikle bireyleri korum anın en belirgin örneğini ver
m ektedir. Bu hüküm lerle çaresiz kalan kim selerin tam anlam ı ile
zam anında ve yerinde yardım ına koşulm aktadır.
M otorlu taşıtın m eydana getirdiği kazalarda az da olsa olay
failinin belli olmadığı (örneğin kaçtığı) haller elbette olm aktadır.
İşte, böyle durum larda zarar görenin şahsî zararını Federal H ükü
m et asgarî sigorta haddi dahilinde olm ak üzere tazm in etmeyi ka
nunen üzerine alm ıştır. Sorum lunun bulunm ası halinde Federal
H üküm et ona ve varsa sigortacısına tediyesi m iktarınca rücu etmek
hakkını haizdir. (İ.K.T.K. 76/1. mad.)
Keza, Federal H üküm et, sigorta edilmemiş veya geçerli kontrol
plâkası veya diğerlerinden ayırt etmeye yarayan belli bir işareti b u
lunm ayan m otorlu taşıt ve bisikletlerin sebep olduğu şahıs zarar
larını da yine asgarî sigorta hadleri dahilinde tazm in etm ekle m ü
kellef tutulm uştur. (İ.K.T.K. 76/2. md.) Ancak, Federal H üküm ete,
kusuru ile zarara sebep olanlara veya sigortasız m otorlu taşıtın
kullanılm asında kusurlu olanlara rücu etme im kânı tanınm ıştır.
Aynı kanunun 77/1. maddesiyle zorunlu sigortası olm adan m o
torlu taşıt için ruhsat belegsi ve kontrol plâkası veren veya bisiklet
lere işaret veren b ir kantonunda m otorlu taşıtı elinde bulundura
nın veya bisikletlinin sorum lu olduğu zarardan kanunun öngördü
ğü asgarî sigorta hadleri dahilinde sorum lu olacağı kabul edilm iş
tir. Ayrıca sigortacının aynı kanunun 68. m addesinde belirtilen ih
barına rağm en taşıt belge ve kontrol plâkasını altm ış gün içinde
geri alm ayan kantonun yine aynı surette sorum lu olacağı kabul
edilm iştir.
K anton ve sigortacının, kanunun öngördüğü, sigorta ile so
rum luluğunu karşılam ada iyi niyetli olm ayan aracı elinde bulun
durana karşı rücu hakları bakîdir. (İ.K.T.K. 77/2 md.)
EMÎN BAŞAKLAR
79
Bu hüküm lerin Federal H üküm et tarafından verilen trafik ruh
satlarıyla kontrol plâkaları ve bisiklet işaretleri hakkında uygula
nacağı aynı kanunun 77/3. m addesinde ayrıca belirtilm iş bulun
m aktadır.
FEDERAL HÜKÜMETİN BİR DİĞER SORUMLULUĞU
Kaçırılmış olan m otorlu taşıtın seyri esnasında meydana gelen
zarardan, kaçırılan aracı elinde bulunduranın sorum lu olmadığı,
şahsî zarar m iktarm ca Federal H üküm et yine bir sigortacı gibi İ.K.
T.K. nun 75/3. m addesi gereği sorum lu tutulm uştur. Ancak, hükü
m ete bu biçim zararları karşılam ak için sigorta sözleşmesi aktetmek yetkisi tanınm ıştır. Böyle durum lar nedeniyle vaki ödem eler
dolayısiyle de sigortacı ve hüküm etin rücu hakkı bulunm aktadır.
Zarar gören bakım ından da, gerçek zararın tediyesi hedef alı
narak, özel bir hüküm getirilm iş bulunm aktadır. (Î.K.T.K. 75/4 md).
Şöyleki : Şayet hem en yukarıda sözü edilen kaçırılm ış aracın sebep
olduğu kazada zarara uğrayan kimse kazaya karşı kendisini sigor
ta ettirm iş ise zarar gören talep hakkını, ancak, kaza sigortsı ta
rafından tazm in edilmeyen m iktar hakkında kullanabilecektir. Ya
ni kaza sigortasm ca ödenmeyen bakiye zarar m iktarı kadar istekte
bulunabilm ek hakkı mevcut olup fazlası talep olunam ıyacaktır.
YABANCILARIN HAKLARI
Î.K.T.K. 79. m addesi gereği ikâm etgâhı başka bir m em lekette
olup İsviçre dahilinde bir kazaya uğrayan yabancının yukarıda açık
lanan Federal H üküm et ve kantonların sorum luluğuna ilişkin hü
küm lerinin onun hakkında uygulanması karşılıklı uygulam anın var
olup olm am asına göre değişmekte gereğinde Federal H üküm et bu
hüküm lerin uygulanm am asını em redebilm ek yetkisini taşım aktadır.
ASKERÎ SİGORTA
Î.K.T.K. nun 81. m addesine göre askerî sigortası yapılmış olan
bir sigortalı askerî bir m otorlu taşıt yüzünden bedenî b ir zarara
uğrayacak veya ölecek olursa Federal H üküm et bu zararı askerî
sigorta kanununa göre karşılam ak zorundadır.
GEÇERSİZ ANLAŞMALAR
Yine özel bir m adde ile (87/1) Î.K.T.K. nun hükm e bağladığı
sorum lulukları ortadan kaldıran veya sınırlayan anlaşm aların ge-
80
çersizliği ilkesi konm uştur. Bununla sigortacı ile kişilerin önce
yaptıkları anlaşm aların hüküm süzlüğü belirtilm ek istenm iştir.
TRAFİK OLAYI NEDENİYLE AÇILACAK DAVALARDA YETKİLİ
MAHKEME VE DELİLLERİN TAKDİRİ
İ.K.T.K. nun 84. m addesi m otorhı taşıt ve bisiklet kazalarıyla
ilgili hukukî sorum luluk davalarının kazanın m eydana geldiği yer
m ahkem esinde görüleceğini ilke olarak kabul etm iştir. Yalnız, taz
m inat alacaklarını tam am en alm am ış olan zarar görenlerin ittifakı
ile davanın sorum lu kişilerden birinin ikâm etgâhında veya dava siogrtacı aleyhine açılm ak isteniyorsa sigorta şirketinin m erkezin
deki m ahkem ede de açılabileceği aynı zam anda kabul edilmiş bu
lunm aktadır. K anunun bu hükm ü açık olduğu için daha fazla b ir
açıklam aya ihtiyaç görmüyoruz. Görüldüğü gibi, yetki kuralı, be
lirtilen şartla H.U.M.K. nun ilkesine benzer bulunm aktadır.
Delillerin takdiri yönünde İ.K.T.K. nun 86. m addesindeki özel
hüküm le hâkim e geniş ve serbest bir inceleme ve tak d ir hakkı ve
rilm iş hâkim in olayları kantonların usul kanunlarıyla bağlı olm ak
sızın takdir ve tesbit edebileceği kabul edilm iştir.
ZAMAN AŞIMI
Haksız eylemin trafik olaylarında doğurduğu veya doğuracağı
sonuçları gözönüne alınarak İ.K.T.K. nun 83. m addesi ile zam an
aşımı hakkında da özel hüküm ler getirilm iştir. Anılan m addenin
birinci bendi aynen (m otorlu taşıtlar ile bisikletlerin sebep olduk
ları kazalardan dolayı m addî ve manevî tazm inat davaları, zarar
görenin zararı ve tazm inat sorum lusunu öğrendiği günden itibaren
iki sene ve herhalde kazanın m eydana geldiği günden itibaren on
sene sonra zam an aşım ına uğrar. Şayet olay cezayı gerektiren b ir
eylemden ileri gelmekte ve kanunda bu eylem hakkında daha uzun
b ir zam an aşım ı süresi kabul edilmiş bulunm akta ise, cezayı tak ib at
hakkm daki zam an aşımı süresi açılacak tazm inat davaları hakkın
da da uygulanır.) hükm ünü ihtiva etm ektedir. Buna göre İ.K.T.K.
nun 58. m addesinde öngörülen nitelikteki b ir trafik olayından do
layı bütün sorum lular hakkında iki senelik zam an aşım ı uygulana
caktır. Maddedeki (sorumlu) deyimine aracı elinde bulunduran ya
ni ruhsat sahibi, şoför ve sigortacı gibi bütün sorum lular dahildir.
Diğer özellik, tazm inat davasının m addî ve manevî oluşunun fark
yaratm am asıdır. Oysaki, manevî tazm inatın Borçlar K anunu hü-
EMİN
BAŞAKLAR
81
küm lerine göre takdir olunacağı Î.K.T.K. nun 62/1. m addesi gereği
bulunm aktadır.
Aynı kanunun ikinci bendine göre zaman aşımı sorum lu veya
sigortacıdan biri hakkında kesildiğinde diğeri hakkında da kesil
miş sayılm aktadır. Sorum lu veya sigortacıdan biri hakkında evvel
dava açılmış olması böylece diğeri hakkında daha sonra dava aç
maya enegl teşkil etm em ekte bilâkis buna im kân verm ektedir. Pek
tabiî yeniden başlayan zam an aşım ı süresi içerisinde davayı aç
m ak şartı ile. H ayat gerçeklerine uygun düşen bu ilkenin yine, zarar
görenleri himaye m aksadını güttüğüne şüphe yoktur.
Zaman aşım ı hakkında ayrıntılı bir diğer hüküm de aynı ka
nunun üçüncü bendinde yazılıdır. Buna göre, m otorlu taşıt ve bi
siklet kazalarından sorum lu olanların kendi aralarındaki rücu haklariyle bu kanunda öngörülen rücu hakları, rücua sebep olan tedi
yenin tam olarak yerine getirildiği ve borçlunun kim olduğunun
öğrenildiği günden itibaren iki sene sonra zam an aşım ına uğra
m aktadır.
Rücu için kabul edilen zam an aşımı, tam tediye tarihi ile rücu
edilen borçlunun kim olduğunun öğrenilmesi tarihinden başlam ak
tadır.
Aynı m addenin dördüncü bendi gereğince de diğer hallerde ve
ya yukarıda sayılı olmayan hallerde zam an aşımı uygulanm asında
B orçlar K anununun hüküm lerinin uygulanacağı hükm e bağlan
m ıştır.
Bütün bu açıklam alarım ızdan anlaşılacağı üzere, Î.K.T.K. nun
sarih hükm ü olm ayan hususlarda, Borçlar K anununun haksız ey
lem veya onunla ilgili diğer hüküm lerinin uyuglanacağım belirtm e
ye lüzum yoktur. Bu itibarladır ki, Borçlar K anununun bu konu
da uygulanan hüküm lerini burada zikretmeyi fazla görmekteyiz.
S ONUÇ
Yukarıda vaki özet açıklam alardan, memleketimiz mevzuatı
gözönüne alınarak, kıyasen, bir sonuç çıkarm ak gerekirse Karayol
ları Trafik K anunum uzun zam an geçirmeden bütün hukukî ilkeleri
itibariyle İsviçre Traftk m evzuatına uygun hale getirilm esinde bü
yük yarar bulunm aktadır. Oradaki hüküm lerin memleketim izde di
ğer ilkeleri ile birlikte uygulanm am ası için hiçbir engel mevcut
değildir. Medenî H ukuk ile Borçlar Hukukum uzun aynı bulunuşu
82
nun başarıda kolaylık sağlayacağı m uhakkaktır. Medenî H ukuk ala
nındaki uygulam a bunun en açık ve kesin kanıtını teşkil eder.
Bu m üm kün görülm ediğinde, hiç olmazsa, birkaç hususun tra
fik m evzuatına aktarılm asını zorunlu ve şart görmekteyiz. Örne
ğin ;
İsviçre K arayolları Trafik K anununa göre kusursuz sorum lu
kişi aracı elinde sürekli olarak bulunduran ve o taşıt için adına
ru h sat verilen kişi olm asına karşı Türk Trafik K anununda sorum
lu kişi sürücü ve kusurlu vasıtanın m alikidir. Bu durum da İsviçre'
de olay anında, sorum lu kişi ruhsat ve trafik kaydı m ünderecatına
göre k at'î surette belli olm asına rağm en T.K.T. K anununun hüküm
leri gereği çok defa belli olm am akta, başka b ir ifade ile, davaya
m uhatap kişi bulunam am aktadır. Zira, Trafik kaydı ve ruhsat, m a
lik için kanunî b ir karine ve delil olm aktan uzaktır. H erhangi yazılı
b ir belge veya B orçlar K anununa uygun olarak düzenlenmiş k a t’î
satış belgesi, m aliki ispat edecek b ir delil niteliğindedir. Hal böyle
olunca trafik ruh satı sahibi ve gerçekte ilk m alikin, haricen yani
trafiğe haber vermeden, vaki satışı geçerli olm akla olay anında bi
linmeyen b ir m alikin sorum lu olarak karşıya çıkarılabilm esine im
kân verilmiş bulunm aktadır. Büyük zararların söz konusu olduğu
olaylarda bu suretle haricen ve olaydan sonra eski tarihle tanzim
edilecek b ir satış belgesi, zarar göreni güçsüz yeni m alikle karşı
karşıya getirecektir. H atta satış vaadi sözleşmesi dahi eski m aliki
sorum luluktan k u rtarm ak tad ır. Bu gerçeğin zarar gören yönünden
ne denli güvensizlik yarattığı ve onu karanlık olayların akışı k ar
şısında şaşkına çevirdiği ve hakkının yitirilm esine kad ar vardığı
örnekleri ile var olan b ir gerçektir. Ve sakıncaları açıktır.
işte, İsviçre Trafik K anunu, güçlü sorum lu kişinin sorum lu
luktan kurtulm a veya kaçm asını önlemiş, zarar gören, zarar vereni
her an bilecek durum da bırakm ıştır. Bu nedenle sorum lu kişi, m a
lî gücü nedeni ile, m alik kabul edilmek esası benim sense dahi onun
elden kaçırılm am ası için sorum luluğunun devam edeceğinin sağ
lanm ası gerekir. Böyle b ir güvenin verilmesi şarttır. Böylesine b ir
ilkenin kabulü hiçbir ana ilkeyi zedeler nitelikte olamaz. Hiç olmaz
sa, m ülkiyet intikalinde, tapu kaydında olduğu gibi, delil olm asa
bile trafik olayından dolayı ru h sat sahibini sorum lu tu tm ak ta bü
yük fayda vardır. Yeni m alikin trafik kaydına işlenmemiş veya araç
ruhsatının yeni m alik adına tanzim edilmemiş olm asının sonuçla
rına, bunu yapm ayan veya yapm aktan çekinen eski malik, katlan
m ak zorunda bırakılm alıdır.
EMİN
BAŞAKLAR
83
Sorum lu kişi kavram ına sıkı sıkıya bağlı diğer bir konu, ta
şıt m alikinin sorum luluğunun niteliği ve şartlarıdır. Görüldüğü üze
re İsviçre Trafik H ukukunda kabul edilen kusursuz sorum luluk ve
bundan kurtulm a koşulları ihtilafların halli ve zararın sür atle gi
derilm esi bakım ından oldukça yararlı bulunm aktadır. Bu ilkelerede
Türk Trafik H ukukunda yer verilmesi gerektiği kanısındayız.
Trafik m evzuatına getirilmesi adeta şart olan diğer b ir konu
da sigorta konusudur.
Z arar görenin en kısa zamanda, hiç olmazsa, m addî zararının
sigorta tarafından karşılanm ası im kânı yaratılm alıdır ve en önem
lisi gereğinde prim leri artırılarak hesaplanacak m uhtem el zararı
karşılayacak düzeye getirilm elidir. Olaya sebep olan taşıt veya ta
şıtların sahipleri, sigortadan ayrı olarak vaki ödemeleri ile, iflas
eşiğine gelmemeli veya başkalarına el açacak diirum a düşmem elidir.
Gerçekte, memleketimizde sigorta şirketleri sorum lu malî me
suliyet sigortasından gayri diğer nevi sigorta sözleşmeleri ile sigor
talı lehine sözleşmeler yapm aktadır. Ancak yüksek prim ler nedeni
ile pek az kimse ilerisi için kendisini garanti edebilm ektedir. Ve
h attâ kasko denilen sigorta sözleşmesi belli araç m odellerinden
başka m odeller için, ruhsatlı olm asına rağmen, bu nevi sigorta söz
leşmesini yapm am aktadır. Nedeni m eçhuldür. Veya olay fazlalığı
m azeret olarak ileri sürülm ektedir. Bir taraftan batı uygarlığı diğer
taraftan buna ters düşen davranışı, nereden ve kim den gelirse gelsin anlam ak oldukça güçtür. Bu, bir kısım müessese veya işletm e
lerin var olm aları için konuları olan bireylerin yok olm alarına gözyum ulm asından başka b ir anlam taşım am aktadır. İlgili resm î ve özel
kuruluşların, gözünden kaçtığına ve önlerine getirilmediğine inan
dığımız bu konuya çok acele eğilmelerini en halisane duygularla
tem enni etmekteyiz.
İsviçre Trafik hukukunda dikkati çeken diğer b ir husus, m ad
di im kânsızlık nedeni ile hukuken elde edilemiyen zararların zarar
göreni ayakta tutabilm ek için, onun asgarî şahsî zararlarını karşı
lamayı devletin özel bir kanun hükm ü ile üzerine almış olm asıdır.
Z arar görenler için ne büyük bir güven kaynağıdır. Devlet, yukarıda
açıklanan olaylarda, işlem lerindeki ihmal, kişilerin mal ve can em
niyetini sağlam ak ve sorum luları zarar görene m uhatap edebilmek
teki güçsüzlüğünü, zarar görenin şahsî zararlarını b ir sigortacı gibi
derhal tediye etmekle gidermeye çalışm ıştır. Tekeffülü altında olan
bir kısım olaylar ve zararlar içinde, sadece bu konuya m ünhasır
olm ak üzere, kendisini sigorta ettirebilm e yetkisini alm ıştır.
84
Devletin bu derece önemli sorum luluk altında, görevlileri
ken ne kadar zorlıyacağı ve kontrol edeceği ve onlara ne
m addî olanak ve yetki vereceği de m alûm dur. Bunun sonucu
konusunda şikâyetlerin azalacağını tahm in etm ek elbette güç
sa gerektir.
seçer
denli
trafik
olm a
Yasa m eclislerinden geçmek üzere bu konuda b ir kanun tasarısı
hazırlam ak görevimiz olm adığı için bahsedilen ilkelerin yanında
getireceği diğer koşulların ve hüküm lerin ayrıntılarının ne olm ası
meselesini ayrıca belirtm eye ve onun tartışm asını yapm aya lüzum
bulunm adığı kanısındayız. İhtiyacına inandığımız ilkelerin korun
m asının benim senm esinden sonra yetkili kişilerin yan sorunları çö
zecek biçim de uygun hüküm ler getirecek veya düşüneceklerine ina
nıyoruz.
Sözlerimizi bitirirken, şu hususu belirtm ek isteriz ki, kısa za
m anda yapabildiğimiz inceleme ve gözlemlerimizin ilgililerin dik
katini çekmesi ve o yolda düzenlemede bulunm aları halinde, bir
kere daha yaptığım ız görevden m utluluk duyacağız. (*)
(*) Yararlanılan Kaynaklar :
— (DROİT SUR LA CİRCULATİON
FRANSIZCA BASKISI.
ROUTİERE)
ADLI
ESERİN
— TÜRKİYE BERN BÜYÜK ELÇİLİĞİ ARACILIĞI İLE, İLGİLİ
İSVİÇRE KURULUŞLARINA, YÖNELTTİĞİMİZ SORULARA VERİ
LEN CEVAPLAR.
ANONİM ORTAKLIKLARIN KURULUŞTAN ÖNCE YÜRÜTME VE
YARGI ORGANLARI TARAFINDAN DENETİMİ
EDİP ŞİMŞEK (* )
I — KONUNUN TANIMI VE GÜNCELLİĞİ :
A) ANONİM ORTAKLIKLARIN ÜLKE
EKONOMİSİNDEKİ YERİ (1)
A. O. ların organik yapısından doğan olanaklar sayesinde sosyo
- ekonom ik alanda ve ülke kalkınm asında önemli paylar yüklendik
leri, ya da yüklenm eleri gerektiği ve devlet hayatında vazgeçilmez
kuruluşlar oldukları tartışm asız kabul edilm ektedir. Gerçekten, bu
tü r ortaklıklarda sermaye küçük paylara bölünerek halka aktarılabilm ekte ve bu yolla halkın tüketim den yaptığı birikim lerle hem
ortaklık kârına katılm a olanağı bulm akta, hem de farkında olm ak
sızın, yatırım lar için yokluğu duyulan sermayeyi oluşturarak ülke
kalkınm asına katkıda bulunm aktadır. Üçüncü kişilere karşı serm a
yeye bağlı sınırlı sorum luluk söz konusu olduğundan ,diğer o rtak
lık türlerine oranla, o rtak olm ak istiyenler için A. O. larda b ir gü
vence ortam ı m evcuttur. Bu özellikleri yanında, payların kolaylık
la devredilebilmesi ve gerektiğinde paraya çevrilir durum da olması,
evrensel ve ulusal alanda hızla artan ticaret hayatında bağlantılar
kurarak, yeri geldiğinde sermayesini eşya ve p ara biçim inde arttırabilm esi, nihayet, ayrılacak ihtiyatlarla sağlam ve devamlı b ir ya
pıyı oluşturm a olanağı bulan bu kuruluşlar, hem ortakları, hem de
m em leketleri için yararlı olmuş, son çeyrek yüzyılda, ileri batı dev
letlerinde olduğu gibi, halka açılm ak ve payların b ir kısm ını kendi
işçilerine satm ak suretile de sosyal hayatta önemli b ir etken ve
denge unsuru kimliğine kavuşm uştur. (2)
(*) Yargıtay O nbirinci H ukuk Dairesi Üyesi.
(1) Yazıda, T ürk Ticaret K anunu TTK, Anonim O rtaklık A.O., Ticaret Sicili Nizamnamesi
TSN olarak gösterilm iştir.
(2) TTK. n un AO. larla ilgili gerekçesinde «kapitalist iktisat rejim inin en mümeyyiz teşekkülü
olan anonim o rtaklık, bünye itibarile yeni değişikliklere m aruz kaldığı» kabul edilmekle
beraber, İkinci Dünya Savaşından sonra ortaya çıkan sosyal ve ekonomik b uhranlar içinde
b u ortak lık ların hangi yönde gelişeceğini kestirm enin m üm kün olmadığı ifade edilm iştir.
Oysa, o tarihlerde bile ileri kapitalist devletlerde pekçok ortaklık, halka dönük b ir İkti
sadî sistem içinde çalışmayı, hiç değilse üretim gücünü artırm an ın b ir gereği olarak kabul
etm işlerdi. Ancak böylece, küçük tasarruf sahiplerinin olanakları değerlendirilerek harekete
geçirm enin yolu açılm ış olur.
86
ANONİM ORTAKLIKLARIN KURULUŞTAN ÖNCE DENETİMİ
B) ANONİM ORTAKLIKLARDA GÖRÜLEN SAPMALAR :
1 — Sosyo - ekonomik yararlar açısından : Bilindiği gibi, 16.
Asırda feodalizm in yerini alan kapitalizm , üretim araçları üzerin
de, sayıları sınırlı kişiler aracılığı ile tekel kurm a çabası ve çalışan
sınıfın emeğinden y ararlanarak sonuçta çok zengin ve çok fakir k it
lelerin ortaya çıkm asına hizmet ettiği iddia edilm iştir. Sorunun
önemli yönü bir tarafa, son aşam ada dünyanın en azından ekono
m ik ve siyasal alanda kapitalist ve sosyalist cephelere ayrılm ası
sonucunu ortaya çıkardığı bir gerçektir, işte son yıllarda k apita
lizm in kendini yenilemesi diyebileceğimiz sosyo - ekonom ik girişim
lerin batı ülkelerinde görülm esi ve memleketim izde de uygulama
olanaklarının araştırılm ası, b ir yandan sözünü ettiğimiz felsefi sis
tem lerin yıkıcı etkenleri ile yakından ilgisi bulunm akta, diğer yan
dan, gelir dağılım ının daha âdil ve dengeli biçimde yapılm asını ön
gören Anayasa ve sosyal devlet anlayışı bakım ından güncelliğini m u
hafaza etm ektedir.
Bu çıkış noktası çerçevesinde AOİarm halka açılm ası suretiyle
kalkınm anın hızlandırılm ası yanında, sosyal ve ekonom ik alanda
da sayısız y ararlar sağlanacağı, bunun artık kaçınılmaz bir zorunluk olduğu bütün çevrelerce kabul edilmiş, ancak am acın nasıl b ir
uygulama ile gerçekleştirilebileceği tartışm a konusu yapılm ıştır. (3)
2 — Verimlilik açısından : K uruluş amacı dışına çıkan AOİarm
çoğunluğunu bugün aile ortaklıkları biçiminde faaliyet gösterdikleri
iddiası doğrudur. TTK. nunda bu kuruluşlar için en az beş ortağın
aranm ış olması, her halde bu kadar ortakla çalışm alarına devam
etm esi am acından ziyade, kooperatiflerde olduğu gibi, başlangıçta
kuruluşun basit b ir yöntemle gerçekleşmesi ilkesinden doğm akta
dır. Uygulamada AOİarm sınırlı sorum luluk zırhına bürünerek, b ir
yandan da kollektif ortaklıkların yakın hısım lık yöntemi içinde ka
larak, ekonom i ve ticaret hayatında tekelci bir tutum izlemeleri,
belirli b ir yere kadar yiirütülebilm iş, bugün ise, artık halka açılma
zorunluğunu duym uşlardır. Bunun nedeni, kabul edilm elidir ki,
olayların sosyal akım ına uym aktan ziyade, kendi öz kaynaklarının
(otofinansm anm ) gittikçe artan ekonom ik gereksinmeye yetmemesindendir. B ankalardan sağlanan krediler ise, pahalı olduğundan
(3) Prof. Tekinalp, Anonim O rtaklığın Bilançosu ve Yedekleri, Ankara Banka ve Ticaret H u
kuku A raştırm a E nstitüsü - 1970.
Gevgilili, H olding'ler «Halka açılma» aşam asında, Milliyet 4/2/1974.
Prof. Poroy, H alka Açılma ve Sermaye Piyasası, Milliyet 15/1/1974.
Prof, İm regün, Anonim O rtaklıklar, İstanbul - 1974.
Prof. Domaniç, Halka Açılmanın G erektirdikleri, Cum huriyet - 1974.
EDİP ŞİMŞEK
87
m aliyeti artırm akta, bu da, yeni yatırım ları, rekabet olanağını ve
verimliliği engellemektedir.
3 — Yönetim ve denetim açısından : M emleketimizde tasarru l
sahiplerinin yatırım cı ortaklıklara olan güvensizliği ve küçük oran
daki banka faizlerini cazip reklam lara rağm en ortaklık kârlarına
üstün tutm alarının nedenleri üzerinde önemle durm ak gerekir. Bize
göre, AO'ların aksıyan yönleri ve sosyo - ekonomi alanda görülen
başarısızlıkları, doğrudan doğruya bunların içinde bulunduğu yö
netim ve denetim yetersizliğine bağlanm alıdır. B urada mevcut ya
sal olanaklar içinde AO'ların kuruluşta dıştan nasıl denetlenmesi
gerektiği, Sermaye Piyasası K anun T asarısın ın da kısaca eleştiril
mesi yapılarak biçimsel açıdan b ir sonuca varm ağa çalışacağız. (4)
II — AO'LARIN KURULUŞTAN ÖNCE DENETİMİ :
AO'lar, kendi organları tarafından (Genel Kurul, denetçiler ve
ortaklar) denetlendikleri gibi, icra ve yargı organlarınca da dene
tim e tabi tutulm aktadır. Hemen belirtelim ki, konum uza giren (ku
ruluşta dıştan denetim), yani icra ve yargı organlarının denetimi,
hiçbir dönemde istenilen biçimde ve düzeyde yapılm adığından, yu
karıda kısaca değinilen aksaklıkların ortaya çıkm asına birinci de
recede etkili olm uştur. Bunun nedenini, yasalarda yer alan dene
tim yollarının gereği gibi anlaşılm am ış olm asında aram ak yerinde
olur. Özellikle, yanlış ve gerçekçi olmayan b ir kuruluştan hareket
eden işletm elerin, daha başlangıçta sorunlarını birlikte getirdikleri,
sosyal ve ekonom ik alanda kendilerinden beklenen verimliliğe ula
şam am ayı da belgelendirdikleri kabul edilmelidir. Bunun önlen
m esinin başta gelen koşulu, henüz zararları ortaya çıkm adan ilk
aşam ada mevcut yasal yetkiler gereği gibi kullanılarak ve ilerisi
için derhal yasa değişiklikleri yapılarak, serm ayenin kötü alışkan
lıklarına koruyucu b ir kalkan çizmektir.
A) KURULUŞTAN ÖNCE YÜRÜTME ORGANININ
DENETİMİ :
I — Kuruluşa izin vermek suretile : AO'ların kuruluşta Ticaret
Bakanlığından izin alm aları, TTK. nun 273 ve 280. m addelerinde
em redici hüküm olarak öngörülm üş bulunm aktadır. Buna göre, AO.
kurucuları,
esas sözleşmeyi hazırladıktan ve im zaları noterden
(4) On yıllık b ir çalışm adan sonra (Sermaye Piyasasının Düzenlenmesi ve Denetimi Hakkında
K anun T asarısı) hazırlanarak yasam a meclisine sunulm uş ise de, ilgili çevrelerce yeterli
görülm iyerek haklı eleştirilere uğram ış, esasen bugün için kadük olm uştur.
88
onaylandıktan sonra serm ayenin ilk ödentisini gösteren belge ile
birlikte kuruluşa izin verilmesi için adı geçen Bakanlığa başvur
m ak zorundadırlar. B li izin verilmedikçe, ortaklığın kişilik kazan
m ası ve uğraşı alanının belirlenm esi olanağı yoktur. Bazı aykırı gö
rüşlere rağm en (5), İcra Organının gerek kuruluşta, gerekse statü
değişikliği dolayısile izin yetkisini etkin biçimde kullanırsa, aşağı
daki konularda AO’lara yön verebileceği kanısındayız.
a) Serm ayenin plân ve kalkınm a program ına uygun yönde kul
lanılm asını sağlıyabilir.
b) K urulacak ortaklığın am acını ve konusunu kontrol altında
tutm ak suretile, m em lekette gerçekleşmesi istenen İktisadî düzenin
yaygınlaşmasını, tutunm asını ve benim setm e yollarım açabilir.
c) İcra Organının henüz doğmamış olan AO'lığm kuruluşuna
izin vermekle, eylem yeteneğinin sınırlarını belirlem iş olacağından
(6), gerektiğinde bu am açla statü değişikliğini de engelliyebileceğinden, yöneticilerin o rtak lar ve üçüncü kişiler, h atta ülke zararına
eylemlere girişm esini ve bu yönde özel hüküm ler getirm elerini önliyebilir.
d) Konusu genel ahlâka ve kanunlara aykırı olan AO'ların ku
rulm asını engelliyebilir. (7)
e) Nihayet şekil bakım ından esas sözleşmede görülen aksak
lıklar düzeltilerek ilerde pay sahipleri aleyhine sapm alara olanak
vermiyebilir.
Hemen akla gelen b ir soruyu getirelim : Acaba, Bakanlığın izin
verm ek istem em esi halinde ilgililerin dava hakkı m evcut m udur ?
Bakanlığın red kararının b ir gerekçeye dayanacağı kuşkusuzdur. An
cak, hiç gerekçe gösterilmem esi, ya da kalkınm a plânına veya ka
nunlara aykırı b ir gerekçe öne sürülm esi halinde, A nayasanın 114.
m addesi gereğince red k ararı aleyhine D anıştay'a başvurulabilece
ğinin kabulü gerekir, (8).
(5) Prof. Domaniç, Sermaye Piyasasının Düzenlenmesi ve Denetimi H akkında Kanun Tasarısı
ile ilgili Broşür, İstanbul, Menteş M atbaası, 1973.
(6) Prof. Arslanlı, Anonim Şirketler, İstanbul 1960, Sh. 215.
(7) O rtaklık sözleşmesi, bütün pay sahiplerini bağlayıcı nitelikte bir bağıttır. Bunun da her
bağıt gibi kanunlara, ahlâk ve âdaba aykırı hüküm ler taşım ası halinde geçersizdir. TTK.
nun I. m addesi yollaması ile Borçlar Yasasınn 19 ve 20. m addeleri gereğince bu gibi
ortak lık kuru lu şlarına izin verilmemesi gerekir. Büyük bir bankanın ortaklığı ile kurulan
ve konusu kum ar oynatm ak olan b ir ortaklığın kuruluşuna izin verildiği görülm üş, ancak,
Ticaret M ahkemesi kuruluşu onaylam am ıştır.
(8) Ticaret Bakanlığının kuruluşa izin verm em ek hususunda geniş tak d ir yetkisi bulunduğu
ve bu nevi k ararlara karşı ilgililerin itiraz ve dava haklarının olm adığı konusunda bak.
Prof. A rslanlı. age. Sh. 214. Aksi görüş için Prof. İm regün Anonim O rtaklıklar, İstanbul
1974, Sh. 45.
EDİP ŞİMŞEK
89
2 — Kurucular Genel Kurulunda komiser bulundurmak suretile : AO'lığın kurulm asından önce am aç ve konusuna yön vermek
için kurucu ortakların toplantılar yapm aları olağandır. Bu aşam a
da bile, bilinçli bir icra organı toplantıda bulundurm ak yetkisini
haiz olduğu kom iserler aracılığı ile sermayenin gereksiz israfından
yatırım am açlarına kadar, çeşitli konularda girişim ler yaparak, h at
ta ortaklığa halkın katılm asını sağlıyacak hüküm lerin statüye kon
m asını önererek etkinliğini hissettirebilir. (9) Bu arada, kurucu
ların sorum lulukları görülürse, durum ları kom iser raporu ile Ba
kanlığa aktarılacak, düzeltilmesi, yasal yollara gidilmesi ve sonuçta
izin verm ekten kaçınılm ası gibi yaptırım lar uygulanabilecektir. (Or
taklıkların Denetimine Dair Tüzük, 8 ve 9. maddeler).
K uruluş genel kurullarında Bakanlığın kom iser bulundurm ası
ve bunun da alınacak k ararları ve tutanakları im zalaması zorunluğu yasal açıdan da geçerlik koşulu olarak benim senm iştir. TTK.
nun 297. m ddesinde yer alan «şarttır» deyimi, ayni yasanın 378.
madde başlığı, bu görüşü kanıtlam aktadır. (Ayrıca TBMM. Adliye
Encüm eni M azbatası, sahife 378). Bu etkin denetim yolunun var
lığına rağmen, Bakanlığın kom iser seçimini önemsememesi ve ço
ğu kez, kom iser raporlarına kulak asılmam ası, bugüne kadar uygu
lam anın yararlı olmadığı sonucunu doğurm uştur. (10) Uzun çalış
m alardan sonra hazırlanan sermaye piyasası ile ilgili kanun tasa
rısında bu gerçekler kabul edilmiş olacak ki, denetim in Maliye Ba
kanlığı bünyesi içinde kurulacak yedi kişilik bir kurula verilmek
istendiğini görüyoruz. Oysa, bu tutum tam am en yanlıştır. K usuru
organda değil, yetenekte ve yetkinin gereği gibi kullanılm asında ara
m alıdır. Bizce, AO’ların denetim inin kısm en başka bir bakanlığa
verilmesi, yetkilerin çatışmasına ve sorum luluğun dağılmasına yol
açacak, etkinliğini daha çok kaybedecektir.
Gerek hüküm et kom iserinin raporundan, gerekse belgelerden
ortaklığın kuruluş aşam asında olumsuz yolda olduğu, özellikle, ulu
sal ekonomiye ve kalkınm a plânlarına ters düştüğü, ya da serbest
rekabeti önleyici veya daraltıcı yöntemlerle sosyal am açlara aykırı
davranışları saptandığı takdirde, Ticaret Bakanlığı kuruluşa izin
(9) Eski Ticaret K anunun sureti tatbiki hakkındaki Kanunun 13. maddesi 6762 sayılı TTK ile
kaldırıldığından 1972 yılına kadar Ticaret Bakanlığının denetim i 23/3/1927 tarihinde Ba
kanlar K u ru lu ’nda kabul edilen bir talim atnam eye göre yürütülm ekte idi. TTK. nun 274.
m addesinde çıkarılm ası öngörülen (O rtaklıkları Denetimine Dair Tüzük) 7/8/1972 tarih
ve 14269 sayılı Resmî G azete’de yayınlanarak yürürlüğe girm iştir. Bundan böyle İcra
Organı AO. la n TTK. adı geçen tüzük ve bunlarda hüküm bulunm ayan hallerde (Bakan
lık Teftiş K urulu Tüzüğü) ne göre denetlem ektedir.
(10) Geniş bilgi için, Doğanay, TTK. şerhi, Sh. 666 - 667. îm regün age. Sh. 13. Arslanlı age. Sh. 223.
90
verm ekten kaçınabileceği gibi, verilmiş bir izin varsa, ticaret m ah
kem esinin onayından önce bunu geri alabilecektir. K uruluştan son
ra B akanlık btı yetkisini fesih davası açm ak suretile kullanabilir.
(TTK. 274. maddesi)
B) KURULUŞTAN ÖNCE YARGI ORGANLARININ DENETÎMÎ
Türkiye'de yürürlükte olan rejim e İktisadî açıdan ne ad verilir
se verilsin, hukuk devleti anlayışı ve onun yöntem lerinin b ir güven
ce olarak etkinliğini hissettirm esi gereği tartışılam az. Ne varki, AO'larm denetim i konusunda yargı organlarına tanınan yetkiler, biçim
sel ve çok sınırlıdır. Ekonom ik düzenin ülke halkına en yararlı
biçim de çizilmesi ve oluşturulm ası, sorumlu. icra organına ait ol
duğu düşünülürse, bunun da böyle olması gerekir.
1 — Noterlerin yetkisi: T ü rk -İsv içre hukuk sistem inde bağıt
ların serbestçe düzenlenmesi ve yazılı olm am ası kural olarak kabul
edilm iştir. AO esas sözleşm elerinin yalınız bazı yasal koşulları kap
sam ası ve yazılı yapılm ası yeterli görülm emiş, ayrıca kurucu o rtak
ların im zalarının da noterce onaylanm ası bir geçerlik koşulu olarak
öngörülm üştür. (TTK. 279 ve Borçlar Yasası 12. m. leri)
Bununla güdülen amaç, daha başlangıçta noterlere AO ana
sözleşmeleri üzerinde bir denetlem e yetkisi tanım aktır. Hemen be
lirtelim ki, noterler bir yargı organı olm am akla beraber, y ü rü ttü k
leri kam u hizm etinin hukuksal güvenliği sağlam ak ve anlaşm azlık
ları önlemek am acına yönelik bulunm ası, özel hallerde noterlik gö
revinin hukuk hakim i tarafından yerine getirildiği gözönünde tu
tulursa, bu denetim in yargı organı denetim ine eşdeğerliği anlaşıl
mış olur. (1512 sayılı N oterlik K anunu I ve 77. m. leri).
B urada önemli olan nokta, noterin yapacağı denetim in kapsa
m ıdır. Daha açık bir deyimle, noterler kurucuların im zalarını onay
larken, statü taslağını da incelemeleri gerekecek m idir ? N oterlik
K anununun 82/3, m addesinde hukuksal işlem lerin altındaki imza
nın onaylanm ası, im zanın ilgiliye ait olduğunu belgelendirm e nite
liğini taşıdığı ve içindekileri kapsam adığı belirtilm iş ise de, ayni
kanunun 53. m addesinde, noterlerin kanunların em redici hüküm
lerine aykırı hususlarda işlem yapam ıyacakları ve bu kuralın (im
za onaylam ası yapılan işlem lerin m ünderecatı hakkında da uygu
lanacağı) kabul edilm iştir. O halde, noterler AO sözleşmesi altındaki
im zaları onaylam akla yetinmiyecek, m addelerini de inceliyerek ge
rek konu ve am acının, gerekse içerdiği diğer özel hüküm lerin yasa
EDÎP ŞİMŞEK
91
lara, genel ahlâka, kam u düzenine ve kişisel haklara aykırılığını gö
rürse, onaydan kaçınm ak zorundadır.
N oterler Adalet Bakanlığının ve Türkiye N oterler Birliğinin
gözetim ve denetim ine tabi olduklarından, görevlerini yerinde yap
m am alarından doğan zararlar için sözü geçen K anunun 162. m ad
desi gereğince haklarında tazm inat davası açılabileceği gibi, disip
lin açısından denetim organlarına da gidilebilir.
2 — Ticaret mahkemesinin y etk isi: K urucular genel kurulu,
ortaklığın oluşturulm ası ile ilgili işlemleri tartışarak karara bağla
dıktan sonra, b ir veya birkaçı, ortaklık merkezinin bulunduğu yer
Asliye Ticaret M ahkemesine kuruluşun onaylanm ası isteğini kapsıyan b ir dilekçe verirler. Bu dilekçeye özellikle, esas sözleşme, ban
kaya yatırılan sermayeye ait m ektup, aym sermaye değerini gös
teren bilirkişi raporu, taahhütnam eler ve kurucular genel kurul top
lantı tutanaklarının eklenmesi gerekir. Mahkeme denetim ini şu yol
lardan yapm aktadır :
a) Ortaklığın konusu ve am acının kanunlarının em redici hü
küm lerine, kam u düzenine, ticaret ahlâkına; örneğin, tüketici aley
hinde hüküm leri kapsayıp kapsamadığı, serbest rekabeti ortadan
kaldırıp kaldırm adığı,
b) Yasanın bulunm asını zorunlu kıldığı hüküm lerin sözleşme
de mevcut olup olmadığı (TTK. 45, 279, 283, 285 m. leri).
c) O rtaklık genel kurulunun toplanm asına kadar yönetim ve
denetim kurullarının kim lerden oluşacağı.
d) K urucu ortakların sözleşmedeki im zalarının noterlikçe
onaylanm ış ve konullarınm (ikâmetgâh) gösterilmiş bulunup bu
lunmadığı.
e) Ticaret Bakanlığının kuruluşa izin verip vermediği.
f) O rtaklık adının yasaya uygun biçimde seçilip seçilmediği, bu
rada, (anonim) adı yanında ortaklığın konusunu belirliyecek keli
m elerin kullanılm ış olm asına ve işletmenin genişliği ve önemi hak
kında üçüncü şahısların yanılm alarına yol açacak deyimlerin bulun
m am asına önem verilmelidir.
Mahkeme incelemesini belgeler üzerinde yapar. Eksik görülen
hususlar varsa, bunların tam am lanm ası için öneli (mehili) de kapsıyacak şekilde b ir k arar verilerek dilekçe sahibine tebliğ edilir.
Verilen süre içinde eksiklikler yerine getirilmediği veya esasen ko
92
nu, am aç ve statüde saptanan yöntem lerin yasalara, genel ve tecimsel ahlâka aykırı bulunduğu takdirde, onam a isteği reddedilir.
Bu kararın temyiz olanağı vardır. Ticaret mahkemesi, belgelerin
incelenm esinden olum lu bir sonuca varır ya da, verilen süre için
de eksikler tam am lanırsa b ir kararla kuruluşu kesin olarak onay
lar. Buna rağmen, kuruluşta yasalar ve esas sözleşmeye aykırılık
bulunduğu sonradan ortaya çıkarsa, pay sahipleri ve ilgili kişiler,
ortaklığın tesçil ve ilânından itibaren bir aylık hak düşürücü süre
içinde aynı m ahkem ede (ortaklığın kurulm am ış sayılması) isteğile
dava açabilirler.
3 — Ticaret sicil memurunun y etk isi: Ticaret sicil m em urları,
kural olarak m eslekten olm aları, bağlı bulundukları Asliye Ticaret
M ahkemesinin gözetim ve denetim ine tabi bulunm aları ve fonksi
yonları itibarile icra daireleri gibi yargı organlarının yan kuruluş
larından sayılır. (TTK. 27, TSN. 2 ve 4. m. leri)
Bilindiği gibi, ortaklık ancak ticaret siciline tesçil ve sicil ga
zetesinde sözleşmenin ilânından sonra tüzel kişilik kazanabilir. Bu
işlem leri de, ticaret sicili m em urları yapar. Yerinde b ir deyimle,
A O İarm kuruluşunda son süzgeç ve son denetim organı sicil m e
m urlarıdır. Bu itibarla, yasal yetkileri, ticaret m ahkem elerinin yu
karıda işaret ettiğimiz tüm denetim yollarını kapsadıktan başka,
işletm elerin devamlılığını izlemek ve ilgililere bilgi verm ek duru
m unda olduklarından, ortaklığın ve işletm elerinin yeri, adresi ça
lışır halde olup olm adıklarını gösteren o yerin belediye başkanlığı
nın ve belediye sınırları dışında ise, köy ihtiyar heyetinin verdiği
b ir tanıkçayı (tasdiknam e) da aram aları gerekir. Sicil m em uru, ge
rek sözleşmede, gerekse belgelerde yasanın geçerlik koşulu saydığı
unsurların yokluğu halinde tesçil isteğini reddedecek, bunun dışın
daki eksiklikler için istek sahibine uygun süreler tanıdıktan sonra
kararını verecektir. îstekçiler, bu kararın kendilerine tebliğinden
itibaren sekiz gün içinde sicilin bağlı olduğu ticaret m ahkem esine
itiraz edebilirler. M ahkeme de itiraz edeni ve gerektiğinde hukuk
sal yararı bulunan kişileri dinledikten sonra, itirazın kabulü (tesçilin yapılması) ya da reddi konusunda vereceği k ararı ilgililerin ve
sicil m em urunun temyiz yetkisi bulunm aktadır. (TTK. 34/4 ve 36.
m. leri).
S o n u ç : Oldukça geniş olan ve çok söz götüren b ir konuyu
b ir yazı ölçüsüne sığdırm anın güçlüğü açıktır. Ancak şu var ki,
AO'ların ülkemizde gereği gibi fonksiyonlarını yapam adıkları, de
netim yetersizliğinden perde o rtaklıklar türediği çoğunun ise,
EDİP ŞÎMŞEK
93
yozlaşmaya ve sapm alara uğradıkları, bunun yurt ekonom isine ve
sosyal yararlara ters düştüğü, b ir güvensizlik ortam ı yaratarak kü
çük tasarrufları ürküttüğü gerçeği açık ve seçik olm asına rağmen,
kısa ve uzun vadede uygulanması gereken önlem ler ihm al edilmek
tedir. Şimdilik ayrıntılarına girm eden aşağıdaki noktalar üzerinde
durulm asını uygun buluyoruz.
1 — Sermaye piyasasının ayrı b ir yasa ile değil, yetkili b ir ku
rulun TTK. bünyesi içinde yapacağı değişikliklerle sınırlarının çi
zilmesi kaçınılmaz olm uştur.
2 — Tasarıda öngörülen Maliye Bakanlığına bağlı b ir denetleme
kurulu getirilm esi önerisinden kesinlikle vazgeçilmeli, bunun yeri
ne denetim tek elde toplanarak Ticaret Bakanlığında yüksek düzey
de beş kişilik (H üküm et Kom iserleri Kurulu) teşkil edilmelidir.
3 — (H üküm et Komiserleri Kurulu) aylık bültenlerle AO'ların
gerçek durum unu, kuruluş aşam alarını kam u oyuna açıklam alı ve
bütün sorum luluğu yüklenerek küçük tasarru f sahiplerini aydınlat
m alıdır.
4 — Toplu sözleşmelerin kârlılık temeline dayanm asını sağlıyacak yasal hüküm ler getirilmeli ve kârın belirli b ir kesim inin or
taklık payına dönüşmesi ve işletm enin işçisine satılm ası zorunluğu kabul edilmelidir.
5 — Sınırı belli edilecek küçük tasarru f sahiplerinin ayrı bir
genel kurulu oluşturarak, yönetime katılacak tem silcilerini seçme
olanağı sağlanmalı, üstün (imtiyazlı) paylılık kaldırılm alıdır.
6 — O rtaklık yöneticilerinin sorum luluğuna ilişkin TTK. nun
336, 341 ve 342. m addelerile genel kurul kararlarının iptaline ait
381. m addede mevcut tekelci ve aşırı liberal sınırlar değiştirilmeli,
kam u kuruluşlarının yönetime katılm asını öngören 275. madde,
günüm üzün sosyo - ekonomi anlayışına uygun biçimde genişletil
melidir.
7 — AO'lara ait hisse senetlerinin tüm ü borsaya kote edilmeli,
kuruluştan belirli bir süre sonra ortağın en çok sahip olabileceği
pay sınırı dondurulm alıdır.
8 — AO'ların yan kuruluşlarının genel kurullarda bağımlılığını
ve etkinliğini önliyecek hüküm ler konulmalı, dolayısiyle iç denetim
yozlaşm aktan kurtarılm alıdır.
9 — B ütün bunlara paralel olarak ceza yasalarında önleyici ve
güvendirici yaptırım lar konulm alıdır.
İŞ HUKUKU İLE SOSYAL SİGORTA HUKUKU
AÇISINDAN ÇIRAKLARIN HUKUKSAL DURUMLARI
GÜLSEVİN ERKAN (*)
I — GENEL OLARAK :
Gelişmekte olan ülkelerin sanayileşmelerini hızlandırm ak amacile kurdukları Meslek ve San'at okulları yanında, işyerlerinde de
b ir eğitim birim i kurm aları ve işçileri işbaşında eğitip uzm anlaş
tırm aları gereği açıktır.
Diğer yandan, özellikle küçük yaştan başlayarak eğitim ve öğ
retim yoluyla kazanılacak nitelikli işgücü, ülkenin teknolojik geliş
mesine uygun olan gereksinm elerine cevap verebilecek ve ülkenin
kalkınm asına büyük ölçüde katkıda bulunacaktır.
Yaygın eğitim sorununun bir parçası gibi görünen çıraklık eği
tim i ile ülkenin işgücü verimliliği artırılırken, iş kazaları ve meslek
hastalıkları önemli derecede azalacak, ücretle verim lilik arasındaki
ilişkiler geliştirilip, kişilerin yeteneklerine uygun işlerde çalışm aları
ve ayrıca bu çalışm anın sürekliliği sağlanacaktır.
Ülkemizin tarihsel gelişim çizgisinde, Küçük Esnaf ve Sanatkâr
kuruluşları içinde yerini almış olan «Çıraklık» bugün giderek ge
lişip sanayi kesiminde, kendine özgü kurum sal bir varlık niteliği
gösterm ektedir.
Bununla beraber, çırakların çalışma ve eğitim koşulları, çırak
lık standartları ve süreleri, denetim ve gözetimleri, sosyal güven
likleri v.b. sorunları henüz yasal düzeyde gereğince ve yeterince dü
zenlenmiş bulunm aktan uzaktır. Gerçekten, bugün bu önemli kuru
m u düzenliyen, daha doğru b ir anlatım la, çıraklıkla ilgili bulunan
hüküm ler, Borçlar Kanunu, îş K anunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu'nun birkaç m addesinden oluşm aktadır. Bu nedenle Çırakların
H ukuksal durum larının; İş ve Sosyal Güvenlik hukukları çevresin
de incelenmesi — Salt K uram sal bir ilgi konusu olm asının da öte
sin d e — uygulam ada önem kazanm aktadır. Kuşkusuz, bu inceleme
de anılan Yasalarla birlikte Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın ça
(*) Yargıtay Onuncu H ukuk Dairesi Tetkik Hâkimi.
96
İŞ
HUKUKU İLE
SOSYAL SİGORTA HUKUKU
lışm a yaşam ına değin hüküm lerinin gözönünde tutulm asında belir
gin yarar vardır.
II — YÜRÜRLÜKTEKİ YASALAR AÇISINDAN İNCELENMESİ :
A) ANAYASA BAKIMINDAN:
Anayasamızın sosyal ve İktisadî haklar ve ödevlere ilişkin üçün
cü bölüm ünde çalışanların insanca yaşam ası ve çalışm a hayatının
kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, İktisadî ve m alî tedbirlerin
alınm ası ve daha önemlisi çocuklarla, gençlerin ve kadınların ça
lışm a koşulları bakım ından «özel olarak korunm ası» ödevleri dev
lete yüklenm iştir. (Anayasa 42, 43 M.)
Diğer yandan Devlet, herkesin sahip olduğu Sosyal Güvenlik
hakkını Sosyal Sigortalar ve Sosyal yardım k u ru m lan ile sağlayıp
gerçekleştirm ekle görevlidir. (Anayasa 41, 48 M.)
G örülüyor ki; Anayasamız, Devlet düzeninin sosyal Politika il
kesi olarak kabul ettiği Sosyal Adalet ve Sosyal Güvenlik ilkeleri
nin uygulanm asında, çalışan çocuklarla, kadınların gözetilip ko
runm asına büyük önem verm ektedir. Ulusun b ir öğesi ve ülkenin
geleceği olan çalışan kadınlarla çocukların, çalışma hayatının güç
ve ağır koşulları karşısında gözetilmesi kurulm uş olan sosyal ve
ekonom ik dengenin korunm ası bakım ından y arar taşım aktadır.
O halde, çırakların durum unun Anayasa’nın öngördüğü tem el ilke
lere uygun olarak değerlendirilm esi zorunuldur.
B) İŞ KANUNU BAKIMINDAN :
İş K anunu'nun 5. ci m addesinin 6. ncı bendinde, «18 yaşını
bitirm em iş çırakların kanunun kapsam ı dışında kaldığı» hükm ü yer
alm ıştır. K arşıt anlam da, «18 yaşını bitirm iş çırakların İş K anu
n u n a ' bağlı tutulacakları» kesindir.
1. 18 yaşını bitirmiş çıraklar :
G örülüyor ki, kanun koyucu, Medeni K anun'daki «erginlik»
kuralı ile uyum lu olarak, fizikî bütünlüğünü tam am lam ış hak ve
çıkarlarının bilincinde sayılan çalışanları, İş K an u n u n u n öngör
düğü haklara sahip ve ödevlerle yüküm lü saymak istem iştir. Hak
ve yüküm lülükleri bakım ından, «ergin çırak» ile «işçi» arasında
hiçbir farklılık gözetilmediğine ve İş K anununda çıraklar için özel
hüküm lere yer verilmediğine göre «çırak» deyiminin, iş eğitim inde
GÜL5EVİN ERKAN
97
ilk aşamayı belirlediğini söylemek yasal gerçeklere uygun düşecek
tir. Konu öğretide tartışm alıdır.
Benimsediğimiz görüşte, 18 yaşını bitirm iş kimseyle yapılmış
sözleşmenin «Çıraklık Sözleşmesi» şeklinde düzenlenmiş olması o
kim senin işçilik niteliğini etkilemez. (Çenberci îş K anunu Şerhi
1972, Shf. 212).
Kanımızca, karşıt bir görüş, yasal uygulamayı etkilemiyeceğinden kuram sal bir seçenekten ötede bir anlam taşım ıyacak ve hiç
bir zam an 18 yaşını bitirm iş çıraklar hakkında B orçlar K anunu
hüküm leri uygulanmıyacaktır.
tş K anunundaki bu düzenleme ile; erginlerin işgücünün, işye
rinde, belli bir iş için gerekli bilgi ve görgü ile eğitilip ustalaştırılması ve teknolojik gelişmelere uygun biçimde uzm anlaştırılm ası ile
gelecekte bu nitelikli işgücünden işyerindeki üretim için yararlanıl
ması am açlanm ış bulunm aktadır. İşgücünün çıraklık evresindeki
eğitimle, ülkenin üretim politikasına ve plânlarına uygun olarak
yürütülm esi sağlanmış olacaktır.
Anılan anlam da «çıraklık» hizmet içinde ilk eğitim evresi olup,
bu aşam ada çıraklar ve bunların işverenleri İş K anunu'nun öngör
düğü haklara sahip ve ödevlerle yüküm lüdürler.
Bundan başka, Medenî Kanun uyarınca, bazı koşullarla Yasal
veya Yargısal olarak «Ergin Sayılan» kişilerin İş Kanunu kapsam ı
dışında bırakıldığı tartışm asızdır. (MK. 11, 12 M.)
2. 18 yaşından küçük çıraklar :
Belirli bir meslek ve sanatı, usta ve uzm anların yanında ve on
ların öğretim, gözetim ve denetimi altında elde edebilmek amacile,
işyerinde bulunan «Küçük» 1er İş K an u n u n u n kapsam ı dışında
bırakılm ışlardır. «Küçük Çıraklar» hakkında Borçlar K anununun
kendilerile ilgili hüküm lerinin uygulanması gerekm ektedir.
Ne varki, İş K anununda — 16 yaşını doldurm uş çocukların
ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılm am alarm a ilişkin yasak (I.K. 78
m.) dışında — işyerlerinde küçüklerin çalışm alarını engelleyen bir
hüküm yoktur. Diğer bir anlatım la küçükler de erginler gibi ken
dilerine yasaklanm ıyan işlerde işçi gibi çalışabilirler. Bu durum da;
küçük işçilerle bunların işverenleri hakkında İş K anunu hüküm le
ri uygulanır.
98
İŞ
HUKUKU İLE SOSYAL SİGORTA HUKUKU
Ancak çalışm a yaşamı, gerekli ve yeterli denetim den uzak bu
lunduğundan, uygulam ada birçok işverinin îş K anunu nun buyuru
cu nitelikteki yüküm lerinden kurtulm ak amacile küçükleri çırak
adı altında b ir işçi gibi çalıştırdıkları görülm ektedir.
Temel ve o rta öğretim yapm a olanaklarından yoksun küçük
çocuklar, «çırak» adı altında salt işgücünden yararlanılm ak amacile
ve en düşük ücretin çok altında bir ücretle ergin işçilerin çalıştığı
işlerde ve daha da önem lisi yasa dışı ağır ve tehlikeli işlerde ça
lıştırılm aktadırlar. Bu küçüklerin, anılan biçim de çalıştırılm aları
biyolojik ve psikolojik gelişmelerini durdurm akta ve tehlike bilin
cinin gelişmemiş olm ası nedeni ile de kolaylıkla iş kazalarına uğ
ram aları sonucunu doğurm aktadır. 18 yaşını bitirm em iş b ir küçü
ğün görünüşte «çırak» adı altında işçi gibi çalıştırılm ası ve onun iş
gücünden yararlanılm ası durum unda küçüğü işçi sayıp îş Kanunu
hüküm lerini uygulamak zorunludur. (M. Çenberci; îş K anunu Şer
hi, 1972, Shf. 213).
Y argıtay'ın konu ile ilgili daireleri, k ararlarında bu görüşü açık
seçik belirtm işlerdir.
Son olarak Yargıtay 10. H ukuk Dairesi 29.11.1974 gün ve
5703/6922 sayılı küçük çırakların sosyal güvenliğine ilişkin k ara
rında ; (...Diğer yandan, uygulam ada çıraklığın yozlaştırıldığı, salt
işgücünden yararlanılan kim selerin çırak adı altında işyerine alın
dığı ve yasal yüküm lerden kaçıldığı görülm ektedir. Bu bakım dan,
sözleşmede diğer tarafa verilen ada göre değil gerçek çalışm a iliş
kisine bakarak b ir kim senin işçi veya çırak olduğu saptanm alı
d ır
) denilmek suretiyle Anayasal doğrultuda küçükler ko ru n u r
ken iş hayatına da dürüstlük ve saygınlık getirilm ek istenm ektedir.
Gerçekten, anlaşm aların yasal niteliğinin saptanm asında taraf
ların gerçek am açlarını gizlemek için kullandıkları deyimlere değil,
gerçek am aca bakılm ası kuralı, Borçlar K anunu'nun temel kuralla
rından biridir (B.K. m. 18). B urada üzerinde önemle durulm ası ge
reken sorun; Çırak ve işçi ayırım ını yapm akta kullanılacak ölçü
nün ne olduğudur. Çıraklık, bir meslek ve san'atm öğrenilmesi için
yapılan bir eğitim ve öğretim evresidir.
Çıraklık eğitimi, usta veya uzm anların denetim inde, işyeri dü
zeninde yapılır; çırak işbaşında kuram sal bilgilerle beraber uygula
m a ile de eğitilir. Çırağın, işyerindeki üretim e doğrudan doğruya ve
ya dolaylı olarak bir katkısı söz konusu değildir.
GÜLSEVÎN ERKAN
99
Uygulamada, çırağın öğretim ine katkıda bulunulm ak ve iler
de onun nitelikli işgücünden yararlanılm ak amacile çırağa yapılan
küçük ödemelerle, başka türlü yardım lar «ücret» kavram ı çevre
sinde yer almazlar. O halde anlaşm ada üstün amaç; küçüğün iş
gücünden yararlanılm ası, dolaylı veya dolaysız üretim e katkıda bu
lunm ası durum unda ise artık çıraklık değil, bir — iş anlaşm ası —
söz konusudur.
Örneğin, — öğrenme amacı dışında — işyerinde hazırlam a, ta
m am lam a ve temizleme işlerinin görev olarak yapılm asında işçilik
durum u kesindir.
C) BORÇLAR KANUNU BAKIMINDAN:
îş K anunu'nun kapsam ı dışında kalan 18 yaşını bitirm em iş çı
rak lar hakkında Borçlar Kanunu hüküm leri uygulanacaktır. Çırak
lık anlaşm ası, anılan kanunun hizmet akdi bölüm ünde düzenlen
mekle beraber, ondan ayrık özellikleri temelinde bulunan bir baş
ka bağıttır.
Bilinm ektedir ki, 4.10.1926 da yürürlüğe giren Türk Medenî
K anunu ve Borçlar Kanunu, İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu'ndan bir çeviridir. İsviçre'de anılan K anunların hazırlığı 1892
lerde başlam ış ve geçirdiği aşam alardan sonra 1.1.1912 de y ü rü r
lüğe girm iştir. (Dr. Amil Artus, İsviçre Medeni K anunu'nun Fede
ral Mahkeme İçtihatlarına göre sistemli izahı 1956, Dr. Pierre Tuor).
Görülüyor ki Sanayileşmenin henüz başlangıcında bulunulduğu bir
devrede, Çıraklık K urum unun, hukukun özel kesiminde düzenlen
miş olması yeterli sayılmıştır. Bu nedenle Borçlar K anununda da
Kamu yararı bulunan konularda çıraklığa ilişkin birkaç özel hüküm
dışında durum u aydınlatacak yasal bir düzenleme görülm em ek
tedir.
Gerçekten Borçlar K anunu'nun 318 nci maddesi, «küçükler ve
ya kısıtlılarla yapılacak anlaşm anın yazılı şekil şartı'nı», 330 ncu
m adde «ustanın çırağın eğitimi ve yetiştirilm esi ile ilgili görevle
rini» 342 nci m addesi ise «deneme süresini» düzenlemekte ve bu
özel hüküm ler dışında hizmet akdi ile ilgili hüküm lerin benzetme
yoluyla uygulanm ası esası öngörülm ektedir. (B.K. 313 m.)
Sanayileşme ile birlikte, teknolojik gelişmelere uyumlu olarak
büyük önem kazanan Çıraklık K urum u, bugün birçok ülkede özel
yasalarla düzenlenmiş ve bunlarla çırağın yaş ve öğrenim duru
mu, çıraklık sistem leri, süresi, eğitim esasları ve program ları, sı
İŞ
100
HUKUKU ÎLE
nav ve denetim leri, ücretleri, sosyal güvenlikleri v.b. durum ları açık
lığa kavuşturulm uştur. Örneğin; A.B.D., Almanya, Fransa, İngil
tere, İtalya, İsviçre, Danim arka, Flollanda.
Sanayileşme yolundaki ülkemizde çırakların durum unun bu
güne kadar düzenlenmemiş olm ası ve özel hukuka ilişkin hüküm
lerle yetinilmesi ile, Anayasamızın temel ilkeleri savsaklanm akta
ve sosyal ve ekonom ik düzendeki denge bozulm aktadır.
D) SOSYAL SİGORTALAR KANUNU BAKIMINDAN :
506 sayılı Sosyal Sigortalar K anunu'nun 3. ncü maddesi, si
gortalı sayılm ıyanlarla, bazı sigorta kollarından yararlanabilecek
kişileri saym aktadır.
Anılan m addenin 11. fıkrasına — B — bendinde, «özel kanunununda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında, çıraklık
devresi sayılan süre içinde analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm si
gortaları ile bu kanunun 35. nci m addesi hüküm leri uygulanmaz»
hükm ü yer alm ıştır. Buna göre tanım ı özel bir kanunla yapılacak
çırakların iş kazaları, meslek hastalıkları ve hastalık sigortaların
dan yararlanacakları kesindir. Ancak çırakların tanım ını yapacak
ve niteliklerini belirliyecek özel yasa henüz çıkarılm am ıştır. O hal
de, bugün yürürlükte bulunan yasalar uyarınca çırak sayılanların
sosyal güvenliklerinin bulunup bulunm adığı, varsa kapsam ı sorunu
uygulam ada güncel bir önem taşım aktadır.
1. Yargıtay'ın görüşü :
Yargıtay 10. H ukuk Dairesi 29.11.1974 gün ve 5703/6922 sayılı
kararında (
H er halde yürürlükteki yasalara göre çırak sayı
lanlara hastalık, iş kazası ve meslek hastalığı sigortalarının uy
gulanm ası kanun koyucunun am acına, sosyal ve yasal gerçeklere
uygun düşecektir.) denm ek suretile görüşünü — çırakların kısıtlı
olarak sigortalı say ılm aları— biçim inde belirlem iştir.
Yargıtaym anılan görüşü öğretide de benim senm iş bulunm ak
tadır (Seymen - Ekonomi; Sosyal Sigortalar Tatbikatı, 1966, Shf. 65.
- Tunçomağ; Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal Sigortalar 1975
Shf. 145 - İnce, Çıraklık, 1974, Shf. 27).
2. Görüşümüz :
Öncelikle söylemek yerinde olur ki; Çırakların sosyal güvenlik
lerinin çıkarılacak bir yasaya bağlanm ası ve o yasanın bugüne ka
GÜLSEVİN ERKAN
101
dar çıkarılm am ış olması Anayasamızda yer alan temel hukuk ku
rallarının üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ile (8 m.) tüm bireyle
rin sosyal güvenlik hakkına sahip bulunduğunu kabul eden Sosyal
Güvenlik ilkesine (48 m.) açıkça aykırı düşm ektedir. Bu durum a
göre çırakların sosyal güvenliğine ilişkin düzenleme boşluğunun,
Anayasamızın am acına, ülkenin sosyal ve ekonom ik gerçeklerine ve
yürürlükteki yasalara uygun olarak tam am lanm ası gereği o rtad a
dır. (MK. 2 m.)
K anun koyucu, Sosyal Sigortalar K anununda çırakların kısıtlı
olarak, örneğin iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık sigortaların
dan sınırlı biçimde yararlanm alarını öngörm ektedir.
Kanımızca, bu sınırlam a Iş K anunu kapsam ına girmiyen «kü
çük çıraklar» bakım ından sözkonusudur. Kanun koyucu kural ola
rak ve İş K anunu ile uyumlu olarak çıraklık eğitim inin küçük yaş
tan başlıyacağı varsayım ı ile küçük çırakların doğal olarak gerek
sinm edikleri, örneğin analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm — sigor
talarından — yararlanam ıyacaklarm ı belirtm ek istem iştir. Gerçek
ten, küçük çırakların analık, malûl yaşlılık ve ölüm leri yaşamın
olağan yürüyüşüne uymayan ayrık durum lardır.
K arşın bir düşünce ile İş K anunu kapsam ına giren 18 yaşını
bitirm iş çırakların dahi ,kısıtlı olarak belirli sigortaların güvence
lerinden yararlanabileceklerini kabul etmek, Anayasanın eşitlik il
kesi ile İş K anunundaki düzenleme biçimine ters düşecektir.
Diğer bir anlatım la İş K anunu kapsam ına giren, bütün işçi
haklarından yararlanan ve borç ve ödevlerle yüküm lü tutulan çı
raklık evresindeki işçilerin de diğer işçiler gibi bütün sigorta hak
larından tam olarak yararlanm aları Anayasaya ve yasalararası uyum
ilkesine uygun düşecektir.
Hiç kuşkusuz, işyerlerinde çırak adı altında işçi gibi çalıştırı
lan küçüklerin, bir işçi olarak bütün sosyal güvenlik dallarından
yararlanm aları yasa gereğidir.
III — S O N U Ç
Açıkça söylemek yerinde olur ki, İş K anunu'nun kapsam ı dı
şında bırakılan küçük çırakların hukuksal durum larının ve sorun
larının özellikle sanayi kesiminde B orçlar K anunundaki hüküm ler
bugün yetersiz kaldığından; Anayasa'nm buyruğuna uygun biçim
de ve ülkenin sosyal ve ekonom ik gerçeklerine en iyi b ir yaklaşım
102
İŞ
HUKUKU İLE
la ele alınarak ve diğer Sanayileşmiş ülkelerdeki benzeri kurum
lar da gözönünde bulundurulm ak suretile düzenlenmesi; ve durum
larının aydınlığa kavuşturulm ası gecikmiş bir yasal ödevin yerine
getirilm esinin de ötesinde iş hayatında mevcut büyük b ir boşluğun
tam am lanm ası anlam ını taşıyacaktır.
ORGAN VE DOKU NAKLİ İLE İLGİLİ HUKUKİ GELİŞMELER
SALİM ÖZDEMİR (*)
P L Â N
Gİ Rİ Ş
A — YAŞAYANLARDAN BÎOLOJİK MADDE ALINMASI
1. Kendisini yenileyebilen biolojik maddeler
2. Kendisini yenileyemeyen biolojik maddeler
a) Danimarka Yasası
b) İtalyan Yasası
c) Norveç Yasası
d) Belçika Yasa Tasarısı
e) İsveç Yasa Tasarısı
B — ÖLÜLERDEN BİOLOJİK MADDE ALINMASI
1. Ölüm anının tesbiti
2. Ölüden biolojik madde alınması ile ilgili yasalar
C — TÜRK HUKUKUNDAKİ DURUM
1. Ceza Hukuku Açısından
2. Özel Hukuk Açısından
SONUÇ
GİRİŞ :
Tıp alanında ve özellikle organ ve doku nakli konusundaki hız
lı gelişmeler, yeni bir takım hukukî sorunların ortaya çıkm asına
neden olm uştur. Sorunun klâsik hukuk kuralları çerçevesinde çö
züm lenmesinin zorluğunu anlam ış bulunan birçok ülkeler yeni hu
kukî düzenlemelere gitm işlerdir. Birçok ülkeler de bu yoldaki yo
ğun çalışm alarını sürdürm ektedirler. H atta sorun, ulusal boyutları
aşmış bulunduğundan uluslararası düzeyde ele alınıp incelenmeye
başlanm ıştır.
Nitekim, Avrupa Konseyi B akanlar Komitesinin 236. toplantı
sında, organ ve doku nakli konusunu incelemekle görevli bir H azır
lık K om itesinin (Ad Hoc) kurulm ası ve bu kom itede her üye Dev
(*) Adalet Bakanlığı
Tetkik Hâkimi.
104
letin bir hukukçu ve bir hekim uzm anla temsil edilmesi kararlaş
tırılm ış olup, sözü edilen Uzmanlar Kom itesinin ilk toplantısı 17-19
M art 1975 tarihleri arasında S trasbourg'da yapılm ıştır.
Bizim de, ülkemizi temsilen katıldığımız bu toplantıda, üye Dev
letlerin organ ve doku nakli ile ilgili m evzuatları hakkında görüş
teatisinde bulunulm uş ve kom itenin bundan sonraki çalışma konu
ları saptanm ış bulunm aktadır. Hazırlık Komitesi toplantısında ayrı
ca «Organ ve doku» deyimi yerine daha geniş kapsam lı olan «İnsa
ni kökenli biolojik madde» deyiminin kullanılm ası k ararlaştırılm ış
tır. (1)
İnsani kökenli biolojik madde alınm ası ve nakli konusunu ya
şayanlar ve ölüler bakım ından iki ana başlık altında incelemek ve
daha sonra da, Türk H ukukundaki durum unu tartışm ak yararlı ola
caktır.
A — YAŞAYANLARDAN BİOLOJİK MADDE ALINMASI:
Bu konuyu da, kendisini yenileyebilen ve yenileyemeyen biolo
jik m addeler olm ak üzere ikiye ayırabiliriz.
1. Kendisini yenileyebilen biolojik maddeler :
Kan, ilik ve deri gibi kendisini yenileyebilen biolojik m adde
lerin alınm ası ve nakli, hukukî yönden okadar büyük sorun y arat
m am aktadır. Bununla beraber, Avusturya, Belçika, Fransa, İrlanda,
H ollanda ve D anim arka'da kan transfiiziyonu ile ilgili düzenleme
ler yapılm ıştır. Diğer ülkelerde bu konu, Ceza ve Özel H ukuk un
genel prensipleri ve deontoloji kuralları çerçevesinde çözüm lenm ek
tedir.
2. Kendisini yenileyemeyen biolojik m addeler:
Kalp, böbrek, göz ve buna benzer kendisini yenileyemeyen bio
lojik m addelerin alınm ası ve nakli, çok çetin hukukî problem ler
ortaya çıkarm aktadır. Bu sorunları, Ceza ve Özel H ukuk'un genel
prensipleri çerçevesinde çözüme kavuşturm ak, her zam an için ko
lay olm am aktadır. Bu nedenle Danim arka, İtalya ve Norveç, organ
ve doku alınm ası ve nakli konularını düzenleyen özel yasalar çıkar
m ışlar, Belçika ve İsveç de, bu konuya ilişkin olarak hazırladıkları
yasa tasarılarını Meclislerine sunm uş bulunm aktadırlar.
(1) R apport sur la reunion du Comite Ad Hoc, etabli par le S eretariat - Pırection des Affaires
Juridiques. Ad Hoc Trans. Org. 75 (1) Stresbourg le 23. Avril. 1975.
SALİM ÖZDEMİR
105
G etirdikleri yeni ve örnek hüküm leri dolayısiyle, anılan Devlet
lerin yasaları ile, yasa tasarılarının esaslarına kısaca değinmeyi ya
rarlı bulduk.
a) Danimarka Yasası:
9 Haziran 1967 gün ve 246 sayılı Danim arka Yasasına göre, bir
kimseden biolojik m adde alınabilmesi için :
aa) Vericinin 21 yaşını doldurm uş olması,
bb) Yazılı onayının alınmış olması,
cc) Biolojik madde alınm asının, başka birisinin tedavisi am a
cına yönelik, bulunm ası,
dd) Biolojik m adde alınm asının doğuracağı m uhtem el tehlike
ler hakkında, vericinin önceden aydınlatılm ış olması,
ee) Vericinin sağlık durum unun elverişli bulunm ası,
Gerekmektedir.
Yasada yer alan başka bir hükme göre, durum zorunlu kılıyor
sa, 21 yaşını doldurm am ış olanlardan da, biolojik m adde alınabilir.
Ancak bu durum da, vericinin ana ve babasının veya vasisinin ona
yına gerek vardır. Ayrıca yasada yer alm am akla beraber, vericilere
işgörmezlik tazm inatı olarak ödenmek üzere her sene Devlet B üt
çesine belli bir ödenek konulm aktadır. Bu ödeneğin harcam a yet
kisi de, İçişleri Bakanlığına verilmiştir.
b) İtalyan Yasası:
26 Haziran 1967 tarihli ve 458 sayılı İtalyan Yasası, organ ve
doku alınm ası ve nakli konusunu, böbreklere inhisar ettirm iştir.
Bu yasaya göre bir kim senin verici olabilmesi, aşağıdaki koşulların
gerçekleşmesine bağlıdır.
aa) Verici reşit olm alıdır.
bb) Verici, alıcının akrabası olacaktır. (Akrabalık derecesi, ba
ba, ana, çocuk, öz kardeş ve üvey kardeş ile sınırlıdır.)
cc) Verici, yapılacak operasyonun muhtemel sonuçlarının bi
lincinde olm alıdır.
dd) Onayını yazılı olarak bildirm elidir.
ee) Transplantasyon için, vericinin yazılı onayı ve transplan
tasyona gerek olduğuna dair doktor raporunun hakime
106
ORGAN VE DOKU NAKLÎ İLE İLGİLİ HUKUKİ GELİŞMELER
sunulm ası ve hakim in de bu konuda ohım lu k arar vermiş
olm ası gerekir.
İtalyan Yasası, transplantasyon yapılacak yerleri de belirtm iş
tir.B una göre transplantasyon, Organ Transplantasyon Merkezleri,
Üniversite H astaneleri ve bilimsel araştırm a yapacak niteliğe sa
hip hastanelerin dışında, başka bir yerde yapılamaz. Diğer taraftan
aynı yasanın 5. maddesi, vericilerin hastanede kaldıkları süre içer
sinde hastalık tazm inatı isteyebileceklerini ve her türlü tehlikeye
karşı sigorta yaptırabileceklerini de hükme bağlam ıştır.
c) Norveç Y a s a sı:
9 Şubat 1973 tarihli Norveç Yasasına göre ise, vericinin 18 ya
şını doldurm uş olması, sağlık durum unun elverişli bulunm ası, or
gan ve doku verme konusunda yazılı onayının alınm ası gerekm ek
tedir. İtalyan ve D anim arka Y asalarından farklı olarak Norveç Ya
sasına göre, küçüklerle akıl hastalarından da organ alınm ası m üm
kündür. Ancak bu durum larda, Sağlık Bakanlığının onayının alın
ması gerekm ektedir. Yasanın bir başka hükm üne göre de, organ
alınm ası ve nakli, Hüküm etçe saptanacak hastanelerde m üm kün
olabilm ektedir.
Tazminat konusunda yasada özel bir hüküm bulunm am aktadır.
Ancak Norveç'teki sosyal sigorta sistem ine göre vericiye hastane
de kaldığı süre ve nekahet devresi için tazm inat ödenebilm ektedir.
d) Belçika Yasa Tasarısı:
İnsani Kökenli M addelerin Alınması, Transplantasyonu, Aşılan
m ası ve Otopsi Yapılmasına Dair Yasa Tasarısında getirilen hüküm
ler de, D anim arka, İtalya ve Norveç Y asalarında yer alan hüküm
lere benzem ektedir. Tasarıya göre, bir kim senin verici olabilmesi
için, 18 yaşını doldurm uş, yazılı onayının alınmış, yapılacak operas
yonun doğurabileceği m uhtem el tehlikelerden vericinin ve yakın
larının önceden haberdar edilmiş olm aları gerekm ektedir. Tasarıda
ayrıca, 18 yaşını doldurm am ış olanlardan organ ve doku alınm ası
kesinlikle yasaklandığı gibi, organ ve doku alm a işleminin, belli
hastanelerde yapılm ası da şart koşulm uştur.
e) İsveç Yasa Tasarısı:
İsveç Yasa Tasarısına göre de bir kim senin verici olabilmesi
için, 18 yaşını doldurm uş, yazılı onayının alınmış, operasyonun
SALİM ÖZDEMİR
107
m uhtem el sonuçlarından haberdar edilmiş olması ve akıl hastası ol
maması gerekm ektedir.
B — ÖLÜLERDEN BİOLOJİK MADDE ALINMASI :
Bu konudaki en büyük güçlük, ölüm anının tayin ve tesbitidir.
Ölüm anının tayin ve tesbiti, tıbbî bakım dan olduğu kadar, huku
kî bakım dan da büyük önem taşır. Bu konuda bilim alanında da
henüz görüş birliği sağlanam am ıştır. Biz, bilim alanında ileri sü
rülen değişik görüşlerin tartışm asını bir yana bırakarak, ölüm anı
nın tayin ve tesbiti konusunda bazı prensipler saptam ış olan İtal
yan Yasasını örnek olarak ele alıp incelemeyi yararlı bulduk.
1. Ölüm anının tesbiti :
İtalyan Yasasının 3. maddesine göre, bir kim senin ölmüş olduğunun söylenebilmesi için, kalbinin durm uş, bütün serebral faali
yetlerinin sona ermiş ve bu durum ların, birisi kalp ve birisi de
elektroansefalografi uzm anından oluşan üç kişilik bir sağlık kuru
lu tarafından saptanm ış olması gerekir.
Kalbin durm uş olduğunun saptanabilm esi için :
a) Enaz yirm i dakika süre ile elektrokardiogram uygulanması,
b) Yapay solunum a ara verilmesinden sonra iki dakika içersin
de spontane solunum un meydana gelip gelmediğinin kontrol
edilmesi,
Gerekmektedir.
Serebral faaliyetlerin sona erdiğinin anlaşılabilm esi için de aşa
ğıdaki sem tom larm görülmesi gerekir.
a) Müskiiler atoni halinde derin koma.
b) Sinir reflekslerinin kaybolması,
c) V ejetatif reflekslerin sona ermesi,
d) Yapay solunum işleminin kesilmesinden iki dakika sonra
spontane solunum un görülmemesi.
e) Her türlü elektroansefalografik sinyallerin kaybolması.
2. Ölüden biolojik madde alınması ile ilgili yasalar:
Ölüden biolojik madde alınması konusunda Danimarka, Nor
veç, İsveç ve İngiltere özel yasalar çıkarm ışlardır.
108
a) 9 H aziran 1967 tarihli Danim arka Yasasının 2. maddesine
göre, 21 yaşını doldurm uş olan herkes sağlığında, bilimsel ve terapötik am açlar için cesedinden biolojik m adde alınm asını k ararlaş
tırabilir. H atta ölü, sağlığında cesedinden biolojik m adde alınm a
sına karşı olduğunu beyan etmemişse, cesetten biolojik m adde alın
m ası m üm kün olabilm ektedir.
b) 9 Şubat 1973 tarihli Norveç Yasasında da durum aynıdır.
Uygulamada, cesetten biolojik m adde alınm ası konusunda, ölü
nün yakınlarından herhangi bir onay alınm ası zorunlu değildir. Sa
dece, ölüden biolojik madde alınacağının, ölünün yakınlarına bil
dirilmesiyle yetinilm ektedir. Eğer, ölünün yakınları biolojik m ad
de alınm asına açıkça karşı koym am ışlarsa, biolojik m adde alınabil
m ektedir.
c) 14 M art 1958 tarihli İsveç Yasasında, ölüden biolojik m ad
de alınm ası konusunda herhangi bir şart öngörülm em iştir. H asta
nelerde ölenlerden veya öldükten sonra hastanelere getirilen ceset
lerden, bilimsel ve terapötik am açlar için biolojik m adde alınm ası
m üm kündür.
d) 27 Temmuz 1961 tarihli «Humen Tissue Act» isimli İngiliz
Yasasına göre, bir kimse sağlığında vücudunun tam am ını veya ba
zı organ ve dokularını terapötik ve bilimsel am açlar için bıraktığı
nı yazılı olarak belirtm em iş veya bu yoldaki isteğini son hastalığı
sırasında enaz iki tanık huzurunda açıklam am ış ise, ölüden biolo
jik m adde alınm ası m üm kün değildir.
C — TÜRK HUKUKUNDAKİ DURUM :
Y urdum uzda, organ ve doku alınm ası ve nakli konusunda he
nüz özel bir düzenlemeye gidilm em iştir. B ununla beraber sorunu,
yürürlükteki mevzuatımız çerçevesinde ele alıp incelemek m üm
kündür.
1. Ceza Hukuku Açısından :
Gerek Türk Ceza K anununda, gerekse ceza hüküm lerini taşıyan
özel yasalarda, yaşayanlardan veya ölülerden terapötik ve bilimsel
am açlarla, organ ve doku alınm asını açıkça yasaklayan herhangi
b ir hüküm mevcut değildir.
Y aşayanlardan rızaları dışında organ ve doku alınm ası halin
de, eylemin T.C.K. nunun 456. m addesinde öngörülen «müessir fiil»
SALİM ÖZDEMİR
109
suçunu teşkil edeceği kolaylıkla söylenebilir. Fakat, vericinin rıza
sı ile ondan organ ve doku alan hekim in eyleminin, s l iç teşkil et
mesi düşünülemez. Çünkü hekimin eyleminde, T.C.K. nunun 456.
m addesinde öngörülen suçun manevi unsuru (kasıt unsuru) oluş
m am ıştır.
Ancak, organ alma işlemini yapan hekim «tedbirsizlik, dikkat
sizlik, meslek ve san'atta acemilik veya nizam at ve evamire ve tali
m atlara riayetsizlik» sonucu, vericiye «cismen eza verecek veya sıh
hatini ihlâl edecek bir zarar iras ederse», eylemi T.C.K. nunun 459.
m addesindeki suçu teşkil eder.
Diğer taraftan, çok kısa bir süre içersinde ölmesinin m uhak
kak olduğu tıbben anlaşılan bir kimsenin organının, bu organın sağ
lanm ası halinde yaşaması m üm kün olan bir hastaya takılm ak üze
re alınm ası halinde, ızdırar halinin söz komısu olabileceği, böyle bir
eylemin T.C.K. nunun 49/3. maddesi hükm ü karşısında cezalandırı
lm a y a c a ğ ı da iddia edilm iştir (2).
Ceset üzerinden terapötik ve bilimsel am açlar için organ ve
doku alınm ası eyleminin, suç teşkil edip etmiyeceği hususu ta rtış
maya değer bir konudur. Nitekim T.C.K. nunun İkinci K itabının
İkinci Babının Din H ürriyeti Aleyhinde Cürüm ler başlıklı 178. m ad
desinde «Bir kimse bir ölünün naaş ve kem ikleri hakkında haka
ret yapar yahut tahkir maksadıyla veya sair gayri m eşru bir m ak
sada mebni tam am en veya kısmen birinin naaşım yahut kemikle
rini alırsa, iki aydan iki seneye kadar hapsolunur ve otuz liradan
iki yüz liraya kadar ağır para cezası alınır.
Bunlar haricinde olarak, bir kimse bir ölünün naaşım tam am en
veya kısmen alır veya resmen ruhsat almaksızın bir naaşı me
zardan çıkarır yahut kem iklerini alırsa, bir aydan iki aya kadar
hapsolunur ve elli liraya kadar ağır para cezası alınır.» hükm ü yer
alm aktadır.
Ancak Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2.6.1975 gün ve 2433/3150
sayılı kararında, tıbbî am açlar için cesetten organ alınm asının, 178.
m addede öngörülen suçu teşkil edemiyeceği ve Yasa koyucunun
bir an önce bu konuda özel bir düzenlemeye gitmesi gerektiğine
büyük bir isabetle ve açıklıkla işaret edilm iştir.
(2)
Avukat A. Arif Bilgin - Hayat İçin Elzem Organların Naklinde Başlıca Hukuki Problem ler
Ve Çözüm Yolları Üzerinde Bir Deneme, - İstanbul Barosu Mecmuası - Eylül - Ekim - 1963
Ek - 1.
110
2. Özel Hukuk Açısından :
Y aşayanlar arasında ve bir ücret veya ödüllendirm e karşılığın
da organ ve doku alınıp verilmesine ilişkin sözleşmeler, kanımızca
B orçlar K anununun 19 ve 20. m addeleri hükm ü karşısında geçer
sizdir. T araflardan hiç birisi, böyle bir sözleşmeye dayanarak, söz
leşmeye uymayan diğer tarafı, sözleşme hüküm lerine uymaya hu
kuken zorlayamaz. Ancak, ister bir ücret karşılığında olsun, ister
se ücretsiz olsun, bir kimse herhangi bir organını b ir başkasına
vermişse, buna ne ceza ne de özel hukuk yönünden m üdahale söz
konusu olamaz. Ancak vericiden organ alacak olan hekimin, 1219
sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair K anu
nun 70. m addesine göre, (organ alınm ası büyük ameliye-i cerrahiye)
sayılacağından, vericinin yazılı onayını alması gerekecektir.
1219 sayılı yasanın 70. m addesindeki «... hasta küçük veya tah
tı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde m uvafakati alınır» hük
m ünden, küçüklerle hacir altında bulunanlardan da, veli veya va
silerinin m uvafakatları halinde, organ alınabileceği sonucu çıkarı
labilir mi ?
Kanımızca bu soruya olum lu cevap vermek olanaksızdır. Çün
kü, 70. m addedeki bu hüküm , sadece ilgili hastanın tedavisini sağ
lam ak amacıyla düzenlenmiş bir hüküm olup, bunun organ alınm ası
operasyonunu da kapsadığının, 1928 yılında yapılan yasanın hazır
landığı sırada Yasa koyucu tarafından düşünülm üş olduğunun ka
bulü, çok uzak bir olasılıktır.
Ceset üzerinden organ alınm ası konusu da, ceza hukuku ala
nında olduğu kadar, özel hukuk alanında da tartışm aya değer bir
konudur. Kanımızca, ceset ve onun parçaları « e s e x t r a c o m m e r c i u m » sayıldığından, bunun herhangi bir sözleşmeye konu
teşkil etm esi düşünülemeyeceği gibi, m irasçıların da herhangi bir
m addî veya manevi tazm inat talebinde bulunm aları da düşünüle
mez. Ancak, 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıha K anununun 225/2. m ad
desindeki ,bir kim senin ölmeden önce cesedinin yakılm asını vasiyet
edebileceği hükm ünün geniş yorum lanm ası ile, herhangi bir kim
senin, ölmeden önce karşılıksız olarak, terapötik ve bilimsel am aç
lar için cesedinden organ alınm asını vasiyet edebileceği sonucuna
ulaşm ak m üm kündür.
SONUÇ :
Organ ve doktı alınması, aşılanm ası ve nakli konusunun o rta
ya çıkardığı bir takım hukukî sorunların, yürürlükteki mevzuatı
SALİM ÖZDEMİR
111
mızın klâsik ilkeleri çerçevesinde çözümlenmesi çok zor ve hatta
bazı hallerde im kânsızdır. Bu nedenle, Yargıtay 4. Ceza Dairesi ka
rarında da belirtildiği gibi, bu konuda yeni hukukî düzenlemelere
gidilmesi zorunludur. Ancak, yasal bir düzenlemeye gitmeden önce
konunun, hekim ler, hukukçular ve bilim adam ları tarafından or
taklaşa ele alınıp incelenmesi ve yasal düzenlemenin bilimsel esas
lara dayandırılm ası yeride olur.
BAZI SUÇ VE CEZALARIN AFFI HARKINDAKİ 1803 SAYILI
YASANIN 6 NCİ MADDESİ ÜZERİNE BİR İNCELEME
CEMİL SAATÇİOĞLU (*)
GİRİŞ :
1803 sayılı yasa bugüne kadar çıkarılan af yasalarında bulun
mayan bir hüküm getirm iştir. Yasanın 6. maddesi dolayısiyle uy
gulam ada görüş ayrılıkları bulunm aktadır. Birinci görüşe göre b ir
den ziyade suç işlemesi halinde verilecek cezanın 36 yılı, ikinci gö
rüşe göre 30 yılı, üçüncü görüşe göre 24 yılı geçmemesi gerekir. Mad
de yazılışı itibariyle iltibasa m ahal verecek niteliktedir. 24 yılın üs
tünde olması gerektiğini ileri sürenler m üteaddit suçların işlen
mesi halinde 24 yıl verilmesinin adil olmıyacağım suçluya pirim ve
rildiğini belirtm ektedirler. Madde ve gerekçesi bu konuda ışık tu
tacak nitelikte değildir. Duruma b ir çözüm bulabilm ek için m ad
denin Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği zaman parlam enter
lerin ileri sürdükleri görüş üzerinde durm ak gerekir. Adil olmasa
bile çıkarılm ış olan hiç bir af yasasında bulunm ayan bu hüküm dolayısiyle kanun koyucu özel bir amaç gütm üştür. Bu itibarla Mil
letvekillerinin konuşm alarına göre maddeye uygulamada b ir yön
vermek gerekir. Ancak verilecek cezanın 24 yılı geçmemesi halin
de haklı olarak ileri sürülen eleştirilerin giderilebilmesi için yasa
nın Anayasaya aykırılığı üzerinde durulabilir. Biz önce Yargıtaym
bu konudaki görüşünü bilahare m addenin kabulü dolayısiyle Bü
yük Millet Meclisindeki m üzakereleri belirtm eye çalışacağız.
YARGITAYIN GORÜŞU :
Y ukarıda belirttiğim iz gibi Yargıtaym bu konuda üyelerinin
görüşleri arasında farklılık bulunm aktadır. Yargıtay Birinci Ceza
Dairesi yazılı em ir üzerine 25.2.1975 tarihli çoğunlukla verdiği ka
rard a İzm ir 2. Ağır Ceza M ahkemesinin 9.12.1974 tarihli karariyle
TCY. nun 77. maddesi uyarınca içtim a sonucu verilen cezaların af
fın uygulanması halinde 36 yıl olacağına dair kararını Manisa Ağır
Ceza M ahkemesinin itiraz yolu ile 30 yıl olması şeklindeki 21.1.1975
tarihli kararını (TCY. nun 77 inci m addesine göre toplanm ış olan
(*) Yargıtay Birinci Ceza Dairesi Tetkik Hâkimi.
114
BAZI SUÇ VE CEZALARIN AFFI HAKKINDA
aynı neviden m uvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaların 36 yılı geçemiyeceği gözetilmeden k arar verilmesini kabul etmiş bulunm akta
dır. Bu k arara bir üye af uygulanarak 1/D m addesi uyarınca 30 yıl
olm ası gerektiğini belirterek Manisa Ağır Ceza Mahkemesi kararını
uygun bulunduğunu belirtm iştir. (1)
Y argıtay Birinci Ceza Dairesi 5.3.1975 tarihli k ararı ile Muğla
Ağır Ceza M ahkemesi tarafından 19.6.1974 tarihli k arar ile TCK. nun
64, 450/4, 62 1803 sayılı af yasası 1/B, 1/C uyarınca toplam olarak
31 yıl 4 ay olarak verilen ceza için «idam cezası ile m uvakkat h ü r
riyeti bağlayıcı cezaların içtim ai m üm kün olm adığından içm am çö
zülmesi de bahis konusu olamıyacağmdan 1803 sayılı af yasasının
1/D m addesi idam cezasını 30 sene ağır hapis cezasına çevirdiğin
den te k ra r içtim ada içtim ain çözülmesi de söz konusu olm adığın
dan 31 sene 4 ay ağır hapis cezalarının netice olarak 30 sene ağır
hapis cezasına indirilm esi suretiyle usulün 385. m addesine göre oyçokluğuyla k arar verm iştir. Bu karara iki üye tarafından (idam
cezası Af K anununun 1/D m addesi ile 30 yıl ağır hapse çevrilm iştir.
İçtim a sonucu da olsa bu m üddet aynı kanunun 6/3 m addesindeki
24 senelik tavana indirilemez o halde içtim a hüküm lerinde söz ko
nusu m addedeki 24 senelik tavana indirilmez, bu halde 30 sene ile
1 sene 4 aym içtim ai halinde tayin olunan 31 sene 4 aylık süreden
12 senesinin indirilm esi takdirinde neticeten 19 sene 4 ay kalacak
ki bu ise sanığa ikinci suçu işlemiş olması nedeniyle pirim verm ek
anlam ına gelir. Tavan olan 24 senenin tayini takdirinde dahi aynı
çelişkili durum m evcuttur. O halde 6. m addenin 3 fıkrasının gön
deride bulunduğu TCK. nun 77. m addesindeki ağır hapis cezala
rında öngörülen 3 6senelik tavanın esas alınarak içtim a sonucu ve
rilecek cezalarada bu m iktar aşılm am ak kaydiyle 12 seneye kadar
indirm e yapılm ası gerekm ektedir... 6/3 maddesiyle içtim a halinde
36 seneyi geçemiyeceğinden 31 sene 4 ay olm ası görüşü belirtilm iş
tir. Aynı k arara 2 üye ise TCK. nun 77. maddesi gereğince birleş
tirm e sonucu m eydana gelen ceza m iktarından 1803 sayılı af yasa
sının 6. m addesi uyarınca ayrıca 12 yılın indirileceği öngörüldüğün
den af yasasının 1/C uyarınca 12 şer yıl indirilip 30 yıl 8 ay kal
dıktan sonra yeniden toplam ı olan 38 yılın TCK. nun 77. maddesi
uyarınca tavan kabul ettiği, 36 yılın üstünde kaldığından af yasa
sının 6. m addesinin 2. fıkrası uyarınca 38 yıldan da 12 yıl indiril
mek suretiyle 26 yıl kalması görüşü) ileri sürülm üştür. (2)
(1) Yargıtay 1. Ceza Dairesi 25.2.1975 gün, 1975/625 esas. 1975/758 K. sayılı.
(2) Yargıtay 1. Ceza Dairesi 5.3.1975 tarih, 1974/3390 E. 1975/881 sayılı ilamı.
CEMİL SAATÇİOĞLU
115
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 28.4.1975 tarihli ilamiyle sanık m ak
tulleri öldürm ekten ve Bayramı öldürmeğe tam derecede teşebbüsten
tayin olunan cezalardan 1803 sayılı af yasasının 1. m addesi uyarın
ca indirm e ve çevrilme yapıldıktan sonra aynı yasanın 6. m addesi
uyarınca m uvakkat cezaların birleştirilm esi sonucu uygulanacak
cezadan 12 yılın indirilm esi ve indirm e sonucu 24 yılın aşağı düş
memek üzere ceza tayin edilmesi gerekeceği düşünülm eden 24 yıl
ağır hapis verilmesini yerinde bulm ıyarak verilen hükm ü bozm uş
tur. Bu karara da 2 üye sanık hakkında tayin olunan m üebbed ağır
hapis cezası 1803 sayılı kanunun 1/D m addesine göre 24 sene ağır
hapis cezasına çevrilmesi ve diğer suçlarından tayin olunan ağır
hapis cezalarına, sözü geçen af yasasının 1/C m addesi ile 12 şer yı
lı indirilerek bu suçtan 8 yıl ve diğer suçtan da 1 yıl 4 ay ağır hapis
cezası kalmış olup bunların 6. m adde uyarınca toplanıp yeniden tek
ra r indirmeye tabi tutulm ası ve neticeten 24 yıl ağır hapis cezasına
indirilm esi kanun vazımın m aksadına ve kanun ruhuna aykırı düş
tüğü görüşü ileri sürülm üştür. (3)
Yargıtay 1 Ceza Dairesi 25.3.1975 tarihli ilâmı ile 1803 sayılı
af yasasının uygulanması sonucu TCK. nun 450/5 ve 59 uncu m ad
deleri uyarınca müebbed ağır hapis cezasının af yasasının 1/D m ad
desi ile 24 seneye çevrilmesi ayrıca TCK. nun 4 5 0/4-5, 51/1, 59 un
cu m addeleri ile 30 yıl ağır hapis cezasından af yasasının 1/C m ad
desi ile 12 yılının indirilm esinden sonra kalan 18 yıl ağır hapis ce
zasının m uvakkat ceza olması nedeni ile sözü edilen yasasının 6/2
m addesi uyarınca birleştirilm eleri ile baliğ olduğu 42 yılın 12 yı
lının indirilm e suretiyle uygulama yapılması gerekli iken buna
uyulm adığından içtim aen tayin olunan 36 yıl ağır hapis cezasının
30 yıl ağır hapis cezasına düzeltilmesi suretiyle usulün 385. m ad
desi Liyarmca çoğunlukla k arar verm iştir. Bu k arara cezanın 36 yıl
olm ası görüşü ile tavanın 24 yıl olması tarzında ayrı ayrı m uha
lefet şerhi verilm iştir. (4)
Y ukarıda belirttiğim iz Yargıtay'ın görüşüne göre çoğunluk ka
rarı ile içtim a halinde af uygulama sonucu 30 yıl olarak kabul
edildiği sonucuna varılm ıştır. Nedeni ise 36 yıl olması gereken gö
rüş ile 30 yıl olması gereken görüş dolayısiyle oylar dağılm ıştır. Ce
za Yargılama Usulü Yasasının 385. m addesine göre reyler dağılır
sa m aznunun en ziyade aleyhine olan rey ekseriyet hasıl oluncaya
kadar kendisine daha yakın olan reye ilâve olunur. 36 yıl görüşü
(3) Yargıtay 1. Ceza Dairesi 28.4.1975 tarih, 1975/13 E. 1975/1660 sayılı.
(4) Y argıtay 1. Ceza Dairesi 25.3.1975 tarih, 74/4053 E. K arar 1975/1217 sayılı ilamı.
116
ile 30 yıl görüşünün yaklaşm ası halinde 30 yıl olarak kabulü öngö
rülm üştür.
YASA MADDESİ İLE MADDENİN GEREKÇE VE
BÜYÜK MİLLET MECLİSİNDEKİ GÖRÜŞÜLMESİ :
Cum huriyetin 50. yılı nedeniyle bazı suç ve cezaların affı hakkm daki 1803 sayılı yasanın 6. m addesi bu kanunun uygulanm asın
da içtim a hüküm leri dikkate alınmaz. Ancak bu kanundan y arar
lanm ış olm akla beraber TCK. nun 77. m addesi gereğince aynı ne
viden şahsı hürriyeti bağlayıcı m uvakkat cezaların birleştirilm esi
sonucu tatb ik edilecek cezadan 12 yıl indirilir, bu kanun hüküm
lerinden yararlandıkları halde m ahkûm iyetlerinin toplam ı TCK. nun
77. m addesinde belli edilen m ik tarlara ulaşm am ası sebebiyle 2. fık
rada öngörülen indirim lerden yararlanam ıyanlarm bakiye şahsı h ü r
riyeti bağlayıcı m uvakkat cezalarının birleştirilm esi sonucu tatb ik
olunacak cezalar aynı neviden ağır hapis cezaları için 24 yılı, hapis
cezaları için 13 yılı ve başka neviden cezalar için 18 yılı geçemez
hükm ünü getirm iştir.
M adddenin gerekçesine gelince «Affın kapsam ına giren suçların
ayrı ayrı ve tesbit edilen ölçüler içerisinde aftan yararlanacağı ta
bi olm akla beraber, uygulamaya açıklık getirm ek üzere m addenin
birinci fıkrası sevkedilm iştir. İçtim aa tabi m ahkûm iyetlerde içtim a
çözülecek her suçun affın kapsam ına hangi ölçülerde girdiği dik
kate alınarak bu indirim uygulanacaktır.
H aklarında TCK. nun 77. m addesi uygulanm ak suretiyle, tatbik
edilecek cezaların 36, 30 ve 25 yıl olarak tesbit edilen hüküm lerin
içtim ain çözülmesi halinde ve afla yapılacak indirim e rağm en binnetice 77. m adde uygulanarak tatb ik edilecek cezalarında b ir eksik
lik olm adığı ahvalde tatb ik olunacak cezanın m ecm uu üzerinden
seyyanen 12 yıllık b ir indirim yapılm ası öngörülm üştür.
M addenin son fıkrası yapılan uygulama onu ve TCK. nun 77.
m addesinde belli edilen m iktara ulaşm am ak sebebiyle 12 yıllık in
dirim den yararlanm am ış bulunanlar hakkında tatb ik edilecek ba
kiye hürriyeti bağlayıcı m uvakkat cezaların aynı neviden şahsı h ü r
riyeti bağlayıcı cezaların birleştirilm esi halinde ağır hapiste 13 ve
başka neviden şahsı hürriyeti bağlayıcı cezaların birleştirilm esinde
de 18 yılı geçemiyeceği tesbit edilm ektedir. Bu hükm e b ir örnek
verm ek gerekirse TCK. nun 77. m addesinin uygulanm asını gerek
tirm iş m ahkûm iyetlerde evvelemirde içtim a çözülecek m ahkûm i
CEMÎL SAATÇÎOĞLU
117
yetler ayrı ayrı bu kanun muvacehesinde m ütalâa edilip affın ge
rektirdiği ölçüler içerisindeki indirim ler yapılacaktır. Neticede in
dirim e rağm en bakiye hürriyeti bağlayıcı cezaların 77. m addede ön
görülen m iktarlara ulaşm am ası halinde bu m iktarlardan 12 yıl ay
rıca indirilecektir. Ancak içtim ain çözülmesi halinde diğer b ir de
ğimle içtim a çözülmesinden sonra afla indirm e yapılm asına rağ
men bakiye hürriyeti bağlayıcı cezaların yekûnu 77. m addede belli
edilen 36, 30 ve 25 yıl üzerinden afla öngörülen 12 yılın indirilm e
siyle herhalde 24, 18 ve 13 yılı geçmemiş olması sağlanm aktadır. (5)
Şimdide bu m addenin Millet Meclisindeki görüşülm esi sıra
sında M illetvekillerinin konuşm aları üzerinde duralım . Bu hususta
fazla b ir tartışm a olm am ıştır. Bir p artinin gurubu adına konuşan
b ir m illetvekili «Müzakeresi yapılm akta olan Af K anununun tek
lifinin 6. m addesi geçmiş yıllarda çıkarılm ış olan Af K anunlarında
bulunm ayan b ir hüküm m ahiyetinde ve TCK. nun içmaa taallûk
eden 77. m addesinin tatbik edilemiyeceğine dairdir. TCK. nun 77 in
ci m addesi ayni neviden veya farklı neviden cezaların nasıl içtim a
yapıldığına dair hüküm vazetm iştir.
Maddenin birinci bendinde «Ayni neviden şahsi hürriyeti bağ
layıcı m uvakkat cezaların birleştirilm esi halinde tatb ik edilen ce
za ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 seneyi geçmez» den
m ektedir. 77. ci m adde başka neviden suçlarında içtim a şeklini hük
me bağlam ıştır. İkinci bentte başka neviden hürriyeti bağlayıcı m u
vakkat cezaların mecmuu 30 seneyi geçmez dem iştir. Esasen bu
m adde m üteaddit cezaların toplam ının büyük ölçülere varm am ası
m akul b ir hadde tutulm ası esasını öngörm ektedir. 6. cı m adde ile
getirilen hüküm ile teklifte adeta m üteaddit cezaları m üteaddit suç
ların affı için çok sayıda suç işleyenler için b ir prim verilm ekte
onlar için b ir m ükâfat haline getirilm ektedir. TCK. nun zaten böy
le b ir im kânı tahdit etm ek daha fazla m iktarlara baliğ olm am ak
üzere hudut tayin etm iştir. Af Yasaları da belli m ik tar cezaların
indirilm esine dair hüküm ler vaaz etmesine rağm en b urada özel b ir
hüküm getirilm ekte bu özel hüküm le bir çok suçların ayni indirim e
tabi tutulduğunu görmekteyiz, tatb ik attan gelenler bilirler. 77. ci
m adde geniş ve çok sayıda tabik edilmez. Asıl örfi idare m ahke
m elerinin sanıkları için bu m adde devamlı olarak tatb ik edilm iştir.
Ve m addenin getirilm esindeki özel m aksatta ortadadır. Devlet ve
devlet güvenliği millî birlik ve millî barış için tehdit ve tehlike teş
kil eden ve bu tehlikesi devam eden silahlı eylemcilerin, anarşist
(5) Millet Meclisi Tutanak Dergisi 58. birleşim .
118
lerin ve kom ünistlerin salıverilmesi için hukuk tekniği alabildiğine
zorlanm ıştır. Hiç bir Af K anunununda getirilm em iş ve görülmeyen
hüküm ler getirilm ek istenm ektedir. Gözönünde tutulm ası gereken ge
nellik, eşitlik esası ortadan kaldırılm ıştır. Ceza içtim a edilip 36 yılı
bulm uşsa içtim a çözülecek her suç için ayrı ayrı 12 sene indikten
sonra bu kerre yeniden içtim a edilecek ve tek rar 12 sene indiril
miş olacaktır ki bu özel b ir hüküm dür. Eşitlik ve adalet ilkesine
aykırıdır. Özel b ir m aksat taşım aktadır.
Diğer b ir milletvekili ise «3. cü fıkrası yine 77. ci m addede ta
vanı aşan değil tavana yaklaşm ış olan b ir içtim anm ne şekilde çö
zülmek suretiyle uygulanacağını düzenlemiştir. Bu yerindedir, bu
rada bilhassa 2. ci m adde 12 yıllık b ir indirim öngörm üştür. H al
buki getirilen Af K anununun 1. ci m addesinde aftan yararlanm a 12
yıl zannediyorum 4. cü m adde de 18 yıldır, bunun düzeltilmesi ge
rekir.» görüşünü ileri sürm üştür.
Başka b ir Milletvekili TCK. nun 71. ci m addesine göre ayni ne
viden m uvakkat hürriyeti bağlayıcı cezalar içtim a olunur... Onun
için bu m addedeki veya başka ibaresinin çıkarılm ası gerekir bir
şahıs ayni anda değişik kasıtlar altında üç kişiyi öldürm üş ise ay
rı ayrı verilen ceza m iktarı çok olm asına rağm en içtim a sonucu
36 seneyi geçemiyeceği görüşünü ileri sürm üştür. Bu görüşm elerin
aydınlığa kavuşm ası için söz alan Komisyon sözcüsü «Burada 77. ci
m adde içtim a hüküm lerine m etadairdir bundan Kom isyonun m ak
sadı şudur. İçtim a hüküm leri çözülmek suretiyle genel indirim her
tavan için, her hüküm için ayrı ayrı uygulanır buna rağm en 77. ci
m addenin tatbiki gerekirse bakiye cezaları m iktarı ağır hapiste 36,
hapiste 25, m uhtelif hapis cezalarından da 30 yılı bulm uşsa bun
lardan da ayrı ayrı 12 şer yıl indirilir demek istiyoruz yanlış ta t
bikata m ahal verm esin diye tescilini istirham ediyoruz, dedikten
sonra veya başka ibaresi m addeden çıkarılm ak suretiyle m adde ka
bul edilm iştir. (6)
M addenin Cum huriyet Senatosundaki görüşülm esi sırasında b ir
tek Üye söz alm ıştır. Oda af b ir atifettir... Şahsın yeni b ir suçu
daha işlemesine meydan vermeme gibi bir kilit noktasını da m et
ne isabetle koym asında zaruret var... İçtim a hüküm lerinde bahsedi
liyor am a bu m addenin 3. cü fıkrası olarak ileride vatandaşın yeni
b ir fiil işlemesine m ani olacak bir fıkra eklenm esinden isabet kay
dedileceği görüşündeyiz. (7)
(6) Millet Meclisi T utanak Dergisi Dönem 4, cilt 2, toplantı 1, 62. ci birleşim .
(7) Cum huriyet Senatosu T utanak Dergisi, 5. birleşim , cilt 14, toplantı 13.
CEMÎL SAATÇÎOĞLU
119
SONUÇ :
1803 sayılı Yasarım uygulanması bakım ından Yargıtay görü
şünü m addenin gerekçesini Büyük Millet Meclisinde yapılan görüş
meleri yukarıda belirtm iş bulunuyoruz. M addenin anlam ına bilhas
sa Millet Meclisinde yapılan görüşmede Komisyon sözcüsünün ver
diği izahata göre bir şahıs birden ziyade suç işlemesi halinde içtim a
çözülecek ayrı ayrı aftan yararlandırılm ak suretiyle indirim yapı
lacak bilahare tek rar birleştirilip m ükerrir indirim yapılacaktır. Ta
van olarak ceza 24 yılı geçemiyecektir, her ne kadar özel olan bu
hüküm genellik, eşitlik ve Adalet kurallarına a k ın isede yasanın ka
bul ettiği bir hüküm dolayısiyle bu aykırılığa rağmen uygulanması
gerekir. B urada tek b ir suç işlenip idam cezası verilerek 1803 sayılı
yasanın 4. cü m addesi uyarınca 30 yıla indirilm e bahis konusu ol
m asına rağm en birden ziyade suçların işlenmesi halinde 24 yıl ve
rilm esi çelişki doğuracağı Adalete ve eşitliğe aykırı olduğu ve suç
luya prim verildiği ileri sürülm ekte isede konulan özel hüküm
karşısında başka türlü hareket etmeye im kân yoktur. Ancak m ad
denin Anayasaya aykırılığı ileri sürülm ek suretiyle iptali üzerinde
durulabilir.
DİL DEVRİMİMİZ, FRANSA'DA YASAL GÜÇ KAZANAN
ÖZLEŞME AKIMI VE YASALARIMIZIN DİLİ
SAMİ SELÇUK (*)
I — GİRİŞ :
Toplum bilim cilere göre dil, ulusu ulus yapan öğelerden b iri
dir. Ulusçuluğu tek öğeye indirgeyenlerin bir kesimine bakılırsa, ulu
su oluşturan öğelerden biri, h atta başlıcası değil; bunların da öte
sinde, ulus olabilm enin tek koşuludur, dil. Fichte'ye göre, «Ulus
demek, dil demektir.» Albert Camus, «Benim yurdum , Fransızcadır.», A tatürk, «Türk ulusunun ulusal dili ve benliği, bütün haya
tında ulusal ve esas kalacaktır.» derlerken, bir yerde aynı görüşü
paylaşm ışlardır.
Dilbilimcilere göre, dille düşünce arasında derin ve kaynaşık
bir ilişki vardır. Akıl çağını başlatan Descartes'ın, «Hayvanlar, ko
nuşm adıkları için düşünmezler; düşünm edikleri için konuşmazlar.»
özdeyişi, dilin salt bir sesler yığını olmadığını vurgular, insan düşü
nürken bile kendi kendine anadilinde konuşur, düşünebilm ek için
konuşm ak zorundadır. Bu önemli olgu, sözcüklerin tartışılm az gü
cünü açıklar bize. Çünkü sözcükle düşünce birbirlerine yapışıktır
lar. Kişi, sözcük yönünden ne denli zenginse, düşünce ve duygu yö
nünden de o denli zengin dem ektir. Eski H intbilim cilerinden gü
nümüze değin dilbilimciler bu gerçeğe değinmişlerdir. Sözcüklerin
böylesine güçlü bir serüvenleri ve öyküleri olduğunu sağgörüsüyle
sezinleyen A tatürk, «Ulusal duygu ile dil arasındaki bağ, çok güçltidür. Dilin ulusal ve zengin olması, ulusal duygunun gelişmesinde
başlıca etkendir.»; bu nedenle «Başka dillerdeki her sözcük için bir
karşılık bulmalısınız»; «Onları ortaya atm ak gerekir, ulusal zevki
miz hangisinden hoşlanır ve onu kullanırsa, o zam an sözlüğümüze
koyarız.» (1) diye buyurm uştur. Çünkü düşünceyi dile getirm ek için
başvuracağım ız araçlar, o düşünceyi ilk aşam ada çağrışım yoluyla
uyandıran anadildeki — bu anadil sözcüğünün altını çizerek söyle
meliyiz — evet anadildeki sözcüklerdir.
(*) Yargıtay Cum huriyet Başsavcı Yardım cısı.
(1) A. înan, A tatürk hakkında h atıralar ve belgeler, 1959, s. : 213.
122
DİL DEVRİMİMİZ
Çünkü, insan anadiliyle düşünür. Anadilin köklerinden tü re
yen veya türetilen her sözcük, insanda çağrışım yapar, düşündürür
kişiyi. Düşünceyi berraklaştırır. Sözgelimi, bir Türk çocuğu, « i s
t i k r a » sözcüğünü düşünm eden m ekanik b ir biçimde ezberlemek
zorundadır. Ama, «tümevarım» denilince, öğrencide hem en b ir çağ
rışım uyanacak; düşünce kım ıldanıp yalınlaşacak, berraklaşıp uya
nacaktır. «Uyuyan güzel» uyanm ıştır artık. Anadilde konuşup dü
şünm enin vurucu gücüdür, bu. O nedenle, kuşakların; ezberleyerek
öğrenme kısır döngü evresinden düşünerek bilinçlenme ve kavram a
yaratıcı evresine geçebilmeleri, bilimi sadece «hâfızlamaya» çabala
m akla zam an öldürm em eleri için, çağımızdaki başdöndürücü geli
şim doğrultusunda, anadilde çağrışım yapan bilimsel terim ve söz
cüklerin brılunm aları kaçınılmaz b ir zorunluluktur.
Görülüyor ki, dil sorunu ve devrimi, kim ilerinin sandıkları gi
bi salt «Arapçanın yurt dışına sürülmesi» (2) değil; tam tersine, uy
garca ve çağcıl düşünebilm e yeteneğini kazandıran tek yoldur.
Bu nedenle, önceleri koyu bir Osmanlıca yazan ve konuşan Ata
türk, özellikle 1930’lardan sonra, ölüm üne değin, geceli gündüzlü
bir çabayla dil devrim ine eğilmiştir. Ona göre, hem uygarlaşmalıydık, kültürce zenginleşmeliydik; hem de ulusallaşm alıydık. Ne var
ki, Alain'in de dediği gibi, «K ültür aktarılam azdı, kültürlü olmak,
kaynağa çıkm ak ve başkasından ödünç alınan kupa içinde değil,
tam tersine kendi avucuyle içmekti.» Kaynağa çıkm anın yolu ise,
kendi anadilinde, yani Türkçe konuşm ak, düşünm ek, duym ak ve
yazm akla olurdu. Dil, ulusal duygu ve düşüncenin hem kalıbı, hem
de özü olmalıydı. O nedenle, Ata, tüm gücüyle dile eğildi. Birçok
yeni sözcük ve bu arada m atem atik terim lerini kendisi buldu. Ki
m ilerini de buldurdu. «îdare-i m aslâhatçılarm devrim yapam aya
caklarını» belirten büyük öndere karşı koyanlar oldu. Ama zaman,
ondan yana çıktı, düşüncelerini ancak bir sınıra değin geliştirebilenlerden yana değil. Nitekim, yıllarca sonra F. R. Atay, bunu itiraf
etm ek zorunluğunu duymuş ve bir düşünce nam usu örneği verm iş
tir : «İşin içindeyken ben bile isyan ederdim. Aradan uzun yıllar
geçtikten sonra, o çapta bir inkılâpçı ile bizim çapta ıslahatçılar ara
sındaki farkı ne kadar iyi görüyorum !» (3)
Dil devrimi, dilde şovenizm de değildir. Çünkü, birçok ulusla
rın uyanışları, anadillerini dirilterek olm uştur. İsrailliler, İbrani(2) J. C. Risler, İslam M oderne, Paris, 1963, s. : 22.
(3) Çankaya, c. : II, s. : 600.
SAMİ SELÇUK
123
ceye; Finler Finceye, Çekler Çekçeye dönmüşler, her sözcüğün ana
dillerindeki karşılığını bulm uşlardır. Örneğin, soyca Çek olan ve
çoğu Çek aydını gibi 20 yaşma dek Almanca konuşan ünlü Çek ba
hadırı Tomek, başlangıçta, Çek ulusçularını «bağnaz dilciler» diye
kınam asına karşın, sonradan bu dilciliğin arkasındaki derin amaç
ve düşünceyi görmüş, hemen ulusal dile sarılanlara katılm ıştır. (4)
Dildeki özleşmeciliğin bu halkçı, ulusçu, kültürel ve bilimsel
gerekçelerini daha önceleri geniş bir biçimde değişik açılardan in
celediğimizden, burada derinlemesine değinmeyeceğiz. (5) Ancak
son yıllarda F ransa'da bu konuda görülen gelişmeler ve yasal güç
kazanan akım üzerinde biraz ayrıntılarıyle durm ak istiyoruz.
II — FRANSA'DA ÖZLEŞME AKIMI, FRANSIZ DİLİ
KULLANIMINA İLİŞKİN YASA :
«Benim yurdum Fransızcadır» diyen Cam us'nün ülkesine doğru
yola çıkm adan önce, Türk Dil K urum unun Genel Yazmanı Sayın
Aksoy'dan aldığım «Fransız Dil Yüksek Kurulunun» 2 Şubat 1972
günlü yazısını çantam a koymuştum . Bu yazıda, dil siyasası bakı
m ından, kurucusunun itici gücüyle Türkiye'nin özel bir yeri olduğu
belirtiliyor; T.D. K urum undan, kurum un kuruluşu, yönetimi, örgüt
lenişi, kararlarının hukuksal değeri, etkinliği, yeni dil oluşturm a ve
yaygınlaştırm a konusunda izlenen bilimsel yöntem hakkında bilgi
isteniyor; başkaca salık verilecek noktaların ne olduğu soruluyor
du. Bu önemli bir olaydı sanırım. A tatürk'ün «Ulusal kültürüm üzü,
çağdaş uygarlık düzeyinin üstün çıkarma» ülküsü, devrim in başlıca
odaklarından biri yapm ıştı, dil atılımmı. Değerli Genel Yazmanca
ayrıntılarıyle yanıtlanan bu yazıdan üç yıl sonra, kurul yetkililerin
den sayın Fantapie ile yaptığımız görüşmeler, elde ettiğimiz belgeler
bizi ilginç ve düşündürücü sonuçlara götürm üştür.
Aslında Fransızların bu tü r çalışm aları Onaltmcı Yüzyıla değin
inm ektedir. Gerçekten, 1539 yılında, Kral I. François, Latince, İtal
yanca ve İspanyolcanm tüze dilinden kovulm alarını istemiş; onyedinci Yüzyılda M alherbe ve Vaugelas'm yarattığı akımla, ünlü F ran
sız Akademisi kurulm uştur. Bir görevi de, Fransız dilini geliştir
mek olan Akademi, 1694 yılından sonra b ir «Akademi sözlüğü» çı
karm aya başlam ıştır.
(4) Geniş bilgi : S. M. Arsal, Milliyet Duygusunun Sosyolojik E sasları, 1955, fasıl : 12, 13.
(5) S. Selçuk, Tüze ve Yasa Dilimiz, Akşam, 12.5.1971; Y asalarım ızın Dili ve Özleşme, Milliyet,
3.6.1974; Türkçede Özleşme ve H ukuk Dili, Ankara Baro Dergisi, 1974, Sayı : 3, S. ; 420 - 431.
DİL DEVRÎMİMİ7
124
Onsekizinci Yüzyılda Fransızca hemen tüm Avrupa’nın konuş
m a dilidir. Öyle ki, 1782 yılında, Berlin Akademisinde yaptığı bir
konuşm ada, Rivarol, Fransız dilinin evrenselliğini şöyle belirtm iş
tir : «Açık olm ayan şey Fransızca değildir.»
Ondokuzuncu Yüzyılda, layik ve genel eğitim in genelleştirilm e
si, Fransızcanm sürekliliğini sağlarken; yine bu dönemde beliren
anglosakson etkisi, onu gölgelemeye başlam ıştır, bile.
Toplumsal yaşam ın tüm değerleri, hiç kuşkusuz, bir basm a dile
indirgenemez; (6) ama, o bu türden olguların en bağımsızı, en di
rençlisidir; (7) konuşanlar ve düşünenlerle birlikte yaşar, bireysel
bilincin derinliklerinde kök salm ıştır. (8) Aynı kökenden türeyen
sözcükler, dilin yapısal örgüsündeki tutarlılığı oluşturur. Bu tu ta r
lılık içinde bir anlam kazanabilir sözcükler. H er sözcüğün bile ken
dine özgü bir serüveni vardır. Sözcük, araçtan çok am açtır, duygu
dur, düşüncedir, sonuçtur ve çözümdür.
Y ıllardır bu temi işleyen, Fransızcayı «yabancı diller boyun
duruğundan» özellikle Etiem ble'in «franglais» dediği İngilizce
kırm ası Fransızcadan, bir başka deyişle frangilizceden k u rta r
m ak için savaşan Fransız dilcileri ve yazarları, 31 M art 1966 ta
rihinde (Pom pidou'nun kurduğu kurulla am açlarını so m u tlaştır
m ışlardır. (Yasa gücündeki 66 - 203 sayılı tüzük). Dilin zen
ginleştirilm esi için izlenen yöntem ise Fransız Akademisi ile ku
rula danışıldıktan sonra çıkarılan 72-19 sayılı ve 7.1.1972 günlü
tüzükle düzenlenm iştir. (9) Yasa gücündeki bu tüzüğe göre, B akan
lıklarda kurulan ve bakanlık uzm anlariyle özel ve kam usal kuruluş
ların yetkili dilcilerinden oluşan «terim yarkurulları» (komisyonla
rı) dildeki boşlukları saptayarak, yeni gereksinm eleri veya yabancı
sözcükleri karşılam ak amacıyle bulunan terim ve sözcükleri öner
mekle görevlendirilm işlerdir. İlgili bakan, yarkurul başkanlarının
önerileri üzerine benim senip onanm ış terim ve sözcüklerin listesini
bir yönetmelikle sap tar ve Eğitim B akanının imzasiyle birlikte ya
yımlar. Listeler iki kesime ayrılm aktadır. İlk kesim lerinde kullanıl
m aları zorunlu, ikinci kesim lerinde salık verilen terim ve sözcük
ler yer alm aktadır, (md. 5) Listelerin özellikle birinci bölüm leri
üzerinde durulm ak gerekir. Bir süre için denemeye bırakılan öneri
niteliğindeki ikinci bölüm sözcük ve terim lerine karşılık; birinci ke
(6)
(7)
(8)
(9)
Lefebvre, Le langage et la societe, Paris, 1970, S. : 316.
Sapir, Le lanagge, Paris, 1970, s. : 202.
Vendryes, Le langage, Paris, 1968, s. : 388.
Journal officiel (9.1.1972).
SAMİ SELÇUK
125
simde öngörülen sözcük ve terim lerin, yönetmelik m etninin yayı
nım dan veya yönetmelikle saptanılan tarihten başlayarak; 1. tüzük
ler, yönetm elikler, genelgeler ve buyrultularda; 2. niteliği ne olursa
olsun, kam usal yönetim ve k u ru m lan ilgilendiren yazışm alarda, bel
gelerde ve bu kurum lara başvurm alarda; 3. Devlet veya ona bağlı
kuruluşların yan (taraf) oldukları sözleşmelerde; 4. Devlete bağlı
veya onun denetim indeki veya ne adla olursa olsun onun akçalı
yardım ından yararlanan kuruluşlarca yapılan araştırm a ve öğrenim
le ilgili yayınlarda kullanılm aları zorunlu kılınm ıştır, (md. 6) Uygu
lam ada süre, genellikle birinci sıradakiler için üç ay, diğerleri için
altı aydır.
îşte bu tüzük uyarınca, Bayındırlık, Ulaştırma, Bilim ve En
düstri, Maliye ve Ekonomi, Sağlık Bakanlıkları bir dizi yönetmelik
çıkarm ışlardır. (10) B unlar arasında, bugünün Cum hurbaşkanı
V. Giscard d'E staing'in Maliye Bakanı iken çıkardığı yönetmeliğe ek
lediği genelgeyle Adalet Bakanının genelgesi dikkati çekm ektedir,
îlki, yabancı sözcük kullanm a özentilerine, uluslararası b ir dil olan
Fransızcanın gelişimine değiniyor, bulunan sözcüklerin hem en kul
lanılm alarını ve uzun dönemde de bir ekonomi dili yaratılm asını
istiyor. İkincisi ise, yalın bir hukuk dili yaratılm asının başlıca kay
gı olduğunu belirtiyor.
Çoğu yeni yaratılm ış, kullanılm aları zorunlu kılm an bu söz
cük ve terim lerden rastgele seçilmiş birkaç örnek vermek sanırız
ilginç olacaktır. Sözgelimi, Dumper, tom bereau; cam eram an,
cadreLir; photofluorography, radiophotographie; open ticket, billet
ouvert; fog dispersel device, denebulateur; self - service, libre service;
starter, inducteur; stripper, tireveine; digital, num erique ile karşı
lanm ıştır. Daha yüzlerce örnek vardır.
Bu gelişim, önünde sonunda bir yasanın çıkarılm asıyle nokta
lanacaktı, noktalandı da. Fransızcaya ilişkin bir yasanın, Yasa or
ganınca incelenmesi ilkesi, Fransız Dili Yüksek K urulunun iste
ğiyle, ilkin 1972'de benimsenmiş; saylav Le Douarec'in yasa öneri
si, 10.11.1972 günü Bakanlar K urulunca görüşülm üştür. Bu arada,
7.2.1975 günü Başbakan Chirac, dil kom ısundaki hüküm et siyasa
sını aşağıdaki konuşmayla açıklam ıştır : «Düşünceler, dilimizin de
hasına saygı içinde gelişmelidirler. Yönetilen, tüketici, vergi yü
küm lüsü, tacir, herkes tarafından anlaşılabilir, açık ve yalın bir
dil istem ektedir. Uzmanlaşmış sözcükler iddia ve karm aşasına, ço
(10) Journaux officiels (18.1.1973, 12.1.1974, 30.1.1974, 11.5.1974, 16.1.1975).
126
DİL DEVRÎMÎMÎZ
ğu kez anlaşılm az yabancı sözcükler kullanm a özentisine (snopluğuna, züppeliğine) karşı savaşmakla; gerçekte daha kolay ve do
ğal, daha insancıl ve sonuç olarak da daha barışçıl toplum sal iliş
kilere katkıda bulunulur. Bu alanda, birkaç yıldan beri kamusal
güçler, gerek hukuk dilinin yaygınlaştırılm ası, gerekse her bakan
lıkta «terim yarkurulları» kurulm ası söz konusu olsun, (...) giri
şim lerde bulunm aktadırlar. Bu eylem izlenecek ve özellikle geniş
letilecektir. Çünkü hepimizin çıkarm adır. Dilin nitelikli ve zengin
olm ası — ki onu görm ek ve anlam ak dönemi gelm iştir — yaşam
düzeyinin nitelikli olmasıyle eşdeğerdedir. (11)
10.5.1973'te, Saylav Pierre Bas ikinci bir yasa önerisi sunm uş
tur. Fransız dilini savunmaya ilişkin 306 sayılı 12 m addelik bu ya
sa önerisinin gerekçesinde; ekonom ik ve jeopolitik açıdan güçlü
Devletlerin kullandıkları sözcüklerin, bunlardan türetilenlerin Fransızcaya girdiği, yazı ve konuşm a dili olarak Fransızcanm giderek
yozlaştığı, o nedenle de bir yasanın işe karışm asının doğal ve ka
çınılmaz durum a geldiği belirtiliyor; hem bu kötü kullanım lara
son vermek, hem de y urttaşları yabancı sözcüklerin kapalı anlam
larının yarattığı zararlardan korum ak gereğine değiniliyor ve bunu
sağlam ak amacıyle caydırıcı yaptırım lar (müeyyideler) öneriliyordu.
Bas'nın yasa önerisini eleştiren raporunda saylav Lauriol, di
lin zenginleştirilm esine ilişkin yukarıda değindiğimiz tüzük dene
m esinin b ir yasayla desteklenm esi gerektiğini, dışalım sonucu sa
tıcı ülkenin m alla birlikte alıcı ülkeye dilini de soktuğunu, sözleş
melerde ve tecimsel ilişkilerde tüketicinin çıkarını zedeleyen an
laşılmaz sözcükler kullanıldığını, o bakım dan ulusal bir hazine olan
Fransızcanm varlık ve bütünlüğünü yitirm ekte bulunduğu belirtili
yordu. Yeni sözcükler türetilerek dil, arılaştırılm alı, Fransız düşün
ce yapısına ters düşen sözcüklerle yabancılaştırılm am alıydı. Öneri
nin yasalaşm asıyle yasam a organları buna katkıda bulunacaklar,
Fransızca sözcüklerin de hukuksal tanım ları yapılmış olacaktı. «Özel
girişim lerde dilin Fransızcalaştırılm asm a ilişkin 22 sayılı yasayla»
bu konuda ilk başarılı denemeyi Quebec vermemiş miydi ? Gerçek
ten orada kurulan Fransız Dili Kurum u, üzerine aldığı üç görevi, İn
gilizce sözcüklere Fransızca karşılıklar bulm ak (binlerce), eski ya
saların terim leri yerine Fransızcalarm ı koymak için tüm ünü ele
mek ve incelemek, girişim lerde Fransızca sözcükler kullanm ak ve
bunları sağlam ak amacıyle akçalı cezalar öngörmek görevlerini başarıyle yürütm em iş miydi ? Lauriol'a göre, yasa önerisi televizyo
(11) La France devant les questions lm guistiques, Paris, 1975, s. : 11.
SAMİ SELÇUK
127
na dek uzanan dil yozlaşmasını önleyecek, Fransızcanm zenginlik
ve güzelliğini ortaya koyacak, Fransızlara kişiliklerini duyuracak
b ir çağrıdır. Ancak o, ne bir sözcük ne de bir sözdizimi antlaşm a
sıdır. Çünkü dil alanında H orace'tan beri bilinen gerçek, önünde
sonunda kullanım ın egemen olduğudur. Nitekim bu gerekçeyle, bir
kesim saylav ve senatörlerin kınam alarına karşın, yasa, savunma
değil, kullanım yasası adı altında Parlam entodan geçmiştir.
Senatoda yarkurul sözcüsü, senatör Lamousse, siyasal bir top
luluğun dil ve yasa demek olduğunu; yasasız siyasal, ortak dilsiz de
kültürel bir toplum un çözüleceğini, o nedenle ulusal toplum un sa
vunucusu ve sorum lusu olarak yasa koyucusunun bu alana el at
m asının doğal bulunduğunu belirtm iş; senatör H abert, yeterince
sözcük bulunm ayan alanlarda yenilerinin türetilm elerinin dile açık
lık kazandıracağından zorunluluğuna; ünlü senatör Schum ann ise
dili savunm a savaşının yaşamla eşdeğerliliğine değinmişlerdir. Hü
küm et adına Meclis ve Senatoda konuşan Ticaret Bakanı Ansquer,
Fransızcayı arılaştırm akla, aslında yalnız ulusal varlığın bir parçası
olan dili değil, Fransızların da çıkarları savunulduğundan, hüküm e
tin yasa önerisini desteklediğini ve benimsediğini açıklam ıştır.
Yasa koyucusuna egemen olan düşünceyi böylece özetledikten
sonra, 4.1.1976 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 31.12.1975 gün
ve 1349 sayılı yasanın ilginç maddelerine geçebiliriz.
Birinci maddeye göre; yazılı ve sözlü duyurulardan fatu ra ve
alm dılara dek Fransızcanm kullanılm ası zorunludur. Bu ilk tümce,
Meclisten «yabancı dil kullanım ı yasaktır.» biçiminde geçmesine
karşın, Fransızca dışındaki tüm dillerin yasaklandığı anlam ı çıka
rılabilir kaygısıyle, Senatoda değiştirilm iştir. Gerçekten amaç, Fransızcanm kullanılm asının zorunluluğudur; ancak, bunun yanında baş
ka dil çevirilerinin kullanım ı yasaklanm am aktadır.
Birinci m addenin ilk fıkrasının ikinci tümcesi, yukarda değin
diğimiz 7.1.1972 günlü dilin zenginleştirilm esine ilişkin tüzükle ön
görülen koşullarda onaylanmış bir terim veya sözcük bulunduğun
da, yabancı terim ve sözcüklere başvurm ayı yasaklam akta, ancak
Fransızca m etnin, bir ve daha çok yabancı dil çevirileriyle tam am
lanabileceğini öngörm ektedir. Bu çok ilginç tümce, Meclis ve Se
natodan olduğu gibi geçmiştir.
Birinci m addenin ikinci fıkrası, radyo ve televizyon yayınların
da, tüm haber ve sunularda, birinci fıkradaki kuralın uygulanaca
ğını belirtm ektedir; yeter ki, yayın açıkça yabancılara ayrılmış ol
128
DİL DEVRİMİMÎZ
masın. Metne Senatoda sokulan bu fıkraya son tümce, hüküm et
temsilcisi tarafından eklenm iştir. Kısacası, radyo ve televizyon ya
yınlarında, Fransızca kullanılm ası zorunlu ve yukarıda anılan tü
zük uyarınca önerilip türetilm iş sözcük ve terim ler varsa, yaban
cılarının kullanılm aları kesinkes yasaktır. Fıkranın görüşülm esi sı
rasında, bu yayınlarda kullanılan çoğunluğun anlayam adığı yabancı
sözcüklerden örnekler verilmiş, her bildirinin b ir öznesi, b ir de m u
hatabı bulunduğu, m uhatap halk ise, yasa koyucusunun işe karış
m asının yerindeliği belirtilm iş, bunu sağlam ak için de yaptırım ın
kaçınılm azlığına değinilm iştir.
Özel bir yasaya değinen son fıkra ile ayrık hükm ü içeren 2.
m addeden sonra, yasa koyucusu, yaptırım la arı dil kullanım ını gü
vence altına alm ıştır. Gerçekten yasanın 3. m addesine göre; b irin
ci m adde hüküm lerine karşı işlenen suçlar, 2.7.1963 günlü yasanın
8. m addesi hüküm leri saklı kalm ak üzere, 1.8.1905 günlü yasanın
dolanlı (hileli) durum lara ilişkin hüküm leri uyarınca kovuşturu
lacak, bu yasanın 13. m addesinde öngörülen cezalarla cezalandırıla
caklardır. Meclis ve Senatodan tartışm asız geçen bu hükm e göre,
ilk kez suç işleyenler «kabahat suçlusu», ikinci kez suç işleyenler
«m ükerrir kabahat suçlusu», belli süre içinde üçüncü kez ve daha
sonra da suç işleyenler «cürüm suçlusu» olarak yargılanacaklar ve
31 franktan 5400 franka değin giden cezalarla cezalandırılacaklar
dır. (12)
Yasanın 4. ve 5. m addeleri, İş Yasasının kimi hüküm lerine ay
nı anlayış doğrultusunda yeni eklentiler getirerek sözleşmelerde; 6.
maddesi, türlü kam u kuruluşlarına değgin m alların yazım larında;
uzun tartışm alara konu olan 8. maddesi, kam u kuruluşlarının dü
zenledikleri sözleşmelerde Fransızcanm kullanım ı zorunluluğuna
değinmekte; tüm bu m addelerin uygulanm asında 7.1.1972 günlü tü
zük uyarınca getirilm iş terim ve sözcükler varsa, yabancılarına yer
verilmem esini kesinlikle öngörm ektedirler.
îşte, TRT nin 7 Ocak 1976 günü sabah haberlerinde verdiği
Fransa'daki dil yasasının serüveni budur. Bizde elli yıldır gündem
de olan sorun, orada birkaç yıl içinde Parlam entonun işe el atmasıyle ilginç ve en doğru çözüme ulaşm ıştır.
III — DİLDE ÖZLEŞMENİN HUKUKSAL GEREKÇESİ
VE YASALARIMIZIN DİLİ :
Y ukarıda değindiğimiz gibi, arı ve duru dil sorununun salt
toplumsal ve kültürel değil, hukuksal gerekçeleri de vardır :
(12) Rousselet - Arpaillange - Patin, Droit penal special, 1972, Paris, s. : 821 ve devamı.
SAMİ SELÇUK
129
a) îlkin bu bir Anayasa gereğidir : Halkoyu ile kabul edilen
Anayasamız, «Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı» kuralından gi
derek, yasaların Anayasaya aykırı olamayacağını hükm e bağlamış;
yasama, yürütm e ve yargı organlarıyle yönetim m akam larını ve ki
şileri bağlayan hukuk kurallarının tüm ünü Anayasa hüküm leri ola
rak tanım lam ıştır, (md. 8) Bu bağlayıcı kurallardan biri de hiç kuş
kusuz «Resmî dil Türkçedir.» hükm üdür, (md. 3) Buradaki Türkçe
ise ulusal olm ak zorundadır, (md. 2) Ulusal dili yaratm ak ve yaşat
m ak ise Devletin başlıca görevlerindendir, (md. 21) îşte burada
am açlanan uhısal dil, Türk halkının kendi öz dili olan Türkçedir.
Yoksa, günümüz aydınının bile anlayamadığı, halktan uzaklığı ne
deniyle bir im paratorluğun bütünlüğünü yıkan «Osmanlıca» değil.
Osmanlıcayı savunanlar, A tatürk'ün ortaya attığı ilkelere ve iptal
edilmezlikleri Anayasaca öngörülen 430 sayılı «Tevhid-i tedrisat Ka
nunu» ve 1353 sayılı «Türk harflerinin kabulü hakkında kanun» ların özüne ters düşm ektedirler, (md. 153) Bu nedenlerle, sözüyle ve
özüyle uygulanması gereken Anayasal kurallara uygun olarak Türk
yurttaşları Türkçe konuşup yazışmakla yüküm lüdürler.
b) Yasa gereğidir : T. Ceza Yasasının 44. m addesinde öngörülen
«Yasayı bilmem ek özür sayılmaz» kuralı doğrultusunda herkesin
yürürlükteki yasaları bildiği varsayılır. Oysa, değme hukukçuların
bile ancak sözlüklere başvurarak anladıkları yasaları, sokaktaki ada
mın bildiğini varsaym ak haksızlıktır. Y urttaşların yasaları bilm e
leri görevleri ise, yasa koyucusunun da, Fransa örneğinde olduğu
gibi, bunları anlaşılabilir dille kaleme alması bunun da ötesinde,
bir yüküm lülüktür. Yasaların genelliği ilkesinin zorunlu bir sonu
cudur bu. Neden ki, hukuk devletinde yasaları okuyup anlam ak
tekeli aydınlara tanınm ış bir ayrıcalık değildir. Tersi hukuk dev
leti kavram ıyle çelişir. Üstelik yasa önünde herkes eşittir. (Anayasa,
md. 2, 12) Ayrıca Millî Eğitim Temel Yasasının 10. maddesi şu hük
mü getirm iştir : «Millî birlik ve bütünlüğün temel Linsurlarmdan
biri olarak Türk dilinin, eğitimin her kademesinde, özellikleri bo
zulm adan ve aşırılığa kaçılmadan, öğretilm esine önem verilir; çağ
daş eğitim ve bilim dili hâlinde zenginleşmesine çalışılır ve bu
m aksatla M. Eğitim Bakanlığınca gereken tedbirler alınır.» Dileği
miz, buradaki «aşırılığa kaçmadan» sözlerinin aşırılığa kaçılmaksızın ve A tanın am açları doğrultusunda yorum lanm asıdır. Kaldı ki,
bu konuda bir başka yasa da, 10.4.1926 tarih ve 805 sayılı «İktisadî
kuruluşlarda zorunlu olarak Türkçe kullanılm ası hakkm daki ya
sadır.»
130
DİL DEVRİMİMİZ
Üstelik, yasaların anlaşılır dille yazılm am aları uyuşm azlıkları
çoğaltıp m ahkem elerin yükünü ağırlaştırm aktadır. «Kanunların hal
kın bilmediği eski, ölü dille yazılması çok m ahzurludur. K anun
ların m etni, akaid kitapları gibi bütün milletçe anlaşılacak dere
cede sade b ir üslûpla yazılmış olm adıkça onlara münasebetsizce
takılan ulûhiyyet vasfını m uhafaza eyledikçe; vatandaşlar kendi
fiillerinin gerek canları, gerek hürriyetleri üzerindeki avakibini id
rak edemeyecekler ve böylece kanunları ellerinde tu tan veya on
ları tefsir eden b ir kısım insanların esiri kalm akta devam edecek
lerdir. K anunların ulvî m etinleri kitlece ne kadar çok okunur ve
ne kadar çok anlaşılırsa, cürüm lerin işlenişi de o nisbette azala
cak tır (...) Filhakika, hiç şüphe yoktur ki, tasm im ettiği suça ka
nunun biçtiği cezayı bilmeyen yahut da hatalı bilen kim senin bu
cehaleti ve hatası ihtiraslarını körükleyecektir. (13)
c)
Dilde özleşme, plan ve strateji gereğidir : Gerçekten 3. beş
yıllık kalkınm a planında, planlı dönemde, «Türk dili ve edebiyatı
alanında özendirici çabaların yetersiz kaldığı» belirtilerek, «Türk
dili, (...) üzerinde araştırm alar yapacak bilimsel bir kurum un ku
rulm ası için incelem eler yapılacağı» öngörülm ektedir. (14) Öte
yandan, Millî Eğitim Reform u stratejisinde, «Millî Eğitim de Türk
dili öğretim ine önem verilecek, dilimizin yapısı ve güzelliği koru
nacak, çağdaş eğitim, bilim ve sanat dillerinden biri hâlinde geliş
mesi yönünden çalışm alara devam edilecektir.» denilm ektedir. (15)
ç) Dilde özleşme yasa dilindeki disiplini sağlam anın ve k ar
gaşalığı önlemenin de vazgeçilmez koşuludur :
Bu aslında, düşünce disiplini ve tutarlılığın doğal sonucudur.
Oysa, yasalarım ızda dil yönünden böylesine b ir tu tarlılık ve disip
linin varlığını ileri sürm ek güçtür. Bu konuda son yasalara şöyle
b ir göz atm ak yeter. Sözgelimi; istem, başvurm ak (1757 sayılı ya
sa, md. 30, 31, 32, 40, 44, 47, 17, 33, 39), talep, m üracaat etm ek
(1696 sayılı yasa ile değişik 1412 sayılı yasanın 26,27,29. md. leri);
çağdaş, inceleme, uluslararası (1750 sayılı yasa, md. 3), m odern,
tetkik, m illetlerarası (1757 sayılı yasa, md. 7,40, 1695 sayılı yasa,
md. 3,12); neden, belge, ulusal, öneri, saptam a (1757 sayılı yasa,
md. 33, 15, 2, 7, 11, 26, 8, 23, 36, 38, 40), sebep, vesika, millî teklif,
tespit (647 sayılı yasanın değişik md. 6, 1412 sayılı yasanın değişik
md. 29, 173, 46; 1750 sayılı yasa md. 3, 1773 sayılı yasa md. 2) gibi.
(13) Beccaria, (M. Göklü), Suçlar ve Cezalar, 1964, s. : 129.
(14) Paragraf : 1674 ve 1683/21.
(15) Resmî Gazete, (13.10.1972).
SAMİ SELÇUK
131
Bırakınız ayrı ayrı yasaları, bu dil disiplinsizliğine, aynı yasa
da bile rastlam ak olanaklıdır. 237 m addelik 1757 sayılı Toprak ve
Tarım Reform u Yasasının ilk 48 m addelik bölüm ünde eş anlamlı
Türkçe ve yabancı sözcüklerin döküm ü şöyledir : biçim (md. 5),
şekil (md. 1, 12, 14,25); sürekli (md. 3) daimî (md. 35); ulus (md. 2),
m illet (md. 40); sağlam ak (md. 2, 25), tem in etm ek (md. 8); ge
rek (md. 2, 9, 31, 33, 37, 40), lüzum (md. 8, 25); doğal (md. 5, 8),
tabiî (md. 17); olanak (md. 36), im kân (md. 5); araç (md. 13), va
sıta (md. 7); saptam ak (md. 8, 23, 26, 36, 38, 40, 45), tespit etmek
(md. 7, 12, 24, 27, 20, 28, 29, 36, 40, 42, 47); duyuru (md. 13, 17),
ilan (md. 14, 36, 38); yetki (md. 14, 46), salâhiyet (md. 40);
durum (md. 23), hâl (md. 14, 23, 31, 33, 35), uyuşmazlık (md.
17, 33), ihtilâf (md. 14); paydaş (md. 30, 39), hissedar (md. 14);
bildirm ek (md. 30, 39), tebliğ etm ek (md. 17, 47); başvurm ak (md.
17, 30, 33, 39), m üracaat etm ek (md. 21); bırakm ak (md. 19, 23,
26, 32), terk etm ek (md. 19); kurum (md. 26), müessese (md. 22);
yararlanm ak (md. 23), faydalanm ak (md. 40); topluluk (md. 27),
grup (md. 23); istem (md. 30, 31, 40, 44, 47), talep (md. 31), neden
(md. 33), sebep (md. 35, 36); geriye kalan (md. 40), bakiye (md. 40)
vb. gibi. 1739 sayılı Millî Eğitim Temel Yasasında da durum aynıdır.
Üstelik bu yasada, 15 yıl önce yürürlüğe giren Anayasada «Atatürk
devrimleri» (md. 153) denilmesine karşın, «Atatürk inkılâpları» de
nilmiş olm ası son derece üzücüdür, (md. 10) Ayrıca yukarıdaki dö
küm den de anlaşılacağı üzere, aynı m addelerde kullanılan eşanlam
lı Türkçe ve yabancı sözcüklerin çokluğudur. Bu tutarsızlık bilim
sel bir yanılgı olduğu denli, yazma sanatındaki beceriksizliğin de
vurgulanm asıdır. Sözü edilen disiplinsizlik, 1757 sayılı yasada ar
ka arkaya «bildirim lerin şekil ve muhtevası», «bildirim lerin biçim
ve kapsamı», «kütüklerin biçim ve kapsamı» diye başlayan m ad
delerde daha da göze çarpm aktadır, (md. 14, 15, 16) 40. m adde
ise tam anlamıyle yazma kurallarına aykırıdır : «Tarımsal âlet ve
m akinelerin işletme büyüklük ve tiplerine göre nitelik ve stan d artla
rının tespiti, faydalanabilir nitelikte olup olm adıklarının saptan
m ası...» diye başlayan m addedeki «saptama» karşılığı kullanılan
«tespit» sözcüğünün fazlalığı ve yasa yapm a ve yazma anlayışıyle
bağdaşm adığı açıktır.
d)
Dilde sözleşme yasalardaki yanlışlıkları önlemenin de vazge
çilmez koşuludur : Çünkü yasalar, en az yanılgı yapılması değil, hiç
yapılm am ası gereken m etinlerdir. Bırakınız sözcükleri, virgülün ve
ya bir harfin bile önemi vardır yasalarda. Oysa, 1696 sayılı yasanın
ek 8. m addesinde «mahkeme m asrafları» denilm iştir. Burada am aç
132
DİL DEVRÎMtMÎZ
lanan «muhakeme m asrafları», doğru deyişle «yargılama giderle
ridir.» Türkçesi kullanılsaydı, kuşkusuz bu yanlışlığa düşülmeyecekti. Ama yasayı, am acı doğrultusunda değil de, sözüyle yorum layan
ların bunu, m ahkem elerin çalışm aları için gereken yakacak, masa,
sandalye, kâğıt vb. gibi harcam aları olarak anlam am aları için b ir
neden yoktur. Aşınmış b ir sözcük olan ve «iftiralar» anlam ına ge
len «azviyyat», T. Ceza Yasasının çoğu baskılarında «vaziyet» ola
rak yazılm ıştır, (md. 484) Bu dil yanlışlıklarının, resm î ilânlarda
gördüğüm üz «talipli», konuşm a ve yazışm alarda rastladığım ız «bilâharcırahsız», «bâbı âli kapısı», «ay mehtabı» gibi gülünçlüklerden
farkı olm asa gerek. Bunları önlemenin biricik yolu, Türkçe konu
şup yazm aktır.
SONUÇ:
Arı dil, Türk devrim inin başlıca odaklarm dandır. Fransızların
bugün yaptıklarını, 1932 yılında A tatürk Meclisi açarken, «Türk
dilinin kendi benliğine, aslındaki güzellik ve zenginliğine kavuşm ası
için bütün devlet örgütlerim izin dikkatli ve özenli olm alarını iste
riz.» buyruğuyle özetlem iştir. Akıl çağını açan büyük önderin bu
dileğini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay, kıvanç verici
b ir biçim de yerine getirm ektedirler. A tatürk'ün «Cumhuriyetin ya
pıcısı ve kollayıcısı» (16) olarak gördüğü Türk hukukçusunun ola
ğan görevidir bu. Ancak gönül ister ki, aynı davaya daha sıkı sarılm sm ve Yasama organlarım ız da, Fransız yasam a organlarının du
yarlığını göstersinler.
(16) A tatü rk 'ü n 5.11.1925 günü Ankara H ukuk Fakültesini açarken yaptığı konuşm adan, A tatürk'
ün Söylevleri, Ankara, 1968, TDK. s. 162.
ORMANLARA AİT UYUŞMAZLIKLARDA HUSUMET
H. AVNİ USLUOĞLU
Devlet orm anlarının korunm ası, işletilmesi, im ar edilmesi, ye
niden orm an yetiştirilm esi ve verim lerinin çoğaltılması görevlerinin
ifası için 3204 sayılı K anunla Ziraat Vekâletine bağlı Orman Umum
M üdürlüğü kurulm uştur. K atm a bütçelidir ve tüzel kişiliğe sahiptir.
3904 sayılı «Orman Umum M üdürlüğü Teşkilât K anununa Ek
Kanun» ile bu Genel M üdürlük bünyesinde b ir H ukuk Müşavirliği
kurulm uş, bu K anunun 1. m addesinin (B) bendi ile «Merkez ve Vi
lâyetlerde Umum M üdürlüğe bağlı daire, müessese ve teşekküllere
ait bütün dava işlerini her derecede takip, intaç ve icra ettirm ek»
görevi verilm iştir.
Devlet orm anları Devlete (Hâzineye) ait olduğundan, mülkiye
te ilişkin ihtilâflarda davaları Hazine avukatlarının mı, Orman Ge
nel M üdürlüğü avukatlarının mı takiple görevli olduğu konusu or
taya çıkmış ve 7/1/1948 gün ve 19/16 sayılı içtihadı birleştirm e ka
rarı sadır olm uştur. Bu karara göre, bu görev Orman Genel M üdür
lüğü avukatlarm m dır. Daha sonra (8/9/1956 tarihinde) yürürlüğe
giren 6831 sayılı Orman K anununun 6. m addesi «Devlet orm anla
rına ait her çeşit işler Tarım Bakanlığı'na bağlı Orman Umum
M üdürlüğü tarafından yapılır» hükm ünü getirm ekle bu husum et
konusunu da açıklığa kavuşturm uştur. Böylece, Devlet orm anla
rına ilişkin her türlü uyuşm azlıklarda husum et Orm an Genel Mü
dürlüğü kam u tüzel kişiliğine dönüktür ve bu Genel M üdürlüğün
avukatlarınca takip edilir hususu kesinliğe kavuşm uştur.
7/8/1969 tarihinde 4951 sayılı B akanlıkların K uruluşu H akkın
da K anuna dayanılarak Orman Bakanlığı kurulm uş ve ayni K anu
na istinaden Orman Genel M üdürlüğü Tarım Bakanlığından alı
nıp Orman B akanlığına bağlanm ıştır. H ukukî statüsünde değişik
lik olm adığı için bu bağlanm a tüzel kişiliğini, katm a bütçeli olm a
sını ve husum et ehliyetini etkilem em iştir.
16/6/1972 tarihinde 1595 sayılı K uruluş K anunu ile Orman
Bakanlığı kanunî kuruluşa kavuşmuş ve bünyesindeki birim ler be
134
ORMANLARA AÎT UYUŞMAZLIKLARDA HUSUMET
lirm iştir. Anayasa'nm 112. m addesi «îdare, kuruluş ve görevleriyle
b ir b ü tü n d ü r ve kanunla düzenlenir» der. K anunla düzenlenen bu
kuruluş ve görev bütünlüğü içinde sadece Orman Köy İlişkileri Ge
nel M üdürlüğü yer almış, o tarihte mevcut Orman Genel M üdürlü
ğü ile, Bakanlık oluru ile kurulm uş ve Orman Genel M üdürlüğü
kam u tüzel kişisinin 3204 sayılı Y asa'da belirtilen ve (6831 sayılı Or
m an K anununda) görevlerinden bir kısmını, Orman Genel M üdür
lüğü katm a ve döner sermaye bütçesinden yürüten, Orm an Ürün
leri Sanayii Genel M üdürlüğü ve Ağaçlandırma ve Erozyonu Kon
trol Genel M üdürlüğü, bu Bakanlık kuruluş ve görev bütünlüğü
nün dışında bırakılm ıştır. 1595 sayılı bu K anunun 4. m addesinde
bu Genel M üdürlükler de sayılsa idi, Orman Genel M üdürlüğü tü
zel kişiliğini kaybeder ve Bakanlığın organı olurdu. 1595 sayılı Ka
nun 13. ve Geçici 2. m addelerinde getirdiği hüküm lerle 3204 ve
3904 sayılı K anunların ve Orman Genel M üdürlüğünün yaşadığına
değinmek ihtiyacını da özellikle hissetm iştir.
Ayrıca, Orman K anununa 1744 sayılı K anunla eklenen Ek 3.
maddeye tek rar 1906 sayılı K anunla eklenen (J) fıkrası hükm ü, hem
Orman Genel M üdürlüğünün husum et ehliyetini teyit etmiş, hem
de Orm an Bakanlığı em rinde teşekkül eden FON'a ait dava ve icra
takiplerinin de 4353 sayılı Kanuna göre Hazine avukatlarınca de
ğil, Orm an Genel M üdürlüğünce takip olunm asını istem iştir.
Orm an Bakanlığının kurulm ası, daha sonra da K uruluş ve Gö
rev K anununun yürürlüğe konulm ası Orman Genel M üdürlüğünün
hukukî statüsünde, vesayet denetim ine tabi Bakanlığın Tarım Ba
kanlığı iken Orman Bakanlığı olm asından başka hiçbir değişiklik
getirm em iştir. .
Orman Genel M üdürlüğünün yasal görevlerinden b ir kısmının,
Bakanlık oluru ile kurulmuş Orman Ürünleri Sanayiî Genel M üdür
lüğüne ve Ağaçlandırma ve Erozyonu K ontrol Genel M üdürlüğü
ne, Orman Genel M üdürlüğü bütçesinden harcam alarla gördürül
mesi, bu m aksatla bu iki Genel M üdürlüğün olurla kurulm uş olm ası
Orman Genel M üdürlüğünün yasal statüsünde hiçbir değişiklik mey
dana getirm em iştir. Bu iki Genel M üdürlük Orman Genel M üdür
lüğünün yasal görevlerini ifa etm ektedir, Orman Genel M üdürü
M uhasebei Umumiye K anunundan aldığı âm iri italik görevini ve
atam alardaki yetkisini bu genel m üdürlüklerin Genel M üdürlerine
protokolla devrettiğinden kendilerine bırakılan Orman Genel Mü
dürlüğü görevlerini yürütm ektedirler. Tüzel kişilik olarak yine 3204
sayılı Kanun sebebiyle Orman Genel M üdürlüğü içindedirler. Bu se-
H. AVNİ USLUOĞLU
135
beple husum et Orman Genel M üdürlüğüne yönelmektedir. Faaliyet
leri ve tasarrufları Orman Genel M üdürlüğü kam u tüzel kişiliği adınadır.
Çok kısa bir süre evvel kurulm uş olan Millî P arklar ve Yaban
H ayatı Genel M üdürlüğü de 1595 sayılı Orman Bakanlığı K uruluş
ve Görevleri H akkında K anunun 12. m addesine göre değil yine yu
karıda değinilen Genel M üdürlükler gibi kurulm uştur. Eğer 12. m ad
deye dayanılarak kurulsaydı um um î muvazene içinde ve Bakanlığa
doğrudan bağlı Orman Köy İlişkileri Genel M üdürlüğü gibi) b ir
Genel M üdürlük olacaktı. Yine tüzel kişiliği bulunm ayacaktı. Bu
şekliyle de tüzel kişiliğe sahip değildir' Orman Genel M üdürlüğü
tüzel kişiliği içindedir ve Orman Genel M üdürlüğünün yasal gö
revlerinden bir kısmını yürütecektir. H arcam alarını Orman Genel
M üdürlüğü adına ve Orman Genel M üdürlüğü bütçesinden yapacak
tır. O.G.M. kam u tüzel kişiliği ancak kanunla bölünebilir.
Değindiğimiz bu üç Genel M üdürlüğün yasal görünüm ünde bir
başka kuruluşun mevcut olduğunu sanmıyoruz. Hizm etin en iyi şe
kilde görülebilm esi için, ihtiyaçların zorlamasiyle bu kuruluş yo
luna gidilmiş olm alıdır. Her üçünün de kuruluş kanunları T. B. M.
Meclisindedir. Bakanlığın organı değil, kam u tüzel kişiliğini haiz
genel m üdürlükler şeklinde kurulm ası arzu edilm ektedir, tasarıları
bu yoldadır. Bir an evvel kanunlaşm asında sayısız yararlar vardır.
Anayasa'nın 112. m addesi de bunu âm irdir.
Yasalardaki «Orman İdaresi» deyimi de Orman Genel M üdür
lüğünün halen b ir başka ifadesidir. Orman Bakanlığını kapsamaz.
6831 sayılı Orman K anununun 6. m addesinin hükm ü karşısında di
ğer m addelerinde geçen bu deyime başka anlam verilemez.
Gerek 1595 sayılı Orman Bakanlığının K uruluş ve Görevleri
H akkında K anunda, gerekse 6831 sayılı Orman K anununda (veya
orm ana dönük hizm et ve görev getiren — K ara Avcılığı Kanunu
g ib i— sair kanunlarda Tarım Bakanına veya Bakanlığına verilmiş
olan görev ve yetkiler 1595 sayılı K anunun 13. maddesiyle Orman
Bakanına veya Bakanlığına geçmiştir), bu yasalarda Orman Baka
nına veya Bakanlığına tanınan, özellikle belirtilm iş görev ve yetki
ler hariç «O rm anlara ait her çeşit işler Orman Genel M üdürlüğü
tarafından yapılır». Bu, yasa hükm üdür. 1595 sayılı yasa b ü tün bu
işleri B akanlıkta toplam am ıştır. Orman Bakanlığı, Bakanlığa ve
sayet denetim i yoluyle bağlı Orman Genel M üdürlüğünün hizmet
politikasını saptar, hizm etin yasalara uygun şekilde görülm esini
tem in eder ve denetler, hizmet sebebiyle yasal yetkilerini kullanır.
136
Orman Bakanlığının ve bağlı kuruluşlarının yasal görünüm ü
ne böylece değindikten sonra Yargıtay 7. H ukuk Dairesi'nin çok
önemli gördüğüm bir kararını eleştireceğim.
Sözü edilen D aire'nin 18/2/1976 günlü ve E. : 1975/1804, K. :
976/2321 sayılı ilâm ında aynen şu hüküm vardır : «Orm anlara ait
uyuşm azlıklarda husum et Orman Bakanlığına teveccüh eder. Orman
Genel M üdürlüğü Orman Bakanlığına bağlı b ir ünitedir. Bu ünite
nin tüzel kişiliğe haiz olması husum etin Bakanlığa tevcihinde etkili
olamaz. O halde bu durum da davaya bakılarak işin esası hakkın
da b ir k arar verilm ek gerekli iken davanın husum et yönünden red
di cihetine gidilmesi isabetsiz ve mümeyyiz tarafın temyiz itirazları
bu nedenle yerinde olduğundan kabulü ile hükm ün bozulm asına...».
Dava, tapulam a tespitine itirazdır. Yer orm an olarak tespit
edilmiş ve m ülküm dür iddiasında olan davacı taraf bu davayı aç
m ıştır. Ancak dava ORMAN BAKANLIĞI ALEYHİNE açılm ıştır.
Y ukarıdan beri açıkladığımız nedenlerle bu davanın Orman
Genel M üdürlüğü aleyhine açılması gerekirdi. K ara Yolları ile ilgili,
Devlet Su İşleriyle ilgili veya Devlet Üretme Çiftlikleriyle ilgili ko
nularda nasıl bu Genel M üdürlüklerin B akanlıklarına husum et yö
nelemezse Orman Genel M üdürlüğünde de durum farklı değildir.
7/1/1948 günlü 19/16 sayılı içtihadı birleştirm e kararı, ayrıca
6831 sayılı Orman K anununun yukarıda değinilen 6. m addesi hük
mü, Orm an Genel M üdürlüğü'nün Orman B akanlığından ayrı b ir
kam u tüzel kişiliği bulunm ası, Bakanlığın bir organı, ünitesi, birim i
şeklinde genel idare içinde olm am ası bu davanın Orman Genel
M üdürlüğü aleyhinde açılması için yeter yasal sebeplerdir.
Orman Bakanlığı Devlet Tüzel kişiliğinin içindedir. Orman Ge
nel M üdürlüğü ise ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir.
Davacı, eleştirisini yaptığımız bu Yargıtay kararındaki görüş
paralelinde bir düşünüşle ve Orman Genel M üdürlüğü Orman Ba
kanlığının bir ünitesidir diyerek (ki değildir, yasal açıdan ayrı tü
zel kişidir, sadece İdarî vesayet denetimiyle bağlıdır), Orman Ba
kanlığı kurulm akla Orman Genel M üdürlüğü hukuken erim iştir
zannederek, içtihadı birleştirm e kararının yürürlüğünü bilmeyerek,
Orman K anununun 6. m addesinden habersiz olarak bu davayı Or
m an Bakanlığı aleyhine açm ışsa yargılam a nasıl b ir seyir takip
edecektir ?
H
AYNÎ USLUOĞLU
137
Orman Bakanlığı kurulalı neredeyse 7 seneye yaklaşılm ıştır. Bu
konu Yargıtayımızca çözüme kavuşturulm uştur.
Aslında, davacı taraf kanunen hasım olması gereken kam u tü
zel kişiliğini dava etm em iştir, davanın husum et yönünden reddi ge
rekir. Ancak Yargıtayımız, Orman Bakanlığı, Orman Genel M üdür
lüğü deyimleri arasındaki benzerlik ve bunun yanıltıcı yönü bakı
m ından' konuyu ele almış, Orman Bakanlığına organ olarak doğ
rudan bağlı zannedilebileceğini düşünm üş, davanın husum et yönün
den reddinin ağır sonuçları ile karşılaşm ayı doğru bulm amış, ya
saya uygunluğuna inanamadığımız fakat bir yum uşatılm ış hâl yolu
olarak katıldığımız b ir görüşü benim sem iştir.
Bu görüşe göre, davacı hasmı değil, temsilciyi tayinde hataya
düşm üştür; Orman Genel M üdürlüğünü davalı olarak gösterecek
ken zuhulen Orman Bakanlığını dava etm iştir, davanın husum et yö
nünden reddinin ağır sonuçlariyle karşı karşıya bırakılm am alı, Or
man Genel M üdürlüğünün huzuruyle yargılamaya devam olunm a
lıdır.
Dava Orman Bakanlığı aleyhine açıldığına göre, davalı yerinde
O rm an Bakanlığı bulunacaktır. Orman Bakanlığını ise 4353 sayılı
K anun gereği olarak Hazine avukatı temsil eder. Orman Genel
M üdürlüğü ayrı bir kam u tüzel kişisi olarak ve um um î muvazene
dışında bulunduğu cihetle Hazine avukatının bulunm adığı yerler
de dahi Orman Bakanlığını temsil yetkisine sahip değildir. Öyley
se, davaya davalı olarak çağırılan Orman Bakanlığını temsilen Ha
zine avukatı gelecektir. Hazine avukatı dava konusu ihtilâf ile Ba
kanlığın ilgisi bulunm adığını, gerçek hasım Orman Genel M üdür
lüğünün çağrılması gerektiğini söyleyecektir. Davacı taraf Orman
Genel M üdürlüğüne dava arzuhalini tebliğ ettirecek, yargılamaya
devam olunacaktır.
Mahkeme bu yola gitmez de, Yargıtay'ın eleştirdiğimiz ilâm ın
daki görüşe uyarak «Ormanlara ait uyuşm azlıklarda husum et Or
m an Bakanlığına teveccüh eder» derse ve Hazine avukatının husu
m et itirazını reddederek yargılamaya devanı ederse verilecek hü
küm Orman Genel M üdürlüğü aleyhinde değildir ve herşeyden ön
ce ihtilâf halledilmem iş olur. Kendi tüzel kişiliği aleyhine sadır ol
mam ış b ir ilâm Orman Genel M üdürlüğü için bağlayıcı değildir,
îlâm , asıl m alik olan Hazine aleyhine sadır olm uştur da denilemez.
Bu takdirde Orman Genel M üdürlüğüne bu yasal görevi verme
nin, sözü edilen içtihadı birleştirm e kararının ve Orman K anununun
138
6. m addesi hükm ünün anlam ı kalmaz. O rmana ilişkin uyuşm azlık
larda Orm an Genel M üdürlüğünü saf dışı bırakm a sonucuna götü
recek bu görüşünden Yargıtay 7. H ukuk Dairesinin döneceğini ümid
ediyoruz. Kaldıki, dava asıl m alik Devlet (Hazine) aleyhine değil,
Orm an Bakanlığı aleyhine açılm ıştır. Hazine yönünden dahi m uh
kem kaziye sayılm am ası gerekir. Hazine avukatı Devlet (Hazine)
adına değil, yasa gereği olarak Orman Bakanlığını tem silen bu da
vayı takip etm iştir.
Orman Genel M üdürlüğü taraf olmadığı bir davada hazır bu
lunam ayacağına göre yapılacak iş taraf olm asını tem inden ib aret
tir. Bu yapılmayıp husum et Orman Bakanlığına teveccüh eder diye
Bakanlık aleyhinde yargılamaya devam olunursa bunun hiçbir yasal
dayanağı yoktur.
Kitap İncelem eleri:
B İR
KONU,
İKİ
KİTAP
Ö.
FARUK KARACABEY
(*)
Çağımızdaki bilimsel ve teknolojik gelişme, bir konunun yal
nızca tek bir disiplinin uğraşı alanı içinde kalm asını önlemiş, o
konuyu bir kaç disiplinin uğraşı alanına sokm uştur. Bunun en tipik
örneklerinden b iri Evlilik ve Boşanma kurumudur. Esasında evlilik
ve boşanm a, tarihsel gelişimi içinde de birkaç sosyal daim ilgilen
diği ve düzenlediği konu olm uştur. Din, hukuk ve ahlâk kuralla
rının büyük bir bölüm ünün evlilik ve boşanm a kurum unu düzen
lediği görülm ektedir. Çağımızda, fizyoloji ve tıp gibi fen bilimle
rinin de inceleme konusu olm uştur. Bu yazıda, kuru hukuk norm
larının düzenlemeleri yanında, çeşitli sosyal ve fen bilim lerinin de
bu kurum lara ışık tuttuğu iki eseri tanıtm ak am açlanm ıştır.
Tanıtm ada uygulanan yöntem şudur :
— Eserin kimliği belirtilm iştir.
Eser hakkm daki genel bilgi, kim likten sonraki p aragrafta ve
rilm iştir.
— M ümkün olduğu kadar yazarın sistem atiğine uyularak, bö
lüm veya kısım başlıkları alınmış, o bölüm veya kısım da incele
nen konunun ne olduğu, yorum yapm adan birkaç cümle ile açık
lanm ıştır.
KÎMLÎK :
HIFZI VELDET VELİDEDEOĞLU : Ailenin Çilesi, Boşanma,
Çağdaş Yayınları (Tarih, anı, gezi, olay dizisi), No: 7, Hilâl
Mat., İstanbul . 1976, 372 Sh., 25 TL.
lesi
Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu nun « A i l e n i n Ç i
Boşanma»
adlı eser yazarın çeşitli tarihlerde, çeşitli
(*) Ö. Faruk Karacabey, Yargıtay Tetkik H âkim idir.
Yayın M üdürlüğü görevlerini yürütm ektedir.
Fiilen
Genel Sekreter Yardım cılığı ve
BİR KONU, İKİ KİTAP
140
yayın organlarında konuyla ilgili yazılarından, konferans m etinle
rinden ve kendisi tarafından hazırlanan Adalet Bakanlığınca 1971
yılında yayım lanan Medeni K anunun Ö ntasarısındaki Boşanmayla
ilgili kurallardan oluşm aktadır. K itapta iki ana bölüm vardır.
«Aile Çilesi Boşanm a» başlıklı girişten sonra birinci bölüm «Aile ve
Kadınlarımız», ikinci bölüm «Boşanma» başlığım taşım aktadır. Eser,
40-50 yıllık b ir döneme dağılmış yazılardan oluşm asına karşın, ko
nuların yakın ilgileri gözetilerek m antıkî ve uyumlu b ir sıralam ay
la sergilenm iştir.
Ailenin Çilesi Boşanma : Giriş veya önsöz diye nitelendirebile
ceğimiz bu kısım da, kadın - erkek eşitsizliği ve son elli yılda bu
eşitsizliğin kaldırılm ası yolunda yapılan atılım lar özet olarak veril
m ektedir.
BİRİNCİ
BÖLÜM:
AİLE VE KADINLARIMIZ
1 — Türk Aile Hukuk Politikası : Türk Aile H ukukunun kısa
bir tarihi gelişimi ve karşılaştırılm ası yapılm akta, Medeni K anun
la getirilen düzenlemenin sosyal, ahlâkı ve devrimci niteliği belir
tilm ektedir.
2 — Evlenmenin Hukuksal Sonuçları : Medeni K anuna göre,
kocaya sağlanan haklar ve yüklenen görevler, kadına sağlanan hak
lar ve yüklenen görevler, her ikisine yüklenen sorum luluk ve ödev
ler, herkesçe anlaşılabilecek bir dille açıklanm ıştır.
3 — Türk Kadınının Tarihte ve Yeni Türk Hukukundaki Du
rumu : Kamu H ukuku ile özel hukuk açısından, tarihi gelişim için
de, îslâm iyetden önceki ve sonraki dönem ler gözönünde bulundu
rularak, kadının durum u değerlendirilm ektedir.
4 — Türk Kadınının Hukukta ve Gerçek Yaşamdaki Durumu :
5 — Bugünkü Toplumda Türk Kadınımnm Ö nem i: Kadın - er
kek eşitsizliği hukuksal düzenlemelere yansım ıştır. Cum huriyet ön
cesi düzenlemeler, bunu açık şekilde ortaya koym aktadır. Cumhu
riyetten sonra, birçok yasal düzenlemeler, kadın - erkek eşitsizliği
ni ortadan kaldırıcı kurallar getirm iştir; ancak gerçek hayatta, ka
dının, eşitsizliği ve geri kalmışlığı sürm ektedir. Yasal düzenleme
ler, ekonom ik ve sosyal koşullar gerçekleştirilem ediği için tek ba
şına kadın özgürlüğü ve eşitliğini sağlayam am ıştır.
Ö. FARUK KARACABEY
141
6 — Atatürk'ün Kişiliği, İlkeleri ve Türk Kadınlığının Ç ilesi:
A tatürk'ün düşüncelerinin açıklandığı bu kısımda, A tatürk'ün
sadece b ir eylem adam ı olmadığı, aynı zam anda bir düşünce adam ı
da olduğu belirtilerek, «Atatürk hiçbir konuda ödün vermeyen bir
düşünce ve eylem adam ı ve büyük bir devrimciydi.» tüm cesi ile
bu fikir vurgulanm aktadır. Yine bu konuda A tatürk'ün «Ulusçuluk»
düşüncelerine ve Türk Milletine onuru kazandırm a devrimciliğine
yer verilm iştir. Bu açıklam alar, birçok örneklerle birlikte daha so
m ut olarak belirtilm ektedir. Devrimin bir unsuru ve parçası ola
rak A tatürk'ün toplum da kadına verdiği değer ve sonuçta kadı
nın özgürlüğü ve eşitliği için yapılan hukuksal düzenlemeler sergi
lenmektedir. A tatürk'ten sonra bu ilerlem enin durduğu, gerçek ha
yatta bu ilerlem enin ve devrimin gerçekleştirilem ediği anlatılm ak
tadır. Bu yönler yazarın som ut gözlemleri ile yansıtılm akta ve des
teklenm ektedir. Bilhassa köylü kadınlarının köle durum u gözöntine
serilm ekte, bu uğurda savaşı verecek ve başlatacak okum uş - yaz
mış kentli kadınların bu davaya sahip çıkmadığı açıklanm aktadır.
Toplumsal ve ekonom ik görünüm e göre kadınlar, a) Aile süs ka
dınları, b) K asaba sosyetesi, c) Köylü kadınlar, ç) Çalışan kadın
lar, d) Serbest meslek kadınları guruplarına ayrılm ışlardır.
İKİNCİ
BÖLÜM:
BOŞANMA
7 — Boşanma nedenlerinin tarihsel gelişim i: Boşanma huku
kundaki çözümler nelerdir ? Dünyada, belli başlı boşanm a huku
kuna yön veren sistem ler nelerdir ? Türk ve İsviçre H ukukundaki
boşanm a sistem ve ilkeleri ile diğer sistem lerin uygulandığı ülke
lerin, sistem ve ilkelerinin karşılaştırılm asından, nasıl bir sonuç
çıkarabiliriz ? Boşanma neden kolaylaş tırıl m alıdır ? Boşanma ne
den güçleştirilm elidir ? Anlaşarak boşanm anın leyli ve aleyhindeki
düşünceler nelerdir ? Bu kesimde, belirtilen sorulara verilen yanıt
lar yer alm aktadır.
8 — Evlenme ve Boşanma hukukumuzda ne gibi değişikliklere
gereksinme vardır ?
Yazarın, 1943 yılında verdiği bir konferans m etninden ve bu
konferans üzerinde yapılan tartışm alardan oluşan bu yazı, bugünün
konusu olduğu gibi içeriği itibariyle de güncelliğini ve canlılığını
halen korum aktadır. Bu yönde, ortaya atılan sorunlar halen ta r
tışm a konusu olm akta ve bu sorunlara henüz b ir çözüm yolu ge
tirilm em ektedir. Nişandan başlayarak evlenme ve boşanm a kurum
BÎR KONU, İKÎ KİTAP
142
la n , sırayla İncelenmekte ve değerlendirilm ektedir. Uygulama ve
sosyal gerçekteki durum ile yasal durum un b ir karşılaştırılm ası ya
pılarak, yasal düzenlemelerden yerleşmiş ve yerleşmemiş noktala
rın neler olduğu saptanm aktadır. Medeni K anundaki boşanm a ne
denleri dışındaki, diğer boşanm a nedenleri üzerinde d u rularak bun
ların değerlendirilm esi yapılm akta, boşanm a yöntemiyle ilgili dü
şünceler de sergilenm ektedir.
9 — Geçimsizlik nedeniyle boşanmada kusur sorunu : Konu
nun başlığından da anlaşılacağı üzere boşanm anın genel nedeni olan,
geçimsizlik nedeniyle boşanma ve kusur sorunu işlenm iştir. İsviç
re Medeni K anununun 142 inci m addesi ile Türk Medeni K anunu
nun 134 üncü m addesinin unsur ve koşulları değerlendirilm iştir.
Tam bir hukuksal açıklam a yapılm ıştır.
10 — Yurttaşlar yasası ve boşanma : Bu bahiste yazarın ken
disi tarafından hazırlanan ve Adalet Bakanlığınca 1971 yılında ya
yım lanan Medeni Kanun Ö ntasarısm daki boşanm ayla ilişkili gerek
çe sergilenm ektedir.
11 — İtalyan Usulü Boşanma : Yazarın anılarının da yer aldığı
bu kısım dinin etkisi ve İtalya'da bunun sonucu olarak ortaya çıkan
boşanm a yasağıyla ilgili uğraşılardan söz edilm ektedir.
12 — Şeriat Usulü Boşanma : İslâm hukukundaki boşanm a ku
ralları açıklanm ıştır.
13 — Boşanmada Erkek ve Kadın : Boşanma konusunda ka
dının ve erkeğin değişiklik gösteren düşünceleri yansıtılm ıştır.
14 — Boşanmalar niçin artıyor ? Dünyada ve Türkiye’de bo
şanm a sayısındaki artış nedenleri ve bu artışa ait kısa sayısal bil
giler özet olarak verilm ektedir.
15 — Boşanmada Türlü İlkeler : Türk Medeni H ukukundaki
boşanm a nedenlerinin temelde dayandığı ilkelerin neler olduğu kı
sa olarak belirtilm iştir. Soyut kuralların som ut olaya uygulanm a
sında en önemli dayanak olan bu ilkelerin bilinm esinde büyük ya
ra r vardır.
16
17
18
19
20
21
—
—
—
—
—
—
Bizde kusur ilkesine dayanan boşanma nedenleri.
Kusur ilkesine dayanmayan boşanma nedenleri.
Boşanmada yargılama yöntemi ve karar.
Boşanmada yargıçlar, taraflar ve tedbirler.
Boşanmanın sonuçları.
Dağılan yuvanın çocukları.
Ö. FARUK KARACABEY
143
Bu alt alta sıralanan başlıklar, kısım ların içeriğini açık olarak
yansıtm aktadırlar. Bu konular, sırasıyla, boşanm a nedenleri, bo
şanm ada yöntem, Yargıç'm boşanm ada fonksiyonu, taraflar, ço
cuklar ve boşanm anın sonuçlarıdır. K onular tam am en pozitif hu
kukun incelenmesi niteliğindedir. Bu kısa ve özlü açıklam alar, ese
re tüm hukukçuların boşanm a konusunda başvurabilecekleri ve izliyebilecekleri bir nitelik kazandırm ıştır.
22 — Karşılıklı anlaşma ile boşanma : Üzerinde en çok ta rtı
şılan ve herkesçe, kam u oyuna maledilmiş yönler İncelenmektedir.
Boşanma, yalnızca kişiler arasındaki bir bağıtm ıdır ? Yoksa top
lum sal açıdan sakıncalar bulunduğu için Devletçe korunm ası ge
rekli bir sosyal gurupm udur ? gibi sorular tartışılm akta, bunlara
dayalı ilkelerin benimsendiği ve benimsenmediği ülkelerden örnek
ler verilm ektedir. Anlaşarak boşanm anın sakınca ve yararları da
kısa olarak açıklanm ıştır.
23 — Boşanmada yakınılan noktalar ve Çözüm yolları: Y ukar
da da boşanm a konusunda söylendiği gibi henüz b ir çözüme ulaş
tırılam am ış sorunlar ve tartışm alar özet olarak sergilenm ektedir.
24 — Öntasarının Boşanma Hukukunda öngördüğü yenilikler :
Başlıkta da ifade edildiği gibi Medeni Kanun Ö ntasarı boşan
m a hukuku alanında ne gibi yenilikler getirilm iştir. Getirilen bu
yeniliklerin tem elinde yatan ilke nedir ? Bu ilkeler bir yasa kuralı
olarak nasıl yansıtılm ıştır ? Bu soruların cevapları verilm ektedir.
Eser bir önsöz ile bitirilm iştir.
«Ailenin Çilesi, Boşanma» adlı kitap, herkesin anlıyabileceği
b ir dil ve üslûp ile yazılmış, sorunlara açıklık getirmiş, yalnızca
hukukçular için değil herkesin yararlanabileceği nitelik ve özellik
taşım aktadır.
Boşanma ve aile konularına bakış açısı hukuksal olduğu ka
dar, sosyal ve ekonom iktir. Diğer ülkelerdeki durum un da yansı
tılm ası eserin değer ve niteliğini daha da artırm aktadır.
J. DOMİNAN (Çev. Mehmet HARMANCI), Cinsel, Psikolojik ve
Toplumsal Açıdan B o ş a n m a ,
Koza Yayınları (Güncel Kitaplar), N o : 10, Özaydın Matbaası,
İstanbul 1974, 208 Sh., 15 TL.
Birinci Bölüm : ÇAĞDAŞ EVLİLİK : Evlilik kurum u, yalnızca
hukukun değil Psikoloji ve Sosyoloji bilim lerinin de en önemli uğ
raşı alanı olm uştur. Bölümde bu yön açıklandıktan sonra evliliğin
BİR KONU, İKİ KİTAP
144
geçirdiği tarihi evreler belirtilm iştir. Çağdaş evliliğin, karı - koca
nın ortak gereksinm elerinin doyurulm ası ve giderilm esi am acına
yönelik b ir ilişki niteliğine büründüğü yansıtılm aktadır.
İkinci Bölüm : EVLİLİKTE SONA ERME VE ZAMANI : Evlilik
yalnızca boşanm a ile sona erm em ektedir. H er ne kadar görünüşte
evliliğin sona erm esi boşanm a ile gerçekleşm ektedir denilebilirse
de, fiilen sona erdiği halde dışarıya bu ayrılığın yansım adığı evlilik
ler vardır. Bu yön, bu bölüm de işlenm ekte ayrıca sona erm e ve za
m anı hakkında çeşitli ülkelerdeki araştırm alard an özet bilgiler ve
rilm ektedir.
Üçüncü, Dördüncü, Beşinci Bölüm : EŞ SEÇME : (Toplumsal
ve Dinsel Etkenler, Zekâ, Ana - Baba benzerliği ve kişilik ihtiyaçları).
Bu bölüm ler de, eş seçmede etkin olan faktörler İncelenmekte
dir. îlk grupta toplum sal ve psikolojik faktörlerin eş seçmedeki
etkilerine yer verilm iştir. Toplumsal faktörler şunlardır :
— E rkek - kız ilişkilerindeki geleneklerde değişiklik olm uştur.
— Teknolojik gelişmenin sonucu b ir çevre genişlemesi olm uş
tur. Buna dayalı olarak ilişkilerde de bir değişim ve gelişim mey
dana gelm iştir.
— Yerleşme yerleri ve yerleşme yakınlığı eş seçmede etkili bir
faktör olarak yerini korum aktadır.
— Toplumsal sınıflar etkili bir rol oynarlar.
— Irk ve soy etkilidir.
— Din önemli bir faktör olma durum unu korum aktadır.
İkinci guruptaki faktörler zekâ, eğitim ve zihinsel güçtür. B un
ların, eş seçmedeki rollerini ve etkilerini ortaya koyan araştırm alar
dan özetler verilm iştir.
Eş seçmeye etki eden üçüncü gurup faktörlerde ağırlık, psiko
lojik ve cinsel nitelikli faktörlerdedir. Freud psikolojisinin, Oedipus
kom pleksinin, bir diğer deyişle karşı cinsten anne ve babaya yöne
lişin eş seçimiyle ilgili etkileri, örnekler verilerek sergilenmiş, ayrı
ca duygusal yapının rolüde belirtilm iştir.
Altıncı Bölüm : BAĞIMLI OLMAK : Evlilik öncesi ana - babaya
ve aileye duygusal yoldan olan bağımlılığın, evlendikten sonrada
sürdürülm esi ve evlilik için gerekli olan asgari ölçüde b ir duygusal
bağımsızlığın elde edilememesinin evlilikte yaratacağı sonuçlar ve
sorunlar, erkek ve kadın açısından ayrı ayrı değerlendirilerek, ba
ğımlılığın evliliğe yaptığı ters etkiler açıklanm ıştır.
Ö. FARUK KARACABEY
145
Yedinci Bölüm : YOKSUNLUK : Altıncı bölüm de kadın ve er
keğin ana, baba ve aileye duygusal bağımlılığım sürdürm esinin ters
etkileri incelenmiş, bu bölüm de ise bunun tam karşıtı denilebilecek
ana - baba ve aile sevgisinden, ilgisinden yoksunluğun, güven duy
gusunun olm ayışının evlendikten sonra devam etmesi ve sürm esini
evlilik kurum una yaptığı ters ve olumsuz etkiler incelenm iştir.
Sekizinci Bölüm : KENDİNE GÜVEN DUYMA : Eksiklik duy
ma, kıskançlık, güvensizlik, küçüklük, kendini sevememe gibi duy
guların varlığının evlilik üzerine etkileri incelenm iştir.
Dokuzuncu Bölüm : PSİKOFATLIK - Onüçüncü Bölüm : RUH
HASTALIKLARI VE HEKİMİN ROLÜ - Ondördüncü Bölüm :
NEVROZLAR - Onbeşinci Bölüm : PSİKOZLAR :
Bu dört bölüm ün işlediği konular aynıdır. Ruh hastalıklarının
dengeli bir evliliği engellediği, tam bir aile ilişki ve düzeninin ku
rulm asını zorlaştırdığı, bu yöndeki araştırm aların sonuçları belir
tilerek ve çeşitli kişilerle yapılan konuşm alardan örnekler verilerek
sergilenm iştir.
Onuncu Bölüm - Onbirinci Bölüm : CİNSEL ZORLUKLAR :
Evlilik cinsel gereksinm enin giderilmesinin doğal ve başlıca
aracıdır. Cinsel uyumsuzluk nedir ? Cinsel uyumsuzluğu yaratan
veya neden olan faktörler nelerdir ? Cinsel uyumsuzluğun evlilik
üzerine etkileri nelerdir ? Cinsel hastalıklar ve terslikler nelerdir
ve bunların evliliğe etkileri nelerdir ? Belirtilen soruların incelen
diği, sonuçlarının tartışıldığı bölüm dür.
Onikinci Bölüm : DOĞUM KONTROLÜ VE AİLE : Çocuk, eko
nomik, toplum sal ve psikolojik sorunlarla birlikte doğar. Sorunlar
çocukların yaşlarına, bağımlılık durum larına, aile ile birlikte yaşa
yıp yaşam adıklarına, sayılarına göre değişik boyutlar ve çeşitlilik
gösterirler. Doğum kontrolünün ve ham ile kalm a korkusunun, ço
cuk olm am asının (kısırlığın) evlilik üzerindeki etkileri incelenm iştir.
Onaltmcı Bölüm : BOŞANMANIN ÇOCUK ÜZERİNDEKİ ET
KİSİ : Çocuk anne ve babanın ayrılması ile sevgi kaynaklarından
yoksun kalm aktadır. En azından birinden yoksun kalm akta ve di
ğerini seçmek zorundadır. Bu sorunun içeriği, çocuğun boşanm a
tedbirleri k arar altına alınırken boşanm a öncesi aile içindeki duru
m unun ve boşanm a anında bulunduğu yaşın rolünün değerlendiril
mesi, ayrılığın kişilik bozukluklarına, ruhsal hastalıklara, suçluluğa
etkisi İncelenmektedir.
BÎR KONU, ÎK Î KÎTAP
146
Onyedinci Bölüm : EVLİLİKTE YIKILMANIN ÖNLENMESİ :
Aile toplum sal yapının tem elidir. Onun içindirki, Devletçe korun
m aktadır. Bu korunm a evliliğin yıkılm asını önleme, evlilikte doğan
anlaşm azlığın uzlaştırm a yoluyla ortadan kaldırılm ası, eğer yıkılm a
önlenemem işse ve uzlaşm a da sağlanam am ışsa, aile ve toplum a en
az zarar verecek şekilde evliliğe etkili b ir son verme gerçekleştirilm elidir. Önemli yönlerden biride, şakat doğacak evliliklerin yara
tılm asına engel olm ak gerekm ektedir.
Onsekizinci Bölüm : UZLAŞMA :
Uzlaşma veya uzlaştırm a, birkaç safhadan oluşur. îlk safha,
evliliği sona erdirecek anlaşm azlık nedeninin saptanm asıdır. Sonra
bu nedenler değerlendirilecek ve ortadan kaldırılm asına çalışılacak
tır. Bu uzlaşmayı, iki kişinin (karı - kocanın) kendi aralarında ger
çekleştirilm esi her zam an m üm kün olm am aktadır. Bu iki kişinin
dışında üçüncü b ir kişi ve kurum un, bu önemli sorunun halliyle
görevlendirilm esi gerekm ektedir. Çeşitli kuruluşlara, eğitim ve sağ
lık kurum larm a, sosyal ve dini müesseselere, bir takım ülkelerde de
salt bu işle görevlendirilm iş kuruluşlara bu görev verilm iştir.
Ondokuzuncu Bölüm : YASALAR : Bu bölüm, Ingiltere'deki
boşanm a hukukunu düzenleyen kuralların çok genel b ir şekilde de
ğerlendirilm esini kapsam aktadır.
Yirminci Bölüm : ÇÖZÜLME VE GELECEK : Bu son bölüm,
boşanm a hakkında genel düşünce ve değerlendirm elerin yer aldığı
bölüm dür.
Bu tanıtılan eser, daha çok ağırlığı, başlığında taşıdığı ba
kış açılarından psikolojik unsura verm iştir, incelenen aile tipi, sa
nayileşmiş, gelişmiş toplum lardaki ailedir. Bu nedenlede sergilenen
sorunlar Türk ailesinin sorunları değildir denilebilir.
Ancak, toplum um uz sanayileşme sürecine girmiş, buna paralel
olarak aile yapısı da değişmeye başlam ış bu sorunlar da b ir süre
sonra karşım ıza çıkacaktır.
H er bölüm de işlenen konular, tek başına b ir eserin konusu
olabilecek genişlik ve derinliktedir. Bu nitelikteki konuların tek
b ir esere sığdırılm ası çabası, incelemenin yüzeyde kalm asını y arat
m ıştır. Fakat konuya bakış açısı bakım ından getirdiği yenilik, ese
rin üzerinde durulm asını gerekli kılan önemli özelliğidir. Türkiye'
de de evlilik ve aile kurum unun sorunlarına sağlıklı b ir çözüm
yolu bulunm ası, bu eserde sözü edilen inceleme ve araştırm aların
ülkemizde de yapılm ası ile m üm kün olacaktır.

saa ı t - Yargıtay Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

APARTMAN/BİNA/SİTE DEĞERLENDİRMENİN YAPILDIĞI TARİH

Cerrahi Havayolu Yönetimi

MAHSUP DİLEKÇELERİ İNTERNET ÜZERİNDEN VERİLECEK

Yargıtay Dergisi

ürün iade talep formu

teknik şartname

Roman Nasıl Okunur?

Festival Programı İçin Tıklayınız.

15/04/75 Mühendisler Uluslararası Sendikal Konferansı

T.C. MİLLÎ EĞİTİM BAKANLIĞI İnsan Kaynakları Genel Müdürlüğü