docDERS NOTU III 20 Mart 2012
download 
Şikayet Transkript
DERS NOTU III 20 Mart 2012
DERS NOTU III 05 Nisan 2014 Yaşama Hakkı: Madde 2: “1) Herkesin yaşama hakkı yasayla korunur. Kanunun ölüm cezasıyla cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez. 2) Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde güce başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmış sayılmaz. a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için; b) Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi; c) Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması.” I. Yaşama hakkının başlangıcı ve sona ermesi 1. Sözleşmedeki hak ve özgürlükler düzenlemesinin yaşama hakkıyla başlaması, uygulamada 2.maddeye ayrıcalıklı bir yer sağlamıştır. Çünkü 2.maddeden sonra gelen diğer hakların var olmaları, büyük ölçüde kişinin hayatta olmasına bağlıdır. Bu nedenle de Sözleşmede düzenlenen ilk hak “yaşama hakkıdır”. Yaşama hakkı ne zaman başlar? Cenin (foetus) yaşama hakkından faydalanabilir mi? Maddede geçen “herkes” sözcüğünün yalnız yaşayanlar için düzenleme getirdiği, henüz doğmamış olanı dışladığı söylenebilir. Ceninin 2. madde kapsamında söz konusu edilmesi, hamileliğe son verilmek istendiğinde ortaya çıkmaktadır. ABD’de kürtajın belli koşullarda serbest bırakılmasına ilişkin yasanın, Anayasanın 14. değişikliğine aykırı olduğu iddiasını inceleyen Yüksek Mahkeme; ceninin yaşama hakkının koruması altında olup olmadığı hususuna değinmeden kürtaj yasasını, söz konusu maddeye aykırı görmemiştir. [Roe v Wade 410 U.S. 11(1973)sayılı karar] Bu karardan iki yıl sonra Alman Anayasa Mahkemesi 25 Şubat 1975 tarihli BVerfGE 39,1 sayılı kararında, ceninin anneden bağımsız bir kişiliği olduğunu açıklamıştır.1 Amerikan İnsan Hakları Komisyonu, 6 Mart 1981 tarihli, 23/81 sayılı kararının konusu, yukarıda söz konusu edilen A.B.D yüksek mahkemesinin Roe v Wade 410 U.S. 11(1973) sayılı kararıdır. Komisyon söz konusu kararın, Amerikan İnsan Hakları ve Ödevleri Bildirisinin 1. maddesinin, “her insan yaşama hakkına sahiptir…” tümcesinin 1 Alman Anayasa Mahkemesinin bu konudaki gerekçesi şöyledir: “The fundamental right guaranteed by Article 2, Para-graph 2, Sentence 1, of the Basic Law, as the most fundamental and most original human right, protects, in comprehensive fashion, unborn life as well. This conception of the law is in agreement with the history of its origin and with dominant opinion, is in the tradition of German legal thinking, and can find support in the literal wording of the constitution. Above all, however, only this view of the law does justice to the recognizable function of a constitutional norm.” ceninin yaşama hakkına sahip olduğu şeklinde yorumlanamayacağına karar vermiştir. 2. AİHS açısından durum nedir? Sözleşmeci devletlerin 2. maddeden doğan pozitif yükümlülükleri cenin (Foetus) açısından onları bağlar mı? Bu konudaki AİHM ve Komisyon kararlarını dikkate alarak yanıtlamaya çalışalım. 13 Mayıs 1980, Paton v Birleşik Krallık, 8416/78S sayılı Avrupa İnsan Hakları Komisyon kararına konu olay, başvuran Paton’un eşi Bayan Joan Mary’nin iki aylık hamile iken kürtaj yaptırmak istemesidir. Paton ulusal mahkemeye başvurarak eşinin kürtaj yapmasının engellenmesini istemiştir. Ulusal mahkeme bu istemi reddetmiştir. İnsan Hakları Komisyonunun kararının öne çıkan gerekçelerini şöyle özetleyebiliriz: Komisyon öncelikle 2/1. maddenin “Herkesin yaşamı yasayla korunur” tümcesinde geçen, “herkes” ile “yaşam” kavramlarının kapsamını, diğer bir deyişle ceninin bu kavramlar kapsamında kalıp kalmadığını incelemiştir. Herkes sözcüğü, Sözleşmede tanımlanmamıştır. Bu sözcük, Sözleşmenin 5, 6 ve 8’den 11’e kadar olan maddelerinde ve 13. madde de bulunmaktadır. Belirtilen maddelerdeki “herkes” ten kasıt, doğum sonrasını (postnatally) kapsamaktadır. “Herkes” kavramı açıkça ve hiçbir şekilde doğumdan önce (prenatal) oluşmuş kişiliği, hayatı içermemektedir. 2/1. maddesindeki ölüm cezası verilmesi, 2/2. madde de kesin zorunluluk altında ölümcül kuvvet kullanabilmesi ayrıksı halleri, cenine uygulanabilecek koşullar ve yaptırımlar değildir. Maddede geçen “herkes” sözcüğü doğası gereği doğmuş, yaşayan kişilere atıfta bulunmakta olup, cenine uygulanabilecek bir niteleme içermemektedir. Dolayısıyla “herkes” sözcüğü cenini içermez. Yaşam kavramı da Sözleşmede tanımlanmamıştır. Yineleneceği üzere 2/1 ve 2/2. maddedeki yaşama hakkının ayrıksı halleri, sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemeler ancak yaşamakta olan kişilere uygulanabilir. Ayrıca cenin hamile kadından ayrı bir varlık olarak düşünülemez, yaşaması, yaşamını sürdürmesi, hamile kadına çok sıkı bir biçimde bağlıdır, bağıntılıdır. Buna karşın 2. maddenin cenini içerdiğini kabul edersek, 2. maddede cenin için getirilmiş herhangi bir kısıtlama olmadığı için mutlak bir hak olacak, ceninin varlığı onu taşıyan hamile kadın için ölümcül bir risk olsa bile, kürtaj uygulanamayacaktır. Bunun sonucu ceninin yaşama hakkı, onu taşıyan kadının yaşama hakkından öncelikli olacaktır. 3. AİHM’nin 5 Eylül 2002 tarihli, no. 50490/9, Boso-İtalya kararı, hamileliğin sonlandırılmasıyla ilgilidir. Başvuruda, ilk çözümlenmesi gereken sorun, yaşama hakkı ne zaman başlar sorusunun yanıtı olmuştur. Sözleşmeye taraf devletlerin mevzuatı ve kültürel anlayışları bu konuda ortak bir tutum almaya elverişli olmadığını göstermektedir. Bu nedenle de devletler geniş bir takdir hakkına sahip bulunmaktadır. Tüm bu gerekçeler dikkate alındığında ceninin, 2 Sözleşmenin 2. maddesi açısından hayatın başlangıcı kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. 8 Temmuz 2004, No. 53924/00, Vo v. Fransa kararının konusu isim benzerliği nedeniyle, bir kadının hamileliğine yanlışlıkla son verilmesidir. Mahkeme değişik bir yaklaşım göstermiş, ceninin yaşama hakkının olup olmadığını tartışmaya gerek görmemiştir. Fransız hukukunda bu tür olayların taksirle yaralama çerçevesinde görüldüğünü, bu konuda başarı şansı olan tam yargı davası açılabileceğini, bu nedenle başvuru konusu 2. Madde kapsamında olduğu düşünülse bile başvurunun kabul edilmez olduğuna karar vermiştir. 4. 10 Nisan 2007, No. 6330/05, Evens v Birleşik Kararında (Büyük Daire) aynı görüşler tekrarlanmıştır. Yumurtalık kanseri olan Bayan Evens’dan, kanser operasyonu öncesi temin edilen yumurtalar, Bayan Evans’ın partneri Bay J’den alınan spermler ile suni döllenme yapılarak, elde edilen embriyolar korunmaya alınmıştır. Zira bu embriyolar yumurtalık operasyonundan iki yıl sonra rahme yerleştirilebilecekti. Bu süre beklenirken Bay J ve Bayan Evens’ın ilişkileri sona ermiş, Bay J embriyoların imhasını istemiştir. İngiliz mevzuatı üzerine embriyolar imha edilmiştir. Bayan Evens’ın 2. maddenin ihlal edildiği iddiası, AİHM Büyük Dairesi tarafından kabul edilmeyerek, embriyoların yaşama hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir. 4721 sayılı Medeni Kanunun 28. maddesindeki “Kişilik çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer” hükmünün, birçok ülke medeni kanunlarında yer alması karşısında, bu düzenlemenin Sözleşmedeki yaşama hakkının kapsamının belirlenmesinde etkili olduğunu söyleyebiliriz. 5. Kişinin kendi istemiyle yaşamını sonlandırması, 2. maddenin koruması altında mıdır sorusuna yanıt aramalıyız. Diğer bir deyişle; intihar, intihara yardım ve ötenazi yaşam hakkı kapsamında mıdır sorusunu yanıtlamalıyız. Ötenazi, kişinin yaşamının bir hastalık nedeniyle dayanılamayacak bir hal aldığı durumlarda sonlandırılmasıdır. Bu aktif olarak, bir ilaç zerk edilerek yapılabileceği gibi, pasif bir biçimde gerekli tıbbi sağaltımın sağlanmaması, durdurulması yöntemiyle de gerçekleştirebilir. Pasif ötenazi için birçok ülkede cezai yaptırım öngörülmediğinden geniş bir uygulama yeri olduğu ifade edilmektedir. Buna karşılık aktif ötenazi genelde tüm ülkelerde yasaklandığı bilinmektedir. Burada hekim destekli intihar olarak da adlandırılan yöntem ise ötenazinin en çok tartışmalı alanıdır. Aktif ötenaziden farkı son hareketi hastanın kendisinin yapmasıdır. Dolayısıyla da bunu yapabilecek gücü, yetisi olmalıdır. Belçika, Lüksemburg, Hollanda, İsviçre, ABD'nin Oregon ve Washington eyaletlerinde belli koşullarda ötenazinin serbest olduğu anlaşılmaktadır. 3 6. Ötenaziyi AİHM, 29 Temmuz 2002 gününde Pretty v. Birleşik Krallık kararında incelemiştir. Bayan Pretty 43 yaşında olup, motor-nöron hastalığı nedeniyle bir iki ay içinde tüm vücudunu felç kaplayacak ve ölümü gerçekleşecekti. Hastalığın hiçbir sağaltımı yoktu ve hızlı bir şekilde ilerlemekteydi. Kocasıyla, bu ölümcül koma ile karşılaşmadan önce hayatına son verilmesi konusunda anlaşmıştı. Ancak, İngiliz yasaları intiharı değil, intihar edene yardım edilmesini yasaklamıştı. Bu konuda soruşturma açılmaması için önce savcılıktan izin istendi, kabul edilmemesi üzerine mahkemeye başvuruldu. Sonuçta, Bayan Pretty'nin intihar etmesi için kocasının yardım etmesi ulusal hukuka aykırı bulundu. Bayan Pretty AİHM'ye yaptığı başvuruda yaşama hakkının, devletlerin olumlu yükümlülüğü çerçevesinde yaşamına son vermesine izin verilmeyerek ihlal edildiğini ileri sürdü. Çünkü içinde bulunduğu koşullarda, yaşamına son verilmesi olanağı sağlanmalıydı. AİHM kararlarında intihar eğilimli kişilerin; nezarethanelerde, akıl hastanelerinde, kışlalarda intihar etmelerinin önlenmesi için gerekli önlemleri almaları yolunda devletlere olumlu yükümlülük getirdiğini belirlemişti. AİHM Sözleşmenin 2. maddesindeki yaşama hakkına olumsuz bir şekilde yaklaşılarak, ister kamu otoritesinin isterse üçüncü kişinin yardımıyla olsun yaşama hakkı, ölme hakkını da içerir biçimde yorumlanamaz. Bayan Pretty'nin intiharına yardım izninin ulusal makam ve yargı organlarınca tanınmamış olması, 2. maddenin ihlaline neden olmaz. Diğer bir deyişle, yaşama hakkına olumsuz boyut eklenemeyeceği açıklanmıştır. II Yaşama hakkının özelliği 7. Sözleşmenin 3.maddesiyle birlikte 2.maddesinin, Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerinden birini ortaya koyduğunu, bu sebeple de özenli bir şekilde uygulanması gerektiği AİHM’nin birçok kararında vurgulanmıştır. Bu hak, uluslararası insan hakları hiyerarşisinde en üst değeridir. (Komisyonun, 10 Ekim 1986, Naddaf v Almanya kararı; 22 Mart 2001, Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, Raporlar 2001-II)2 AİHS’nin 2.madde metnine bakıldığında, yalnız yaşama hakkının korunması için hükümler getirilmediğini, aynı zamanda bu hakkın kısıtlanmasının haklı görülebileceği durumları, diğer bir deyişle yaşama hakkının ayrıksı durumlarını da belirlemiş olduğunu görmekteyiz. 2 Gilles Duterte, Avrupa İnsan Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, 2005, Avrupa Konseyi yayını. Söz konusu eserin sistematiğinden kısmen faydalanılmıştır. Ayrıca karar seçiminde de başvurulan kaynaklardan biridir. 4 III 2. madde metninin yapısı 8. 2. maddenin 1.fıkrasında yaşama hakkının yasa ile korunacağı açıklanmıştır. Bu tümceden çıkarılacak ilk ilke, öldürme yasağıdır. Diğer bir deyişle sözleşmeci devletin yetkisi altında bulunan kişilerin yaşam hakkına müdahale etmemesidir. Bu bir olumsuz yükümlülüktür. (negative obligation) Olumsuz yükümlülüğe aykırı davranışlar bu konuda AİHM’nin açık bir belirlemesi olmamasına rağmen 2. Maddenin esastan ihlalleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer taraftan yaşama hakkının korunması veya hakkın kullanılabilmesi için sözleşmeci devletin bazı edimlerde bulunma yükümlülüğü varsa, bu “olumlu yükümlülük” (positive obligation) olarak değerlendirilmektedir.3 Olumlu yükümlülük, somut bir tehlike karşısında kişilerin korunması için devletin koruma önlemi alması yanında, kasten adam öldürmenin suç haline getirilerek, adam öldürme suçlarının soruşturulmasını, faillerinin tespit edilerek, yargı merci önüne çıkarılması, adam öldürme eyleminin tekrarının önlenmesi için caydırıcı yaptırımlar getirilmesini de içermektedir. Bu kabul, 2. Maddenin ihlal edildiği şüphesinin bulunduğu tüm durumlar için geçerlidir. AİHM bazı kararlarında etkili soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğünü “usuli yükümlülük” (procedural obligation) olarak adlandırmaktadır.4 2. Maddenin ikinci tümcesi ve 2. Fıkrasında yaşama hakkının ayrıksı halleri gösterilmiştir. Bunları sırasıyla inceleyebiliriz. IV 2. maddenin konusu (ratione matariae) 9. 2.Maddenin 1. fıkrasında ilk tümcedeki, “herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır” ifadesi sözleşmeci devletlere; insan yaşamını koruyacak cezaî düzenlemeler, diğer bir deyişle kişilerin yaşamına kasteden hareketleri cezalandırma yükümlülüğü getirmektedir. Bu ister taksirle ister kasten veya, ihmal nedeniyle olsun tüm ölümler veya ölüm tehlikesi doğuran yaralanmalar için geçerlidir. Dolayısıyla 2. Madde şüpheli bir ölüm vukuunda işlemeye başlayacaktır. Bu kategoriye devletin denetimi altında vuku bulan ölümleri de katabiliriz. Taksirli ölümlerde 2. Madde kapsamındadır. Ancak, Sözleşmeci devlet görevlilerinin ölümle sonuçlanmasa bile uyguladıkları fiziksel kötü 3 Olumlu yükümlülüğü doğrudan ve dolaylı yükümlülük olarak ikiye ayırabiliriz. Dolaylı olumlu yükümlülük, yaşama hakkına kastedildiği durumlarda, devletin ceza yasasını ve sistemini benzer ihlallerin olmaması için etkin bir ceza soruşturması ile failleri belirleyip, yargı önüne çıkarması yükümlülüğüdür. Bu etkin bir cezai yaptırım verilmesi ve uygulanmasını da içerir. Dolaylı yükümlülüğün taksirli bir şekilde yaşamın son bulması durumunda da uygulama yeri olduğu söylenebilir. Ancak bu kez, tazminat, tam yargı davası ve ceza soruşturması gibi birden fazla iç hukuk yolu varsa, bunlardan birinin tüketilmiş olması yeterli görülmektedir. 4 Şeref Gözübüyük, Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turan Kitabevi, 9.Bası, Ankara 2011 s.160-161 5 muamele, ayrıksı durumlarda 2. madde kapsamında görülebilir. Bu durumda yapılacak değerlendirmede mevcut olguların, 2. maddeyle getirilen koruma içinde kalıp kalmadığı, maddenin konusu ve amacı dikkate alınarak yapılır. (İlhan v Türkiye, no.22277/93 par. 75, ECHR 2000-VII) Jandarmaların tüfek dipçiğiyle ölüme sebebiyet verebilecek bir şekilde yaralayarak yakaladıkları mağdurun ağabeyi tarafından yapılan başvuruda, ölüm meydana gelmese bile 2.maddenin ihlâli iddiasının incelenebileceğini açıklayan AİHM; operasyon sırasında yakalanan mağdurun dövülmesi sonucu başında ölümcül yara meydana geldiğini ve bazı işlevlerini uzun süre yerine getiremediğini, ancak kullanılan kuvvetin AİHS’nin 2.Maddesinin ihlâlini oluşturacak nitelik ve derecede olmadığını, acil tedavi uygulanmadığı konusundaki iddianın da ayrıca incelenmesine gerek bulunmadığına karar vererek, 2.maddenin ihlâli iddiasını kabul etmemiştir. ( Bu başvuruda, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin AİHS’nin 3.maddesinin ihlâli bulunmuştur.)5 10. Buna karşılık, 20 Aralık 2004 tarihli, 50385/99 sayılı Makaratsiz v Yunanistan kararında, polisin dur ihtarına uymayarak kaçan başvuran, diğer araçlara çarparak, içindekilerin yaralanmasına neden olmuş, beş polis barikatını aştıktan sonra lastikleri patlatılarak durdurulmuştur. Tabancasını kullanacağı sanısına kapılan polislerin açtığı ateş sonucu, aracının içinde vücudunun çeşitli yerlerinden dört yara almıştır. Dokuz günlük sağaltım sonunda taburcu olmuştur. Aracında da 16 kurşun deliği tespit edilmiş, üzerinde ve aracında herhangi bir silah bulunmamıştır. AİHM, başvuranın ciddi bir ölüm riski altında kaldığını fakat ölmediğini dikkate alarak, başvuruyu 2. madde çerçevesinde incelemiştir. V. Yaşama hakkının esastan ihlali 11. Yukarıda da belirtildiği gibi temelde devletin 2. Madde çerçevesinde olumsuz yükümlülüğü karşısında söz konusu olmaktadır. Genelde başvuranların, devlet güvenlik güçlerinin ulusal yasaya aykırı olarak örneği yakalama sırasında kasten öldürdükleri iddiaları üzerine dikkate alınmaktadır ve başvuranların iddialarını makul şüphenin ötesinde ortaya koymaları beklenmektedir. Ancak AİHM’nin resen ele alıp incelediği başvurularda bulunmaktadır. Bu konudaki AİHM’nin önemli gerekçeleri bir sonraki paragrafta özetlenmiştir. Sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğü bölümünde ele alınan kararlarda, eğer esastan ihlal varsa ayrıca gösterilmeye çalışılmıştır. 5 27.06.2000 tarihli İlhan-Türkiye kararı, par.75-78. 6 16. Sözleşmeci devletin güvenlik güçlerinin kullandıkları kuvvet sonucu ölümün meydana gelmesi veya ülkedeki terör mücadele ve benzeri durumlar için düzenlenen operasyonların ön şartı olan özenli bir şekilde planlamanın; yakalanmak istenen kişi ile olayla ilgisi bulunmayan kişilerin hayatlarını açık bir ölüm riskine maruz bırakacak biçimde düzenlenmesinde, yaşama hakkının esastan ihlal edildiğine karar verilmektedir. ( 24 Şubat 2005, İseyeva, Yusupova ve Bazayeva v Rusya kararı, par 189-191) Barış zamanında kuvvet kullanılmasını düzenleyen açık ilkelerin olmamasının sonucu polisin sahip olduğu davranış özerkliği çerçevesinde önceden düşünülmemiş ani girişimlerde bulunabilmesini sonucu ölüm riskinin oluşması, esastan ihlal olarak değerlendirilmiştir. (20 Aralık 2004, No. 50385/99, Makaratsiz v Yunanistan kararı. Yargıç Bratza v ark. Muhalefet şerhi) Operasyonların planlanasında, yürütülmesinde, ulusal yetkililerin başvuranların akrabalarının yaşam hakkını koruyamadğı; öldürmelerin gereğinden fazla güç kullanımı olmaksızın operasyon sırasında vuku bulduğunun sözleşmeci devlet tarafından tanıtlanamamasını 2. Maddenin esastan ihlali olarak görülmüştür. (25 Nisan 2006, No.19807/92,Erdoğan ve Diğerleri v. Türkiye) Yakalama sırasında polisin aşırı güç kullanarak başvuranların yakınlarını öldürmesi. Bu karar yaşama hakkının ayrıksı hallerinde detaylı olarak incelenmiştir. (Bk.42.par.) (Nachova ve Diğerleri v. Bulgaristan kararı) VI. Sözleşmeci devletlerin olumlu yükümlülükleri 12. Olumlu yükümlülüğün ne olduğu ve sistematiğini, nezarethanede vuku bulan ölüm ile ilgili 16 Kasım 2000, No. 21422/93, Tanrıbilir v Türkiye kararı çerçevesinde inceleyebiliriz. AİHM, 2. Madde’nin, sözleşmeci devletlerin yetkili makamlarına, bazı koşullarda nezarethanedeki kişiyi başkalarının ya da kendi eylemlerinden korumak için önlem alma yükümlülüğü getirebileceğini, böylesi durumlarda olumlu (pozitif) bir yükümlülüğünün söz konusu olduğunu açıklamıştır. Bu olumlu yükümlülük, yetkili makamlar üzerine olanaksız ya da ölçüsüz bir yük getirmeyecek bir biçimde yorumlanmalıdır. AİHM modern toplumlarda güvenlik güçlerinin görevlerini gerçekleştirirken karşı karşıya kaldığı güçlükleri, insan davranışının her zaman önceden tahmin edilemeyebileceğini, öncelikler ve kaynaklar açısından olası işlemler arasında seçim yapılmasının gerekebileceğini bilmektedir. Sanığın jandarma karakoluna getirildiğinde üzerinin arandığı, kemeri ve ayakkabı bağının alındığı, her yarım saatte bir nezarethanenin kontrol edildiği, gömleğinin kollarını keserek yaptığı iple intihar edeceğini tahmin etmenin çok zor olduğunu belirleyerek, mevcut bilgi ve delillerin ışığında jandarmanın; sanığın intihar edeceğini tahmin etmesi 7 ya da hücresinin önünde sürekli nöbetçi bulundurmasını gerektirecek bir husus da bulunmadığından, 2.maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. 13. 28 Ekim 1998 tarihli Osman v Birleşik Krallık davası kararı, par. 115-122’de AİHM, 2. madde ile korunan yaşam hakkının “olumlu yükümlülük” çerçevesinde değerlendirirken; yetkili makamların bildikleri ya da bilmeleri gereken hayati bir tehlikeyi önlemek için makul ölçülerde beklenebilecek tüm önlemleri alıp almadıklarını dikkate almaktadır. Böyle bir değerlendirme, her bir davanın koşulları ışığında yanıtlanabilecek bir sorudur. Olumlu yükümlülük, devletlerin yasalarından kaynaklanan önlemlerine ek olarak getirilen bir yükümlülüktür. Bu nedenle, şahısların yaşamlarının tehlikede olduğuna dair getirdikleri her iddianın, yetkili makamların önlem almasını gerektirir biçiminde yorumlanmamalıdır. Aynı kararda yer alan bazı önemli gerekçeler şöyledir: Yaşama hakkına ilişkin bir tehdidin varlığı halinde, devletin kişiye koruma sağlaması yükümlülüğü doğabilir. Ancak bu her davanın somut koşullarına göre değerlendirilmektedir. Tehdit üzerine devletin gereken korumayı sağlamadığı iddiasıyla yapılan başvurularda, ihlâl kararları verilebildiği gibi sırf tehdidin dışında, bir hayatın tehlikede olduğunu gösteren herhangi bir bilginin yokluğunda, başvurana koruma verilmemiş olması ihlâl nedeni sayılmayabilecektir. 14. 11 Ocak 2011, No.47304/07, Berü v.Türkiye kararında, devletin olumlu yükümlülüğünün bulunmadığına karar verilmiştir. Bingöl’de Yiğitler köyü dışında beş altı başıboş köpeğin saldırısına uğrayan dokuz yaşındaki Berivan Berü, hastaneye götürülürken yolda ölmüştür. Başıboş köpeklerin, jandarma karakolunun tellerinin 200 metre dışında çöp kutuları yakınlarında yaşadıkları, daha önce hayvanlara, jandarmaya saldırdıkları bilinmektedir. Ancak, köpeklerin iddia edilenin aksine jandarmaya ait olmadığı anlaşılmıştır. Olay günü nöbetçi jandarma çocuğu vurma ihtimali olduğu için ateş edemediğini, ancak alarm vermesi üzerine gelen diğer jandarmaların çocuğu kurtardığını bildirmiştir. İdari mahkemesine açılan tam yargı davası da köpekler başıboş olduğundan reddolunmuştur. AİHM, başıboş köpeklerin jandarmaya ait olduğuna ilişkin güvenilir deliller bulunmadığını kabul etmektedir. Ulusal mahkemeler ölümün başıboş köpeklerden ileri geldiğini belirlemiştir. Daha önce köylülere saldırdıkları, jandarmayı yaraladıkları, sığırları öldürdükleri bilinmekle beraber bunların devletin önleyici önlemler almasını, olumlu yükümlülüğünü gerektirecek etmenler olmadığı kabul edilerek, 2. maddenin ihlalinin bulunmadığına karar vermiştir. 8 15. Bu yükümlülüğe örnek diğer bir dava, LCB v.Birleşik Krallık6 kararında, başvuran bir İngiliz Kraliyet Hava Kuvvetleri görevlisinin kızıdır. Babası 1957–58 yıllarında Pasifik Okyanusundaki nükleer denemelere katılmıştır. Britanya Nükleer Test Malulleri Derneğinin yaptığı araştırmaya göre, bu testlere karışanların çocuklarında büyük oranda kan kanseri görülmüştür. Başvuran 1966’da doğmuş, 1970 yılında kan kanseri teşhisi konulmuştur. Başvurusunda, nükleer teste katılanların çocuklarında ilerde sağlık sorunları doğabileceği konusunda bir uyarı yapılmamış olmasına dayanmıştır. (Diğer bazı başka nedenlerle beraber.) AİHM, kan kanserinin nükleer test nedeniyle oluştuğuna dair yeterli bilimsel veri bulunmadığından, 2.maddenin ihlâlinin oluşmadığına karar vermiştir. Ancak bu kararda devletlerin yaşama hakkı karşısında olumlu yükümlülüğü olabileceğini de ayrıca tartışmıştır. 16. AİHM, Kılıç v.Türkiye davasında, korumanın herkesin kapısına bir polis dikilmesi olarak anlaşılmaması gerektiğini, koruma sağlamanın çok daha değişik yollarının olduğunu açıklamıştır.7 17. Yine yaşama hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin başka bir kararında, ölümcül hastalığın son safhasında olan başvuranın, sağaltımının ani bir şekilde kesilerek sınır dışı edilmesinin, Sözleşmenin 2.maddesi kapsamında devletin olumlu yükümlülüğü açısından incelenebileceğini açıklamış, ancak inceleme sonunda yalnız 3.maddenin ihlâline karar vermiştir.8 18. Olumlu yükümlülük açısından diğer iki önemli karar 4 Mayıs 2000, Öneryıldız v. Türkiye ile 20 Mart 2008, Budayeva v. Rusya kararlarıdır. Öneryıldız başvurusu, İstanbul Ümraniye çöplüğünde sıkışan metan gazının patlaması sonucu çöplükte oturanların ölmesi ile ilgilidir. Budayeva başvurusunda toprak kayması sonucu evler toprak altında kalmış, ölümler meydana gelmiştir. AİHM sanayiden, doğal afetlerden kaynaklanan ciddi risklerin varlığında, devletin gerekli ve etkili idari koruma önlemleri almasını istemektedir. Önlemlerin alınmaması durumunda devlet yaşama hakkı açısından olumlu yükümlülüğünü yerine getirmemiş olacaktır. Riskin gerçekleşmesi sonucu ölüm olmuşsa, önlemleri almayan devlet görevlilerinin etkili bir soruşturmayla tespiti ve cezalandırılması gerekmektedir. Soruşturmanın yapılmaması veya etkin olmaması durumunda, yaşama hakkı bir kez de usulden ihlal edilmiş kabul edilmektedir. 6 9 Haziran 1998 tarih ve 14/1997/798/1001 sayılı. 23 Mart 2000 tarihli, 22492 / 93 sayılı Kılıç v Türkiye kararı. AİHM Kılıç’ın hayatının korunması için önlem alınmamasından ve etkili soruşturma yapılmamasından 2. maddenin iki defa ihlal edildiğine karar vermiştir. Maktul, Şanlıurfa’da Özgür Gündem gazetesi bürosunda çalışıyordu. Ölüm tehditleri aldığı için Valiliğe müracaat etmiş, koruma verilemeyeceği bildirilmişti. 8 AİHM’nin 2.05.1997 tarihli D-Birleşik Krallık kararı 7 9 19. Hastanelerde sağaltım ve ilaç sağlanmasının konu edildiği 21 Mart 2002, No. 65653/01, Nitecki v Polonya kabul edilmezlik kararında AİHM: Sağlık açısından yetkili makamların eylem ve ihmallerinin bazı koşullarda 2. madde kapsamında incelenebileceğini açıklamıştır. Sağlık yönünden devletin “olumlu yükümlülüğü,” sözleşmeci devletin genellikle herkes için geçerli ve uygulanan sağlık hizmetini esirgeyerek, kişinin yaşamını riske attığı zaman söz konusu olabilir. Başvuran ölümcül bir hastalığa yakalanmıştır. Çok pahalı olan ilacın %70 bedelini ulusal sağlık fonu ödemektedir. Geriye kalan %30 unu başvuranın ödeme olanağı bulunmamaktadır. Bu konuda Sağlık Bakanlığı ve yerel yönetime yaptığı başvurular kabul görmemiştir. Başvuran pahalı olan ve sürekli kullanılan ilacın parasının devlet tarafından karşılanmamasının 2. maddeye aykırı olduğunu ileri sürmüştür. İlaç bedelinin büyük bir kısmının devlet tarafından karşılandığı dikkate alındığında, 2. madde açısından sözleşmeci devletin yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiası kabul edilmez bulunmuştur. Benzer şekilde 30 Kasım 2000, No.39712/98, La Parola ve diğerleri v İtalya kararında % 100 sakat olduğu kabul edilen küçüğün bakımı ve sağaltımı için İtalya devletinin para yardımı yapmadığından işsiz olan anne-baba 2. maddenin ihlal edildiği iddiasıyla başvuruda bulunmuştur. AİHM, sürekli biçimde anne-babaya yardım yapıldığı, yardımın miktarına bakıldığında devletin olumlu yükümlülüğü yerine getirdiğini açıklamış, ihlal iddiasını kabul görmemiştir. 20. Olumlu yükümlülük açısından son kararlardan biri 14 Aralık 2010 tarihli, 2668/07, 6102-30079/08 ve 7072 ve 7124/09 sayılı Dink v Türkiye kararıdır. Ermeni kökenli gazeteci Hırant Dink yayımladığı bazı yazılar nedeniyle aşırı milliyetçilerin husumetini çekmiştir. Bu yazılar nedeniyle yargılanırken, mahkeme önünde aleyhine gösteriler yapılmıştır. Dink 19 Ocak 2007 günü İstanbul’da öldürülmüştür. AİHM’nin kabulüne göre: İstanbul Cumhuriyet Savcılığı ve İçişleri Bakanlığı müfettişlerinin yaptığı soruşturma ve incelemeler neticesinde, olası fail ile onu destekleyen iki kişinin Dink’i öldürme planından Trabzon emniyet güçleri ile Jandarmanın haberdar olduğu, 17 Şubat 2006 tarihinde bu bilginin İstanbul Emniyetine iletilmesine rağmen eşgüdümlü hareket edilerek gerekli önlemler alınmadığı belirlenmiştir. Olayın özel koşulları karşısında Dink’in yaşamına kasteden yakın ve gerçek bir risk söz konusu iken yetkililer makul bir şekilde böyle bir riskin gerçekleşmesini engelleyecek önlemleri almamışlardır. 2. Madde esastan ihlal edilmiştir. Dink’in yaşamının korunmasına ilişkin önlemleri almayan, Trabzon’daki polis ve jandarma ile İstanbul polis görevlileri hakkında soruşturma açılarak, sorumlu olanların belirlenip cezalandırılmalarının sağlanmaması nedeniyle usulden ikinci maddenin ihlali bulunmuştur. 10 VII. Usuli açıdan olumlu yükümlülük 21. Sözleşmeci devletin hayati tehlike halinde koruma önlemleri almasının yanında, şüpheli ölümlerde özellikle de güvenlik güçlerinin ölümcül kuvvet kullanmaları veya devletin kontrolündeki kişilerin ölümü durumunda failin tespiti ve yargı önüne çıkarılmasına yönelik etkin, hızlı ve tam bir soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Etkin soruşturma yapılmaması veya ceza sisteminin bu tür eylemlerin tekrarlanması için yeterli caydırıcılık sağlayamaması halinde, AİHM 2. Maddenin usulden ihlaline karar vermesi nedeniyle, usuli yükümlülük başlığı altında incelenmekteyiz. Sözleşmeci devletin görevlileri tarafından ölümcül kuvvet kullandığına ilişkin somut deliller bulunduğunda, yasa dışı öldürme iddialarını çevreleyen hususların etkili bir şekilde soruşturulması konusunda sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğü (positive obligation) bulunduğu açık bir şekilde ortaya konulmuştur. [bu konuda benzer kararlar; 27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (par.161); 19 Şubat 1998 tarihli Kaya v. Türkiye; 10 Mayıs 2001 tarihli 25781/94 sayılı Kıbrıs v. Türkiye kararı( par. 131)]; 22. Doğal olmayan, şüpheli ölümlerde etkili soruşturma yapma yükümlülüğü sözleşmeci devlet için olumlu bir yükümlülük kabul edildiğine göre, devlet görevlilerinin karışmadığı ölümlerde de aynı yükümlülük söz konusudur. Bu konuda örnek kararlar şunlardır: 28 Temmuz 1998 Ergi v Türkiye kararı, par. 82; 2 Eylül 1998 tarihli 63/1997/1054 sayılı Yaşa v Türkiye kararı, par. 100; Tanrıkulu v Türkiye kararı [BD],No. 23763/94, par. 103)9 10 Bu kararların arasından Yaşa v. Türkiye kararına yakından bakabiliriz. Dava konusu olayda başvuran Özgür Gündem gazetesi sattığı için saldırıya uğramış ve ateşli silahla sekiz yerinden yaralanmıştır. Başvuran, saldırının güvenlik güçleri tarafından yapıldığını iddia etmiştir. Mahkeme kararında, söz konusu saldırının güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirildiği konusunda, şüphenin ötesinde bir delil olmadığı için 2. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Ancak, başvuranın hastanede alınan ilk ifadesinde belirttiği üzere, saldırının güvenlik güçleri tarafından yapılabileceği olasılığı dikkate alınmadan, bu hususta hiçbir araştırma yapılmadan soruşturmanın yürütülmesi bir eksiklik olarak görülerek, 9 Söz konusu kararlar, Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, 2005 Avrupa Konseyi Basımı eserin 38. sh. Alınmıştır. Dutertre, söz konusu kararlarda işaret edilen soruşturma eksikliklerini devletin olumlu yükümlülüğü olarak değerlendirmiştir. 10 AİHM, etkin bir soruşturma yapılmaması durumunda, 2. maddenin usulden ihlal edildiğine karar vermekte, ayrıca açık bir olumlu yükümlülükten bahsetmemektedir. Koruma önlemi alınmaması durumunda 2. maddenin devletin olumlu yükümlülüğü açısından ihlal edildiğini açıklamaktadır. Bunun dışında yalnız 2. maddenin ihlal edildiğini açıkladığı kararları da vardır. Hem esastan hem de usulden ihlal gördüğünde, ayrı ayrı 2. maddenin iki defa ihlal edildiği belirtilmektedir. 11 2. Maddenin yalnız usulden ihlaline karar verilmiştir. Aynı husus yukarıda belirtilen Ergi kararında, olumlu yükümlülüğün yalnız devlet görevlilerinin katıldığı olaylara hasredilemeyeceğini, şüpheli ölümü öğrenen yetkili makamların kendiliğinden (ipso facto) ölümü çevreleyen koşulların etkili bir biçimde soruşturmaları gerektiği yinelenmiştir. 23. Ülkemizde aile içi şiddet bağlamında Opuz başvurusuna da değinmeliyiz.11 Opuz’un annesi A.O. ile dini nikâh ile evlenmiştir. Opuz da daha sonra A.O.’nun oğlu H.O ile 12 Kasım 1995’te evlenir. Bu evlenmeden sonra aralarında çıkan geçimsizlik nedeniyle, 10 Nisan 1995, 11 Nisan 1996, 5 Şubat 1998, 4 Mart 1998, 29 Ekim 2001 tarihlerinde H.O; arabayı üzerlerine sürerek başvuranın annesini hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamak dâhil, kesici alet ve darp suretiyle beş ayrı olayda, başvuran Opuz ve annesine saldırıda bulunmuştur. 20 Mart 1998 tarihinde Opuz, H.O’dan boşanma davası açmıştır. AİHM’nin belirleyemediği bir tarihte boşanma kararı verilmiştir. En son Opuz’un savcılığa yaptığı, H.O’nun tehdit ettiği yolundaki başvuru, diğer önceki beş saldırı olayında olduğu gibi sonuçsuz kalmıştır. (Düşme, takipsizlik veya beraat kararları gibi) H.O’ya bir kez üç ay hapis cezası verilmiş ve paraya çevrilmiştir. (Annenin üzerine araba sürerek yaralamaktan) Bir kere de etkili eylemden para cezası verildiği anlaşılmaktadır. 14 Kasım 2001 tarihinde H.O’nun Opuz’u tehdit etmesi üzerine savcılığa yapılan şikâyette yine takipsizlik kararıyla sonuçlanmıştır. Boşanma kararından sonra Opuz ile annesi İzmir’e taşınmak üzere hazırlandıklarında, 29 Ekim 2001 tarihinde H.O., ev eşyasının taşındığı kamyonetin önünde oturan Opuz’un annesini ateş ederek öldürmüştür. Bu olay öncesi başvuran Ailenin Korunması Kanunu uyarınca, koruma sağlanması hususunda Savcılığa başvurmuş ancak herhangi bir koruma önlemi alınmamıştır. Yaşama hakkı açısından yaptığı başvuruda Opuz: aile içi şiddetin resmi makamlar tarafından hoşgörü ile karşılandığını, bu nedenle önlem alınmadığını, annesi ve kendisinin saldırganın merhametine terk edildiğini belirtmiştir. AİHM, yetkili makamların Opuz ve annesinin başvurularından sonra H.O’nun ifadesini alıp serbest bıraktıklarını; ölümden önceki savcılığa yapılan müracaat üzerine yine ifade alınmakla yetinildiğini ve iki hafta hiçbir önlem alınmadan beklenildiğini dikkate alarak, 2. maddenin olumlu yükümlülük yönünden ihlaline karar vermiştir.12 AİHM’ye göre soruşturma ve yargılama açısından; 2. maddenin birinci tümcesi dolaylı bir şekilde, suçlunun bulunup 11 9 Eylül 2009 tarihli 33401/02 sayılı Opuz v Türkiye kararı. Söz konusu kararın diğer ilgi çekici bir özelliği AİHM ilk defa 2. madde ile birlikte 14. maddenin ihlaline karar vermesidir. 12 27 Şubat 2002 tarihinde başvuranın annesi savcılığa başvurarak, ölüm tehditlerinin arttığını, yakın bir ölümcül tehlike içinde olduklarını, önlem alınmasını istemiştir. Önceki 19 Kasım 2001 tarihli dilekçesinde anne yine ölüm tehdidi aldıklarını ve H.O’nun silah taşıdığını bildirmiştir. Ancak ifade alınmanın yanında başka bir önlem alınmadığı AİHM kararında belirtilmektedir. 12 cezalandırılması için etkili ve bağımsız bir adli sistemin oluşturulması yönünde devlete olumlu yükümlülük getirmektedir. Bunun gerçekleşmesi, öncelikle makul çabukluk gerektiren etkili bir soruşturmanın varlığıdır. Ölümcül kuvvete hızlı bir soruşturmayla verilecek karşılık, yasa dışı eylemlere karşı hoşgörü olduğuna ilişkin kamuoyunda oluşabilecek yanlış kanaatleri engeller. Söz konusu olayda sanık, Opuz’un annesini öldürdüğünü itiraf etmesine rağmen failin altı yıldan fazla süren bir yargılamasının, öldürme gibi ağır bir suçun yeterli çabuklukta bir karşılığı olduğu söylenemez. Bu davada, ceza adaleti sisteminin yasa dışı eylemlerin önlenmesini sağlayacak uygun bir caydırıcılık etkisine sahip olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla 2. maddenin ihlaline karar verilmiştir.13 VIII. Usuli yükümlülük çerçevesinde tam ve etkin soruşturma nasıl yapılır? 24. Hugh Jordan v. Birleşik Krallık davasını bir örnek olarak inceleyebiliriz. Bu dava özde 2. maddenin 2. fıkrasında yer alan güvenlik güçlerinin “ölümcül kuvvet” kullanmasıyla ilgilidir. Ancak, aynı zamanda etkin bir soruşturmanın nasıl olması gerektiği konusunda yeterli açıklamalar içermesi nedeniyle aşağıda ana hatlarıyla anlatılmıştır. Ayrıca AİHM, “Hugh Jordan v. Birleşik Krallık” davasında, bu başvurunun karar tarihi olan 4 Mayıs 2001’e kadar, 2.maddenin uygulanmasıyla ilgili getirdiği bazı ilkeleri özetleyerek açıklamıştır. Bu açıdan karar önemlidir. Söz konusu kararın gerekçesinden aşağıdaki çıkarımları yapabiliriz: a) Devlet görevlilerinin hareketlerinin sonucu ölüm meydana gelmişse, etkili bir resmî soruşturma yürütülmelidir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşama hakkını koruyan iç hukukun etkin bir şekilde uygulanması, devlet görevlilerinin böyle bir suçu işlemeleri söz konusu ise, sorumlu olanların ortaya çıkarılarak hesap vermelerinin sağlanmasına yönelik olmalıdır. b) Devlet görevlilerince işlendiği iddia edilen bir ölüm olayının soruşturmasının etkin olabilmesinin en önemli koşullarından biri, soruşturmayı yürüten kişilerin, olaya karıştığı iddia edilen görevlilerden bağımsız olmalarıdır. Buradaki bağımsızlık sadece hiyerarşik ya da kurumsal bir ilişkinin olmaması şeklinde anlaşılmamalıdır, soruşturmanın yürütülmesinde bu bağımsızlık görülmeli, soruşturma makamlarının bağımsız bir görüntüsü vermelidir. [Bir başvuruda 13 AİHM kararın gerekçesinde, iki defa 2. maddenin ihlalini açıklamışsa da, hüküm kısmında başvuranın annesinin ölümü nedeniyle bir kez 2. maddenin ihlaline karar vermiştir. Ayrıca 3. maddenin de ihlali bulunmuştur. Burada, ölümcül silahı kullanan, başvuranın sabık kocasıdır. Olaya doğrudan karışan bir devlet memuru bulunmamaktadır. Soruşturma ve yargılamanın yapılmaması 2. madde açısından olumlu yükümlülük çerçevesinde değerlendirilmiştir. 13 AİHM; terör örgütü mensuplarıyla bir köyde çıkan silâhlı çatışma esnasında, güvenlik güçlerinin ateşiyle bir kızın öldüğü iddiasıyla yapılan başvuruda, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısının, ağırlıklı olarak olaya karıştığı iddia edilen jandarmaların sunduğu bilgiyi ve belgeleri esas alması, sadece onlara dayanması nedeniyle, soruşturmanın yürütülmesinde savcının bağımsız bir görüntü vermediğine karar vermiştir. (28 Temmuz 1998 günlü Ergi v. Türkiye davası kararı, par. 83-84)] c) Soruşturma, kullanılan ölümcül kuvvetin, ölümün meydana geldiği yer ve zamandaki tüm koşullar dikkate alınarak, mazur görülüp görülmeyeceğini, görülmüyorsa sorumlu olanların belirlenerek mahkeme önüne çıkarılmalarını sağlayacak bir biçimde yürütülmelidir. Yetkili makamlar, olayla ilgili delillerin toplanması için gerekli tüm adımları atmalıdırlar. Bu adımlar, tanıkların ifadesi, adlî tıp tekniğine uygun incelemeler yanında maktulün üzerinde bulunan yaraların, kurşun giriş çıkışları v.b eksiksiz bir kaydını içeren, klinik bulguları nesnel bir şekilde analiz ederek ölüm nedenini belirleyen otopsi raporunu da içerir. Soruşturmadaki ölüm nedenini ya da suçluların belirlenmesini engelleyecek herhangi bir eksiklik, soruşturmanın etkinliğine zarar verebilir. Bu nedenle ölümle biten bir çatışmaya katılan tüm güvenlik güçlerinin dinlenmesi, olayda kullandıkları silâhların ve olay yerinde boş kovan ve çekirdeklerin usulüne göre toplanarak balistik incelemesinin yapılması, kurşunların duvarlarda, kapı ve pencerelerde bıraktığı izlerin tespitiyle, atışların dışarıdan ve içerden atılma durumlarının, otopside silâh yaralarının bitişik, yakın veya uzak atış sonucu mu olduğunun belirlenmesi gerekir. Toplanan tüm deliller; tanıkların ve olaya karışanların ifadeleri birbirleriyle ve toplanan delillerden elde edilen verilerle karşılaştırarak denetlenmelidir. Birden fazla silah kullanılmışsa, hangisinden yapılan atışla meydana geldiği ortaya çıkarılması gerekir. Bu adımlardan birinde olabilecek noksanlık, soruşturmanın güvenilirliğini azaltacağı gibi, soruşturmanın etkin bir şekilde yapılmaması nedeniyle 2.maddenin ihlâline neden olacaktır. d) Bazı özel durumlarda soruşturmaların hızlı bir şekilde yürütülmesini engelleyen durumlar ortaya çıkabilir. Ancak ölümcül güç kullanılması durumunda, soruşturma makamlarının hızlı bir şekilde yürütülen soruşturmayla verecekleri mesaj, halkın hukukun üstünlüğüne sahip çıkmalarını sağlayacak bir güven ortamının oluşması için elzem olduğu gibi, gizli anlaşmaların veya yasaya aykırı olarak kullanılan ölümcül kuvvete karşı bir hoşgörünün oluşmasına da engel olur. 14 e) Aynı nedenlerle, gerek kuram gerek uygulamada hesap verebilirlik ilkesine uygun davranılabilmesi; halkın soruşturma ve sonuçları üzerinde belli bir denetim yetkisine sahip olmasını gerektirir. Bu denetimin derecesi olaydan olaya değişebilir. Ancak her durumda maktulün en yakın akrabası, kendi meşru çıkarını koruyacak ölçüde soruşturmaya katılmalı veya katılma olanağı sağlanmalıdır. ( Gül v. Türkiye başvurusunda; maktulün ailesinin soruşturma dosyasına ulaşamamasını da 2. madde kapsamında bir ihlâl nedeni olarak görülmüştür.) 25. Bazı durumlarda, soruşturmada eksiklikler bulunmasına rağmen, AİHM kabul edilmezlik kararı vererek işin esasına girmemektedir. Bu konuda, 5 Ekim 1999 tarihli, 33677 / 96, Grams v. Almanya kabul edilmezlik kararını örnek gösterebiliriz. Kızıl Ordu Fraksiyonu üyesi olduğundan şüphenilen Wolfgang Grams’ın bir tren istasyonunda, 27 Haziran 1993 günü Alman Fedaral Polisi özel birliği GSG-9’in operasyonunda ölü ele geçirilmiştir. Operasyon, Grams ile suç ortağı Birgit Hohefeld’in yakalanması için yapılmış, çıkan silahlı çatışmada, bir polis ve Grams ölmüş, diğer bir polis ile demiryolu görevlisi yaralanmıştır. Hohenfeld sağ olarak ele geçmiştir. Başvuranlar (Grams’ın anne ve babası) Grams’ın eli hastanede parmak izi için yıkandığını, bu nedenle tabanca ile ateş edip etmediği hususunun belirlenmediğini; üzerinde Grams’ın kanının bulunduğu polis ceketinin incelemeye gönderilirken kaybolduğunu; Grams’ın tabancası üzerinde önce biyolojik test yapıldığından, parmak izi incelemesinin yapılamamasını, soruşturmadaki eksiklikler olarak ileri sürmüşlerdir. AİHM’de soruşturmadaki bu eksiklikleri kabul etmektedir. Rostock istinaf mahkemesi, Grams’ın intihar ettiğini belirlemiştir. Bu tespit, soruşturma savcılığının görüşü ile çelişmektedir. AİHM’ye göre bu eksiklikler daha ileri soruşturma ile giderilemez, bu durum polisin suçlanması gerektiği anlamına gelmez. Grams’ın başına ateş edildiğine ilişkin spekülasyon, doğrudan görgü tanığı olmadığına göre, soruşturmadaki eksikliğe atfedilemez. Dolayısıyla, istinaf mahkemesi tespitlerini adli tıp uzmanlarının raporlarına dayandırmıştır. Mahkeme, yetkili makamların ve başvuranların şikâyet ettiği soruşturma eksikliklerinin, polis memurlarının suçlanmasını haklı çıkaracak bir sonuç vereceğine kani olmamıştır. Başvuru AİHS’nin 2. maddesi açısından temelsiz bulunmuştur.14 14 Kararın dili Fransızcadır. Mahkeme web sitesinde tam olmasa da bütününe yakın olduğu düşünülen İngilizce çevirisi vardır. Orijinal Fransızca metne ulaşılamamıştır, ya da Hudoc karar arama sistemine konulmamıştır. Kararda yer alan kabul edilmezlik gerekçeleri yeterli açıklığı taşımamaktadır. Altmış tanık dinlendiği halde, görgü tanığı olmadığı, buna karşın başvuranların dinlenmesini istediği görgü tanıklarının ifadelerinin güven verici olmadığı belirtilmektedir. Kararda en azından; silahını kullanan polislerin, yaralanan demiryolu görevlisi, yaralı polisin ifadelerine yer verilebilirdi. Çatışmada öldüğü söylenen polis tren istasyonundaki çatışmada ölmüşse bunun nasıl olduğu açıklanmalıydı. Kararın içeriği bu olayların eş zamanlı olmadığını düşündürmektedir. Yine yakalanan diğer şüphelinin nerede yakalandığı, neler söylediği de önemlidir. Kararda, Alman savcılığı görüşü ile Rostok İstinaf Mahkemesi kararlarının uyumlu olmadığı belirtildiği 15 Bütün bu açıklamalardan ve 2.maddenin 1.paragrafının ikinci tümcesinde yer alan “hiç kimse kasten öldürülemez” hükmünden de anlaşılacağı gibi devlet, kasten öldürmeme yükümlülüğü altındadır. Bu bir yapmama, diğer bir deyişle, devletin negatif yükümlülüğüdür. Ölümün güvenlik güçlerinin karışması sonucu meydana gelmesi durumunda ise 2. maddeye uygun bir güç kullanımının olup olmadığının tam ve etkin bir şekilde soruşturulması ise, devletin olumlu sorumluluğunu oluşturur. 26. AİHM’nin 2008 yılında verdiği Ali ve Ayşe Duran kararına15 konu olay, 26 yaşındaki Bayram Duran’ın nezarethanede dört polis memuru tarafından dövülerek öldürülmesi iddiasıdır. AİHM, 2. ve 3. maddenin gereği resmi soruşturma evresi sonunda dava açılmışsa, soruşturma ve yargılamanın bir bütün olarak yaşamın yasa ile korunması olumlu yükümlülüğü ile kötü muamelenin yasaklanmasını temin edecek etkenliğe sahip olması gerektiğini açıklamıştır. Tüm soruşturmaların, mutlaka mahkûmiyet veya belli bir yaptırım ile sonuçlandırılması gerekmez. Ulusal mahkemeler her durumda, hayati tehlike doğuran suçlarda, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe ağır saldırı durumlarında failleri cezasız bırakmamalıdır. (par.61) Ulusal mahkeme kararını verirken; 2. ve 3. maddeler açısından adli sistemin caydırıcı yeri ve ağırlığı, yaşama hakkı ihlalinin önlenmesi, kötü muamele yasağına aykırı davranılmaması hususundaki görevini dikkate alarak önündeki davayı incelemelidir. (par.62) Polislere verilen cezanın infazının askıya alınması cezanın caydırıcı etkisini azaltır. Bu durumda devlet, kişinin yaşamı ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü yasa ile koruma yükümlülüğünü ihlal etmiş sayılır. (par.72) Görüldüğü üzere, ceza davası sonunda caydırıcı olmayan bir ceza verilmiş olması veya cezanın ertelenmesi, sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir.16 27. Ölümcül olaylarla ilgili başvurularda, devletin faili belirlemesi ve cezalandırılması için esas olan soruşturmadır. Bunun yanında tam yargı davası veya hukuk mahkemesinde tazminat davası açılması gibi diğer iç hukuk yollarının varlığı, muhakkak bu tür iç hukuk yollarının tüketilmesini gerektirmez. Çünkü tazminat davalarının başarılı olması, büyük oranda ceza soruşturmasının etkin olmasıyla bağlantılıdır. İç hukuk yolunun tüketilmesi için tazminat davası halde, bu uyumsuzluğun hangi noktada olduğu açıklanmamıştır. AİHM belki de ilk defa, soruşturmadaki eksiklik sonuca etkili değildir yolunda değerlendirme yapmaktadır. 15 8 Temmuz 2008, no. 42942/02, Ali ve Ayşe v Türkiye kararı. 16 Denizli ağır ceza mahkemesi, itiraf alma amacı olmadığından, sanıkların eylemini işkence nedeniyle ölüm yerine, öldürme kastı olmaksızın darp sonucu ölümden, TCK’nun 452 ve 59. Maddeleri uyarınca, 2 yıl 9 ay 10 gün hapse mahkûm edilmişlerdir. 4616 sayılı yasa uyarınca bu cezaların infaz edilmemesi kararı verilmiştir. 16 açılmasının istenmesi, devletin soruşturma yükümlülüğünü temelsiz hale getirir. Başvuran Khashiyev’e Nazran Bölge Mahkemesi 26 Şubat 2003 tarihli kararıyla 675,000 ruble maddi ve manevi tazminat takdir etmiş, tüm tazminat devlet tarafından ödenmiştir. Bu ödemenin Kashiyev’in mağduriyetini ortadan kaldırmadığı kabul edilerek, esas iç hukuk yolu olan soruşturmanın etkin olup olmadığı araştırması yapılmıştır. 17 IX. Sözleşmeci devletin denetimindeki yerlerde vuku bulan ölümler 28. Devletin denetimi altında vuku bulan ölüm olaylarında AİHM, öldürücü bir kuvvet kullanılmasa bile devlet organlarının öncelikle ölümün nedenini ve nasıl meydana geldiğinin makul bir açıklamasını yapmak zorundadırlar. Burada tanıtlama görevi devletin üstündedir. Ayrıca özelliğine göre bu tür ölüm olayları, özellikle de güvenlik güçlerince yakalandıktan sonra ölüm tehlikesi altında kaybolmalarda değişik yaklaşımlar benimsenmiştir. Dolayısıyla bu tür olaylar özelliklerine göre bölümlenerek birer örnek karar çerçevesinde aşağıda incelenmişlerdir 29. Gözaltına alındıktan sonra kaybolan kişilerin öldükleri kabul ediliyorsa, yaşama hakkının ani ihlali söz konusudur. Bazı durumlarda sürekli ihlal olarak da değerlendirmektedir. Başvuranın oğulları güvenlik güçlerince gözaltına alındıktan sonra nerede oldukları ve akıbetleri hakkında altı buçuk yıl bir bilgi alamamış olması karşısında, çocuklarının gözaltında öldüğü kabul edilmiştir. Bu varsayımda, başvuranın iki oğlunun yakalanmasından sonra, onlara ne olduğu yolunda yetkili makamların ikna edici bir açıklama getirememiş olmalarının da dikkate alındığı anlaşılmaktadır.18 Akdeniz ve diğerleri v Türkiye kararının konusu, güvenlik güçlerinin kırsal alanda açıkta, 10-12 gün kadar on bir kişiyi muhafaza altında almasıyla ilgilidir. Bu kişilerin serbest bırakıldığı yetkili makamlarca ileri sürülse de, geçen yedi yıl içinde kendilerinden hiçbir haber alınamamıştır. Ülkenin Güney Doğusunda kimseyi bilgilendirmeden gözaltına alınmanın doğurdu tehlike, kişilerin korunmasında ceza hukukunun etkin olmaması, güvenlik güçlerinin gözaltıyla ilgili hususlarda sorumlu tutulmamaları dikkate alındığında; devlet on bir kişiyle ilgili tatmin edici makul bir açıklama getiremediğine göre adı geçenlerin ölmüş oldukları kabul edilmiş ve başvuru 2. madde açısından incelenmiştir.19 ( Benzer gerekçelere, 25 Mayıs 1998 gün ve Kurt v Türkiye kararı par.99; 22 Mayıs 2001 gün ve 24490/94 sayılı Sarli v Türkiye kararında yer verilmiştir.) Ülkemizin güney doğusu ile benzer şekilde 17 18 19 (24 Şubat 2005 tarihli, 57942 / 00 sayılı Khashiyev ve Akayeva v Rusya kararı par.40,41 ve 116-123) 27 Şubat 2001 tarihli Çiçek –Türkiye kararı 31 Mayıs 2001 tarihli, no.23954/94, Akdeniz ve diğerleri v Türkiye kararı (par.88-90) 17 Çeçenistan ile ilgili başvurularda Mahkeme genelde, zorla kaybolmaların olduğuna ilişkin raporların bulunmasını, yetkililerin başvuranlardan yakınlarının gözaltına alındığına ilişkin delil göstermelerini istemesini dikkate alarak, bu kişilerin öldüklerini kabul edegelmiştir. (ani ihlal) 20 Varnava ve diğerleri21 kararında, AİHM yakalandıktan sonra kaybolan kişiler ile ilgili değişik bir yaklaşımda bulunmuştur. Bu davada başvuranlar, yakınlarının Kıbrıs’ta Türk Ordusunun Temmuz 1974’te yaptığı harekâtta yakalandıklarını ancak bir daha kendilerinden haber alınamadığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, uluslararası bir çatışmanın söz konusu olduğu ve iki ordunun savaştığını, mevcut bu durumun kişilerin yaşamını tehdit ettiği ve tehlikeye soktuğunu, bunun ise yukarıda belirtilen kararlardaki durumdan farklı olduğunu açıklamıştır. Bu ortamda kaybolan dokuz kişiye ne olduğunun ve akıbetlerini açığa çıkaran etkili bir soruşturma yapılmadığı için yaşama hakkının sürekli ihlalini kabul etmiştir. (par.130-133) Belirtilmelidir ki, 1974 yılından beri kayıp kişilerin, ölmüş olmaları olasılığı daha yüksek olmasına rağmen insancıl hukuk kuralları uyarınca, soruşturma yapılması zorunluluğuna dayanılarak kaybolmaların sürekli ihlal niteliğinde görüldüğü anlaşılmaktadır. 30. Nezarethanede ve devletin denetimindeki yerlerde vuku bulan ölümlerin, 2. madde açısından ayrı bir önemi bulunmaktadır. Nezarethanede vuku bulan ölüm ve yaralanmalarda, bunların nasıl olduğu konusunda devletin makul bir açıklaması olmalıdır. (Selmouni v Fransa, no. 25803 / 94; 27 Haziran 2000 tarihli Salman v Türkiye, no. 21986 /93) Çünkü kişi nezarethanede savunmasız durumdadır, yetkililer onları korumak yükümlülüğü altındadırlar. 24 Haziran 2005, No.21894/93, Akkum ve Diğerleri v Türkiye kararından sonra, AİHM bu yaklaşımın yalnız nezarethaneler için değil, fakat paralel bir şekilde devletin denetimi altındaki diğer yerlerde de geçerli olduğunu kabul etmiştir. Nezarethane ve devletin denetimi altındaki yerlerde vuku bulan ölümler altı başlık altında toplanabilir.22 Buna göre: i. Kuvvet kullanılmasıyla vuku bulan ölümler: 27 Haziran 2000 tarihli, 21986/93 sayılı Salman v Türkiye kararında; sağlıklı ve hiçbir yarası, beresi olmadan nezarete alınan Agit Salman nezarethaneden hastaneye acilen götürülürken ölmüştür. Otopsi raporunda, sol ayak bileğinde yaralar ve şişlik 20 10 Ocak 2008 tarihli, Varnava ve diğerleri v Türkiye kararı par. 130 a.d.karar. 22 İngiltere Adalet Bakanlığı bünyesindeki, “Independent Advisory Panel on Deaths in Custody” adlı kuruluş tarafından düzenlenen bir raporda, nezarethane ve devletin denetimindeki yerlerde oluşan ölümleri, AİHM kararları çerçevesinde altı başlık altında toplamıştır. Bu bölümlemede söz konusu rapor esas alınmıştır. Reports on the İAP’s Work Stream Considering Investigations of Deaths in Custody-Compliance with Article 2 ECHR.” İapdeathincustody.independent.gov.uk/wp-content-uploads/2012/01/IAP-workstream-Poper-onArticle-2-complaint-investigation” (30 Mart 2012)(par.1.6) 21 18 bulgulanmış, göğüsteki bere ve göğüs kemiğindeki kırılma sonucu ölümün meydana geldiği belirlenmiştir. Bu yaralanmaların ne şekilde olduğu konusunda devlet makul bir açıklama getiremediği, göğüs kemiği kırığının nezarethanede kalp masajı yapılırken olduğu iddiası da inandırıcı bulunmadığı için 2. maddenin ihlali kabul edilmiştir. ii. denetimsizlik ve özensizlik sonucu oluşan ölümler: Bir kavgaya karışan Tais, hastanede muayeneyi kabul etmemiş, el, ayak ve göğsüne vurulan coplar ile sakinleştirilerek muayenesi yapılabilmiştir. Sarhoş olduğu görülen Tais ayılması için karakolda bir odaya kapatılmıştır. AİDS hastası olan Tais sabah saat 07.00 sularında kapatıldığı odada; dışkılamış bir halde, kan gölü içinde ölü bulunmuştur. Otopsi raporunda: kaburga kırığı, başta yaralanmalar bulunduğu, ölüm nedeninin dalak yırtılması olduğu tespit edilmiştir. Hastaneden çıkarken fiziksel ve psikolojik olarak çok kırılgan olduğuna dair belirtiler bulunan Tais’in, odasında sabaha kadar bağırmasına rağmen gerekli denetimin yapılmaması, zamanında tıbbi yardımda bulunulmaması nedeniyle 2. maddenin ihlaline karar verilmiştir. Karakolda vuku bulan bu ölüm olayının soruşturması on yılda tamamlanmış, sorgu yargıcı görevli polisleri ölümden dört yıl sonra dinlemiştir. Aynı karakolda nezarethaneye konulan Tais’in kız arkadaşı, görevli polislerle yüzleştirilme yapılarak dinlenmemiş, ikinci uzman raporu ölümden üç yıl sonra alınabilmiştir. Sonuçta ölümün nasıl meydana geldiği soruşturmayla belirlenememiştir. Bu durumda etkili ve hızlı bir soruşturma yapıldığı söylenemeyeceği için soruşturmanın etkinliği açısından da 2. madde ihlali söz konusudur. 27 Nisan 2006, No.46252/99, Ataman v Türkiye kararında, askerlik görevini yapan başvuranın oğlu ağır psikolojik sorunları nedeniyle, önce Malatya sonra Ankara Mevki askeri hastanesinde tedavi görmüştür. Tedavi sonrası geldiği birliğinde, nöbet tutarken G-3 silahıyla intihar etmiştir. Mevki hastanesindeki doktorların birlik komutanını ikaz etmedikleri, psikolojik sağaltımdan yeni gelen kişiye ölümcül bir silah verilip verilmeyeceği konusunda devletten beklenecek somut bir önlem alınmadığı için olumlu yükümlülüğün ihlaline karar verilmiştir. İntiharı çevreleyen olguların ortaya konulması; sağlık durumuna ilişkin bilgi verilmesinde, sağlık personelinin ya da askeri üstlerinin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespit edilebilmesi amacıyla bir soruşturma yapılmamış olması karşısında AİHM, etkili bir soruşturma yürütülmediğinden, 2. maddenin esas ve usulden ihlaline karar vermiştir. ( 24 Mart 2009, No. 27866/03, Beker v Türkiye kararı da kışlada intihar ile ilgilidir. Benzer gerekçelerle ihlal bulunmuştur.) Devletin mayınladığı araziyi hemen yanındaki köy çocuklarının girmemesi için güvenli bir şekilde dikenli telle çevirmemesi nedeniyle, 2. maddenin ihlali kabul 19 edilmiştir. Dikenli tel normal bir insanın beli hizasında ve iki sıralı olup, üzerine 20 metre mesafeyle ölümcül tehlike olduğunu gösteren yazı ve işaretler konulmuştur. Bu konuda köylüye ve muhtara da bilgi verilmiştir. Mayınlı alana giren muhtarın 9 yaşındaki oğlunun ayağı kopmuştur. AİHM, mayınlı araziyi çeviren telin çocukların girmesine engel olma özelliği taşımadığı, önlemin yetersiz olduğunu belirlemiştir.23 iii. Yetersiz tıbbi sağaltım nedeniyle vuku bulan ölümler. Tıbbi operasyon için yeterli koşulları taşımayan cezaevi revirinde ameliyat yapılması, yataktan kalkamayan hastanın yatağına kelepçelenmesini, 2. ve 3. maddelere aykırı bulunmuştur. (14 Aralık 2006 tarih ve 4353/03 sayılı Tarariyeva v Rusya kararı) iv. Diğer tutukluların saldırısı ile vuku bulan ölüm Şizofreni hastası iki tutuklunun tutukevinde geçicide olsa aynı odaya konulmaları, bu sırada birinin diğerini öldürmesi, devletin gerekli önlemleri almadığı kabul ve 2.madde ihlali bulunmuştur. (14 Mart 2002, Paul ve Audrey Edwards v Birleşik Krallık davası No. 46477/99) v. Bakım yurdundan kaybolma Başvuran Dodov’un annesi Bayan Stoyanova alzheimer hastası olup, Sofya’nın merkezinde Sosyal Yardım Bakanlığı yaşlılar yurduna konulmuştur. Bayan Stoyanova belleğini kaybetmiş olduğundan sürekli gözetim altında bulundurma ve refakatsiz dışarı çıkarılmaması konusunda tüm personel uyarılmıştır. 4 Aralık 1995 günü Bayan Stoyanova’yı doktora muayeneye götüren hastabakıcı, dönüşte yurdun bahçesinde kısa bir süre için refakatsiz bırakınca, Bayan Stoyanova kaybolmuş ve bir daha kendisinden haber alınmamıştır. 2001 yılında savcılık bu tür ihmalin Bulgaristan yasalarında suç oluşturmadığı için soruşturmayı sonlandırmıştır. Daha sonra 2003’te zamanaşımı dolduğundan soruşturmaya tekrar son verildiği açıklanmıştır. AİHM’nin tespiti şöyledir: Kaybolmada kimin ihmalinin bulunduğunun tespitine çalışılmamıştır. Keza, disiplin açısından görevliler hakkında bir işlem yapılmamıştır. Açılmış bulunan tazminat davası on yıldır hiçbir sonuç vermemiştir. Bulgaristan’da mevcut üç iç hukuk yolu; ceza ve disiplin soruşturması ile tazminat davası, kaybolmanın nasıl olduğu ve kimin ihmalinden kaynaklandığı hususunu belirlemede sonuç 23 12 Aralık 2006 51358/99 sayılı Paşa ve Erkan Erol v Türkiye kararı. 20 vermediğinden 2. madde ihlal edilmiştir. ( 17 Ocak 2008, No. 59548/00, Dodov v Bulgaristan kararı) vi. Tutuklunun intiharı: Yukarıda 14. paragrafta gerekli açıklama yapılmıştır. X. Taksirli ölümlerde sözleşmeci devletlerin sorumluluğu 31. Taksirli ölümlerde mahkemenin tutumu iç hukuk yolunun tüketilmesi açısından değişiklik göstermektedir. İtalya’da özel bir klinikte doğan bir bebek nefes almada güçlük çekmesi ve ağır bir hastalık tablosunun ortaya çıkması üzerine, yoğun bakım ünitesi olan bir hastaneye kaldırılmış, iki gün sonra ölmüştür. Bebeğin anne-babası özel doğum kliniğindeki doktorların ihmal ve tedbirsizlikleri nedeniyle ölümün meydana geldiği iddiasıyla, doktorlar hakkında hukuk ve ceza davası açmıştır. Cezai soruşturma zaman aşımıyla, hukuk davası ise tarafların anlaşmasıyla sonuçlanmıştır. AİHM 17 Ocak 2002 tarihli kararında: Devletin sadece kasıtlı öldürmeler için değil, bu tür taksirli hareketler için de bazı önlemler alma yükümlülüğünün bulunduğunu, bu ilkenin özellikle de halk sağlığı alanında uygulanmasının gerektiğini, devletlere düşen bu olumlu yükümlülük nedeniyle, devletin ister özel ister kamu sağlık kurumu olsun, hastaların yaşamlarının korunması için uygun önlemleri almak zorunda olduğunu, ayrıca tıbbi sağaltım sırasında meydana gelen ölüm olaylarında, sorumluların ortaya çıkarılması için, etkili ve bağımsız bir adli sistemin oluşturması gerektiğini vurgulamıştır. Bu tür kasıtlı olmayan ölümlerde, etkili bir adli sistemin her zaman bir ceza hukuku uygulamasını gerektirmeyebileceğini, hukuk davası veya sorumlu doktorlar hakkında disiplin soruşturmasının da düşünülebileceğini açıklamıştır. İtalya’da tıbbi ihmal nedeniyle ölümün meydana gelmesi durumunda, cezai soruşturma açma zorunluluğu olduğu gibi zarar görenler isterlerse hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilirler. Cezai soruşturma zaman aşımı nedeniyle ortadan kaldırılmıştır. Tazminat davasında başvuranların davalı doktorlarla uzlaşmış olmaları nedeniyle, artık olayın mağduru olma niteliği kaybettiklerinden kabul edilmezlik kararı verilmiştir Söz konusu kabul edilmezlik kararının iki açıdan önemi bulunmaktadır. Yaşama hakkında, devletlerin sadece sahip olduğu sağlık kuruluşları açısından değil, özel sağlık kurumları yönünden de sorumluluklarının olabileceğini ortaya koymuş; ikincisi de, taksirli suçlarla ilgili olarak da Sözleşmenin 2.maddesinin ihlâlinin oluşabileceğini kabul etmiştir.24 Aynı tutumun yeni kararlarda da devam ettiğini görmekteyiz. 24 17.01.2002 tarihli Calvelli ve Ciglio-İtalya kararı. 21 32. 5 Haziran 2009, No. 77144 / 01, Colak ve Tsakırıdıs v Almanya kararı sağaltım sırasında doktorun ihmaliyle ilgilidir. Bu tür davalarda, hukuk veya ceza mahkemesinden alınacak bir kararla doktorun sorumluluğunun belirlenmesinin 2. madde açısından bir çözüm olduğu kabul edilmiştir. Her iki yol birden kullanılabileceği gibi, mevcut iç hukuk yollarından birinin tüketilmiş olması yeterlidir (par.30) Muhakkak, ceza soruşturması yapılması aranmamaktadır. Söz konusu kararın bir özelliği de başvuran henüz ölmemesine rağmen, başvurusunun 2. madde çerçevesinde incelenmesidir. Başvuranın partnerinde “hiv virüsü” bulunduğu anlaşılmıştır. Müşterek aile doktoru, bunu hiçbir şekilde başvurana bildirmemiştir. Partnerin ölümünden bir yıl sonra, başvuranda da aynı virüs bulunmuş ve AİDS hastalığının henüz tam gelişmiş safhaya gelmediği tespit edilmiştir. Bu bilgiyi kendisinden sakladığı için başvuran doktor aleyhine tazminat davası açmış, ceza soruşturması açılması için başvuruda bulunmuştur. AİDS hastalığının başvurana partnerinden geçtiği yolunda kesin bulgular bulunmadığı için tazminat davası reddolunmuş, aynı gerekçeyle ceza soruşturması savcılık tarafından sonlandırılmıştır. AİHM, ölüm halinde tıbbi sorumluluğun kimde olduğunun belirlenmesi için etkili bir adli sistem olması gerektiğini vurgulamış ve 2. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. 33. Kalender v Türkiye kararı,25 tren kazasında başvuranın annesi ve kocasının ölümüyle ilgilidir. Başvuran, kocası, annesi ve iki çocuğu Pamukovası istasyonunda trenden inmek istemişlerdir. Bu istasyonda yalnız birinci ve ikinci hat arasında yolcu peronu mevcuttur. Bu nedenle yolcuların inmesi için trenlerin birinci hatta durması gerekmektedir. Ancak, İstasyon binası önünde birinci hatta bir yük treni durduğundan, İstanbul’dan gelen tren ikinci hatta durmuştur. Yolcuların üçüncü hat tarafından inmemeleri yönünde bir ikaz yapılmadığı gibi, o taraftaki kapılar bir önlem olarak kilitlenmemiştir. Başvuranlar üçüncü hat tarafından inince, bu hattan gelen bir yük treninin çarpmasına maruz kalmışlardır. Başvuranın kocası ve annesi ölmüştür. Ceza davasında, taksirle ölüme sebebiyet vermekten yük treni makinisti aleyhine açılan ceza davası beraatla sonuçlanmıştır. Ceza mahkemesi kararında, TCDD çalışanlarından sorumlu olanların tespiti için savcılığa suç ihbarında bulunmuştur. Bu soruşturma açılmamıştır. Hukuk mahkemesine açılan tazminat davası beş yıl altı aylık bir süre sonunda, başvuranlar (anne ve iki çocuk) lehine tazminat verilmesiyle sonlanmıştır. AİHM’nin kararı şöyledir: 2. madde, kişilerin fiziksel bütünlüklerine zarar verecek tüm etkilenmelerden devletin sorumlu olacağı biçiminde yorumlanamaz. Dikkatsiz yolcular için devletin sorumluluğu söz konusu edilemez. Ancak, güvenlik ile ilgili yönergenin ağır bir biçimde ihlal 25 15 Mart 2009 tarih, 4314/02, Kalender Türkiye kararı 22 edildiği bu davada, devletin mağdurların dikkatsizliğine sığınması da kabul edilemez. Başvuranın yakınlarının yaşamlarının korunması için en temel güvenlik önlemleri bile alınmamıştır. Devlet yolcuların hayatlarını koruyacak bir yönerge yapmadığına göre, 2. madde açısından olumlu yükümlülüğünü ihlal etmiştir. (par. 49) Ayrıca taksirli ölümler için ceza kanununda yeterli bir düzenleme olmasına rağmen Türk ceza sistemi; yetkililerin bu kazadaki sorumluluğunu belirlemek ve ulusal hukukun yaşama hakkının korunması yönündeki hükümlerini uygulamak suretiyle, bu faciaya gerekli yanıtı verememiştir. (par. 57) Bu nedenle, yaşama hakkının, yaşamı tehlikeye sokan davranışlar karşısında, Ulusal makamlar, başvuranların yakınlarının hayatını korumak için gerekli en temel güvenlik önlemlerini almamışlardır. Dolayısıyla, Devlet, yolcuların hayatını koruyacak bir yönetmeliği uygulama bağlamında olumlu yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Bu açıdan esastan bir 2.madde ihlali bulunmuştur. Türkiye’deki ceza hukuku sisteminin üzücü olay karşısında Devlet memur ve yetkililerinin bu kazadaki sorumluluklarını tam bir şekilde ortaya koyma imkânı sunduğu ve iç hukukun yaşam hakkını garantilemeye yönelik etkili önlemler (yaptırımlar) aldığı söylenemez. Bu yönden 2. Maddenin usulden ihlali bulunmuştur. 34. 23 Mart 2010, No. 4864 / 05, Oyal v. Türkiye başvurusu, Kızılaydan alınan kandan yeni doğan çocuğa HIV virüsü bulaşmasıyla ilgilidir. Kanda HIV virüsü olup olmadığı kesin olarak “elisa” testiyle belirlenebilmesine rağmen, pahalı olduğu için bu test uygulanmıyordu. (Devletin uygulaması) Kan verenlerin şüpheli bir durumlarının olup olmadığına - özellikle seks ilişkileri yönündeilişkin düzenleme de o tarihte henüz yürürlüğe konulmamış olduğundan, kan veren kimsenin şüpheli bir durumu olup olmadığı da araştırılmamıştı. Kızılay ve hastane görevlilerine ilişkin idari ve cezai soruşturmalar takipsizlikle sonuçlanmıştır. Kızılay Genel müdürlüğü aleyhine asliye hukuk mahkemesine, Sağlık Bakanlığı aleyhine idari yargıya açılan manevi tazminat davalarında, sırasıyla 54,930 ve 159,369.49 liraya hükmedilmiştir. AİHM, Başvuranların hukuki ve idari dava yoluyla ilgili idarelerin sorumluğunu tespit edip, zararları için tazminat kazandıklarını belirlemiştir. Ancak söz konusu tazminat uygun ve yeterli midir? Bunun araştırılması gerekir. (par.70) (Aksi kabulde 2. madde açısından inceleme yapılması olanağı bulunmamaktaydı.) Verilen manevi tazminatlar çocuğun yalnız bir yıllık ilaç ve sağaltım giderlerini karşılayabiliyordu. Bu şekilde aile, aylık masrafı 6.800 avro olan sağaltım giderlerini karşılayamayacağı gibi, borç ve yoksulluk batağına itilmişti. Burada manevi tazminat için olumlu bir yaklaşım içinde olan ulusal mahkemelerin getirecekleri en iyi çözüm; manevi tazminatın yanında, yaşamı boyunca sağaltım ve ilaç giderlerinin ödenmesine karar verilmesi olurdu. Başvuranlar 23 için getirilen tazminatlar dikkate alındığında, 2. madde açısından devletin olumlu yükümlülüğünü yerine getirdiği söylenemez. Hükmedilen manevi tazminatlara karşın, başvuranlar halen mağdur olduklarını ileri sürebilirler, bu noktadaki hükümetin itirazları 2. madde yönünden 34. madde çerçevesinde kabul edilemez bulunmuştur. Hukuk mahkemesinde manevi tazminat bir yıl iki ay gibi bir sürede kararlaştırılmıştır. Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan idari dava, dokuz sene dört ay ve 17 günde sonuçlanmıştır. 2. madde açısından, hastanelerde vuku bulan tıbbi ihmalden doğmuş davalar hızlı bir biçimde incelenmelidir. Hızlı inceleme sağlık sistemini kullananlar için önemli bir güvencedir. Tıbbi bakım sırasında işlenecek olası hataların ve olguların bilinmesi, kurumlar ve sağlık görevlileri için mevcut eksikliklerin giderilmesi, benzer hataların önlenmesi için elzemdir. Bu görüşler ışığında, AİHM 2. maddenin ihlaline karar vermiştir. XI. Ayrıksı haller Ölüm cezası 35. 2. maddenin ilk fıkrasının ikinci tümcesinde, “ Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez” hükmü yer almaktadır. Sözleşmenin 1953 yılında yürürlüğe girdiği tarihte, birçok sözleşmeci taraf devlette ölüm cezası yürürlükte idi. Bunun için 2. madde de ölüm cezası sonucu kişinin yaşamına son verilmesi ayrıksı bir hal olarak düzenlenmişti. 1 Mart 1985 tarihinde yürürlüğe giren 6. Protokol, savaş veya yakın savaş tehlikesi dışında, ölüm cezasının kaldırılmasını öngörmüştür. Halen 47 Konsey üyesi devletten 46’sı bu Protokole katılmıştır. Rusya Protokolü imzalamış, fakat onaylamamıştır. 1 Temmuz 2003 tarihinde yürürlüğe konulan 13. Protokol ölüm cezasının, ayrıksı halleri olmaksızın bütünüyle kaldırılmasını öngörmektedir26. Bu Protokolü 43 Konsey üyesi ülke onaylamıştır. Rusya, Azerbaycan ve Ermenistan onaylamayan ülkelerdir. Al Saadoon ve Mufdhi27 kararında AİHM, söz konusu Protokoller çerçevesinde 2. maddenin değiştirilmiş olduğunu, ölüm cezasının her durumda kaldırılmış olarak kabul edilmesi gerektiğini açıklamıştır. 26 AİHS 58. Maddesi üye devletin sözleşmeden çıkmasına ilişkin düzenleme getirmiştir. Sözleşmeye ek protokollerde bu yönde bir düzenleme yer almamaktadır. 6. ve 13. Protokollerin AİHS’nin ek maddeleri olduğu 5. ve 6. Maddelerinde belirtilmektedir. Uluslararası sözleşmelerden ayrılma konusunda hüküm bulunmaması durumunda Sözleşmenin katılan devlet için sürekli bir uygulama olacağı ifade edilmektedir. Ancak buna aykırı görüşlerde bulunmaktadır. Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleriyle ilgili açıklamalarında Uluslararası Kızılhaç Kuruluşu, sözleşme ve protokollerinde hüküm bulunmasa bile sözleşmeci devletin sözleşmeden ayrılabileceğini belirtmektedir. AİHS’deki özel düzenleme nedeniyle bu zaten mümkündür. Ayrıca Avrupa Konseyinden ayrılma durumunda ayrılan devletin otomatik olarak AİHS ile ilişkisi de son bulacağı ifade edilmektedir. 27 2 Mart 2010 tarihli, 61498/08 sayılı Al-Saadoon ve Mutdhi v Birleşik Krallık kararı 24 Irak’ın işgalinden hemen sonra iki İngiliz askerini öldürme suçundan tutuklanan başvuranlar, Irak’taki İngiliz askeri cezaevinden alınarak ölüm cezasına çarptırılma ihtimalinin yüksek olduğu Irak makamlarına teslim edilmişlerdir. Bunun doğurduğu fiziksel acı ve yoğun ruhsal ıstırap, gayriinsanî ve aşağılayıcı muamele kabul edilerek 3. maddeye aykırı bulunmuştur. Bunun yanında AİHM, Sözleşmenin 2. Maddesi ile 13. Protokolün 1. Maddesinin ölüm cezasının uygulanacağına ilişkin esaslı nedenlerin bulunduğu ülkelere, suçlu iadesini ve sınır dışı edilmeyi yasaklandığını kabul etmektedir. (par.123) Başvuranların kararları Irak temyiz mahkemesince bozularak ilk derece mahkemesine iade edilmiş olması dikkate alınarak, başvuranların durumlarındaki belirsizlik nedeniyle o 13. Protokol ile 2. Madde açısından bir değerlendirme yapılmadığı kararın gerekçesinden anlaşılmaktadır. AİHM ölüm cezası verilmiş, ancak kesinleşmemiş kişinin ölüm cezasının infazının mümkün olduğu ülkeye, suçlu iadesi kapsamında gönderilmesini 8 Kasım 2005, No. 13284 / 04, Bader ve Kanbor v İsveç kararında incelemiştir. Başvuranlar İsveç’e iltica için ailece başvuruda bulunmuşlardır. Birinci başvuran Suriye’de gıyapta ölüme mahkûm edilmiştir. İsveç iltica başvurularını reddederek Suriye’ye iadelerine karar vermiştir. AiHM, 6. Protokolü Rusya dışında bütün Avrupa Konseyi ülkeleri onayladığından, barış ortamında artık idam cezasının verilmesinin, Avrupa Konseyi ülkeleri için mümkün olmadığı bu kararda da yinelenmiştir.28 Suriye’deki yargılamanın gıyapta olması, yalnız savcılık tanıklarıyla yetinilmesi, başvuranların tanıklarının araştırılmaması dikkate alındığında, Suriye’ye iadelerinde yeniden yargılama yapılsa bile gıyapta verilen idam cezası başvuranlar için her zaman ek bir endişe kaynağı olacaktır. Ayrıca ölüm cezasının nerde, ne zaman infaz edileceğinin bilinmemesi, bu ceza ile ilgili kamuoyunun bir denetiminin söz konusu olmaması da diğer bir endişe kaynağıdır. AİHM, birinci başvuranın idam cezasına uğratılması ve infaz edilmesi konusunda gerçek bir risk olduğuna ilişkin esaslı nedenler bulunduğunu gözlemlemektedir. Başvuranlar Suriye’ye sınır dışı edilirlerse ve birinci başvuranın idam cezası infaz edilirse, 2. ve 3. Maddenin ihlalini oluşacaktır. Bu suretle ilerde bazı koşulların gerçekleşmesi durumunda ihlalin oluşabileceğine karar verilmiştir. Bunu bir gizil ((potansiyel) ihlal olarak değerlendirebiliriz. Yukarıda Al-Saadoon ve Mufdhi kararında yer verilen gerekçelerle AİHM genelde ölüm cezası tehdidi altında bulunmayı 3. madde kapsamında değerlendirmiş, henüz idam cezasının verilip verilmeyeceği kesinleşmediği için 2. Madde açısından bir incelemeye gerek görmemiştir. Bader kararı ile ilk defa sınır dışı edilmede, ölüm cezası nedeniyle 2. maddenin ihlal edilebileceği söz konusu edilmektedir. 29 AİHM Büyük Dairesinin Öcalan v Türkiye kararının 166 28 Rusya’da anayasa mahkemesi içtihatları uyarınca, barış zamanında idam cezaları infaz edilememektedir. Söz konusu karara ekli açıklamasında yargıç Cabral Barreto’nun görüşleri şöyledir. “ Büyük Daire Öcalan kararında par.166’da, 2. maddenin 2 tümcesinin, 6. ve 13. ek protokoller karşısında mevcut yapısını koruduğunu 29 25 ilâ 169. paragraflarında, benzer gerekçelerle, adil olmayan bir yargılama sonunda idam cezasına hükmedilmesini gayriinsani muamele kabul ederek 3. maddenin ihlali olarak görmüştür. Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi için hazırlanan 03 Ocak 2011 tarihli Doc.12456 sayılı rapordan kısaca bahsetmeliyiz. Bu rapora göre 2011 yılı itibariyle 139 ülkede idam cezası kaldırılmıştır. Kriminoloji uzmanları tarafından yapılan çalışmalarda; idam cezasının caydırıcılığı bulunmadığı gibi idamın infazında sonra yakınlarının yaşamları boyunca mağduriyetleri söz konusu olmaktadır. İdam cezasının uygulandığı ABD ve Japonya’nın, Çin, Suudi Arabistan, Kuzey Kore, Somali ve İran gibi ülkelerle ölüm cezasını uygulamaya devam ederek, cezası infaz edilenin yakınlarını yaşamları boyunca mağduriyetlerine neden oldukları açıklanmıştır. 36. İkinci maddenin ikinci bendinde üç alt bent halinde, devlet güçlerinin ölümcül kuvvet kullanmalarına olanak veren, ayrıksı haller gösterilmiştir. Bunlar aşağıda IX. bölümde incelenmiştir. 37. Sözleşmenin 15/2. maddesi uyarınca, “meşru savaş fiilleri sonucunda” meydana gelen ölüm hali dışında, 2. maddenin (yanında 3, 4 ve 7. maddelere de yer verilmiştir. ) olağanüstü hallerde bile askıya alınamaması hükmü, Sözleşme sistematiği içinde yaşama hakkına verilen önemi göstermektedir. AİHM, 20 Ekim 2000, Kerimova ve diğerleri v Rusya kararında: (par.253) Urus-Martan yerleşim yerine, hava bombardımanı yapılmasını demokratik bir toplumda güvenlik birimlerinden beklenen özen ile bağdaştırılamaz bulmuştur. Bunun yanında Çeçen Cumhuriyetinde ne sıkıyönetim ne de olağanüstü hal ilan edilmemiştir. Diğer taraftan Rusya, AİHS’nin 15. maddesi uyarınca herhangi bir ayrıklık beyanında bulunmadığından incelemenin olağan koşullar çerçevesinde inceleneceğini açıklamıştır. XII. 2.maddenin 2.fıkrasındaki yaşama hakkının diğer ayrıksı halleri 38. Bunlar; a) kişinin yasa dışı şiddete karşı korunması (meşru müdafaa) b) usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun tutuklu bulunan birinin kaçmasını engellemek, c) ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılmasıdır. kabul etmiştir. Buna karşılık son kararlarında AİHM, 13. protokol sonrası 2. maddenin 1.fıkrasını ikinci tümcesinin değiştiğini veya kalktığını kabul etmektedir. Bu kabule göre artık idam cezası verilmesi durumunda, yargılamanın adil olup olmadığını incelenmemelidir. Bundan böyle 13. Protokolü onaylayan devletler, ölüm cezası uygulamama yanında, hiç kimseyi ölüm cezası riski altında da bırakmama yükümlülüğü altındadırlar. Bundan böyle 2. madde yerine, doğrudan 13. Protokolün ihlaline karar vermek gerekir. Zira 13. Protokol idam cezasını bütünüyle yasaklamaktadır. Hem 2. maddenin 1.fıkrasının ikinci tümcesinin iptal edildiğini kabul etmek hem de bu tümcede yer alan idam cezasının adil yargılama sonucu verilip verilmediğini incelemek çelişkidir.” 26 39. Tüm bu üç istisnai durumda da öldürme, “kesin zorunluluk” halinde meydana gelmişse, yaşama hakkının ihlâlinden söz edilemeyecektir. Ancak bu ihlâl olarak görülmeme keyfiyeti, istisnaların mevcut olduğu hallerde, güvenlik kuvvetlerinin sınırsız bir kuvvet kullanma yetkisine sahip olacakları şeklinde anlaşılmamalıdır, yorumlanmamalıdır. Esas olan ölüm meydana gelmeden, Sözleşmenin 2/2.maddesinde belirlenmiş amaçların elde edilmesidir. Diğer bir deyişle, yaşama hakkına zarar vermeden, kişinin hayatının korunması, isyanın bastırılması, kaçan suçlunun yakalanması gibi, söz konusu amaçların elde edilmesidir. 40. Kuvvet ancak “kesin surette gerekli” olan hallerde kullanılacaktır. Burada AİHM, Sözleşmenin 8, 9, 10 ve 11.maddelerinde yer alan “demokratik bir toplumda gereklilik” ilkesine uyguladığı kıstastan, daha sıkı bir denetim yapmaktadır. Kullanılan ölümcül kuvvet ile güdülen amaç arasında adil bir denge bulunmalıdır. Diğer bir deyişle kullanılan kuvvet, 2. maddenin 2. fıkrasında yer alan amaçların elde edilmesi için orantılı olmalıdır. Orantı, AİHM tarafından, bir amacın elde edilebilmesi için kişilere en az zarar verecek şekilde yapılacak bir müdahale olarak tanımlanmaktadır. A. 2.fıkranın(a) bendinde yer alan “bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması” ile ilgili 27 Eylül 1995, McCann ve Diğerleri v Birleşik krallık (No.1998/91) davası bu alanda yol gösterici önemli gerekçeler içermektedir. 41. Bu karara göre: Sözleşmenin 2/2.maddesi sadece kasıtlı öldürmelere değil, ancak kasti olmayan, öldürmenin öngörülmediği, beklenmediği, ancak kuvvetin veya silâhın kullanılmasıyla rastlantısal olarak vuku bulan ölümlerde de uygulanacaktır. (taksirle adam öldürme gibi) Bunun için “kesin gereklilik” kavramı sıkı bir incelemeden geçirilmelidir. Bu denetim yapılırken de, ölümden doğrudan sorumlu devlet güçlerinin eylemleri olduğu kadar, devletin böyle bir operasyonu düzenlerken ve yürütürken Sözleşmenin 2.maddesini ihlâl edip etmediği de araştırılacaktır. Operasyonlar, kuvvete başvurulması gereğini olanaklar ölçüsünde asgari seviyeye indirerek, üçüncü kişilere zarar verilmemesine özen gösterilerek hazırlanmalıdır. Ölümcül kuvveti kullanan devlet güçlerinin hareketlerinin meşruluğu tartışılırken, öldürme anındaki koşullar da göz önünde bulundurulmalıdır. Söz konusu başvuruda AİHM, Cebelitarık’taki İngiliz üssünde, merasim alanında yapılacak bayrak değiştirme töreni sırasında, teröristlerin uzaktan kumandalı bir bomba patlatarak, birçok kişinin öldürülmesini amaçladıkları yolundaki istihbarat üzerine, İngiltere'den getirilen SAS komandolarının bu katliamı önlemek gayesiyle, silâh kullanmak 27 için kesin gereklilik altında zorunluluğun bulunduğu inancıyla ateş ederek teröristleri öldürmüşlerdir. AİHM, teröristlerin üsse girmeden yakalanmaları mümkün iken, istihbaratta belirtildiği üzere, bombayı patlatmayı planladıkları yere gelmelerinin beklenmesi; istihbari bilginin bazı yönleriyle yanlış olabileceği dikkate alınmayarak otomatik olarak ölümcül kuvvete başvurulmasının planlanması; kişilerin yasa dışı şiddete karşı korunmasına ilişkin 2/2-a maddesi çerçevesinde kullanılan kuvvetin kesin suretle gerekli olandan daha fazla olmadığı konusuna ikna olmadığını açıklamıştır. (Par.213) (Bu son kısmın karşıt anlamı kesin zorunluluğun gerektirdiğinden daha fazla kuvvet kullanılması olarak anlaşılmalıdır) yönden anlamı Operasyonun düzenleme kalitesinin bu kararda etkili olduğu anlaşılmaktadır. Başvuranın, olay yerine sadece öldürmek üzere eğitim almış SAS Komandolarının konuşlandırmasını, İngiliz Devletinin öldürmeye yönelik planlama yaptığı iddialarına karşın AİHM, terörle mücadelede hangi kuvvetlerin kullanacağını, onların eğitimi konusunda bilgi sahibi olan devletin takdir edebileceğini kabul ederek, öldürmenin önceden planlandığı iddialarını kabul etmemiştir.30 42. Ekrem v Türkiye kararı31, 2/2-a ve b bentlerinin birlikte incelendiği bir başvurudur. Maktul Süleyman Ekrem, köydeki evinden yasa dışı PKK’lı teröristler tarafından silah zoruyla alınıp, minibüsü ile köyünden götürülmüştür. Yerel jandarmaya bu konuda verilen bilgi üzerine Pertek, Pirinçli köyü girişinde tertibat alınmıştır. Minibüsün dur ihtarına uymayıp ateş açması sonucu çıkan çatışmada, araç sahibi Süleyman ve üç terörist ölmüştür. Araçtan dışarı ateş açıldığı etraftaki binalardaki kurşun izlerinden anlaşılmıştır. Araca tekerlek seviyesinde ve yukarısına ateş açıldığı tespit edilmiştir. Araç içinde, akis, kanas ve kalaşnikov marka uzun namlulu silahlar ile bir baretta tabanca, el bombası ve şarjörler bulunmuştur. Mahkeme, kolluk güçlerinin bu durumda, yasa dışı örgüte mensup tehlikeli kişilerle karşı karşıya bulunduğu gözlemlemektedir. Teröristlerin geleceğinden haber verilmesi üzerine köye girişte denetim noktası kurulmuştur. Gece karanlığında, görüş kısıtlı olup, olağanüstü bir durum söz konusu olduğundan, Jandarma hızlı bir şekilde hareket etmeliydi. Bu nedenle, söz konusu koşullarda ölümcül kuvvet, kişilerin hayatının şiddete karşı korunması ve yasal yakalama için kesin gereklilik çerçevesinde kullanılmıştır. Ayrıca ölümcül kuvvetin aşırı bir şekilde kullanıldığı yolunda, hiçbir bulgu yoktur. 2. maddenin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.32 30 4 Kasım 2008, 9207/03 sayılı Evrim Öktem v Türkiye kararında, AİHM polisin kullandığı ölümcül kuvveti 2/2. Madde çerçevesinde değerlendirmeyerek yalnız kullanılan kuvvetin makullüğünü tartışmıştır. 31 12 Haziran 2007 tarihli 75632 / 01 sayılı başvuru 32 AİHM; özellikle boş kovanların, minibüste bulunan silahlardan atıldığı yolunda bir araştırma yapılmaması hususuna dikkati çekerek, etkili soruşturma yapılmaması nedeniyle 2. maddenin usul yönünden ihlali bulunmuştur. 28 B. AİHS’nin 2/2-b maddesindeki yakalama veya yakalandıktan sonra kaçmaya engel olunması için ölümcül kuvvet kullanılmasına gelince; 43. Bu konuda Wolfgram-Almanya başvurusundan kısaca bahsetmek yerinde olacaktır. Olay tarihinde Münih polisine, başvuranın oğlu ve dört arkadaşının ağır silâhlarla donanmış olarak bir bankayı soymayı plânladıklarına dair gizli bir bilgi ulaşmıştır. Polis üçüncü kişilere zarar verilmesi riskini azaltmak için, soygundan önce şüphelileri yolda yakalamayı uygun görmüş, soyguncular durduruldukları sırada polise el bombası atmışlar ve polisin açtığı ateş sonucu tümü de ölümcül bir şekilde yaralanmış olarak yakalanmışlardır. Başvuranın oğlu daha sonra ölmüştür. Araçta yarı otomatik tüfekler, el bombaları, tabancalar ile bunlara ait çok sayıda mühimmat ele geçmiştir. Başvuruyu inceleyen Avrupa İnsan Hakları Komisyonu; polisin kendini korumak ve yasal bir yakalamayı yapmak için silâh kullandığını, sanıkların bir suçu işlemek üzere oldukları ve bunun için ağır bir şekilde silâhlanmış oldukları konusunda polisin önceden bilgiye sahip olduğu, bu nedenle başvuranın oğluna karşı kullanılan ölümcül kuvvetin, hem polislerin meşru müdafaa hem de suçluların yasaya uygun bir şekilde yakalanması için mutlak surette gerekliliğini kabul ederek, 2.maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Özellikle yakalamalarda, usulüne uygun bir yakalamaya gösterilen direncin arttığı ölçüde, polisin de buna karşılık kullanacağı kuvveti arttırması mazur görülebilecektir.33 Yakalamayla ilgili 44. AİHM’nin 26.02.2004 tarihli Nachova ve diğerleri v. Bulgaristan kararında: yakalamada kolluğun ölümcül kuvvet kullanması halinde, hangi kıstasları esas alınıp değerlendirileceği açık ve net bir şekilde, bundan sonraki uygulamalara temel teşkil edecek bir biçimde belirlenmiştir. Söz konusu başvuru, Roman kökenli iki asker firarisinin askeri polislerce bir evde kıstırılması, “dur yoksa ateş ederiz” ihtarına rağmen evin arka bahçesine atlayarak kaçmaya başlamaları üzerine, birinin sırtından diğerinin göğsünden otomatik tüfeklerle vurularak öldürülmeleriyle ilgilidir. Savcı kaçakların yakalanması için ateş edilmesi nedeniyle askeri polisler hakkında takipsizlik kararı vermiştir. Maktullerin yakınları tarafından yapılan başvuruda AİHM: Bulgaristan Askeri Polis Yasası, görevlilere çok geniş bir silah kullanma yetkisi vermekte, bu geniş yetkinin keyfi olarak kullanılmasını engelleyici önlemler de içermemektedir. Her iki maktul olay sırasında, kimseye bir tehdit ve tehlike oluşturmamışlardır. Ayrıca silahları da bulunmamaktadır. Suçları askerlik hizmeti yerine çalıştırıldıkları inşaattan kaçmak olup, bu suçu işlerken de bir şiddet veya ölümcül kuvvet 33 Yukarıda adı geçen McCann kararı 29 kullanmamışlardır. Yakalama sırasında, askeri polisler tabancaları yerine otomatik tüfekleri kullanmıştır. AİHM kararının gerekçesinde, Birleşmiş Milletlerin 8. “Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Konferansı”nda 7.09.1990 tarihinde kabul edilen “Kolluk Güçlerinin Silah ve Kuvvet Kullanma İlkeleri”nin 9. maddesini esas almıştır. 9. maddeye göre “Kolluk güçleri: kendisinin meşru müdafaası veya yakın ölüm tehlikesi veya ağır yaralanma tehdidi altında bulunan başkalarının savunması; yaşam için ciddi bir tehlike oluşturan ağır bir suçun önlenmesi; bu tür bir tehlike oluşturan ve kendilerine direnen kişinin tutuklanması veya kaçmasının önlenmesi daha hafif önlemler ile elde edilemeyecekse silah kullanabilecektir. Her koşulda ateşli silahların kasten öldürme için kullanılması yaşamın korunması için kesin bir kaçınılmazlık durumunda söz konusu olur. ” Tüm bu açıklamalardan, firari sanığı yakalamak için hemen silaha sarılmanın olanağı bulunmamaktadır. Yakalanmak istenen kişinin ya kendisini yakalamaya çalışanları, ya da etraftaki başkalarını meşru müdafaa durumuna sokması veya onların hayatları için ciddi bir tehlike oluşturması gerekmektedir. Bu tür soruşturmalar, maktullerin yakınlarına açık olmalı, soruşturmadaki gelişmelerden bilgi edinebilmelidirler. Söz konusu kararında AİHM; yakalama sırasında orantılı kuvvet kullanılmadığı ve ölüm olaylarıyla ilgili soruşturmanın baştan savma olup, etkin bir şekilde yürütülmediği için Sözleşmenin 2. maddesinin iki defa ihlal edildiğine karar vermiştir. 45. Benzer şekilde, 28 Mart 2006 tarihli Perk ve diğerleri v. Türkiye kararında: “Sözleşmenin 2/1. maddesinin ilk tümcesi devleti yalnızca istemli ve illegal ölüme sebebiyet vermekten kaçınmayı değil, aynı zamanda iç hukuk düzeninde kendi yargısına tabi kişilerin yaşam haklarının korunması için gerekli önlemlerin almayı da zorunlu kılmaktadır. Bu doğrultuda devletin yükümlülüğü esas olarak yaşama hakkını güvence altına almak için bireye karşı işlenecek suçları caydırıcı, hukuki ve idari bir çerçeve içine yerleştirmek, bu mekanizmanın işleyişi bakımından yaptırımlar uygulamak ve ihlalleri ortadan kaldırmaktır.” Devamla, “2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 16. maddesinin, 1934 yılında kabul edildiğini ve kuşkusuz bu konuda oluşturulan uluslararası normlar göz önüne alınarak yeniden güncelleştirilmesi gerektiğini” açıklamıştır. Mahkeme, söz konusu 2559 sayılı yasanın yakalama için polisin silah kullanmasını düzenlerken, keyfi güç kullanımı engelleyici hükümler içermediği için eleştirmiştir. 46. Makaratzıs v. Yunanistan34 kararının konusu polisin ateşli silah kullanarak şüpheliyi yakalama ile ilgilidir. Olayın vuku bulduğu Eylül 1995 yılında polisin 34 20 Aralık 2004 tarih ve 50385/99 sayılı karar. 30 silah kullanmasını düzenleyen yasa 1943 yılında Yunanistan Alman işgali sırasında yürürlüğe konulmuştu. AİHM gerekçesinde verilen yasa metni, “ Daha az aşırı yöntemler tüketildiğinde ve yalnız kesin gerekli olduğunda” ateşli silah kullanılabileceği şeklindeydi. Bu düzenlemenin kolluğa ateşli silah kullanacağı durumlar için, açık bir ilke ve ölçüt getirmediği aşikârdı. Bu açık, kesin olmama, birçok polisin kendiliğinden yakalama operasyonuna katılmasına neden oldu. (par.70) AİHM, bu durumda yaşama hakkının yasa ile korunduğunu söylenemeyeceği için 2. maddenin ihlaline karar vermiştir. Bu ihlal kararı 2. Maddenin birinci tümcesindeki yasa ile korunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin en açık kararlarından biridir. Soruşturmanın yetersizliğinden de tekrar 2. Madde ihlalini kabul etmişse de bu kez bu kabulün usuli bir ihlal oluşturduğundan bahsedilmemiştir. C. Sözleşmenin 2/2.maddesindeki kuvvete başvurmaya getirilen istisnalardan sonuncusu (c) bendinde yer alan “ayaklanma ve isyanın yasaya uygun olarak bastırılmasıdır” 47. Bu konuda ilk Mahkeme kararı Güleç v. Türkiye davasıdır. 4 Mart 1991 günü İdil de yapılan yasa dışı gösteride dükkânlar kapanmış, göstericiler kamu binalarına hücum etmiştir. Olaylarda 2 kişi ölmüştür. Ölenlerden lise öğrencisi Ahmet Güleç’in babası AİHM’ne başvuruda bulunmuştur. AİHM özellikle ölüm olayının soruşturmasının idareden bağımsız olmayan Şırnak İl İdare Kurulunca yürütülmesi, tam ve etkin bir soruşturma olmaması nedeniyle 2.maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir. Olayda bir zırhlı aracın üstündeki makineli tüfekle yere doğru ateş edilmesi ve yerden seken merminin Ahmet Güleç’e isabet etmesiyle ölümün meydana geldiği Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Güçlü bir silâhın jandarmaca bu şekilde kullanılmasının, Sözleşmenin 2/2-c bendindeki amacın elde edilmesiyle orantılı olmadığını ve bu nedenle mazur görülemeyeceğini, zira jandarmanın elinde, cop, kalkan, su topu, plastik mermi ve gözyaşı gazı gibi donanımların bulunmadığı, bunun ise bir olağanüstü hal bölgesinde anlaşılmaz ve kabul edilmez bir durum olduğunu açıklamıştır. Diğer taraftan Devletin göstericilerin arasında silâhlı teröristlerin olduğu iddiasını ise, jandarmadan yaralanan kimsenin olmaması, ayrıca teröristlere ait silâh ve kullanılmış mermi kovanının olay yerinde bulunmaması gerekçesiyle kabul etmemiştir. Bu karardan, göstericilerden güvenlik güçlerine açılmış bir ateş olmamasına rağmen, jandarmanın göstericileri dağıtmak için ateş gücü yüksek bir silâhı kullanması sonucu ölümün meydana gelmiş olması karşısında, olayda kesin gereklilik koşulunun oluşmadığının Mahkemece kabul edildiği anlaşılmaktadır. 31 48. Cezaevinde çıkan isyanı Mahkeme, 2/2-c bendi çerçevesinde değerlendirmiştir. Perişan ve diğerleri v Türkiye başvurusu35, 24 Eylül 1996 yılında Diyarbakır Cezaevinde çıkan olaylarda ilgidir. Saat 10.45 sularında, ziyaretçileri ile görüşmek için uzun süre bekletildiklerini ileri süren mahkûmlar ile cezaevi müdür yardımcısı ve altı cezaevi koruma memuru arasında tartışma, kavga çıkmıştır. 34 mahkûm kapılar kapatılarak koridorda sıkıştırılıp, sakinleşmeleri beklenmiştir. Saat 12.30 da bazı koğuşlardan duman yükselse de, koruma memurları bunların söndürülmesini sağlamıştır. Ancak 13.20 sularında, koridorda tutulan 34 mahkûm demir ranza, radyatör, su borusu, musluk gibi metallerden sağladıkları demir sopalar ile koridor ve diğer koğuş kapılarını kırmaya başlamışlardır. AİHM, cezaevlerinde sakin ortamın birdenbire çok tehlikeli bir hal alabileceğine dikkati çekerek, bu andan itibaren cezaevinde isyanın başladığını kabul etmektedir. Bunun üzerine 200 polis ve jandarma ile müdahale kararı verilmiştir. Bunlardan 50 görevli, miğfer, cop ve kalkan ile donatılmıştı. Olayda 30 mahkûm yaralanmış; bunlardan bazıları kafatası kırığı olmak üzere, benzer darbeler sonucu sekizi ölmüş, altı mahkûm hayati tehlike oluşacak biçimde yaralanmıştır. Geriye kalanlar için 10 veya 15 gündü iyileşebilir raporu verilmiştir. 27 jandarmanın da hafif bir şekilde yaralandığı tespit edilmiştir. Aralık 1996’da cezaevi görevlisi, polis ve jandarma hakkında soruşturma başlamış, 27 Şubat 2006 tarihli Ağır ceza mahkemesi kararıyla, 3’ü beraat etmiş, 7’si için zamanaşımı süresi dolduğundan dava düşürülmüş, 62 polis ve jandarmaya, gereksiz ve aşırı güç kullanarak ölüme neden olmaktan beş yıl hapis ve üç sene kamu hizmetinden yasaklama verilmiştir. Yargıtay bozma kararından sonra, karar tarihinde yargılama devam ettiği belirtilmektedir. AİHM yapılan müdahalenin isyan ve kalkışmayı bastırmak olarak değerlendirmektedir. Güvenlik güçleri, Türk hukukunda yasaklanan bir yöntem veya bir alet kullanmamışlardır. Cezaevindeki tutuklular gibi, devletin sorumluluğu altındaki kişilerin yaşamlarının korunması için kullanılan kuvvetin, devletin söz konusu sorumluluğuna uygun düşüp düşmediği belirlenmelidir. Ölümler, cop, kalın sopa gibi künt cisim travmasının meydana getirdiği kafatası, kaburga kırığı gibi yaralanmaların sonucudur. Hükümetin, mahkûmların, kurşun boru v.b. aletlerle yaptığı saldırıya karşılık verildiği iddiası, jandarmaların yaralanmalarının önemsiz olması karşısında kabul edilemez bulunmuştur. İsyancıların bir kısmının etkili bir şekilde isyana katılıp, polis ve askere saldırdığına ilişkin dosyada kanıtlanmış bir delil bulunmamaktadır. Bu nedenle kullanılan kuvvet için kesin zorunluluk koşulu oluşmamıştır. Ölen ve ölüm tehlikesi geçiren mahkûmlar için 2. madde ihlal edilmiştir. Yaralananlar için 3. maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Diğer taraftan olaydan sonra 13 yıl 7 35 20 Mayıs 2010 tarih, 12336/03 sayılı Perişan ve diğerleri v Türkiye kararı 32 ay geçmesine rağmen, ceza davasının hala sürmekte olması karşısında, usul yönünden 2 ve 3. maddelerin bir kere daha ihlali kabul edilmiştir. ( (Benzer biçimde 21 Aralık 2007 tarihli, 35962/97,Gömi ve diğerleri v Türkiye kararı, 4 Ocak 1996 tarihinde Ümraniye cezaevinde vuku bulan olaylarla ilgilidir.) 33
Benzer belgeler
İşkence, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Ceza Yasağı
incelenmesine gerek bulunmadığına karar vererek, 2.maddenin ihlâli iddiasını
kabul etmemiştir. ( Bu başvuruda, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin
AİHS’nin 3.maddesinin ihlâli bulunmuştur.)5
1...
