SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß
Transkript
SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß
SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß MESS Ad›na Sahibi Tu€rul KUDATGOB‹L‹K SÞCÞL Þ ß H U K U K U D E R G Þ S Þ YÑl 2013 • SayÑ 30 MESS Yönetim Kurulu Baàkan› Yaz› ‹½leri Müdürü Av. Hakan YILDIRIMOÝLU MESS Genel Sekreteri Yay›n Yönetmeni Av. Mesut ULUSOY Yay›n Kurulu Av. Erten CILGA Av. ‹lhan DOÝAN Av. Ender KIZILRAY Av. ßeyda AKTEK‹N Av. Na€me HOZAR Av. Vahap ÜNLÜ Av. Selçuk KOCABIYIK Av. Uygar BOSTANCI Av. Mete N. YORULMAZ Av. Burak TÜRKMEN B‹REYSEL ‹¼ HUKUKU 6331 SayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YasasÎ Çerçevesinde ÛÝyerinde ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Örgütlenmesi ......................................................................................................... 5 Prof. Dr. A. Murat DEMÞRCÞOÝLU / Arà. Gör. Hasan Ali KAPLAN Hukuki Yönden Fazla ÇalÎÝma ........................................................................................... 24 Prof. Dr. Cevdet Þlhan GÜNAY 6331 SayÎlÎ Kanun’da Düzenlenen ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Yükümlülüklerinin Alt ÛÝveren ÛliÝkisinde GösterdiÙi Özellikler ve Hukuki Sorumluluk ...................................... 37 Doç. Dr. Þbrahim AYDINLI YargÎtay UygulamasÎna Göre Hafta Tatili ........................................................................... 43 Seracettin GÖKTAß KARAR ‹NCELEMELER» Bask¸ Elma BasÑm YayÑn ve Þletiàim Hizmetleri San. Tic. Ltd. ßti. “Sulh SözleÝmesi” YargÎtay 9. ve 22. Hukuk Daire KararlarÎnÎn Ûncelenmesii ...................... 50 Tevfikbey Mah. HalkalÑ Cad. No:162/7 Sefaköy Küçükçekmece/ÞSTANBUL Özürlü Statüsünde ÇalÎÝan ÛÝçinin BaÝka ÛÝçiye SataÝmasÎ Nedeniyle Yay›n Türü Yerel süreli yay›n. ISSN 1306-6153 Bask¸ Tarihi 06 AralÑk 2013 Doç. Dr. Erdem ÖZDEMÞR ÛÝ SözleÝmesinin Feshi .......................................................................................................... 67 Arà. Gör. Eda KARAÇÖP TOPLU ‹¼ HUKUKU ÛÝ SözleÝmesinin Feshinde Sendikal Tazminat ve 6356 SayÎlÎ Kanun’un GetirdiÙi Yeni Düzenlemeler ............................................................................................... 77 Dr. ß. Esra BASKAN 6356 SayÎlÎ Kanun’un Grev OylamasÎ Konusunda GetirdiÙi DeÙiÝiklikler ve OlasÎ Uygulama SorunlarÎ ................................................................................................... 87 Av. Mustafa AVCI Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL Tel: 212 232 01 04 (Pbx) Faks: 212 241 76 19 e-posta: [email protected] www.mess.org.tr Görüàler yazarlara aittir. Kaynak gösterilerek al›nt› yap›labilir. KARAR ‹NCELEMES» Alt ÛÝverenin Taraf OlduÙu Toplu ÛÝ SözleÝmesinin Muvazaa Nedeniyle HükümsüzlüÙünün GeçmiÝe Etkili OlmamasÎ ..................................................................... 93 Doç. Dr. Sabahattin YÜREKLÞ SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU “Üç De Yetmez BeÝ Tane” Demeden Önce Ailevi Yükler SigortasÎnÎ Kurmak Gerekir! ....... 103 Prof. Dr. Müjdat ßAKAR YurtdÎÝÎnda YaÝayan Türk VatandaÝlarÎnÎn ÇalÎÝma HayatÎna ÛliÝkin Önemli SorunlarÎ ............................................................................................................. 109 Dr. A. Eda MANAV SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Trafik KazalarÎ Nedeniyle OluÝan SaÙlÎk Hizmet Bedellerinden Sosyal Güvenlik Kurumu’nun SorumluluÙunun KapsamÎ................................................. Î 133 Halil ÖZDEMÞR HastalÎk ve AnalÎk Geçici ÛÝ Göremezliklerinde SigortalÎlÎk NiteliÙi Ne Zaman Yitirilir? .... 147 Faruk YÜKSEL Anonim Üirketlerin Kurucu OrtaklarÎnÎn Sosyal Güvenlik DurumlarÎnÎn AçÎklanmasÎ .... 151 Vakkas DEMÞR KARAR ‹NCELEMES» SaÙlÎk HakkÎ Çerçevesinde Tedavi Giderlerinin SGK TarafÎndan KarÝÎlanmasÎ ................ 154 Doç. Dr. Gaye Burcu YILDIZ MAL‹ HUKUK Yeni Bir Vergi AffÎ: Yurt DÎÝÎndaki BazÎ VarlÎklarÎn Ekonomiye KazandÎrÎlmasÎ AmacÎyla YapÎlan Düzenlemenin Uygulama EsaslarÎ ...................................................... 161 Doç. Dr. Ayàe YÞÝÞT ßAKAR ÇALI¼MA CEZA HUKUKU Normal Mesai Ücretini Ödememenin Kabahatler Hukukundaki SonuçlarÎ ...................... 173 Prof. Dr. Tankut CENTEL 6331 SayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu’nda Düzenlenen ÛÝveren Yükümlülükleri KapsamÎnda Ûdari Para CezalarÎ ..................................................................................... 179 Yrd. Doç. Dr. Özgür Hakan ÇAVUß AVRUPA B‹RL‹º‹ HUKUKU Üirketlere KadÎn KotasÎ (MÎ?) ............................................................................................ 193 Prof. Dr. Nurhan SÜRAL KARAR ‹NCELEMES» Ara Dinlenme Süresinin Önemli Ölçüde AÝÎlmasÎ Halinde Derhal Fesih .......................... 201 Av. Mete Noyan YORULMAZ SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Geçici Çözümler Günü Kurtarmaktan Öteye Gidemez BilindiÙi üzere uzunca bir süre ülkemizin gündemini meÝgul eden 6331 sayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi Kanunu, 30 Haziran 2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanmÎÝ ve Kanun hükümlerinin kademeli bir Ýekilde hayata geçirilmesi hüküm altÎna alÎnmÎÝtÎ. Kademeli olarak yürürlüÙe girecek düzenlemelerden biri de iÝyerlerinde iÝ güvenliÙi uzmanÎ, iÝyeri hekimi ve diÙer saÙlÎk personeli görevlendirilmesine iliÝkin düzenlemeydi. Kamu ve özel sektöre ait bütün iÝlere ve iÝyerlerine uygulanacak Kanun uyarÎnca görevlendirilmesi gereken iÝ güvenliÙi uzmanÎ ile iÝyeri hekiminin nasÎl temin edileceÙi konusunda kamuoyunda tartÎÝmalar hÎzla sürerken, 6331 sayÎlÎ Kanun’un “Yürürlük” baÝlÎklÎ 38. maddesinde, 2 AÙustos 2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayÎmlanan 6495 sayÎlÎ Kanun’la deÙiÝiklik yapÎldÎ. Buna göre; iÝyeri hekimi ve iÝ güvenliÙi uzmanÎ ile diÙer saÙlÎk görevlisi görevlendirme yükümlülüÙü, 4857 sayÎlÎ ÛÝ Kanunu’nun mülga 81. maddesi kapsamÎnda çalÎÝanlar hariç kamu kurumlarÎ ile 50’den az çalÎÝanÎ olan ve az tehlikeli sÎnÎfta yer alan iÝyerleri için 1 Temmuz 2016 tarihine, 50’den az çalÎÝanÎ olan tehlikeli ve çok tehlikeli sÎnÎfta yer alan iÝyerleri için 1 Ocak 2014 tarihine ertelendi. SaÙlÎklÎ ve güvenli bir çalÎÝma ortamÎnÎn oluÝturulmasÎ, çalÎÝma hayatÎnÎn öncelikli ÝartÎ ve tüm sosyal taraflarÎn ortak sorumluluÙudur. ÛÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙinde, iyileÝtirici ve önleyici bir anlayÎÝÎn esas alÎnmasÎ gerekir. Her zaman söylediÙimiz gibi bu konuda toplumda öncelikle iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi kültürünün oluÝmasÎnÎn temel öncelik olduÙuna inanÎyoruz. Kanun’un bahsi geçen maddelerinin yürürlüÙünün ertelenmesi ilk bakÎÝta gerekli altyapÎ çalÎÝmalarÎnÎn tamamlana- bilmesi açÎsÎndan bir çözüm olarak gözükse de bu çözümün “geçici” olmaktan öteye geçemeyeceÙi açÎktÎr. Zira ülkemizdeki KOBÛ’lerin aÙÎrlÎÙÎ gözönüne alÎndÎÙÎnda söz konusu hükümlerin kamu ve özel sektöre ait bütün iÝlere ve iÝyerlerine uygulanacak olmasÎ ilgili iÝverenlerin istihdam yükü açÎsÎndan çok aÙÎr bir sonuç doÙuracak ve ayrÎca bu iÝyerlerinin ekonomik güçlerinin azalmasÎna neden olacaktÎr. Bahsi geçen yükümlülüklerin çalÎÝan sayÎsÎ ve tehlike sÎnÎflarÎ bakÎmÎndan sÎnÎrlandÎrÎlmasÎ iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi alanÎnda hiçbir alt yapÎsÎ bulunmayan küçük ölçekli iÝletmelerin ekonomik gücünün korunabilmesi açÎsÎndan bir gerekliliktir. Dergimizin 30. sayÎsÎndaki bazÎ konu baÝlÎklarÎmÎz Ýöyle: 6331 sayÎlÎ ÛÝ SaÙlÎÙÎ ve GüvenliÙi YasasÎ çerçevesinde iÝyerinde iÝ saÙlÎÙÎ ve güvenliÙi örgütlenmesi, hukuki yönden fazla çalÎÝma, iÝ sözleÝmesinin feshinde sendikal tazminat ve 6356 sayÎlÎ Kanun’un getirdiÙi yeni düzenlemeler, 6356 sayÎlÎ Kanun’un grev oylamasÎ konusunda getirdiÙi deÙiÝiklikler ve olasÎ uygulama sorunlarÎ, anonim Ýirketlerin kurucu ortaklarÎnÎn sosyal güvenlik durumlarÎnÎn açÎklanmasÎ, yeni bir vergi affÎ: yurt dÎÝÎndaki bazÎ varlÎklarÎn ekonomiye kazandÎrÎlmasÎ amacÎyla yapÎlan düzenlemenin uygulama esaslarÎ, normal mesai ücretini ödememenin kabahatler hukukundaki sonuçlarÎ, Ýirketlere kadÎn kotasÎ. Gündemi takip eden makaleler ve karar incelemelerinin yer aldÎÙÎ dergimizin 30. sayÎsÎnÎ siz deÙerli okuyucularÎmÎzÎn bilgilerine sunarÎz. SaygÎlarÎmla, Av. Hakan YÑldÑrÑmoÜlu Ulusal Meslek Standartlar¸ Ulusal Meslek StandartlarÑ sektörün ihtiyacÑ olan nitelikli iàgücüne eriàimi hÑzlandÑracak. Metal Sanayisinde yeniliklerin öncüsü olan MESS, Mesleki Yeterlilik Kurumu’ndan (MYK) aldÑÜÑ yetkiyle otomotiv ve metal sektörlerinde Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑ hazÑrlama görevini sürdürüyor. HazÑrlanan Ulusal Meslek StandartlarÑ, AB normlarÑyla uyumlu bir Ulusal Yeterlilik Sistemi’nin oluàturulmasÑnda temel görevi üstlenecek. Bugüne kadar SendikamÑzÑn hazÑrladÑÜÑ toplam 65 Ulusal Meslek StandardÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmià bulunuyor. SendikamÑz MESS, Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑn ulaàÑlabilirliÜini artÑrmak ve aràivlenmesini kolaylaàtÑrmak amacÑyla yayÑmlanan standartlarÑ ilgili tüm kurum ve kuruluàlar ile sosyal paydaàlara daÜÑttÑ. SendikamÑz, meslek standartlarÑnÑn hazÑrlanmasÑ alanÑndaki çalÑàmalarÑnÑ sektörün önde gelen temsilcileri olan üyeleri ile eàgüdümlü olarak sürdürüyor. Yay›n Talebi »leti½im: MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹àletmesi Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL Tel: 0 212 232 01 04 (pbx) Faks: 0 212 241 76 19 e-posta: [email protected] - www. mess.org.tr SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Prof. Dr. A. Murat DEMÜRCÜOØLU / ArÛ. Gör. Hasan Ali KAPLAN YÍldÍz Teknik Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi ÖÙretim Üyeleri 6331 SayÍlÍ ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi YasasÍ Çerçevesinde ÜÛyerinde ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Örgütlenmesi 1. Genel Olarak 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda önemli düzenlemelere gidilmià, bu alanda 1475 sayÑlÑ Þà YasasÑ da dahil olmak üzere yürürlükten kaldÑrÑlan ià yasalarÑna göre ileri hükümlere yer verilerek belirli kurum ve kavramlar yasaya taàÑnmÑàtÑr. Gerçekten de bu baÜlamda bu yasa ve koàutundaki düzenlemelerle üyesi olacaÜÑmÑz Avrupa TopluluÜu hukuku müktesebatÑ bakÑmÑndan bir ölçüde önemli adÑmlar atÑlmÑàtÑr. Bununla birlikte ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda gerek 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn gerekse yasanÑn yürürlüÜü sonrasÑnda kabul edilen bu alandaki yönetmeliklerin kimi sorulara tam yanÑt vermediÜi görülmüàtür. AyrÑca yapÑlan bu düzenlemelerin Avrupa TopluluÜu müktesebatÑna belirli ölçüde uyumu da tartÑàma konusu olmuàtur. ßöyle ki; Avrupa TopluluÜu Komisyonu’nun daha 2005 yÑlÑndaki Türkiye hakkÑndaki raporunda, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki Türk ià hukuku mevzuatÑndaki düzenlemelerinin uygu- lama alanÑnÑn müktesebat düzenlemelerine göre dar olduÜu saptamasÑ yapÑlmÑàtÑr. Ve ilerleme raporunda bu konuda “AyrÑca Türk mevzuatÑnÑn kapsamÑnÑn, kamu sektörünü kapsayacak àekilde geniàletilmesi” istenmiàtir1. Gerçekten de Avrupa TopluluÜu normlarÑnda ià güvenliÜi ve ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑnÑn Roma AntlaàmasÑ’nÑn 118a maddesi hükmüne göre yürürlüÜe giren 89/391 sayÑlÑ Çerçeve Yönergesi’nin 2. maddesi uyarÑnca hem kamu hem de özel sektördeki tüm faaliyet alanlarÑna (tarÑm, sanayi, ticaret, idare, hizmet, eÜitim, kültür vb.) bu Çerçeve Yönerge uygulanÑr2. Ancak kamu hizmetlerine, örneÜin silahlÑ kuvvetler veya polis ya da sivil savunmaya iliàkin özel faaliyet alanlarÑ uygulamadan istisna tutulabilir3. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili deÜiàik tarihlerde yapÑlan düzenlemelerde bu yasanÑn uygulama alanÑ ile ilgili Avrupa müktesebatÑnÑn ölçüleri doÜrultusunda köklü düzenlemeler yapÑlamamÑàtÑr. Gerçekten de, 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk àeklinde yer bulan 82. maddesi baÜlamÑnda getirilen 5 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß önemli bir eleàtiri ve buna koàut olarak yapÑlan öneri ise; bu yasada yer bulan “Þàyeri Hekimi” ve “Þà GüvenliÜi UzmanÑ” istihdamÑ àekli olan iàyerinde “iàçi” statüsü ile çalÑàmasÑnÑn yanÑsÑra, iàverenlerin bu hizmeti dÑàarÑdan karàÑlamasÑ olanaÜÑnÑn da yaratÑlmasÑdÑr. KaldÑ ki gerek ILO gerekse de Avrupa TopluluÜu normlarÑ iàverene iàyeri hekimliÜi, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ konusunda iàyeri dÑàÑ (uzman kiài veya kuruluàlardan) hizmet alÑmÑna olanak tanÑmaktadÑrr4. AyrÑca 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda 15.5.2008 tarih ve 5763 sayÑlÑ Yasayla yapÑlan deÜiàiklikle YasanÑn iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonuna iliàkin düzenlemelerinde de farklÑlÑklar öngörülmüàtür. Bu konuda getirilen en önemli deÜiàiklik ise 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 81 ve 82. maddeleri ile ilgili düzenlemelerdir. ßöyle ki; deÜiàik m. 81’e göre; iàverenler devamlÑ olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ iàyerlerinde alÑnmasÑ gereken ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn önlenmesi, iàçilerin ilk yardÑm ve acil tedavi ve koruyucu saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacÑyla; iàyerindeki iàçi sayÑsÑ, iàyerinin niteliÜi ve iàin tehlike ve sÑnÑf derecesine göre iàyerlerinde Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimi (ÞSGB) oluàturacaklardÑr. Bir veya birden fazla iàyeri hekimi ile gereÜinde diÜer saÜlÑk personeli görevlendirmekle yükümlüdürler. AyrÑca sanayiden sayÑlan iàlerde ià güvenliÜi uzmanÑ olan bir veya birden fazla mühendis ve teknik elemanÑ da görevlendireceklerdir. Görülüyor ki bu düzenlemeyle iàyerlerinde bünyesinde iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑ da barÑndÑracak ÞSGB oluàturulmaktadÑr. Yine gerek iàyeri hekiminin gerekse ià güvenliÜi uzmanÑnÑn görevlendirilmesi konusunda da 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàikliÜe uÜradÑÜÑnÑ görüyoruz. 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 81. madde iàyerlerinde iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ istihdamÑ veya bu hizmetlerin dÑàarÑdan da teminini düzenlemiàtir. Öte yandan 5763 sayÑlÑ Yasa ile 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda yapÑlan yukarÑda deÜindiÜimiz deÜiàiklik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin iàyeri organizasyonu için bir baàka yenilik öngörmekteydi. Bu deÜiàiklikle, Avrupa TopluluÜu’nun 89/391 sayÑlÑ “ÇalÑàanlarÑn SaÜlÑk ve Güvenliklerini Þyileàtirme6 ye Yönelik Önlemler AlÑnmasÑna Þliàkin Çerçeve Yönerge”nin 7. maddesi ile yapÑlan düzenlemeye uygun bir adÑm atÑlmÑàtÑr. ßöyle ki; Çerçeve Yönerge’nin 7. maddesinin 3. bendine göre; “Þàyerinde bu gibi koruyucu ve önleyici faaliyetleri düzenlemek için iàçi istihdam edilmemesi durumunda, iàveren iàyeri dÑàÑndaki ehliyetli kimseler ve servislerden yararlanabilir”5. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili hükümlerde eleàtiri konusu yapÑlan bir baàka konu ise m. 81 ve 82’de yer bulan gerek “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kurulu” gerekse ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetleri oluàumunda öngörülen iàyerinde “elli iàçi” çalÑàtÑrma koàuludur. Yasa koyucunun elli sayÑsÑna nereden geldiÜi ve hangi ölçütlere dayanarak bu rakamÑ kullandÑÜÑ sorusuna mantÑklÑ yanÑt bulmak zordurr6. SGK istatistiklerine göre, ülkemizde 2011 yÑlÑnda 69.227 ià kazasÑ gerçekleàmià, 697 meslek hastalÑÜÑ saptanmÑàtÑr. Þà kazalarÑnda 1.700 kiài, meslek hastalÑÜÑ nedeniyle ise 10 kiài hayatÑnÑ kaybetmiàtir. Yine SGK’nÑn 2011 yÑlÑna iliàkin iàyeri ve zorunlu sigortalÑ sayÑlarÑnÑn iàyerinde çalÑàan sigortalÑ gruplarÑna göre daÜÑlÑmÑ istatistiklerine baktÑÜÑmÑzda, toplam 1.435.879 iàyerinden 1.408.155’ 50’nin altÑnda iàçi çalÑàtÑrÑldÑÜÑnÑ görmekteyiz. Baàka bir deyiàle elli iàçi ölçütü ülkemizdeki iàyerlerinin %98’ini kapsam dÑàÑna itmektedir. YukarÑda belirtilen toplam ià kazalarÑnÑn %51’inin elliden az iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde meydana geldiÜi görülmektedir. Bütün itirazlara karàÑn iàyerinde uygulanacak iàçi sayÑsÑ baÜlamÑnda yaygÑnlaàtÑrmayÑ saÜlayacak bir düzenlemeye 4857 sayÑlÑ yasada deÜiàiklik yapan 2008 tarihli 5763 sayÑlÑ yasada ne yazÑk ki rastlanÑlamamÑàtÑr. Öte yandan ià saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi iàyeri örgütlenmesi ile ilgili olarak gerek 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn gerekse deÜiàiklik yapan 5763 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜünden sonra kabul edilen yönetmeliklerde kimi sorunlara çözüm getirilemediÜi saptanmÑàtÑr. Uygulama göstermiàtir ki, bu konuda 2004 sonrasÑnda çeàitli yönetmelikler yürürlüÜe konulmuà, bunlarda çeàitli kez deÜiàiklikler yapÑlmÑà, bazÑlarÑ da DanÑàtay tarafÑndan iptal edilmiàtirr7. Sonuçta bu bilgiler çerçevesinde belirtilmelidir ki, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili iàyeri SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß örgütlenmesine iliàkin bir çok yönetmelik yürürlüÜe girmiàtir. Bu yönetmeliklerden bazÑlarÑ yargÑ kararlarÑ ile iptal edilmià bazÑlarÑ ise yeni yönetmeliklerin hazÑrlanmasÑ neticesinde yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. Bu durum ise yasanÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda saÜlÑklÑ ve tutarlÑ bir uygulamanÑn ortaya çÑkmasÑnÑ iàlemez hale getirmiàtir. YukarÑda açÑklananlarÑn ÑàÑÜÑnda diyebiliriz ki, 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ döneminde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda bir istikrar saÜlanamamÑàtÑrr8. Bu durum ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin ià yasasÑ dÑàÑnda baÜÑmsÑz ayrÑ bir yasada düzenlenmesi gerektiÜi àeklinde öÜretide ileri sürülen görüàlerin9 haklÑlÑÜÑnÑ açÑk bir àekilde ortaya koymuàtur. Nitekim yasa koyucu da ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin alanÑn ayrÑ ve özel bir yasa ile hüküm altÑna alÑnmasÑ kanaatine ulaàarak, 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’nu10 kabul etmiàtir. 2. 6331 SayÍlÍ ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi YasasÍ’nÍn AmacÍ ve KapsamÍ 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YasasÑ ile Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi konusunda ülkemiz mevzuatÑ baÜlamÑnda Avrupa BirliÜi müktesebatÑna büyük ölçüde uyum gerçekleàtirilmiàtir. YasanÑn 1. maddesine göre; “Bu Kanunun amacÑ; iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ ve mevcut saÜlÑk ve güvenlik àartlarÑnÑn iyileàtirilmesi için iàveren ve çalÑàanlarÑn görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir”. Yasa ile iàyerlerinde kapsamlÑ bir ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi örgütlenmesinin oluàturulmasÑ, risk deÜerlendirmesinin yapÑlmasÑ, bu baÜlamda önlemlerin saptanmasÑ, denetleme ve yine aynÑ çalÑàma alanÑnda var olan iàverenlerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan koordinasyonunun saÜlanmasÑ öngörülmektedir. 6331 sayÑlÑ Yasa ile belirli kimi istisnalar dÑàÑnda tüm çalÑàanlar yasanÑn kapsamÑna dahil edilmiàtir. Nitekim YasanÑn 2. maddesine göre; “Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün iàlere ve iàyerlerine, bu iàyerlerinin iàverenleri ile iàveren vekillerine, çÑrak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalÑàanlarÑna faaliyet konularÑna bakÑlmaksÑzÑn uygulanÑr”. Demek oluyor ki, 6331 sayÑlÑ Yasa ile; 4857 sayÑlÑ Yasa’ya tabi olarak çalÑàanlar yanÑnda, 854 sayÑlÑ Deniz Þà YasasÑ, 5953 sayÑlÑ BasÑn Þà YasasÑ, Borçlar YasasÑ’na tabi olarak çalÑàanlar da yasanÑn kapsamÑna alÑnmÑàtÑr; ayrÑca kamu görevlisi statüsüne haiz memur ve sözleàmeli personelin de yasa kapsamÑna dahil edildiÜi görülmektedir11. Böylece 6331 sayÑlÑ Yasa düzenlemesiyle Avrupa BirliÜi normlarÑna koàutluk saÜlanmÑà olmaktadÑr. ßöyle ki, Roma AntlaàmasÑ’nÑn 118a maddesi hükmüne göre yürürlüÜe konulmuà 89/391 sayÑlÑ Avrupa BirliÜi Çerçeve Yönergesi’nin 2. maddesi uyarÑnca hem kamu hem de özel sektördeki tüm faaliyet alanlarÑna (sanayi, tarÑm, ticaret, idare, hizmet, eÜitim, kültür vb.) bu çerçeve yönerge uygulanacaktÑr. Ancak kimi kamu hizmetlerine, örneÜin silahlÑ kuvvetler veya polis ya da sivil savunmaya iliàkin özel faaliyetler uygulamadan muaf tutulabilir. Bu baÜlamda 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 2. maddesinde yasanÑn kapsamÑ dÑàÑnda kalanlar tek tek sÑralanmÑàtÑr. Buna göre; “a) Fabrika, bakÑm merkezi, dikimevi ve benzeri iàyerlerindekiler hariç Türk SilahlÑ Kuvvetleri, genel kolluk kuvvetleri ve Milli Þstihbarat TeàkilatÑ MüsteàarlÑÜÑnÑn faaliyetleri b) Afet ve acil durum birimlerinin müdahale faaliyetleri c) Ev hizmetleri ç) ÇalÑàan istihdam etmeksizin kendi nam ve hesabÑna mal ve hizmet üretimi yapanlar d) Hükümlü ve tutuklulara yönelik infaz hizmetleri sÑrasÑnda, iyileàtirme kapsamÑnda yapÑlan iàyurdu, eÜitim, güvenlik ve meslek edindirme faaliyetleri” hakkÑnda bu yasa hükümleri uygulanmaz. 3. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Organizasyonu a. Terimler, KoÛullar 6331 sayÑlÑ Yasa ve bu yasanÑn kabulü sonrasÑnda yürürlüÜe konulan yönetmeliklerdeki düzenlemeler doÜrultusunda bu makalenin konusunu oluàturan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinde organizasyon yapÑsÑnÑ ele almadan önce, mevzuatÑn bu konuda temel nitelikte öngördüÜü kimi kavramlarÑ peàinen incelemeliyiz. 7 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß aa. »½yeri 4857 sayÑlÑ Yasa’da olduÜu gibi 6331 sayÑlÑ Yasa’da da ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonunda yer bulan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kurulu”, “Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimi”, “Þàyeri Hekimi” ve “Þà GüvenliÜi UzmanÑ” gibi birimlerin oluàturulmasÑnda, atanmasÑnda temel öÜe olarak “iàyeri” benimsendiÜinden, iàyeri kavramÑnÑn incelenmesi gerekmektedir12. 6331 sayÑlÑ YasanÑn 3. maddesine göre; “Þàyeri: Mal veya hizmet üretmek amacÑyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile çalÑàanÑn birlikte örgütlendiÜi, iàverenin iàyerinde ürettiÜi mal veya hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve aynÑ yönetim altÑnda örgütlenen iàyerine baÜlÑ yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim yerleri ve avlu gibi diÜer eklentiler ve araçlarÑ da içeren organizasyonu… ifade eder”. Bu tanÑmÑn 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda yer alan (ve “iàin yapÑldÑÜÑ yere iàyeri denir” àeklinde 1475 sayÑlÑ Yasa’da öngörülen basit tanÑmÑ terk eden) iàyeri tanÑmÑ ile özdeà olduÜu görülmektedir13. Bu baÜlamda bakÑldÑÜÑnda iàyerini iàin yapÑldÑÜÑ yer ile iàyerine baÜlÑ yerler ve eklentiler ile araçlardan oluàan ve iàverenin belirli bir teknik amacÑnÑ gerçekleàtirmek üzere ortaya çÑkan organize bir bütün olarak tanÑmlayabiliriz14. Baàka bir deyiàle, her iàyeri organize edilmià bir bütünü oluàturur. Þàyeri mal ve hizmet üretimine yönelik teknik bir amaç takip eder15. Buna göre fabrika binasÑ, matbaa, atölye, lokanta gibi yerler, iàyerindeki mal ve hizmet üretiminin yapÑldÑÜÑ, teknik amacÑn gerçekleàtirildiÜi maddi olan ve olmayan unsurlar ile iàçinin birlikte örgütlendiÜi yer olarak iàyeri sayÑlÑr16. Þàin kapalÑ bir mekanda veya açÑk bir alanda yapÑlmasÑ veya kiralÑk olmasÑ ya da iàverenin iàin yapÑldÑÜÑ yerin sahibi olmasÑnÑn önemi yoktur17. Öte yandan, iàverenin iàyerinde ürettiÜi mal ve hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑÜÑ bulunan ve aynÑ yönetim altÑnda örgütlenen yer (iàyerine baÜlÑ yerler) ile dinlenme çocuk emzirme, yemek, uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim ve avlu gibi diÜer eklentiler ve araçlar da iàyerinden sayÑlÑr. Þàyerine baÜlÑ yerlerde iàin yapÑldÑÜÑ yerler ile aynÑ amaç izlenecektir; bu amaç, iàin tekni8 Üine iliàkin amaçtÑr18. Þàyerlerinin belirli bölümlerden oluàmasÑ halinde farklÑ iàyeri bölümlerinin iàyeri bütünü içerisinde yer alabilmesi için bu bölümler arasÑnda ekonomik ve hukuki bir baÜlantÑnÑn varlÑÜÑ gerekir19. DiÜer bir deyiàle, iàyerine baÜlÑ yerlerden söz edilebilmek için gerekli olan iàyerinde üretilen mal ve hizmet ile nitelik yönünden baÜlÑlÑk unsuru, belirli bir mal veya hizmet üretmek amacÑ ile yapÑlan iàlerin birbirlerini tamamlamalarÑnÑ ifade eder20. Buna amaçta birlik denilmektedir. Þàin yürütümü ve niteliÜi bakÑmÑndan baÜlÑlÑk iàin teknik bir amaç için organize edilmesi ve baÜlÑ olan iàyerinin de bu organizasyon içinde yönetilmesi, baÜÑmsÑz bir yönetime sahip olmamasÑnÑ ifade etmektedir21. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 2’inci maddesinin 2’inci fÑkrasÑ da 6331 sayÑlÑ Yasa’da olduÜu gibi, dinlenme, emzirme, yemek, uyku, yÑkanma, muayene ve bakÑm, beden ve mesleki eÜitim ve avlu gibi diÜer eklentileri iàyerinden saymaktadÑr. Þàyerinden sayÑlacak bu eklentiler dÑàÑnda benzeri yerler sözgelimi, garaj, otopark, sinema salonu, sauna gibi yerler de iàyerinden sayÑlmalÑdÑr. Eklentilerin mutlaka iàin görüldüÜü yerin coÜrafi sÑnÑrlarÑ içinde bulunmasÑ zorunluluÜu yoktur; ayrÑca, yasa herhangi bir sÑnÑrlama koymaksÑzÑn tüm araçlarÑ iàyerinden saymÑàtÑr22. Sözgelimi iàyerine ait her türlü taàÑt ile vinç, buldozer gibi ià makineleri araç niteliÜini taàÑyarak iàyerinden sayÑlÑr. AraçlarÑn iàverenin mülkiyetinde olmasÑ zorunluluÜu yoktur23. ÖrneÜin, iàveren iàçilerini baàka birisinden kiraladÑÜÑ otobüsle iàyerlerine getirip götürmekte ise bu araç da iàyerinden sayÑlÑr. Yine araçlarÑn iàyerinin coÜrafi sÑnÑrlarÑ içinde yer almasÑ da gerekmez. Ancak aracÑn iàyerinden sayÑlabilmesi için, aracÑn iàyerinin teknik amacÑna hizmet ediyor olmasÑ yani iàin yapÑlmasÑ ve hizmetin görülmesi için kullanÑlÑyor olmasÑ gerekir. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ ile sadece belirli büyüklükteki iàyerleri için öngörülen ià güvenliÜi uzmanÑ ve iàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk personeli çalÑàtÑrma yükümlülüÜü 6331 sayÑlÑ Yasa ile artÑk tüm iàverenler için zorunlu hale getirilmiàtir. Bu durumda yasanÑn bu konuda belirlediÜi yürürlük tarihi sonrasÑnda tek bir çalÑàanÑ olan iàverenler bile, örneÜin bir manav, bir bakkal, bir kuaför, yanÑnda bir sekreter çalÑàtÑran serbest meslek sahibi SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kiàiler yani bir doktor, avukat, mali müàavir de bir iàyeri hekimi ve bir ià güvenliÜi uzmanÑ istihdam etme veya ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden hizmet almakla yükümlü olacaktÑr. bb. Elli Çal¸½an »stihdam¸ 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn deÜiàik 81. maddesine göre; iàverenler devamlÑ olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ iàyerlerinde alÑnmasÑ gereken ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazalarÑnÑn önlenmesi, iàçilerin ilkyardÑm ve acil tedavi ve koruyucu saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi için, iàyerlerinde ÞSGB oluàturacaklar, bir veya birden fazla iàyeri hekimi görevlendirecekler; ayrÑca sanayiden sayÑlan iàlerde ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirmek zorundadÑrlar. 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YasasÑ’nÑn 22. maddesine göre ise elli ve daha fazla çalÑàanÑn24 bulunduÜu ve altÑ aydan fazla süren sürekli iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalarda bulunmak üzere ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturmalÑdÑr. Yani 6331 sayÑlÑ yasada iàyeri hekimi veya ià saÜlÑÜÑ güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme ya da dÑàardan hizmet alma yükümlülüÜü açÑsÑndan “elli çalÑàan” bulunmasÑ koàulu aranmamaktadÑr25. Þàyerlerindeki “en az elli çalÑàan sayÑsÑ” nasÑl hesaplanacaktÑr? 4857 sayÑlÑ Yasa m.77/f.4’te “bu bölümde ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler iàyerindeki çÑraklara ve stajyerlere de uygulanÑr” dense de, 81. maddedeki açÑk ifadeden o iàyerinde iàçi nitelliÜinde olmayan çÑraklarÑn ve stajyerlerin elli rakamÑnÑn hesabÑnda dikkate alÑnmasÑ sözkonusu olmamaktaydÑ26. Oysa 6331 sayÑlÑ Yasa’da “elli iàçi” yerine “elli çalÑàan” dendiÜinden artÑk çÑrak ve stajyerler de elli sayÑsÑnÑn hesabÑnda dikkate alÑnacaktÑr. 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 22. maddesindeki “çalÑàan” kavramÑna o iàyerindeki ià sözleàmesinin türüne bakÑlmaksÑzÑn tüm iàçilerin dâhil olduÜunu söylemeliyiz. AslÑnda burada varÑlan bu sonuç Þà YasasÑ’nÑn 12. maddesi düzenlemesinin de bir sonucudur. Çünkü Yasa’nÑn 12. maddesinde, belirsiz süreli ià sözleàmesiyle çalÑàtÑrÑlan iàçilerle, belirli süreli ià sözleàmesiyle çalÑàtÑrÑlan iàçiler arasÑnda ayrÑmÑ haklÑ kÑlan bir neden olmadÑkça fark- lÑ iàlem yapÑlamayacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Þàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi hükümlerinin uygulanmasÑ ise herhalde ayrÑmÑ haklÑ kÑlacak bir neden deÜildir. Bu bakÑmdan ià sözleàmesinin türüne bakÑlmaksÑzÑn elli rakamÑnÑn hesabÑnda o iàyerinde belirli, belirsiz, tam süreli, kÑsmÑ süreli ià sözleàmesiyle çalÑàanlarÑn tümü dikkate alÑnacaktÑr27. En az elli çalÑàanÑn hesaplanmasÑnda, o iàyerinde geçici ià iliàkisiyle çalÑàan iàçiler de dâhil midir? Öte yandan aynÑ soru o iàyerinde çalÑàan alt iàverenin iàçileri içinde sorulabilir. Bu sorulara olumlu yanÑt vermek mümkün görülmemektedir. Çünkü elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda, o ià yerinin iàverenine baÜlÑ olarak çalÑàanlar dikkate alÑnmalÑdÑr. Oysa ödünç (geçici) ià iliàkisinde iàçi, iàveren tarafÑndan belirli süre için bir baàka iàverenin iàyerinde geçici olarak çalÑàtÑrÑlÑr. Bu çerçeveden bakÑldÑÜÑnda “geçici iàçinin” ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonunda hangi iàyerinin iàçi sayÑsÑna dâhil edileceÜi sorusunun hep, geçici iàçinin, sürekli iàverenin iàçisi olduÜu ve geçici olarak çalÑàtÑÜÑ iàverenin, iàçiye herhangi bir farklÑ statü kazandÑrmadÑÜÑ dikkate alÑnarak yanÑtlanmasÑ gerekir28. Geçici ià iliàkisi iàçisi için söylediklerimiz, alt iàveren iàçileri içinde geçerlidir. Çünkü alt iàverenin iàçilerinin çalÑàtÑÜÑ asÑl iàverene ait iàyeri, kendi iàverenine göre baÜÑmsÑz ve ayrÑ bir iàyeridir. Bu durumda alt iàverenin iàçileri sadece kendi iàvereninin iàyerindeki elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda göz önünde bulundurulacaktÑr29. 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜe girmesinden önce, Þà GüvenliÜi UzmanÑ, Þàyeri Hekimi, Þà GüvenliÜi Kurulu, ià güvenliÜi birimine iliàkin düzenlemeler sadece 4857 sayÑlÑ Yasa’ya tabi iàyerleri için uygulama alanÑ bulduÜundan aynÑ iàverene ait iàyerinde 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’na tabi iàçiler dÑàÑnda öteki ià yasalarÑna tabi (örneÜin 854 sayÑlÑ Deniz, 112 sayÑlÑ BasÑn Þà YasalarÑ) iàçi de çalÑàtÑrÑlÑyorsa, bu durumda elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’na tabi iàçiler dÑàÑndaki iàçiler dikkate alÑnmamaktaydÑ30. Oysa 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn kapsamÑnÑ belirtirken de deÜindiÜimiz üzere tüm ià yasalarÑna, hatta Borçlar YasasÑ’na tabi olarak çalÑàanlar da yasanÑn kapsamÑnda olduÜundan artÑk diÜer ià yasalarÑna ya da Borçlar YasasÑ’na tabi olarak çalÑàanlar da sayÑnÑn hesabÑnda dikkate alÑnacaktÑr. 9 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß AynÑ iàverene baÜlÑ birden çok iàyerinin bulunduÜu durumlarda, elli rakamÑnÑn hesaplanmasÑnda her bir iàyeri ayrÑ ayrÑ birer iàyeri olarak dikkate alÑnmalÑdÑr. Yani en az elli çalÑàan istihdam edilen her bir iàyeri için bu durumda ayrÑ ayrÑ yükümlülükler sözkonusu olacaktÑr; diÜer bir deyiàle iàverene baÜlÑ birden fazla iàyerinde çalÑàanlarÑn toplamÑ dikkate alÑnarak elli kiài çalÑàtÑrma koàulunun gerçekleàtiÜi sonucuna varÑlamaz31. AyrÑca iàyerinde elli çalÑàanÑn bulunmasÑ yeterlidir. Bu kiàilerin yaptÑklarÑ ià diÜer bir deyiàle çalÑàma türü önemli deÜildir. AyrÑca 6331 sayÑlÑ Yasa’da, asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisi bulunan iàyerleri açÑsÑndan da bazÑ özel hükümler getirilmiàtir. YasanÑn 22. maddesinde asÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan ayrÑ ayrÑ kurul oluàturulmuà ise, faaliyetlerin yürütülmesi ve kararlarÑn uygulanmasÑ konusunda ià birliÜi ve koordinasyonun asÑl iàverence saÜlanacaÜÑ; asÑl iàveren tarafÑndan kurul oluàturulmuà ise, kurul oluàturmasÑ gerekmeyen alt iàverenin koordinasyonu saÜlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atayacaÜÑ ve aynÑ àekilde iàyerinde kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl iàverenin de, alt iàverenin oluàturduÜu kurula ià birliÜi ve koordinasyonu saÜlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr. AynÑ maddede kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl iàveren ve alt iàverenin toplam çalÑàan sayÑsÑnÑn elliden fazla olmasÑ durumunda koordinasyonu asÑl iàverence yapÑlmak koàuluyla asÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan birlikte bir kurul oluàturulacaÜÑ belirtilmektedir. AynÑ çalÑàma alanÑnda birden fazla iàverenin bulunmasÑ ve bu iàverenlerce birden fazla kurulun oluàturulmasÑ durumunda iàverenler, birbirlerinin çalÑàmalarÑnÑ etkileyebilecek kurul kararlarÑ hakkÑnda diÜer iàverenleri bilgilendirmekle yükümlüdür. b. Kurumlar aa. »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i Kurulu 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 22. maddesinde “Elli ve daha fazla çalÑàanÑn bulunduÜu32 ve altÑ aydan fazla süren sürekli iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalarda bulunmak üzere kurul oluàturur. Þàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑna uygun kurul kararla10 rÑnÑ uygular” hükmü yer almaktadÑr. ÖÜretide ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi organizasyonunda en önemli birimin Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ olduÜu ifade edilmekte33, ancak bu kurullarÑn az sayÑda iàyerinde amaca uygun àekilde görev yaptÑÜÑna iàaret edilmektedir34. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu kurulmasÑ 1475 sayÑlÑ Yasa’da da yer almaktaydÑ. Ancak eski ià yasasÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑnÑn kararÑna uymak konusunda iàverenin bir yükümlülüÜü söz konusu deÜildi. 6331 sayÑlÑ Yasa’da olduÜu gibi 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda da bu kurullarÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑna uygun olarak verilen kararlarÑnÑ iàverenler uygulamakla yükümlü tutulmuàlardÑ35. Burada akla gelebilecek bir soru àudur: Acaba devamlÑ olarak elliden az iàçi çalÑàtÑran bir iàyerinde iàveren yasal bir yükümlülüÜü bulunmamasÑna raÜmen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturmuà ise bu kurul yasada belirtilen yetkilere sahip olacak mÑdÑr? Baàka bir deyiàle iàveren bu kurulun verdiÜi kararlara da uymakla yükümlü müdür? Bir baàka soru olarak iàveren yasal bir yükümlülüÜü olmamasÑna raÜmen oluàturduÜu kurulu istediÜi zaman tek taraflÑ iradesi ile ortadan kaldÑrabilir mi? Bu sorulara gerek 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda gerekse de 6331 sayÑlÑ Yasa’da açÑk bir yanÑt bulunmamaktadÑr. Þàverenin yasal zorunluluk olmamasÑna karàÑn oluàturduÜu kurulun yasadaki yetkileri kullanabileceÜini kabul edilmelidir. Ancak iàverenin bu kurulu tek taraflÑ iradesi ile ortadan kaldÑrabilip kaldÑramayacaÜÑ çok daha tartÑàmalÑ bir durumdur. Bu sorunun teorik açÑdan öÜretide tartÑàmaya açÑlmasÑ zorunludur. Burada akla gelebilecek bir durum, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturmak konusunda yasal bir yükümlülüÜü bulunmayan bir iàverenin iàyerinde bu kurulu oluàturmasÑ halinde bu durumun bir iàyeri uygulamasÑ olarak kabul edilebilip edilemeyeceÜidir. Bunun bir iàyeri uygulamasÑ haline geldiÜi kabul edilecek olursa, iàveren tek taraflÑ iradesi ile bu kurulu ortadan kaldÑramayacaktÑr. Bir baàka nokta ise ellinin altÑnda iàçi çalÑàtÑran bir iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturulmasÑnÑn toplu ià sözleàmesinde öngörülmesi halidir. Bu durum toplu ià iliàkilerini ilgilendirmekte olup, makalenin kapsamÑ dÑàÑnda kalmaktadÑr. 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn ardÑndan yürürlüÜe ko- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß nulan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ HakkÑnda Yönetmelik’in36 6. maddesine göre kurul àu àekilde oluàur; • Þàveren veya iàveren vekili, • Þà güvenliÜi uzmanÑ, • Þàyeri hekimi, • Þnsan kaynaklarÑ, personel, sosyal iàler veya idari ve mali iàleri yürütmekle görevli bir kiài, • BulunmasÑ halinde sivil savunma uzmanÑ, • BulunmasÑ halinde formen, ustabaàÑ veya usta, • ÇalÑàan temsilcisi, iàyerinde birden çok çalÑàan temsilcisi olmasÑ halinde baà temsilci. Kurulun baàkanÑ iàveren veya iàveren vekili; kurulun sekreteri ise ià güvenliÜi uzmanÑdÑr. Kurul üyesi ià güvenliÜi uzmanÑ; iàyeri hekimi; insan kaynaklarÑ, personel, sosyal iàler veya idari ve mali iàleri yürütmekle görevli bir kiài ile sivil savunma uzmanÑ iàveren tarafÑndan atanmaktadÑr. Kurul üyesi formen, ustabaàÑ veya usta ise o iàyerindeki formen, ustabaàÑ veya ustalarÑn yarÑdan fazlasÑnÑn katÑlacaÜÑ toplantÑda açÑk oyla seçilir. Seçimle belirlenememesi halinde iàveren tarafÑndan atanÑr. Öte yandan aynÑ YönetmeliÜin 11. maddesinin 2. fÑkrasÑna göre; kurul üyeleri, görevleri nedeniyle iàyerlerinin yapÑm ve üretim teknikleri, ticari sÑrlarÑ ve ekonomik durumlarÑ hakkÑnda gördükleri ve öÜrendiklerini gizli tutmak zorundadÑrlar37. YönetmeliÜin 8. maddesinde Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kurulu’nun görev ve yetkileri àöylece sÑralanmÑàtÑr: “a) Þàyerinin niteliÜine uygun bir ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi iç yönerge taslaÜÑ hazÑrlamak, iàverenin veya iàveren vekilinin onayÑna sunmak ve yönergenin uygulanmasÑnÑ izlemek, izleme sonuçlarÑnÑ rapor haline getirip alÑnmasÑ gereken tedbirleri belirlemek ve kurul gündemine almak, b) Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konularÑnda o iàyerinde çalÑàanlara yol göstermek, c) Þàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin tehlikeleri ve önlemleri deÜerlendirmek, tedbirleri belirlemek, iàveren veya iàveren vekiline bildirimde bulunmak, ç) Þàyerinde meydana gelen her ià kazasÑ ve iàyerinde meydana gelen ancak ià kazasÑ olarak deÜerlendirilmeyen iàyeri ya da ià ekipmanÑnÑn zarara uÜratma potansiyeli olan olaylarÑ veya meslek hastalÑÜÑnda yahut ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili bir tehlike halinde gerekli araàtÑrma ve incelemeyi yapmak, alÑnmasÑ gereken tedbirleri bir raporla tespit ederek iàveren veya iàveren vekiline vermek, d) Þàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitim ve öÜretimini planlamak, bu konu ve kurallarla ilgili programlarÑ hazÑrlamak, iàveren veya iàveren vekilinin onayÑna sunmak ve bu programlarÑn uygulanmasÑnÑ izlemek ve eksiklik görülmesi halinde geri bildirimde bulunmak, e) Þàyerinde yapÑlacak bakÑm ve onarÑm çalÑàmalarÑnda gerekli güvenlik tedbirlerini planlamak ve bu tedbirlerin uygulamalarÑnÑ kontrol etmek, f) Þàyerinde yangÑn, doÜal afet, sabotaj ve benzeri tehlikeler için alÑnan tedbirlerin yeterliliÜini ve ekiplerin çalÑàmalarÑnÑ izlemek, g) Þàyerinin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi durumuyla ilgili yÑllÑk bir rapor hazÑrlamak, o yÑlki çalÑàmalarÑ deÜerlendirmek, elde edilen tecrübeye göre ertesi yÑlÑn çalÑàma programÑnda yer alacak hususlarÑ deÜerlendirerek belirlemek ve iàverene teklifte bulunmak, Ü) 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanununun 13 üncü maddesinde belirtilen çalÑàmaktan kaçÑnma hakkÑ talepleri ile ilgili acilen toplanarak karar vermek, h) Þàyerinde teknoloji, ià organizasyonu, çalÑàma àartlarÑ, sosyal iliàkiler ve çalÑàma ortamÑ ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlÑ ve genel bir önleme politikasÑ geliàtirmeye yönelik çalÑàmalar yapmak”. AyrÑca aynÑ maddede kurul üyelerinin kendilerine verilen görevleri yapmalarÑndan dolayÑ haklarÑnÑn kÑsÑtlanamayacaÜÑ, kötü davranÑà ve muameleye maruz kalamayacaklarÑ açÑkça belirtilmektedir. bb. Çal¸½an Temsilcisi 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 20. maddesinde, iàverenlerin; iàyerinin deÜiàik bölümlerindeki riskler ve çalÑàan sayÑlarÑnÑ göz önünde bulundurarak, dengeli bir daÜÑlÑma özen göstermek koàuluyla, çalÑàanlar arasÑnda yapÑlacak seçim veya seçimle belirlenemediÜi durumda atama yoluyla çalÑàan temsilcisi görevlendireceÜi hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. AynÑ maddede çalÑàan temsilcilerinin sayÑsÑ kademeli bir àekilde belirlenmiàtir. Buna göre; iki ile elli 11 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde bir, ellibir ile yüz arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde iki, yüzbir ile beàyüz arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde üç, beàyüzbir ile bin arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde dört, binbir ile ikibin arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde beà, ikibinbir ve üzeri çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde ise altÑ çalÑàan temsilcisi görevlendirilecektir. AynÑ maddede birden fazla çalÑàan temsilcisinin bulunmasÑ durumunda baà temsilcinin, çalÑàan temsilcileri arasÑnda yapÑlacak seçimle belirleneceÜi; çalÑàan temsilcilerinin, tehlike kaynaÜÑnÑn yok edilmesi veya tehlikeden kaynaklanan riskin azaltÑlmasÑ için, iàverene öneride bulunma ve iàverenden gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ isteme hakkÑna sahip olduÜu; görevlerini yürütmeleri nedeniyle çalÑàan temsilcileri ve destek elemanlarÑnÑn38 haklarÑnÑn kÑsÑtlanamayacaÜÑ ve görevlerini yerine getirebilmeleri için iàveren tarafÑndan gerekli olanaklarÑn saÜlanacaÜÑ; iàyerinde yetkili sendika bulunmasÑ durumunda, iàyeri sendika temsilcilerinin çalÑàan temsilcisi olarak da görev yapacaklarÑ belirtilmektedir. Burada özel olarak deÜinmek istediÜimiz bir durum ise çalÑàan temsilcilerinin durumudur. 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 20. maddesinde, iàyerindeki iàçi sayÑsÑ ile iliàkilendirilerek bir ile altÑ arasÑnda çalÑàan temsilcisinin çalÑàanlar arasÑnda yapÑlacak seçimle veya seçimle belirlenemediÜi durumlarda ise atama yoluyla belirleneceÜinden söz edilmektedir. AynÑ hükümde birden fazla çalÑàan temsilcisinin olduÜu iàyerlerinde baà temsilcinin çalÑàan temsilcileri arasÑnda yapÑlacak seçimle belirlenmesi öngörülmektedir. Nitekim birden fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde baà temsilci ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulunun da üyesi olmaktadÑr. YasanÑn 20. maddesine göre iàyerinde yetkili sendika bulunmasÑ durumunda iàyeri sendika temsilcileri de çalÑàan temsilcisi olarak görev yapacaklardÑr. Yasa iki ile elli arasÑnda çalÑàanÑn bulunduÜu iàyerlerinde bir çalÑàan temsilcisinin seçilmesi veya atanmasÑnÑ öngördüÜünden, bu iàyerinde yetkili sendika bulunmasÑ durumunda iàyeri sendika temsilcileri de çalÑàan temsilcisi olarak görev yapacaÜÑndan toplam en az iki çalÑàan temsilcisi bulunacaktÑr. Bu durumda birden fazla çalÑàan temsilcisinin varlÑÜÑ söz konusu olacaÜÑndan bu temsilci12 ler kendi aralarÑnda baà temsilci seçeceklerdir. Þàte yasanÑn çalÑàan temsilcisi kavramÑnÑn içini bir ölçüde boàalttÑÜÑ bir durum burada söz konusu olmaktadÑr. Nitekim yasanÑn “ÇalÑàanlarÑn görüàlerinin alÑnmasÑ ve katÑlÑmÑnÑn saÜlanmasÑ” kenar baàlÑklÑ 18. maddesinde iàverene belirli konularda çalÑàanlarÑ, iàyeri sendika temsilcilerini, çalÑàan temsilcilerini bilgilendirme, onlara danÑàma ve onlarÑn katÑlÑm göstermelerini saÜlama yükümlülüÜü yüklenmiàtir. Ancak maddenin ilk fÑkrasÑ àu àekilde kaleme alÑnmÑàtÑr: “Þàveren, görüà alma ve katÑlÑmÑn saÜlanmasÑ konusunda, çalÑàanlara veya iki ve daha fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde varsa iàyeri yetkili sendika temsilcilerine yoksa çalÑàan temsilcilerine aàaÜÑdaki imkânlarÑ saÜlar”. YukarÑda da deÜinildiÜi gibi iàyeri sendika temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde çalÑàan temsilcisi sayÑsÑ en az iki olmaktadÑr. Bu nedenle iki ve daha fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde varsa iàyeri yetkili sendika temsilcilerine yoksa çalÑàan temsilcilerine yasanÑn 18. maddesinde belirtilen olanaklarÑn saÜlanacaÜÑnÑn belirtilmesi nedeniyle iàyeri sendika temsilcileri, çalÑàan temsilcileri hatta baà temsilci karàÑsÑnda öncelikli ve ayrÑcalÑklÑ bir konuma getirilmektedir. YasanÑn TBMM’de kabul edilmesine deÜin geçen süreçte, anÑlan hükmün geçirdiÜi aàamalar da ilginçtir. Nitekim TBMM BaàkanlÑÜÑ’na sunulan tasarÑda anÑlan hüküm àu àekilde kaleme alÑnmÑàtÑ: “Þàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda çalÑàanlarÑn ve/veya temsilcilerinin görüàlerini alÑr, bunlara teklif getirme hakkÑ tanÑr ve bu konulardaki görüàmelerde yer almalarÑnÑ ve katÑlÑmlarÑnÑ saÜlar”39. TasarÑnÑn komisyon çalÑàmalarÑnda ise esas komisyon raporunda àu hüküm benimsenmiàtir: “Þàveren, görüà alma ve katÑlÑmÑn saÜlanmasÑ konusunda, çalÑàanlara veya iki ve daha fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde çalÑàan temsilcilerine aàaÜÑdaki imkânlarÑ saÜlar”40. TBMM Genel Kurulu’nda yapÑlan görüàmelerde ise bir deÜiàiklik önergesi41 ile hüküm yasadaki àeklini almÑàtÑr. Bu deÜiàiklik önergesi àu àekilde idi: “Görüàülmekte olan 277 sÑra sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑnÑn 18 inci maddesinin birinci fÑkrasÑna “iàyerlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “varsa iàyeri yetkili sendika temsilcilerine yoksa” ibaresinin eklenmesini arz SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ve teklif ederiz”. DeÜiàiklik teklifinin gerekçesi ise oldukça ilginçtir. Nitekim tek cümleden oluàan gerekçede “Þàyeri sendika temsilcilerinin de bilgilendirme hakkÑndan faydalanmalarÑ saÜlanmÑàtÑr” denilmektedir. Oysa kanunda açÑkça iàyeri sendika temsilcilerinin de çalÑàan temsilcisi olarak görev yaptÑklarÑ açÑkça belirtildiÜinden, çalÑàan temsilcilerine danÑàÑlacaÜÑnÑ belirten hükmün iàyeri sendika temsilcilerini de kapsayacaÜÑ açÑktÑr. Bu nedenle anÑlan deÜiàiklik teklifinin açÑk bir àekilde çalÑàan temsilcileri hatta baà temsilci karàÑsÑnda iàyeri sendika temsilcilerine üstünlük saÜlamayÑ amaçladÑÜÑ açÑktÑr. cc. »½yeri Sa¹l¸k ve Güvenlik Birimi (»SGB) aaa. Genel Olarak 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn deÜiàik 81. maddesine, iàverenler devamlÑ olarak en az elli iàçi çalÑàtÑrdÑklarÑ iàyerlerinde alÑnmasÑ gereken ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn önlenmesi, iàçilerin ilkyardÑm ve acil tedavi ve koruyucu saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacÑyla; iàyerindeki iàçi sayÑsÑ, iàyerinin niteliÜi ve iàin tehlike ve sÑnÑf derecesine göre, iàyerlerinde Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimi oluàturmakla yükümlü tutulmaktaydÑlar. AyrÑca Yasa’nÑn 81. maddesinin 2. fÑkrasÑnda iàverenlerin, ià saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜine iliàkin yükümlülüklerini tamamen veya kÑsmen “bünyesinde çalÑàtÑrdÑÜÑ ve bu maddeye dayanarak çÑkarÑlacak yönetmelikte belirtilen vasÑflara sahip personel ile yerine getirebileceÜi gibi, iàletme dÑàÑnda kurulu ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak da yerine getirebilir. Bu àekilde hizmet alÑnmasÑ iàverenin sorumluluklarÑnÑ ortadan kaldÑrmaz” hükmü yer almakta idi. 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 8. maddesinde ise, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn tam süreli görevlendirilmesi gereken durumlarda, iàverence iàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimi kurulmasÑ yükümlülüÜü öngörülmektedir. YasanÑn 6. maddesinde ise, iàverenin çalÑàanlarÑ arasÑndan ià güvenliÜi uzmanÑ, iàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk personelini görevlendireceÜi, çalÑàanlarÑ arasÑnda belirlenen niteliklere sahip personel bulunmamasÑ hâlinde, bu hizmetin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden42 hizmet alarak yerine getirebileceÜi, ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmasÑ hâlinde tehlike sÑnÑfÑ ve çalÑàan sayÑsÑ dikkate alÑnarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisinin de üstlenebileceÜi açÑkça belirtilmektedir. bbb. TanÑmlar, Kuruluà KoàullarÑ 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 3. maddesine göre, iàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimi iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulan, gerekli donanÑm ve personele sahip olan birimi ifade etmektedir43. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’nin 10. maddesinde bu birimde, en az bir iàyeri hekimi ile iàyerinin tehlike sÑnÑfÑna uygun belgeye sahip en az bir ià güvenliÜi uzmanÑnÑn görevlendirilmesi gereklidir; bu birimde iàveren ayrÑca diÜer saÜlÑk personeli de44 görevlendirebilecektir45. YönetmeliÜin 12. maddesine göre, OSBG kurulabilmesi için en az bir iàyeri hekimi, bir ià güvenliÜi uzmanÑ ve bir diÜer saÜlÑk personelinin istihdamÑ zorunludur. ccc. Görevler Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi m. 13’te, ÞSGB ve OSGB’lere, ià yerlerinde saÜlÑklÑ ve güvenli bir çalÑàma ortamÑ oluàturulmasÑna katkÑda bulunmak amacÑyla aàaÜÑda sayÑlan sorumluluklar yüklenmektedir46: a) Þàyerinde saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ yürütülecek her türlü koruyucu, önleyici ve düzeltici faaliyeti kapsayacak àekilde, çalÑàma ortamÑ gözetimi konusunda iàverene rehberlik yapÑlmasÑ ve öneriler hazÑrlayarak onayÑna sunulmasÑ, b) ÇalÑàanlarÑn saÜlÑÜÑnÑ korumak ve geliàtirmek amacÑ ile yapÑlacak saÜlÑk gözetiminin uygulanmasÑ, c) ÇalÑàanlarÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimleri ve bilgilendirilmeleri konusunda planlama yapÑlarak iàverenin onayÑna sunulmasÑ, ç) Þàyerinde kaza, yangÑn, doÜal afet ve bunun gibi acil müdahale gerektiren durumlarÑn belirlenmesi, acil durum planÑnÑn hazÑrlanmasÑ, ilkyardÑm ve acil müdahale bakÑmÑndan yapÑlmasÑ gereken uygulamalarÑn organizasyonu ile ilgili diÜer birim, kurum ve kuruluàlarla iàbirliÜi yapÑlmasÑ, d) YÑllÑk çalÑàma planÑ, yÑllÑk deÜerlendirme raporu, çalÑàma ortamÑnÑn gözetimi, çalÑàanlarÑn 13 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß saÜlÑk gözetimi, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ ile ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin bilgilerin ve çalÑàma sonuçlarÑnÑn kayÑt altÑna alÑnmasÑ, e) ÇalÑàanlarÑn yürüttüÜü iàler, iàyerinde yapÑlan risk deÜerlendirmesi sonuçlarÑ ve maruziyet bilgileri ile iàe girià ve periyodik saÜlÑk muayenesi sonuçlarÑ, ià kazalarÑ ile meslek hastalÑklarÑ kayÑtlarÑnÑn, iàyerindeki kiàisel saÜlÑk dosyalarÑnda gizlilik ilkesine uyularak saklanmasÑ, f) Þàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk personelinin görev, yetki, sorumluluk ve eÜitimleri ile ilgili yönetmelik ile Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik kapsamÑnda hizmet verdikleri alanlarda belirtilen görevlerin yerine getirilip getirilmediÜinin izlenmesi. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi m. 14’e göre, iàyerinde çalÑàanlar arasÑndan iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmesi durumunda bu kiàilerle iàveren arasÑnda, OSGB’lerden hizmet alÑnmasÑ durumunda OSGB ile iàveren arasÑnda sözleàme imzalanacaktÑr. dd. »½yeri Hekimi47 aaa. Genel Olarak Ülkemizde iàyeri hekimi istihdamÑ yükümlülüÜünün temelini 6 MayÑs 1930 tarih ve 1593 sayÑlÑ Umumi HÑfzÑssÑhha Kanunu’nun 180’inci maddesi oluàturmaktadÑr. Bu madde uyarÑnca en az 50 iàçi çalÑàtÑran bütün iàyerlerine iàçilerin saÜlÑk durumlarÑna bakmak üzere hekim çalÑàtÑrma zorunluluÜu öngörülmüàtür. 1475 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 73’üncü maddesine göre her iàverenin “iàyerinde iàçilerin saÜlÑÜÑnÑ ve güvenliÜini saÜlamak için gerekli olanÑ yapmak” yükümlülüÜü vardÑ. Bu baÜlamda 11.1.1994 tarih ve 14765 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe giren Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi TüzüÜü’nün 91’inci maddesi ile iàyerinde hekim çalÑàtÑrÑlmasÑna iliàkin düzenleme yapÑlmÑàtÑ. Bu maddeye göre “sürekli olarak en az 50 iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde Sosyal Sigortalar Kurumunca saÜlanan tedavi hizmetleri dÑàÑnda kalan iàçilerin saÜlÑk durumlarÑnÑn denetlenmesi, ilk yardÑm, acil tedavi ve diÜer koruyucu saÜlÑk hizmetlerini, düzenlemek üzere iàveren 14 iàyerlerindeki iàçi sayÑsÑna ve iàteki tehlikenin büyüklüÜüne göre bir ya da daha fazla hekim saÜlama” yükümlülüÜündeydi. AyrÑca mevzuatÑmÑzda sürekli olarak en az 50 iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinin bulundurmasÑ gereken iàyeri hekimlerinin nasÑl atanacaÜÑ, iàyeri hekimlerinin çalÑàma koàullarÑ ile görev ve yetkileri hakkÑnda 1971 tarihinde yönetmelikte yürürlüÜe konulmuàtu. Þà saÜlÑÜÑ hizmetlerinin iàlevi ve etkinlikleri bu hizmetlerin tÑbbÑ yönünü de ortaya çÑkarmÑàtÑr. Bu baÜlamda da bu hizmetlerin hekim talimatÑyla ve hekim sorumluluÜu altÑnda yürütülmesi gerekmektedir. Þàyeri hekiminden amaçlanan, iàyeri hekimliÜinde uzmanlaàmÑà, iàgördüÜü iàyerinin ve içinde bulunduÜu sektörün saÜlÑk sorunlarÑ hakkÑnda bilgi sahibi olan ve iàçi saÜlÑÜÑ, ià kazalarÑ ve meslek hastalÑklarÑ hizmetleri hakkÑnda yeterli bilgiye sahip hekimlerdir. Uygulama göstermiàtir ki; iàyeri hekimliÜi, gerek mevzuattaki düzenleme àekli ve gerekse uygulanmasÑ bakÑmÑndan çalÑàma yaàamÑmÑzÑn eski ancak sorunlu bir kurumudur. 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 81. maddesi iàyerlerinde iàyeri hekimi istihdamÑ veya bu hizmetlerin dÑàarÑdan teminini düzenlemiàti. 6331 sayÑlÑ Yasa’da ise iàyeri hekimi istihdamÑ veya bu hizmetlerin ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden temini yanÑnda, gerekli nitelik ve belgelere sahip olmasÑ koàuluyla bu görevin bizzat iàveren tarafÑndan da yerine getirilebileceÜi açÑkça kabul edilmiàtir. bbb. TanÑmÑ, Görevlendirilmesi 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn kabulünden önce yürürlüÜe konulan ancak yeni bir yönetmelik hazÑrlanmadÑÜÑndan anÑlan YasanÑn, geçici 2. maddesi gereÜince uygulanmasÑna devam edilen Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’in48 4. maddesine göre, iàyeri hekimi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinde görevlendirilmek üzere BakanlÑkça belgelendirilmià hekimi ifade etmektedir49. Þàyerinde ià sözleàmesiyle istihdam edilen “iàyeri hekimi” ile yapÑlan ià sözleàmesinin niteliÜi ile ilgili olarak YargÑtay 9. HD’nin 13.2.2007 tarih ve 2006/32500 E., 2007/3291 K. sayÑlÑ kararÑ àöyledir: “iàverenler yönünden, ià saÜlÑÜÑ ve gü- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß venliÜi önlemlerinin alÑnmasÑ, ilk yardÑm ve acil tedavi ile koruyucu saÜlÑk hizmetlerini yürütmek üzere iàyeri hekimi çalÑàtÑrma ve iàyeri saÜlÑk birimi oluàturma yükümlülüÜü getirilmiàtir. GörüldüÜü üzere iàverene düàen bu yükümlülük, belli bir süreyle sÑnÑrlandÑrÑlmamÑà olup, süreklilik arz etmektedir. AnÑlan yasa hükmüne uygun olarak yürürlüÜe konulan Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri ile ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik hükümlerinde de iàyeri hekimi ile belirli süreli ià sözleàmesi yapÑlmasÑnÑ gerektiren bir düzenleme bulunmaktadÑr. Böyle olunca kural olarak iàyeri hekimi ile iàveren arasÑndaki ià sözleàmesinin belirsiz süreli olduÜu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, iàverenin belli bir süre için aldÑÜÑ ià kapsamÑnda iàçi çalÑàtÑrmasÑ ve iàyeri hekimi çalÑàtÑrma yükümünün de ihale yoluyla alÑnan ià süresince ortaya çÑkmasÑ gibi durumlarda iàyeri hekimi ile iàveren arasÑnda belirli süreli ià sözleàmesi yapÑlmasÑnÑ gerektiren objektif nedenlerin bulunduÜundan söz edilebilir”50. Oysa YargÑtay 9. HD’nin 22.4.2004 tarih ve 2003/20073 E., 2004/9321 K. sayÑlÑ kararÑnda ise aksi yönde görüà belirtilmekteydi: “DavacÑ iàyeri hekimi olarak davalÑ iàyerinde birer yÑllÑk belirli süreli ià sözleàmeleri ile çalÑàmÑà bulunmaktadÑr. Türk Tabipler BirliÜi Þàyeri Hekimi ÇalÑàma OnayÑ YönetmeliÜi’nin 7. maddesinde çalÑàma onayÑnÑn her yÑl ßubat ayÑ sonuna kadar yenileneceÜi düzenlenmiàtir. DavacÑ nitelikli bir iàçi olup, esaslÑ bir neden bulunduÜundan birden fazla yapÑlan hizmet sözleàmesi belirli süreli olma niteliÜini korumaktadÑr”51. Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinde görevli iàyeri hekimlerinin nitelikleri, eÜitimleri, belgelendirilmeleri, görev, yetki ve sorumluluklarÑ ile iàyeri hekimliÜi hizmeti verecek toplum saÜlÑÜÑ merkezlerinin yetkilendirilmesi52 ve çalÑàma usul ve esaslarÑnÑ düzenlemektedir. Þàyeri hekimi olarak görevlendirilecek hekimlere bu Yönetmelikte belirtilen iàyeri hekimliÜi belgesine sahip olmak zorunluluÜu getirilmektedir. ccc. Þàyeri HekimliÜi Belgesi • Þàyeri hekimliÜi eÜitim programÑnÑ tamam- layan ve eÜitim sonunda BakanlÑkça yapÑlacak veya yaptÑrÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olan hekimlere, • Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda en az beà yÑl teftià yapmÑà olan hekim ià müfettiàleri, ià saÜlÑÜÑ bilim uzmanÑ hekimler, ià saÜlÑÜÑ bilim doktoru ile BakanlÑk ve baÜlÑ birimlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda en az beà yÑl fiilen çalÑàmÑà hekimlerden BakanlÑkça yapÑlacak veya yaptÑrÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara, • Þà ve meslek hastalÑklarÑ ya da iàyeri hekimliÜi yan dal uzmanlarÑ ile uzmanlÑk eÜitimi süresince ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili en az 150 saat teorik ve uygulamalÑ eÜitim alan halk saÜlÑÜÑ uzmanlarÑna istekleri halinde, iàyeri hekimliÜi belgesi verilecektir. ddd. Görev ve Yetkileri Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik m. 15’te, iàyeri hekiminin görevleri; rehberlik ve danÑàmanlÑk, saÜlÑk gözetimi, eÜitim ve bilgilendirme ile ilgili birimlerle iàbirliÜi baàlÑklarÑ altÑnda detaylÑca düzenlenmiàtir. Bu baàlÑklar altÑnda toplam 27 alt bentte görevler sayÑlmaktadÑr. YönetmeliÜin 16. maddesinde de iàyeri hekimlerinin sahip olduÜu yetkiler düzenlenmektedir. Bu maddeye göre; iàçiler açÑsÑndan yakÑn ve hayati tehlike oluàturan bir husus tespit ettiÜinde iàverene bildirmek, gerekli tedbirler iàveren tarafÑndan alÑnmadÑÜÑ takdirde durumu BakanlÑÜa rapor etmek; iàyerinde belirlediÜi yakÑn ve hayati tehlike oluàturan hususun acil müdahale gerektirmesi halinde iàveren veya iàveren vekilinin onayÑnÑ almak kaydÑyla iài geçici olarak durdurmak; görevi gereÜi iàyerinin bütün bölümlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda inceleme ve araàtÑrma yapmak, gerekli bilgi ve belgelere ulaàmak ve çalÑàanlarla görüàmek, görevinin gerektirdiÜi konularda iàvereni bilgilendirerek ilgili kurum veya kuruluàlar ile iletiàime geçmek ve iàyerinin iç düzenlemelerine uygun olarak iàbirliÜi yapmak iàyeri hekiminin sahip olduÜu yetkilerdir. eee. ÇalÑàma Süreleri ve Hekim SayÑsÑ Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik m. 18. maddesine göre iàyeri hekimlerinin iàyerindeki 15 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß çalÑàma süresi; • Az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerine; saÜlÑk gözetimi için ayda en az 10 saat, buna ilave olarak iàe girià ve periyodik muayeneleri ile eÜitim için iàçi baàÑna yÑlda en az 20 dakika, • Tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerine; saÜlÑk gözetimi için ayda en az 15 saat, buna ilave olarak iàe girià ve periyodik muayeneleri ile eÜitim için iàçi baàÑna yÑlda en az 25 dakika, • Çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerine; saÜlÑk gözetimi için ayda en az 20 saat, buna ilave olarak iàe girià ve periyodik muayeneleri ile eÜitim için iàçi baàÑna yÑlda en az 30 dakika olarak hesaplanmÑàtÑr. YönetmeliÜin aynÑ maddesinde az tehlikeli sÑnÑfta yer alan 1000 ve daha fazla iàçisi olan iàyerlerinde her 1000 iàçi için tam gün çalÑàacak en az bir iàyeri hekiminin görevlendirileceÜi, iàçi sayÑsÑnÑn 1000 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda geriye kalan iàçi sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar iàyeri hekimi ekleneceÜi hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Tehlikeli sÑnÑfta yer alan 750 ve daha fazla iàçisi olan iàyerlerinde her 750 iàçi için tam gün çalÑàacak en az bir iàyeri hekimi görevlendirilecek, iàçi sayÑsÑnÑn 750 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda geriye kalan iàçi sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar iàyeri hekimi eklenecektir. Çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan 500 ve daha fazla iàçisi olan iàyerlerinde ise her 500 iàçi için tam gün çalÑàacak en az bir iàyeri hekimi görevlendirilecek, iàçi sayÑsÑnÑn 500 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda geriye kalan iàçi sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar iàyeri hekimi eklenecektir. fff. Þàyeri Hekimi EÜitimi53 Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik m. 4’te, ià yeri hekimliÜi eÜitim kurumu, iàyeri hekimliÜi eÜitimlerini vermek üzere, gerekli donanÑm ve personele sahip olan ve BakanlÑkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluàlarÑ, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren àirketlerce kurulan ve iàletilen müesseseler olarak tanÑmlanmÑàtÑr. EÜitim kurumlarÑnÑn istenen àartlarÑ saÜlamalarÑ durumunda 16 Yetki Belgeleri BakanlÑkça düzenlenmektedir. ee. »½ Güvenli¹i Uzman¸54 aaa. TanÑmÑ 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn öngördüÜü önemli yeniliklerden biri de kimi iàyerlerinde “Þà GüvenliÜi ile Görevli Mühendis ve Teknik Eleman” görevlendirme zorunluluÜunun getirmià olmasÑdÑr. 6331 sayÑlÑ Yasa’da da ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmesi zorunluluÜu öngörülmektedir. Þà güvenliÜi uzmanÑ, yasanÑn 3. maddesinde “Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip mühendis, mimar veya teknik eleman” olarak tanÑmlanmaktaydÑ. AynÑ maddede, teknik eleman teknik öÜretmen, fizikçi ve kimyager unvanÑna sahip olanlar ile üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑ olarak tanÑmlanmÑàtÑ. 6331 sayÑlÑ yasanÑn kabulünden sonra yürürlüÜe konulan, Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik55 m. 4’te de bu kavramlar tanÑmlanmÑàtÑr. Ancak 6331 sayÑlÑ YasanÑn, ià güvenliÜi uzmanÑnÑ tanÑmlayan hükmü 6495 sayÑlÑ Yasa56 ile deÜiàtirilmiàtir. YapÑlan deÜiàiklik sonucu 6331 sayÑlÑ Yasada yer alan ià güvenliÜi uzmanÑ tanÑmÑ àu àekle getirilmiàtir: “ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip, BakanlÑk ve ilgili kuruluàlarÑnda çalÑàma hayatÑnÑ denetleyen müfettiàler ile mühendislik veya mimarlÑk eÜitimi veren fakültelerin mezunlarÑ ile teknik eleman”. Görülüyor ki, yapÑlan deÜiàiklikle BakanlÑk ve ilgili kuruluàlarÑnda çalÑàma hayatÑnÑ denetleyen müfettiàler de ià güvenliÜi uzmanÑ tanÑmÑnÑn içine alÑnmÑàtÑr. Yine 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk àeklinde teknik eleman, “teknik öÜretmen, fizikçi ve kimyager unvanÑna sahip olanlar ile üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑ” àeklinde tanÑmlanmÑàken, bu tanÑm da 6495 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàtirilmiàtir. Bu deÜiàiklik sonucunda teknik eleman tanÑmÑ àu àekle dönüàtürülmüàtür: “teknik öÜretmen, fizikçi, kimyager ve biyolog unvanÑna sahip olanlar ile üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑ”. Böylece bu deÜiàiklik ile biyologlar da teknik eleman SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß tanÑmÑnÑn içine alÑnmÑàtÑr. 6495 sayÑlÑ Yasa ile 6331 sayÑlÑ Yasa’da yapÑlan deÜiàikliklerin henüz YönetmeliÜe yansÑmadÑÜÑnÑ söylemeliyiz. KaldÑ ki, 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk hali ile yönetmelikte yer alan teknik eleman tanÑmlarÑ arasÑnda da farklÑlÑk bulunmaktadÑr. Yönetmelikte teknik eleman “teknik öÜretmenler, üniversitelerin fen veya fen-edebiyat fakültelerinin fizik veya kimya bölümleri mezunlarÑ ile üniversitelerin meslek yüksekokullarÑnÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑ” olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Ancak Yönetmelikte yer alan tanÑmÑn Yasa’da yer alan tanÑmdan farklÑ olduÜu görülmektedir. Nitekim yasada fizikçi, kimyager veya biyolog unvanÑna sahip olanlardan söz edilmekte iken yönetmelikte fen veya fen-edebiyat fakültelerinin fizik veya kimya bölümleri mezunlarÑndan ve yine yasada üniversitelerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑndan söz edilmekte iken, yönetmelikte üniversitelerin meslek yüksekokullarÑnÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi programÑ mezunlarÑndan bahsedilmektedir. bbb. Görevlendirilmesi57 Kural olarak ià güvenliÜi uzmanÑ hukukumuza göre iàçi statüsündedir58. YargÑtay bir kararÑnda iàverenin ià güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma yükümlülüÜünü alt iàveren yoluyla yerine getirebileceÜini kabul etmekteydi (Y. 9. HD, 12.6.2006 T., 2006/14473 E., 2006/17149 K.). 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa’yla deÜiàtirilmesinden önceki àeklinde ià güvenliÜi uzmanÑnÑn mutlaka iàyerinde iàçi olarak istihdam edilmesi zorunluluÜunu öngörmekte olduÜundan, anÑlan karar bu açÑdan iàverenlere bir esneklik saÜlayabilecek nitelikteydi59. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 81. maddesinde ise ià güvenliÜi hizmetlerinin dÑàarÑdan satÑn alÑnmasÑ yolu açÑlmÑàtÑ. ßöyle ki, yasanÑn deÜiàik 81. maddesinin 2. fÑkrasÑnda göre; iàverenler bu yükümlülüklerinin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ bünyesinde çalÑàtÑrdÑÜÑ iàçilerden baàka, iàletme dÑàÑnda kurulu birimlerden hizmet alarak da yerine getirebilecekleri belirtilmekteydi60. 6331 sayÑlÑ Yasa ise temelde 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 5763 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 81. maddesinde öngörülen sistemi benimsemià, bunun da ötesinde anÑlan hizmetlerin gerekli nitelik ve belgelere sahip olmasÑ durumunda bizzat iàveren tarafÑndan da yerine getirilebileceÜini kabul etmiàtir. Yani 6331 sayÑlÑ Yasa’da ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin temininde iàverene 3 alternatif sunulmaktadÑr: Birincisi bu hizmetlerin ifasÑ amacÑyla iàyerinde çalÑàan istihdam etmektir. Þkincisi bu hizmetlerin Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri’nden hizmet alÑnmasÑ suretiyle yerine getirilmesidir. Üçüncüsü ise gerekli nitelik ve belgelere sahip olmasÑ durumunda hizmetin bizzat iàveren tarafÑndan yerine getirilmesidir. YukarÑda deÜinilen ve ià güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma yükümlülüÜünün alt iàveren aracÑlÑÜÑyla yerine getirilebileceÜini belirten YargÑtay kararÑ acaba 6331 sayÑlÑ Yasa karàÑsÑnda geçerliliÜini korumakta mÑdÑr? Yani 6331 sayÑlÑ Yasa’da açÑkça belirtilen ve yukarÑda açÑklanan 3 alternatif dÑàÑnda bir dördüncü alternatif olarak iàverenler genelde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini özelde ise ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme yükümlülüÜünü alt iàverenler aracÑlÑÜÑyla yerine getirebilecekler midir? Kanaatimizce 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn ilk metninde yer alan ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn mutlaka iàyerinde iàçi olarak istihdam edilmesi zorunluluÜunu öngören hükmü karàÑsÑnda bir esneklik saÜlayan ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn alt iàveren aracÑlÑÜÑyla temini, 6331 sayÑlÑ Yasa karàÑsÑnda geçerliliÜini koruyamayacaktÑr. Zira anÑlan yasada iàverene oldukça genià bir esneklik saÜlayan olanaklar tanÑnmaktadÑr. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin önemi ve alt iàveren aracÑlÑÜÑyla saÜlanmasÑ durumunda ortaya çÑkacak sakÑncalar ve alt iàveren aracÑlÑÜÑyla temin edilebileceÜinin kabulü durumunda ortak saÜlÑk ve güvenlik birimleri için öngörülen kÑsÑtlamalar61 ile denetimlerin62 etkisiz duruma getirilebileceÜi dikkate alÑndÑÜÑnda soruya olumlu yanÑt vermek güçleàmektedir63. ccc. Þà GüvenliÜi UzmanÑnÑn Nitelikleri64 Þàverence ià güvenliÜi uzmanÑ olarak görevlendirileceklerde, Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’te belirtilen ià güvenliÜi uzmanÑ belgesine sahip olma zorunluluÜu aranmaktadÑr. Yönetmelik ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesini A, B ve C sÑnÑfÑ olmak üzere üç tür olarak belirlemiàtir. 17 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß • (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi; (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimine katÑlarak65 yapÑlacak (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑnda baàarÑlÑ olan mühendis, mimar veya teknik elemanlara, • (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesiyle en az üç yÑl fiilen görev yaptÑÜÑnÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sözleàmesi ile belgeleyen ve (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimine katÑlarak yapÑlacak (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑnda baàarÑlÑ olan mühendis, mimar veya teknik elemanlara ve ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi veya ià güvenliÜi alanÑnda yüksek lisans yapmÑà olan mühendis, mimar veya teknik elemanlardan (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ için yapÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara • (A) ( sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi; (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesiyle en az dört yÑl fiilen görev yaptÑÜÑnÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sözleàmesi ile belgeleyen ve (A) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitimine katÑlarak yapÑlacak (A) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑnda baàarÑlÑ olan mühendis, mimar veya teknik elemanlara; Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜü ve baÜlÑ birimlerinde mühendis, mimar veya teknik eleman olarak en az on yÑl görev yapmÑà olanlardan (A) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ için yapÑlacak sÑnavda baàarÑlÑ olanlara; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi veya ià güvenliÜi programÑnda doktora yapmÑà olan mühendis, mimar veya teknik elemanlara; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda müfettià yardÑmcÑlÑÜÑ süresi dâhil en az sekiz yÑl teftià yapmÑà mühendis, mimar veya teknik eleman olan ià müfettiàlerine; Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜü ve baÜlÑ birimlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda uzman yardÑmcÑlÑÜÑ süresi dâhil en az sekiz yÑl fiilen görev yapmÑà mühendis, mimar veya teknik eleman olan BakanlÑk ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi uzmanlarÑna verilmektedir. Þà güvenliÜi uzmanlarÑndan; (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli sÑnÑfta, (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli ve tehlikeli sÑnÑflarda, (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar ise bütün tehlike sÑnÑflarÑnda yer alan iàyerlerinde çalÑàabileceklerdir66. Ancak 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn geçici 4. maddesine göre; çok tehlikeli sÑnÑfta 18 yer alan iàyerlerinde (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme yükümlülüÜü, bu iàyerlerinde YasanÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren dört yÑl süreyle (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmesi; tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde ise (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirme yükümlülüÜü, bu iàyerlerinde YasanÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren üç yÑl süreyle (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmesi kaydÑyla yerine getirilmià sayÑlmaktadÑr67. Yani bu geçici madde ile iàyerlerine belirli bir süre ile sÑnÑrlÑ olarak bir alt sÑnÑf ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip kiàileri istihdam ederek yükümlülüÜünü yerine getirme olanaÜÑ tanÑnmaktadÑr. Birden fazla ià güvenliÜi uzmanÑnÑn görevlendirilmesinin gerektiÜi iàyerlerinde, sadece tam süreli olarak görevlendirilen ià güvenliÜi uzmanÑnÑn iàyerinin tehlike sÑnÑfÑna uygun belgeye sahip olmasÑ yeterlidir. Þà güvenliÜi uzmanlarÑnÑn görevleri; detaylarÑ yönetmelikte sayÑlmakla birlikte rehberlik, risk deÜerlendirmesi, çalÑàma ortamÑ gözetimi, ilgili birimlerle iàbirliÜi, eÜitim, bilgilendirme ve kayÑt, ilgili birimlerle iàbirliÜi baàlÑklarÑ altÑnda 9. maddede belirtilmektedir. ddd. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Yetkileri68 Þà güvenliÜi uzmanlarÑnÑn yetkileri yönetmelikte àu àekilde ele alÑnmÑàtÑr: • Þàverene yazÑlÑ olarak bildirilen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle ilgili alÑnmasÑ gereken tedbirlerden hayati tehlike arz edenlerin makul bir süre içinde iàveren tarafÑndan yerine getirilmemesi hâlinde, bu hususu iàyerinin baÜlÑ bulunduÜu çalÑàma ve ià kurumu il müdürlüÜüne bildirmek, • Þàyerinde tespit edilen hayati tehlikenin ciddi ve önlenemez olmasÑ ve bu hususun acil müdahale gerektirmesi halinde iàin durdurulmasÑ için iàverene baàvurmak, • Görevi gereÜi iàyerinin bütün bölümlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusunda inceleme ve araàtÑrma yapmak, gerekli bilgi ve belgelere ulaàmak ve çalÑàanlarla görüàmek, • Görevinin gerektirdiÜi konularda iàverenin bilgisi dâhilinde ilgili kurum ve kuruluàlarla SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß iàyerinin iç düzenlemelerine uygun olarak iàbirliÜi yapmak. eee. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn ÇalÑàma Süreleri69 Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’te ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn çalÑàma süreleri iàyerindeki iàçi sayÑsÑ ve iàyerinin ait olduÜu tehlike sÑnÑfÑ esas alÑnarak kademeli bir àekilde belirlenmiàtir. Buna göre; • 10’dan az çalÑàanÑ olan ve az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde çalÑàan baàÑna yÑlda en az 60 dakika • DiÜer iàyerlerinden; az tehlikeli sÑnÑfta yer alanlarda, çalÑàan baàÑna ayda en az 10 dakika; tehlikeli sÑnÑfta yer alanlarda, çalÑàan baàÑna ayda en az 15 dakika; çok tehlikeli sÑnÑfta yer alanlarda, çalÑàan baàÑna ayda en az 20 dakika görev yapÑlmalÑdÑr. Az tehlikeli sÑnÑfta yer alan 1000 ve daha fazla çalÑàanÑ olan iàyerlerinde her 1000 çalÑàan için tam gün çalÑàacak en az bir ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmelidir. ÇalÑàan sayÑsÑnÑn 1000 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda geriye kalan çalÑàan sayÑsÑ göz önünde bulundurularak ölçüte uygun yeteri kadar ià güvenliÜi uzmanÑ ek olarak görevlendirilmelidir. Tehlikeli sÑnÑfta yer alan 750 ve daha fazla çalÑàanÑ olan iàyerlerinde her 750 çalÑàan için tam gün çalÑàacak en az bir ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilecektir. ÇalÑàan sayÑsÑnÑn 750 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda geriye kalan çalÑàan sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar ià güvenliÜi uzmanÑ ek olarak görevlendirilmelidir. Çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan 500 ve daha fazla çalÑàanÑ olan iàyerlerinde ise her 500 çalÑàan için tam gün çalÑàacak en az bir ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilecektir. ÇalÑàan sayÑsÑnÑn 500 sayÑsÑnÑn tam katlarÑndan fazla olmasÑ durumunda geriye kalan çalÑàan sayÑsÑ göz önünde bulundurularak belirtilen ölçüte uygun yeteri kadar ià güvenliÜi uzmanÑ ek olarak görevlendirilir. fff. Þà GüvenliÜi UzmanÑ Nerede EÜitilmelidir?70 Yönetmelikte ià güvenliÜi uzmanlarÑ için eÜitim kurumlarÑ, BakanlÑkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluàlarÑ, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faaliyet gösteren àirketler tarafÑndan kurulan müesseseler olarak tanÑmlanmaktadÑr. YönetmeliÜin 14 vd. maddelerinde ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitim kurumu baàvuru iàlemleri, eÜitim kurumu yeri ve yerleàim planÑnda aranacak àartlar ile derslik ve diÜer bölümlerde aranacak àartlar yanÑnda aydÑnlatma, gürültü ve termal konfor àartlarÑ detaylÑ biçimde sayÑlmaktadÑr. EÜitim kurumlarÑna iliàkin bazÑ düzenlemeler àunlardÑr; • Yetki belgelerinin eÜitim kurumlarÑ tarafÑndan beà yÑlda bir vize ettirilmesi zorunludur. • EÜitim kurumlarÑ, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ eÜitim kurumu yetki belgesini almadÑkça eÜitim için katÑlÑmcÑ kaydÑ yapamaz ve eÜitime baàlayamaz. • EÜitim kurumlarÑ, eÜitim hizmetlerinin bir kÑsmÑnÑ veya tamamÑnÑ baàka bir kiài veya kuruma devredemez. • EÜitim kurumlarÑnda, sadece eÜitici belgesine sahip olanlar eÜitici olarak görev alabilir. 4. Sonuç 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ile ilgili konularda önemli düzenlemelerin ele alÑndÑÜÑ, bu alanda 1475 sayÑlÑ Þà YasasÑ da dahil olmak üzere yürürlükten kaldÑrÑlan ià yasalarÑna göre ileri hükümlere yer verilerek belirli kurum ve kavramlarÑn yasaya taàÑndÑÜÑ görülür. Gerçekten de bu baÜlamda bu yasa ve koàutundaki düzenlemelerle üyesi olacaÜÑmÑz Avrupa TopluluÜu hukuku müktesebatÑ bakÑmÑndan bazÑ adÑmlar atÑlmÑàtÑr. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili iàyeri örgütlenmesine iliàkin bir çok yönetmelik yürürlüÜe girmiàtir. Bu yönetmeliklerden bazÑlarÑ yargÑ kararlarÑ ile iptal edilmià bazÑlarÑ ise yeni yönetmeliklerin hazÑrlanmasÑ neticesinde yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. Bu durum ise YasanÑn yürürlüÜe girmesinden sonra ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda 19 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß saÜlÑklÑ ve tutarlÑ bir uygulamanÑn ortaya çÑkmasÑnÑ üzülerek belirtmeliyiz ki imkânsÑz hale getirmiàtir. 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YasasÑ ile ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin hükümlerin ià yasasÑndan baÜÑmsÑz ve ayrÑ bir àekilde ele alÑnmasÑ olumludur. Nitekim YasanÑn kapsamÑnÑn kamu kurumlarÑnÑ da içerecek àekilde genià tutulmasÑ çalÑàanlarÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan oldukça önemlidir. 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 38. maddesinde yürürlük tarihi düzenlenmiàtir. Kapsam alanÑna tüm çalÑàanlarÑn alÑnmasÑ, ayrÑca ià güvenliÜi uzmanÑ, iàyeri hekimi çalÑàtÑrma yükümlülüklerinin iàyerinde çalÑàan iàçi sayÑsÑna bakÑlmaksÑzÑn tüm iàyerlerine yayÑlmasÑ nedeniyle, yürürlük bakÑmÑndan aàamalÑ bir süreç öngörülmüàtür. ßöyle ki; yasanÑn 6, 7 ve 8. maddeleri; kamu kurumlarÑ ile 50’den az çalÑàanÑ olan ve az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerleri iàin yayÑmÑ tarihinden itibaren iki yÑl sonra, 50’den az çalÑàanÑ olan tehlikeli ve çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden itibaren bir yÑl sonra, diÜer iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden itibaren altÑ ay sonra yürürlüÜe girecektir. YasanÑn 6. maddesi ià güvenliÜi uzmanÑ, iàyeri hekimi ve diÜer saÜlÑk personeli görevlendirmeye iliàkindir. YasanÑn 7. maddesi ise iàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde, devletin desteÜine iliàkindir. YasanÑn 8. maddesi iàyeri hekimleri ve ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn çalÑàma koàullarÑ ve görevlendirilmesine iliàkindir. Yine bu hükmün yürürlüÜü için yukarÑdaki geçià süresi öngörülmüàtür. YasanÑn 9, 31, 33, 34, 35, 36 ve 38. maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8. maddeleri yayÑmÑ tarihinde yürürlüÜe girmiàtir. Öteki maddeler ise yayÑmÑ tarihinden itibaren altÑ ay sonra yürürlüÜe girecektir. 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 77, 78, 79, 80, 81 ve 88. maddelerine göre yürürlüÜe konulan yönetmeliklerin bu yasaya aykÑrÑ olmayan hükümleri, bu yasada öngörülen yönetmelikler yürürlüÜe girinceye kadar uygulanmaya devam edilecektir. 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn çÑkarÑlmasÑnÑ öngördüÜü yönetmeliklerden bazÑlarÑ yürürlüÜe konulmuà olmakla birlikte henüz tüm yönetmeliklerin hazÑrlanmasÑ süreci tamamlanmamÑàtÑr. Bu nedenle anÑlan yönetmeliklerin yürürlüÜe konul20 masÑyla yasaya tam bir iàlerlik kazandÑrÑlabilecektir. Bu nedenle ileride yürürlüÜe konulacak yönetmelikler de baàkaca incelemelerle deÜerlendirilecektir. DÜPNOTLAR 1 Bkz. Avrupa Komisyonu’nun Türkiye hakkÑndaki 2005 yÑlÑ Þlerleme Raporu, Brüksel 9 KasÑm 2005 SEC (2005) 1426, COM (2005) 561 “Sosyal Politika ve Þstihdam”a iliàkin 19. fasÑl (Raporun Türkçe metni için bkz. http://www.abgs.gov.tr/files/ AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/Turkiye_Ilerleme_Rap_2005.pdf - Eriàim tarihi: 18.6.2013). 2 Bkz. DEAKIN, Simon/MORRIS, Gillian S., Labour Law, Sixth Edition, Oxford 2012, s. 357. 3 Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Ulusal ve UluslararasÑ Hukukta Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, Þstanbul, 2006, s. 22; BEÞGEL, A., Arbeitssicherheitsrecht in Deutschland und Frankreich, Harmonieserung des Arbeitssicherheitsrecht in Rahman Europaeischen Union Diss Frankfurt/Berlin/Bern/Newyork/Paris/ Wien 1995, s. 240; WANK, R., BÖRGMAN, U., Deutshes und Europaeisches Arbeitsschutzrecht, München 1992, s. 83 vd. 4 Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 25; BEÞGEL, s. 248. WANK/BÖRGMAN, s. 90 vd. 5 Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 25; BEÞGEL, s. 248. WANK/BÖRGMAN, s. 90 vd. 6 Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 138-139. 7 ÖrneÜin 9.12.2003 tarihli 25311 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi” 16.5.2006 tarih 2004/942 E. ve 2006/3007 K. sayÑlÑ kararÑ ile DanÑàtay’ca iptal edilmiàtir. Þàyeri SaÜlÑk Birimleri ve Þàyeri Hekimlerinin Görevleri Þle ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik 16.12.2003 tarih ve 25318 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑà ancak DanÑàtay 10. Dairesinin 2004/1253 E. ve 2006/1658 K. sayÑlÑ kararÑ ile 4. maddesinde yer alan “iàyeri hekimi” tanÑmÑ ile 18, 19, 20 ve 25. maddelerinin iptaline karar verilmiàtir. Yine aynÑ alanda “Þà GüvenliÜi Þle Görevli Mühendis veya Teknik ElemanlarÑn Görev Yetki ve SorumluluklarÑ Þle ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑndaki Yönetmelik” 20.1.2004 tarih ve 25352 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑà ancak 4.5.2005 tarih ve 25713 sayÑlÑ Resmi Gazete’de deÜiàikliÜe uÜratÑlmÑàtÑr. Bu kez aynÑ yönetmeliÜin 4. maddesindeki “ià güvenliÜi uzmanÑ” tanÑmÑ ve 5, 7, 8, 9.10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16. maddeleri DanÑàtay 10. Dairesinin 28.3.2006 tarih ve 2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑ ile iptal edilmiàtir. Krà. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, “Þà GüvenliÜi Þle Görevli Mühendis Veya Teknik ElemanlarÑn Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ Þle ÇalÑàma Usul Ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”in BazÑ Maddelerinin Þptaline Þliàkin DanÑàtay 10. Dairesi’nin 2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑ KararlarÑ Þncelemeleri Dergisi, Legal YayÑnevi, 2006/2, Þstanbul, s. 206-232. 8 MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin, Þà Hukuku, Ankara 2012, s. 1200-1201. 9 DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 4 vd.; BALKIR, Z. Gönül, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi HakkÑnÑn KorunmasÑ, Þàverenin Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Organizasyonu, Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 2, S. 1, 2012, s. 71; MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Þà Hukuku, 1201; SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, Þstanbul 2012, s. 857. Ancak SÜZEK, ayrÑntÑlÑ ve teknik ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinin ve standartlarÑnÑn böyle bir yasada yer almasÑnÑn uygun olmadÑÜÑnÑ belirtmektedir. 10 RG, 30.6.2012, 28339. 11 AynÑ yönde ALPAGUT, Gülsevil, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yasa TasarÑsÑnda Þàverenin Yükümlülükleri ve Risk DeÜerlendirmesi, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 25-26. Ancak ALPAGUT, kapsamÑ bu denli genià tutulan yasanÑn nasÑl uygulanacaÜÑnÑn, teàkilat ve denetimin nasÑl yapÑlacaÜÑnÑn önemli bir soru iàareti olduÜunu belirtmektedir. GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 52-53. 26 EKMEKÇÞ, s. 45; DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 111. 27 EKMEKÇÞ, s. 45; DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 111. 28 EKMEKÇÞ, s. 46; DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 111-112; YENÞSEY, s. 155 vd. 29 EKMEKÇÞ, s. 49; DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 112. 30 EKMEKÇÞ, s. 47; DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 112. 31 DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 112. 32 4857 sayÑlÑ yasanÑn 80. maddesinde geçen “devamlÑ olarak en az elli iàçi” ibaresinin yÑlÑn hiçbir döneminde elliden az iàçi çalÑàtÑrÑlmamasÑ àeklinde anlaàÑlmasÑ gerektiÜi yönünde bkz. EKMEKÇÞ, s. 67; MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, Þà Hukuku, 1236. 33 SÜZEK, Þà Hukuku, s. 868; EKMEKÇÞ, s. 65. 34 SÜZEK, Þà Hukuku, s. 868. Yazar, ayrÑca küçük iàletmelerin bir araya gelerek ortak ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurullarÑ oluàturmalarÑnÑn yasayla zorunlu kÑlÑnmasÑnÑ önermektedir (s. 869). 12 Bkz. YENÞSEY, DoÜan Kübra, Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme, Þstanbul 2007, s. 154 vd. 13 Nitekim 6331 sayÑlÑ yasa ile 4857 sayÑlÑ yasada yer alan iàyeri tanÑmlarÑ arasÑndaki tek farklÑlÑk birinde “çalÑàan”dan söz edilirken diÜerinde “iàçi”den söz edilmesidir. 6331 sayÑlÑ yasanÑn kamu görevlileri, çÑrak ve stajyerler hakkÑnda da uygulanmasÑ nedeniyle iàyeri tanÑmÑnda “iàçi”den deÜil de “çalÑàan”dan söz edilmesi bir zorunluluktur. 14 DEMÞRCÞOÝLU, YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul Ticaret OdasÑ YayÑnÑ, YayÑn No: 200871, Þstanbul 2008, s. 46. 15 DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat / CENTEL, Tankut, Þà Hukuku, Þstanbul 2012, s. 55-59. 35 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 268. 16 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 46. 36 RG, 18.1.2013, 28532. 17 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 46. 37 18 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 47. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi uzmanlarÑnÑn sÑr tutma yükümlülüÜü hakkÑnda bkz. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 129131. 38 6331 sayÑlÑ yasanÑn 3. maddesinde destek elemanÑ, asli görevinin yanÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili önleme, koruma, tahliye, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve benzeri konularda özel olarak görevlendirilmià uygun donanÑm ve yeterli eÜitime sahip kiài olarak tanÑmlanmaktadÑr. 39 TasarÑ metni için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/10605.pdf (24.6.2013). 40 Komisyon raporu için bkz. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/ donem24/yil01/ss277.pdf (24.6.2013). 41 19.6.2013 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda yapÑlan görüàmeler ve deÜiàiklik önergesi için bkz. http://www.tbmm.gov. tr/tutanak/donem24/yil2/ham/b12101h.htm (24.6.2013). AnÑlan deÜiàiklik önergesi teklifini sunan milletvekilleri àöyledir: Süleyman Çelebi, Haydar Akar, Özgür Özel, Celal Dinçer, Kadir Gökmen ÖÜüt. 42 Kanunun 3. maddesinde, ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi (OSGB), kamu kurum ve kuruluàlarÑ, organize sanayi bölgeleri ile Türk Ticaret Kanunu’na göre faaliyet gösteren àirketler tarafÑndan, iàyerlerine ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanÑm ve personele sahip olan ve BakanlÑkça yetkilendirilen birim olarak tanÑmlanmaktadÑr. Ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin yetkilendirilme iàlemleri ile ilgili bkz. ÖZER, KasÑm, Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerinin Yetkilendirilmesi UygulamasÑ, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàveren Yükümlülükleri Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul, TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 35-48. 43 Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi (RG, 29.12.2012, 19 DEMÞRCÞOÝLU/CENTEL, s. 57. 20 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 47. 21 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 47. 22 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 47. 23 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 47. 24 Bu koàulun “iàyerinde hiçbir dönemde elliden az iàçi çalÑàtÑrÑlmamasÑ” àeklinde deÜil, iàin ve iàyerinin niteliÜi bakÑmÑndan iàyerinde elli ve daha fazla iàçinin bulunmasÑ gereken iàyerleri àeklinde anlaàÑlmasÑ gerektiÜi yönünde bkz. MOLLAMAHMUTOÝLU/ASTARLI, Þà Hukuku, s. 1238. 25 4857 sayÑlÑ yasada ià güvenliÜi uzmanÑ istihdamÑ için iàyerinde görülen iàin sanayiden sayÑlan iàlerden olmasÑ koàulu da aranmaktaydÑ (Bkz. EKMEKÇÞ, Ömer, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’na Göre Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Konusunda Þàyeri Örgütlenmesi, Þstanbul 2005, s. 136; SERATLI, Burcu, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7, s. 1129 vd.). Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ istihdamÑ açÑsÑndan elli iàçi sÑnÑrÑnÑn, ià güvenliÜi uzmanÑ açÑsÑndan da sanayiden sayÑlma koàulunun kaldÑrÑlmasÑnÑn hükmün uygulanabilirliÜi açÑsÑndan àüphe yarattÑÜÑ yönünde bkz. ALPAGUT, Yasa TasarÑsÑnda Þàveren Yükümlülükleri, s. 32. Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrma yükümlülüÜü açÑsÑndan çok tehlikeli iàyerlerinde en az 20, tehlikeli iàyerlerinde 30, az tehlikeli iàyerlerinde ise 50 iàçi çalÑàtÑrÑlmasÑ ölçütü àeklinde kademeli bir yapÑ öngörülmesi yönünde bkz. CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, Þà GüvenliÜi UzmanÑ ve Þàyeri Hekimi ÞstihdamÑ, Þà SaÜlÑÜÑ ve 21 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 28512) m. 4’te de aynÑ tanÑm yer almaktadÑr. 44 Kanunun 3. maddesinde iàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimlerinde görevlendirilebilecek iàyeri hemàiresi, 6283 sayÑlÑ Hemàirelik Kanunu’na göre hemàirelik mesleÜini icra etmeye yetkili, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià iàyeri hemàireliÜi belgesine sahip hemàire/saÜlÑk memuru olarak tanÑmlanmaktadÑr. 45 BakanlÑkça yetkilendirilen toplum saÜlÑÜÑ merkezleri de gerekli koàullara sahip olmalarÑ durumunda, iàyeri hekimliÜi ve diÜer saÜlÑk personeli hizmetlerini sunabilirler (Yön. m. 17). 46 AynÑ hükümde, OSGB’lerin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ baàka bir kiài veya kuruma devredemeyecekleri açÑkça belirtilmektedir. 47 DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukukta ve Türkiye’de Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þàyeri HekimliÜi, Kemal OÝUZMAN’a ArmaÜan, Ankara 1997, s. 193 vd; GÜZEL, Ali, Dünya’da ve Ülkemizde Þàyeri HekimliÜine YaklaàÑm, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, UluslararasÑ ve Ulusal Hukuk Sisteminde Þàyeri HekimliÜi Sempozyumu, Ankara 2003, s. 9-64. Avrupa BirliÜi’nde ià saÜlÑÜÑndaki mevzuat ve politikalar çerçevesinde ià hekiminin rolü ile ilgili ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Çev: GELEGEN, Didem Gediz/KAAN, Ebru Saner/ ÖZDEMÞR, Nalan, Avrupa’da Þà HekimliÜi: Kapsam ve Yeterlilikler, Türk Tabipler BirliÜi YayÑnÑ, Nisan 2002. 48 RG, 27.11.2010, 27768. 49 Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þàyeri HekimliÜi, s. 207 vd. 50 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 69. 51 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 70. 52 YönetmeliÜin 5. maddesine göre, toplum saÜlÑÜÑ merkezlerinin iàyeri hekimliÜi hizmeti sunabilmeleri için en az bir iàyeri hekimi ve bir diÜer saÜlÑk personeli görevlendirilmesi zorunludur. 53 Krà. DEMÞRCÞOÝLU, Þàyeri HekimliÜi, s. 199-200. 54 DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 113 vd; Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑnÑn ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ yönünden deÜerlendirilmesi için bkz. DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ Yönünden Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn Þncelenmesi, Sicil - Mart 2007, YÑl: 2, S. 5, s. 9-18. 55 RG, 29.12.2012, 28512. 56 RG, 2.8.2013, 28726. 57 DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 113 vd. 58 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 281. 59 EKMEKÇÞ, Ömer, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri Þle Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerine Þliàkin Genel Esaslar, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàveren Yükümlülükleri Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul, TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 31. 60 DEMÞRCÞOÝLU, Sorularla Þà YasasÑ, s. 281. 61 Ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin kurulmasÑ ve yetkilendirilmelerinin oldukça sÑkÑ koàullara baÜlanarak bu kuruluàlara belirli bir ölçüde standart getirilmesinin son derece isabetli olduÜu yönünde bkz. EKMEKÇÞ, SaÜlÑk ve Güven- 22 lik Birimlerine Þliàkin Genel Esaslar, s. 28. 62 Denetim ile ilgili ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. CENTEL, Tankut, 3.4.2012 Tarihli ‘Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Denetim Sistemi ve YaptÑrÑmlar, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 55-65. 63 ÖÜretide, Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerinden hizmet alÑnmasÑ olanaÜÑnÑn dahi suiistimale açÑk olduÜu belirtilmekte ve kapsamÑn kademeli olarak geniàletilmesinin yararlÑ olacaÜÑ ifade edilmektedir. Bkz. ArÑcÑ, Kadir, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi, Þà Hukukunda YapÑlan Son DeÜiàiklikler Semineri, Kamu-Þà, Ankara 2013, s. 123. 64 DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 115 vd.; EKMEKÇÞ, s. 138 vd. 65 Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda müfettià yardÑmcÑlÑÜÑ süresi dâhil en az sekiz yÑl teftià yapmÑà mühendis, mimar veya teknik eleman olan ià müfettiàleri ile Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel MüdürlüÜü ve baÜlÑ birimlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda uzman yardÑmcÑlÑÜÑ süresi dâhil en az sekiz yÑl fiilen görev yapmÑà mühendis, mimar veya teknik eleman olan BakanlÑk ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi uzmanlarÑ (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ sÑnavÑna doÜrudan katÑlabilirler. 66 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn 9. maddesine göre; iàyeri tehlike sÑnÑflarÑ; 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ YasasÑ’nÑn 83’üncü maddesine göre belirlenen kÑsa vadeli sigorta kollarÑ prim tarifesi de dikkate alÑnarak, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Genel Müdürünün BaàkanlÑÜÑ’nda ilgili taraflarca oluàturulan komisyonun görüàleri doÜrultusunda, BakanlÑkça çÑkarÑlacak tebliÜ ile tespit edilir. Kanunun öngördüÜü tebliÜ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi’ne Þliàkin Þàyeri Tehlike SÑnÑflarÑ TebliÜi adÑ altÑnda yürürlüÜe konulmuàtur (RG, 26.12.2012, 28509). 67 Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik’te 31.1.2013 tarih ve 28545 sayÑlÑ RG’de yayÑmlanan yönetmelikle deÜiàiklik yapÑlarak yönetmeliÜe geçici bir madde eklenmiàtir. Bu geçici 2. maddenin ilk fÑkrasÑ àu àekildedir: “Üç yÑllÑk mesleki tecrübe ve (C) veya (B) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip ià güvenliÜi uzmanlarÑ; sektörel düzenleme kapsamÑnda kendi meslek dallarÑna uygun iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyeriyle sÑnÑrlÑ olmak üzere, bütün tehlike sÑnÑflarÑndaki iàyerlerinde görevlendirilebilirler. Bu hüküm, maddenin yürürlüÜe girià tarihinden itibaren yedi yÑl geçerlidir. Bu süre içinde iàyerinin tehlike sÑnÑfÑna uygun belge almayan veya alamayan ià güvenliÜi uzmanlarÑ için söz konusu görevlendirmeler kazanÑlmÑà hak sayÑlmaz”. AnÑlan bu fÑkra hakkÑnda açÑlan dava sonucunda DanÑàtay 10. Dairesinin 30.5.2013 tarih ve 2013/919 E. sayÑlÑ kararÑyla yürütmeyi durdurma kararÑ verilmiàtir. DanÑàtay kararÑnda, 6331 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca, çok tehlikeli sÑnÑfa tabi iàyerlerinde B sÑnÑfÑ belgeye sahip uzmanlarÑn 4 yÑl süreyle görevlendirilmeleri olanaklÑ iken dava konusu Yönetmelikle bu istisna hükmü geniàletilerek, hem B sÑnÑfÑ belgeye sahip uzmanlarÑn 4 yÑl yerine 7 yÑl süreyle görevlendirilmesine hem de bu tehlike sÑnÑfÑnda hiçbir zaman çalÑàtÑrÑlamayacak C sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn da 7 yÑl süreyle görevlendirilmesine olanak tanÑndÑÜÑ; aynÑ àekilde C sÑnÑfÑ belgeye sahip ià güvenliÜi uzmanlarÑ tehlikeli sÑnÑfa tabi iàyerlerinde Yasa uyarÑnca 3 yÑl süreyle görevlendirilebilecekken, anÑlan SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Yönetmelikle bu sürenin 7 yÑla çÑkarÑldÑÜÑ belirtilerek yapÑlan düzenleme 6331 sayÑlÑ Yasaya aykÑrÑ bulunmaktadÑr. AyrÑca 6495 sayÑlÑ Yasa ile 6331 sayÑlÑ Yasa’nÑn geçici 4. maddesine eklenen ek fÑkrayla, BakanlÑÜa, usul ve esaslarÑnÑ belirlemek kaydÑyla, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip olanlara, Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmià olan prim gün sayÑsÑ ile sahip olduklarÑ belge sÑnÑfÑ gibi hususlarÑ dikkate alarak üst sÑnÑflardaki ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesi alabilmeleri için fÑkranÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren bir yÑl içinde kullanÑlmak koàuluyla en fazla iki sÑnav hakkÑ verilmesine dair gerekli düzenlemeyi yapma yetkisi tanÑnmÑàtÑr. 68 Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 121 vd.; EKMEKÇÞ, s. 147; ÖZDEMÞR, K., 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hükümlerinin DeÜerlendirilmesi, Þstanbul Barosu YayÑnÑ, ßubat 2004, s. 31 vd; BAYRAM, F., Yeni Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi MevzuatÑna Hakim Olan Þlkeler, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7, s. 1104 vd.; AUFHAUSER R., / BRUNHÖBER, H., lgL P. Arbeitssicherheitsgesetz, Kommertar, Baden 1992 Md. 8, kb. 2, s. 83. 69 Bkz. DEMÞRCÞOÝLU, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, s. 124 vd.; EKMEKÇÞ, s. 144. 70 EÜitim ile ilgili DanÑàtay 10. Dairesi’nin 28.3.2006 tarih ve 2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑ; DEMÞRCÞOÝLU, DanÑàtay KararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, s. 206-232. KAYNAKLAR tion, Oxford 2012. • DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Ulusal ve UluslararasÑ Hukukta Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ, Þstanbul, 2006. • DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, “Þà GüvenliÜi Þle Görevli Mühendis Veya Teknik ElemanlarÑn Görev, Yetki ve SorumluluklarÑ Þle ÇalÑàma Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda Yönetmelik”in BazÑ Maddelerinin Þptaline Þliàkin DanÑàtay 10. Dairesi’nin 2004/6075 E., 2006/2159 K. sayÑlÑ kararÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑ KararlarÑ Þncelemeleri Dergisi, Legal YayÑnevi, 2006/2, Þstanbul, s. 206-232. • DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat/CENTEL, Tankut, Þà Hukuku, Þstanbul 2012. • DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Sorularla 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ, Þstanbul Ticaret OdasÑ YayÑnÑ, YayÑn No: 2008-71, Þstanbul 2008. • DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, KaràÑlaàtÑrmalÑ Hukukta ve Türkiye’de Þàçi SaÜlÑÜÑ ve Þàyeri HekimliÜi, Kemal OÝUZMAN’a ArmaÜan, Ankara 1997, s. 193 vd. • DEMÞRCÞOÝLU, A. Murat, Þà GüvenliÜi UzmanlÑÜÑ Yönünden Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ TaslaÜÑ’nÑn Þncelenmesi, Sicil - Mart 2007, YÑl: 2, S. 5, s. 9-18. • EKMEKÇÞ, Ömer, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’na Göre Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Konusunda Þàyeri Örgütlenmesi, Þstanbul 2005. • EKMEKÇÞ, Ömer, Þàyeri SaÜlÑk ve Güvenlik Birimleri Þle Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerine Þliàkin Genel Esaslar, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàveren Yükümlülükleri Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul, TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 24-35. • ALPAGUT, Gülsevil, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yasa TasarÑsÑnda Þàverenin Yükümlülükleri ve Risk DeÜerlendirmesi, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 23-40. • • ARICI, Kadir, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi, Þà Hukukunda YapÑlan Son DeÜiàiklikler Semineri, Kamu-Þà, Ankara 2013, s. 109-125. Çev: GELEGEN, Didem Gediz/KAAN, Ebru Saner/ÖZDEMÞR, Nalan, Avrupa’da Þà HekimliÜi: Kapsam ve Yeterlilikler, Türk Tabipler BirliÜi YayÑnÑ, Nisan 2002. • GÜZEL, Ali, Dünya’da ve Ülkemizde Þàyeri HekimliÜine YaklaàÑm, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, UluslararasÑ ve Ulusal Hukuk Sisteminde Þàyeri HekimliÜi Sempozyumu, Ankara 2003, s. 9-64. • MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin, Þà Hukuku, Ankara 2012. • AUFHAUSER R., / BRUNHÖBER, H., lgL P. Arbeitssicherheitsgesetz, Kommertar, Baden 1992 Md. 8, kb. 2. • BALKIR, Z. Gönül, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi HakkÑnÑn KorunmasÑ, Þàverenin Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Organizasyonu, Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 2, S. 1, 2012, s. 56-91. • BAYRAM, F., Yeni Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi MevzuatÑna Hakim Olan Þlkeler, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7. • ÖZDEMÞR, K., 4857 SayÑlÑ Þà YasasÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hükümlerinin DeÜerlendirilmesi, Þstanbul Barosu YayÑnÑ, ßubat 2004. • BEÞGEL, A., Arbeitssicherheitsrecht in Deutschland und Frankreich, Harmonieserung des Arbeitssicherheitsrecht in Rahman Europaeischen Union Diss, Frankfurt/Berlin/Bern/ Newyork/Paris/Wien 1995. • ÖZER, KasÑm, Ortak SaÜlÑk ve Güvenlik Birimlerinin Yetkilendirilmesi UygulamasÑ, Þàyeri ve Ortak SaÜlÑk Güvenlik Birimleri MevzuatÑ AçÑsÑndan Þàveren Yükümlülükleri Semineri, 17 AralÑk 2009, Þstanbul, TÞSK YayÑnÑ, 2010, s. 35-48. • CANÞKLÞOÝLU, Nuràen, Þà GüvenliÜi UzmanÑ ve Þàyeri Hekimi ÞstihdamÑ, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 41-54. • SERATLI, Burcu, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve Þà GüvenliÜi, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005/7. • CENTEL, Tankut, 3.4.2012 Tarihli ‘Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ’nda Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Denetim Sistemi ve YaptÑrÑmlar, Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanun TasarÑsÑ Semineri, 25 Nisan 2012, Ankara, TÞSK yayÑnÑ, 2012, s. 5565. • SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, Þstanbul 2012. • WANK, R., BÖRGMAN, U., Deutsches und Europaeisches Arbeitsschutzrecht, München 1992. • YENÞSEY, DoÜan Kübra, Þà Hukukunda Þàyeri ve Þàletme, Þstanbul 2007. • DEAKIN, Simon/MORRIS, Gillian S., Labour Law, Sixth Edi- 23 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Prof. Dr. Cevdet Ülhan GÜNAY TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi YargÍtay 9. Hukuk Dairesi Onursal Üyesi Hukuki Yönden Fazla ÇalÍÛma GÜRÜÚ Anayasa’nÑn 50/3. maddesinde dinlenmenin çalÑàanlarÑn hakkÑ olduÜu vurguladÑktan sonra, ücretli hafta ve bayram tatili ile yÑllÑk izin haklarÑ ve àartlarÑnÑn kanunla düzenleneceÜine yer verilmiàtir. Þàin verimliliÜi, sürekliliÜi ià gücünün sahibi iàçinin maddî ve manevî ihtiyaçlarÑnÑ gidermesi için belirli süre çalÑàtÑktan sonra dinlenmesini gerektirir. Buna karàÑn, ülkenin genel yararlarÑ yahut iàin niteliÜi veya üretimin artÑrÑlmasÑ gibi sebeplerle kanunda yazÑlÑ çalÑàma süresinin dÑàÑnda iàçiye fazla çalÑàma yaptÑrmak da gerekebilir. Ancak fazla çalÑàma yapan iàçinin normal saat ücretinden fazla bir ücret almasÑ da hakkaniyetin bir gereÜidir. Bunun için yasa koyucu fazla çalÑàmanÑn kural olarak daha çok ücretle karàÑlanmasÑnÑ öngörmüàtür. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, esnek sürelerle çalÑàma düzenine imkân vermiàtir. Þàçinin rÑzasÑyla, fazla çalÑàmanÑn ücret dÑàÑnda telefi edici izin 24 ile veya denkleàtirmeyle karàÑlanabilmesine imkân verilmiàtir. HaftalÑk çalÑàma süresinin sözleàmelerle 45 saatin altÑnda belirlendiÜi durumlarda ortalama haftalÑk çalÑàma süresini aàan ve 45 saate kadar yapÑlan çalÑàmalar fazla sürelerle çalÑàma olarak kabul edilecektir. Fazla sürelerle çalÑàmalarda, her bir saat fazla çalÑàma için verilecek ücret normal çalÑàma ücretinin saat baàÑna düàen miktarÑnÑn yüzde yirmibeà yükseltilmesiyle ödenir. Oysa bir fazla saat çalÑàma için verilecek ücret normal çalÑàma ücretinin saat baàÑna düàen miktarÑnÑn yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenmektedir. Öte yandan fazla çalÑàma veya fazla sürelerle çalÑàma yapan iàçi isterse, bu çalÑàmalar karàÑlÑÜÑ zamlÑ ücret yerine, fazla çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda 1 saat 30 dakikayÑ, fazla sürelerle çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda 1 saat 15 dakikayÑ serbest zaman olarak kullanabilir. Þàçinin hak ettiÜi serbest zamanÑ altÑ ay zarfÑnda, çalÑàma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanmasÑ esasÑ benimsenmiàtir. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß I- ÇALIÚMA SÜRELERÜNDE ESNEKLÜK UYGULAMALARI 1- Genel Olarak Þà hukukunda esneklik, daha çok ià sürelerinde ve fazla çalÑàma kavramÑnda ortaya çÑkmaktadÑr. Gerçekten çalÑàma sürelerine iliàkin mevzuat, rekabeti etkileyen önemli unsurlardan birisi olup çalÑàma sürelerinin düzenlenmesi ve kÑsaltÑlmasÑ, sosyal taraflar arasÑnda en önemli tartÑàma konularÑndan birini oluàturmaktadÑr. Bu durumda dünyada çalÑàma sürelerinin kÑsaltÑlmasÑ eÜilimi ortaya çÑkmaktadÑr. ÇalÑàma sürelerinin kÑsaltÑlmasÑ, ekonomik krizlerde iàveren tarafÑnÑn çalÑàma sürelerini esnek olarak uygulamasÑ fikrini ön plana çÑkarmÑàtÑr. Öte yandan, deÜiàen üretim tarzlarÑ ve istihdam koàullarÑ da esnek ià sürelerini gerekli kÑlmÑàtÑr. Þàletme giderlerinin düàürebilmesi ve rekabet gücünün korunabilmesi de ià sürelerindeki katÑlÑktan kurtulmayÑ zorunlu hale getirmiàtir. AàaÜÑda çalÑàma sürelerinin esnekliÜine iliàkin uygulamalarÑ sÑrasÑyla inceleyeceÜiz. 2- Kayan ÜÛ Süresi Þà sürelerine esneklik kazandÑrÑlmasÑ için uygulanan modellerden ilki, kayan ià süresi olarak adlandÑrÑlmaktadÑr. Bu model iàçiye, ià süresinin baàlangÑcÑ ve bitimini kendisinin ayarlamasÑna imkân veren esnek ià süresidir. Kayan ià süresi, iàçinin blok süre olarak belirli bir zaman diliminde zorunlu olarak çalÑàmasÑ àartÑyla, günlük iàe baàlama ve bitià süresini kendisinin ayarlayabildiÜi veya belirli bir zaman aralÑÜÑ içerisinde ortalama günlük çalÑàma süresini aàmadan, günlük ià süresinin uzunluÜunu kendisinin belirleyebildiÜi bir çalÑàma modeli olarak nitelendirilmektedir1. Þki tür kayan ià süresi uygulamasÑ bulunmakta olup bunlar basit ve nitelikli ià süreleridir. a) Basit kayan i½ süresi Basit kayan ià süresi uygulamasÑnda iàçi, iàyerinde bulunmasÑ zorunlu sabit bir zaman dilimi dÑàÑnda, iàe baàlama, ara dinlenmesi ve iàin bitim zamanÑnÑ kendisi belirleyerek çalÑàmaya erken veya geç baàlayÑp iài erken veya geç bÑrakabilmektedir2. b) Nitelikli Kayan »½ Süresi Nitelikli kayan ià süresi uygulamasÑnda ise, iàçi sadece iàe baàlama ve bitià saatlerini deÜil, ayrÑca günde ne kadar çalÑàacaÜÑnÑ da kendisi belirleyerek bir hafta veya bir ay gibi, belirli bir zaman dilimi içerisinde ortalama süreyi aàmamak üzere, bir gün az veya fazla çalÑàtÑÜÑ süreyi, diÜer bir gün daha fazla veya daha az çalÑàmak suretiyle denkleàtirme imkanÑna sahip olmaktadÑr3. Bu çalÑàma àeklinde iàçi, belirli bir zaman dilimindeki ortalama süreyi aàmadÑÜÑ için, bir gün az çalÑàtÑÜÑ süreyi bir baàka gün fazla çalÑàmak suretiyle telafi ettiÜinden fazla çalÑàma ücretine hak kazanamayacaktÑr4. Bu iki uygulama arasÑnda basit kayan ià süresinde iàçi, günlük çalÑàma süresinin uzunluÜunu deÜil, sadece iàe baàlama ve bitià saatini belirleyebilirken, nitelikli kayan ià süresinde, belirli bir zaman diliminde ortalama günlük ià süresini aàmamak üzere, bir günde ne kadar çalÑàacaÜÑnÑ da kendisi belirleyebilmek àeklinde bir farklÑlÑk bulunmaktadÑr5. 3- SÍkÍÛtÍrÍlmÍÛ ÜÛ HaftasÍ Esnek süreli çalÑàma modellerinden olan sÑkÑàtÑrÑlmÑà ià haftasÑnda, haftalÑk ià süresinin 5 veya 6 ià gününden daha az süreye sÑkÑàtÑrÑlmasÑ söz konusudur. HaftalÑk 45 saatlik ià süresinin üç veya dört ià gününde tamamlanmasÑ suretiyle, iàçinin bu ià süresini tamamlayabilmek için daha az ià gününde daha fazla çalÑàmasÑ söz konusu olacaktÑr. Bu çalÑàma modelinde haftalÑk ià süresi, sÑkÑàtÑrÑlan ià günlerine eàit olarak bölünebileceÜi gibi, günlük ià süresinin farklÑ àekilde daÜÑtÑlmasÑ àeklinde de olabilmektedir. HaftalÑk ià süresinin kÑsa bir zaman dilimine sÑÜdÑrÑlmasÑyla günlük ià süresinin uzamasÑ, iàçinin daha fazla yorulmasÑna ve buna baÜlÑ olarak iàçi saÜlÑÜÑ ve ià güvenliÜi bakÑmÑndan belirli sa25 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kÑncalarÑn ortaya çÑkmasÑna yol açacaÜÑndan haklÑ olarak eleàtirilmektedir6. 4- YÍllÍk ÜÛ Süresi YÑllÑk ià süresi uygulamasÑnda, periyodik olarak yÑlÑn belirli dönemlerinde ià hacminin arttÑÜÑ veya en aza indiÜi kimi iàyerlerinde, ortalama ià süresi bir yÑllÑk dönem içinde yapÑlan tam ve fazla çalÑàmalar ile asgari çalÑàmalar dengelenmektedir. YÑllÑk olarak azami bir çalÑàma süresinin belirlenmesi ve bu süre içinde iàçinin daha az veya daha fazla çalÑàmasÑ söz konusu olabilmektedir. Þàçi yÑl içerisinde fazla çalÑàtÑÜÑ dönemlerde daha fazla ücrete hak kazanamadÑÜÑ gibi, bu tür çalÑàmada iàçinin ücreti fiilen çalÑàtÑÜÑ süreye göre deÜil, yÑllÑk ortalama ià süresine göre maktu olarak belirlendiÜi için, az çalÑàtÑÜÑ dönemlerde de iàçinin ücretinde bir azalma söz konusu olmamaktadÑr7. 5- Telafi Edici ÇalÍÛma ve Dinlenme a) Telafi Edici Çal¸½ma Telafi edici çalÑàma ve dinlenmenin esasÑ, herhangi bir nedenle çalÑàÑlmayan veya az çalÑàÑlan bir sürenin ileride belirli bir zaman içerisinde daha fazla çalÑàmak suretiyle telafi edilmesi ve bu fazla çalÑàmanÑn zamlÑ ücrete hak kazandÑrmamasÑdÑr. ÇalÑàÑlmayan veya az çalÑàÑlan süre, iàyerinin zorlayÑcÑ bir nedenle çalÑàmamasÑndan kaynaklanabileceÜi gibi, iàçinin izin almasÑ veya iki tatil günü arasÑnda kalan ià gününde çalÑàmayÑp tatilini uzatma isteÜine de dayanabilmektedir8. b) Telafi Edici Dinlenme Telafi edici çalÑàmanÑn aksi telafi edici dinlenme olarak nitelendirilen modeldir. Telafi edici dinlenme, herhangi bir nedenle fazla çalÑàÑlan sürenin karàÑlÑÜÑnÑn fazla çalÑàma ücreti yerine izin olarak verilmesi àeklinde uygulanmaktadÑr9. 6- Esnek Vardiya Sistemi Þàyerinde üretim kapasitesinde bir artÑàÑn planlandÑÜÑ dönemlerde veya vardiya iàçilerinin de kÑsa süreli çalÑàmak istemeleri halinde 26 yararlÑ olan bu sistemde katÑ iki ya da sekiz saatlik üç vardiya sistemleri yerine kayan esnek vardiya sistemleri uygulanmaktadÑr. Öte yandan, çok sayÑda kÑsmi süreli vardiya gruplarÑ oluàturularak, bu gruplarÑn çalÑàma süreleri yan yana yerleàtirilmek suretiyle iàyerlerindeki vardiya çalÑàmasÑnda bir bütün oluàturulmaktadÑr10. II- FAZLA ÇALIÚMA TÜRLERÜ 1- Normal Fazla ÇalÍÛma a) Genel Olarak ÇalÑàma süresinin nasÑl belirleneceÜi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda gösterilmemiàtir. Þà süresi tanÑmÑna Þà Kanunu’nun 63. maddesi uyarÑnca çÑkarÑlmÑà bulunan Þà Kanununa Þliàkin ÇalÑàma Süreleri YönetmeliÜi’nin 3. maddesinde rastlamaktayÑz. ÇalÑàma süresi, iàçinin çalÑàtÑrÑldÑÜÑ iàte geçirdiÜi süredir. Ancak Þà Kanunu’nun 68. maddesine göre verilen ara dinlenmeleri de, çalÑàma süresinden sayÑlmaz. Fiilen ià sözleàmesinde öngörülen iàyerinde çalÑàÑlmamakla birlikte, Þà Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fÑkrasÑnda gösterilen süreler ise, çalÑàma süresinden sayÑlÑr. BunlarÑ yer veya su altÑndaki iàlerde çalÑàma yerine ulaàma ve buradan çÑkmak için gerekli süreler baàta olmak üzere sayabiliriz. Gerçekten iàçinin baàka bir yerde çalÑàtÑrÑlmak üzere gönderilmesi durumunda yolda geçen süreler, iàçinin iàverenin emir ve talimatlarÑnÑ almaya hazÑr halde bekleyip çalÑàmaksÑzÑn boàta geçirdiÜi süreler de ià süresinden sayÑlÑr. Yine iàçinin iàverenin buyruÜu altÑnda asÑl iàini yapmaksÑzÑn geçirdiÜi süreler, günlük yasal ià süresinden sayÑlÑr. Þàverenin yazlÑk evinin temizlenmesi için büroda çalÑàan iàçisinin oraya gönderilmesinde geçen süreyi, buna örnek olarak gösterebiliriz11. KadÑn iàçinin çocuÜunu emzirmesi için verilen günde bir buçuk saate kadar izin süresi, iàverene ait olsun olmasÑn demiryolu, köprü ve yol inàaatÑ gibi yapÑlmakla devam eden iàlerde, iàçilerin yaàadÑklarÑ yerlerden uzak yerlere topluca getirilip götürülmeleri durumunda araçta geçen süreler de ià süresinden SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sayÑlÑr. Buna karàÑn iàin niteliÜinden doÜmayÑp da iàveren tarafÑndan sÑrf sosyal yardÑm amacÑyla iàyerine götürülüp getirilme sÑrasÑnda araçlarda geçen süre çalÑàma süresinden sayÑlmaz (Þà K. m.66/2)12. 4857 sayÑlÑ Kanun, iàyerinde iàin baàlangÑç ve bitià saatlerinin de farklÑ kararlaàtÑrÑlabilmesine izin vermiàtir (m.67). HaftalÑk çalÑàma süresi 45 saat olarak öngörülmesine karàÑn, bunun altÑnda çalÑàma süresinin belirlenmesi de geçerlidir. ÖrneÜin taraflar anlaàmak suretiyle çalÑàma süresini 30 saat olarak da belirleyebilirler. Belirtelim ki, mevzuat içerisinde çalÑàma sürelerine iliàkin getirilen sÑnÑrlandÑrmalar iàyerlerine deÜil, iàçilere yöneliktir. Þà Kanununa Þliàkin ÇalÑàma Süreleri YönetmeliÜin 11. maddesine göre bir iàçi günde 24 saat çalÑàtÑrÑlamaz ancak, iàyerinde 24 saat kesintisiz bir çalÑàma sürdürülebilir. ßayet iàyerinde 24 saat çalÑàma varsa, uyku ve sair ihtiyaçlar için geçen zaman çÑkarÑldÑÜÑnda iàçinin fiilen 14 saat çalÑàtÑÜÑ YargÑtay’ca kabul edilmelidir13. Þàçinin günlük mesaisinin üzerinde çalÑàmasÑ 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 35. maddesine göre fazla çalÑàma olmasÑna raÜmen YargÑtay14 haftalÑk çalÑàmanÑn 45 saati geçmesi durumunu da fazla çalÑàma olarak nitelendiriliyordu. Þàçinin fazla çalÑàma ile yorulmasÑna karàÑ iàverenin az iàçiyle çok ià yaparak kazancÑnÑn artacaÜÑ kuàkusuzdur. Gerçekten bu durumda iàçi, hem daha fazla yorulup yÑpranmÑà, hem de dinlenme ve bazÑ ihtiyaçlarÑnÑ giderme imkânÑndan mahrum kalmÑà olacaktÑr. Normal ücret, bu yÑpranmayÑ ve ihtiyaçlarÑ gidermemekten doÜan sÑkÑntÑyÑ karàÑlayamadÑÜÑndan emeÜinin artÑrmalÑ (zamlÑ) bir ücretle karàÑlanmasÑnda zorunluluk bulunmaktadÑr15. Kanunda öngörülen süreden fazla çalÑàma iàçiye ek haklar saÜlar. HayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ olmayan bir biçimde çalÑàma yaptÑÜÑnÑ ispat eden iàçi yaptÑÜÑ fazla çalÑàmanÑn ücretini tamamÑnÑ iàverenden dava yoluyla alabilir. Bu bakÑmdan iàçiye her bir saat fazla çalÑàma için verilecek ücret normal ücretin üstünde olmasÑ gerekir. ÇalÑàma sürelerinde esneklik ihtiyacÑ sonucu iàveren fazla mesai yaptÑrdÑÜÑ iàçiye sonradan ücreti yerine fazla- dan izin verme yoluna gidebilmektedir. Ancak hizmet akdi veya toplu ià sözleàmesinde buna cevaz veren bir hüküm bulunmuyorsa; fazla mesai yaptÑktan sonra iàçiye izin verilmek suretiyle kazanÑlmÑà hakkÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑ imkânÑ bulunmamaktadÑr16. b) Fazla Saatlerle Çal¸½ma Fazla çalÑàma, “fazla” sözcüÜüyle ifade edildiÜi üzere sÑnÑrÑ belirlenmià normal bir süre aàÑlarak yapÑlan çalÑàmadÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41/VII. maddesinde “fazla saatlerle çalÑàmak” için iàçinin onayÑ alÑnmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir. Normal haftalÑk çalÑàmaya kadar olan süre fazla süreli çalÑàma, haftalÑk 45 saatin üzerindeki çalÑàma ise fazla çalÑàma olduÜundan, üst kavram fazla saatlerle çalÑàma olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Günlük veya haftalÑk normal çalÑàma süresi, bu hususta en yaygÑn kÑstas olarak kabul edilmektedir. Ancak bu ölçütler ile birlikte iàlerin özelliÜine ve sistemin esnekleàtirilmesine baÜlÑ olarak iki ay, dört ay gibi daha uzun bir çalÑàma dönemi esas alÑnarak ortalama haftalÑk çalÑàma süresini aàan çalÑàmanÑn fazla çalÑàma olacaÜÑ kabul edilebilir. Denkleàtirme halinde ise; günlük azami çalÑàma süresi olan onbir saati aàmamak koàuluyla, iki aylÑk süre içinde iàçinin haftalÑk ortalama çalÑàma süresinin normal haftalÑk ià süresini aàmasÑ halinde aàan kÑsÑm fazla çalÑàma sayÑlacaktÑr. c) Fazla Çal¸½ma Sebepleri ve Ortaya Ǹkmas¸ Þàçiye ülkenin genel yararlarÑ yahut iàin niteliÜi veya üretimin artÑrÑlmasÑ gibi nedenlerle fazla çalÑàma yaptÑrÑlabilir. Fazla çalÑàma, iàçiyi taciz etmek amacÑyla yaptÑrÑlamaz. Kanunda yazÑlÑ koàullar çerçevesinde, haftalÑk 45 saati aàan çalÑàmalar iàçiyi taciz etmek amacÑyla yapÑlsa da zamlÑ ücrete hak kazanmaya neden olur. ßayet denkleàtirme esasÑ bir iàyerinde uygulanÑyorsa bu durumda iàçinin haftalÑk ortalama çalÑàma süresi, normal haftalÑk ià süresini aàmamak koàulu ile bazÑ haftalarda toplam 45 saati aàsa dahi bu çalÑàmalar fazla çalÑàma sayÑlamayacaktÑr. 27 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 35. maddesinde fazla çalÑàma, kanuni günlük çalÑàmalar üzerindeki çalÑàmalar olarak tanÑmlanmÑàtÑ. AnÑlan maddede bunun karàÑlÑÜÑ zamlÑ ücret olarak gösterilmesi nedeniyle kazanÑlmÑà bir hak sonradan izin verilmek suretiyle ortadan kaldÑrÑlamÑyordu. Öte yandan, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 61. maddesinde normal çalÑàma süresinin haftanÑn ià günlerine “eàit” bölünerek uygulanmasÑna iliàkin kural; bu türdeki günlük, normal çalÑàmalarÑn üzerinde fazla çalÑàmalarÑn karàÑlÑÜÑnÑn serbest zaman olarak verilmesine veya zorunluluk sebebiyle çalÑàÑlmayan sürenin baàka bir günde telafi çalÑàmalarÑ yapÑlarak karàÑlanmasÑna olanak tanÑmamaktaydÑ17. ßimdi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41. maddesi uyarÑnca, uygulamada olduÜu gibi, haftalÑk 45 saati aàan çalÑàmalar fazla çalÑàma olarak kabul edilecektir. Ancak sözü edilen maddenin dördüncü fÑkrasÑna göre fazla çalÑàma yapan iàçi dilerse fazla çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda bir saat otuz dakika serbest zaman kullanabilir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ve bu kanuna iliàkin fazla çalÑàma ve fazla sürelerle çalÑàma YönetmeliÜi, haftalÑk çalÑàma esasÑnÑn istisnalarÑna da yer vermiàtir. ÖrneÜin günlük çalÑàma süresinin onbir saatten fazla olamayacaÜÑ Kanunda emredici àekilde düzenlendiÜinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleàtirmeye tabi tutulmamasÑ, onbir saati aàan çalÑàmalar için zamlÑ ücret ödenmesini gerektirmektedir. AyrÑca Þà Kanunu’nun 63. maddesinin son fÑkrasÑ uyarÑnca saÜlÑk kurallarÑ bakÑmÑndan günde ancak 7,5 saat ve daha az çalÑàÑlmasÑ gereken iàlerde, bu süreyi aàan çalÑàmalar fazla çalÑàma ücreti ödenmesini gerektirir. Öte yandan maden ocaklarÑ, kablo döàemesi, kanalizasyon, tünel inàaatÑ gibi iàlerin yer ve su altÑnda yapÑlanlarÑnda, günlük çalÑàma esastÑr. Gece çalÑàmalarÑnda ise fazla çalÑàma yapÑlamaz. Gerçekten 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 69/3 maddesi uyarÑnca “iàçilerin gece çalÑàmalarÑ günde yedibuçuk saati geçemez”. Kanunda belirtilen bu süre günlük çalÑàmanÑn, dolayÑsÑyla fazla çalÑàmanÑn bir sÑnÑrÑnÑ oluàturur. Gece çalÑàmalarÑ yönünden haftalÑk kÑrkbeà saat olan yasal çalÑàma sÑnÑrÑ aàÑlmamÑà olsa 28 dahi, günde yedibuçuk saati aàan çalÑàmalar için fazla çalÑàma ücreti ödenmelidir18. TanÑk beyanlarÑna dayalÑ fazla çalÑàmalar kesin olmadÑÜÑndan bu nedenle takdiri indirim yapÑlmasÑ yargÑ kararlarÑ gereÜidir. Þàçinin aralÑksÑz her gün aynÑ àekilde; yÑllÑk izin, mazeret izni, raporlu olunan günlerde dahi çalÑàmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna uygun düàmeyeceÜinden fazla çalÑàma ücretinden belirli oranda indirim yapÑlmalÑdÑr. Oysa fazla çalÑàma tanÑk anlatÑmlarÑ yerine yazÑlÑ belgelere ve iàveren kayÑtlarÑna dayanÑyorsa, böyle durumlarda bir indirime gerek bulunmamaktadÑr. ÖrneÜin itfaiye elemanÑ olarak 24 saat çalÑàma ve 48 saat dinlenme esasÑna göre çalÑàan bir iàçinin bu çalÑàma àekline göre 10 saat ara dinlenmesi kullandÑÜÑ kabul edildiÜinde, davacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ gün 14 saat çalÑàtÑÜÑ ve günde 11 saati aàan çalÑàma nedeni ile 3 saat fazla çalÑàma yaptÑÜÑ kabul edilmelidir19. Bu tür ià yapan iàçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerine denk gelen nöbeti de olabileceÜinden kamuda çalÑàan itfaiye erinin nöbet çizelgeleri gibi kayÑtlar esas alÑnarak fazla çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretlerde hesaplamanÑn kayda dayanmasÑ nedeni ile fazla mesai karàÑlÑÜÑ ücret alacaÜÑndan indirim yapÑlmamasÑ gerekir20. Kamu kurumuna ait hastane iàyerinde çalÑàan iàçinin var ise mesai ve nöbet çizelgeleri getirtilerek, fazla çalÑàma yapÑp yapmadÑÜÑ belirlenmesi gerektiÜinden davalÑya karàÑ dava açan tanÑk ifadeleriyle sonuca gidilmesi doÜru deÜildir. 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nun 26. maddesinde günlük ve haftalÑk ià süresi belirlenmià ve aynÑ maddenin 2. fÑkrasÑnda da bu süre (gemi adamÑnÑn iàbaàÑnda çalÑàtÑÜÑ veya vardiya tuttuÜu) süre olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Buna göre gemi adamÑnÑn gerek normal gerekse fazla çalÑàmasÑnda nazara alÑnacak süre, gemide kaldÑÜÑ süre deÜil gemide iàbaàÑnda çalÑàtÑÜÑ veya vardiya tuttuÜu süredir. Gemi adamÑnÑn gerek seyir halinde, gerekse limanda gemi içinde bulunmasÑ fazla mesai sayÑlamaz. Fazla mesai alabilmesi için iàbaàÑnda çalÑàmasÑ veya vardiya tutmasÑ lazÑmdÑr. AyrÑca vardiya ve dinlenme çizelgelerinin tutulmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir. AnÑlan Kanunun SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 28/son fÑkrasÑna göre “Fazla saatlerle çalÑàmalarÑ belgelemek üzere iàveren veya iàveren vekili noterden tasdikli ayrÑ bir defter tutmak zorundadÑr. Bu defterde gemiadamÑna uygulanan zam nispetleriyle fazla çalÑàmanÑn yapÑldÑÜÑ gün ve o güne düàen miktarÑ ve gemiadamÑnÑn hakettiÜi fazla çalÑàma ücreti gösterilir. Fazla saatlerle çalÑàma ücretlerinin asÑl ücretler için hizmet akdinde gösterilmià bulunan zaman, yer ve devrelerde, iàveren veya iàveren vekili tarafÑndan gemiadamlarÑna tam olarak ödenmesi zorunludur. Bu nedenle gemi iàvereni donatan, donatma iàtiraki veya onun vekili kaptan, fazla saatlerle çalÑàma konusunda noterden tasdikli ayrÑ bir defteri tutmak zorundadÑr. Fazla çalÑàmanÑn kabul edilebilmesi için bu àekildeki bir çalÑàmanÑn ispatÑ zorunludur. Bordrolarda fazla çalÑàma ve tatil sütunu bulunduÜu halde bu sütunlarÑn boà bÑrakÑlmÑà olmasÑ, iàçinin fazla çalÑàma yapmadÑÜÑnÑn kanÑtÑ olarak kabul edilemez. Üzerinde fazla çalÑàma ve tatil sütunu bulunan ve ayÑn bazÑ günleri fazla çalÑàma yapÑldÑÜÑ, tatilde çalÑàÑldÑÜÑ öngörülen bordrolarÑ ihtirazi kayÑt koymadan imzalayan iàçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüÜünden, bordro düzenlenen aylar için sonradan fazla çalÑàma ve tatil ücreti talep edemez. Keza bordrolarda davacÑ imzasÑ olmasa bile, ücret banka hesabÑna yatÑrÑlarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazi kayÑt konulmamÑà ise, banka yolu ile yapÑlan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alÑnmasÑ gerekir. Ancak fazla mesai yapÑldÑÜÑna veya tatilde çalÑàÑldÑÜÑna dair kayÑt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman iàçi aradaki farkÑ isteyebilecektir. Ara dinlenmesi sÑrasÑnda çÑkacak aksaklÑk ve noksanlÑklarÑ gözetmek ve bunlara müdahale etmek için iàyerinden ayrÑlmayÑp yemeÜini orada yemek suretiyle ara dinlenmesini ià baàÑnda geçiren iàçi fazla çalÑàma yapmÑà sayÑlmaz. ßayet toplu ià sözleàmesinde bu durum için öngörülen bir tazminat varsa sadece onun ödenmesi gerekir. Oysa iàçi yürürlükteki toplu ià sözleàmesi hükmü gereÜince, nöbet tuttuÜu günlerde bir günlük ücret karàÑlÑÜÑ tazminat aldÑÜÑnda nöbet süresince gerçekleàtirilen fiili çalÑàma da fazla çalÑàma sayÑlmalÑdÑr. Bu nedenle, fazla çalÑàma karàÑlÑÜÑ hak kazanÑlan fazla çalÑàma ücreti ile nöbet tazminatÑ karàÑlaàtÑrÑlmalÑ ve nöbet tazminatÑnÑn fazla olduÜu durumlarda fazla çalÑàma parasÑnÑn bunun içerisinde olduÜu kabul edilmelidir. Üçlü vardiya halinde yapÑlan çalÑàmalarda fazla çalÑàma söz konusu olmadÑÜÑ halde üç àoför çalÑàan àehirlerarasÑ otobüsünde àoförün yaptÑÜÑ fazla çalÑàmanÑn belirlenmemesi halinde günde bir buçuk saat fazla mesai ücreti takdir edilmesi YargÑtay’ca adalet ve hakkaniyete uygun görülmüàtür21. Öte yandan KarayollarÑ Trafik YönetmeliÜi’ne göre aÜÑr vasÑta àoförlerinin araç üzerinde çalÑàma süresinin 9 saati aàamayacaÜÑ düzenlemesi de göz önüne alÑnarak, takograf kayÑtlarÑ sunulan aracÑn, sürekli olarak aynÑ àoför tarafÑndan kullanÑlÑp kullanÑlmadÑÜÑ, aracÑn çift àoför ile sefere çÑkmasÑ halinde çalÑàma sürelerinin de deÜiàebileceÜi nazara alÑnÑp ara dinlenme süresi düàülerek fazla çalÑàmanÑn belirlenmesi gerekir22. Geçici ià iliàkisinde fazla çalÑàma ücretinden de ödünç veren iàveren sorumludur. YargÑtay’Ñn bir kararÑnda aynen “DavacÑ iàçi davalÑ BakanlÑk Personeli olarak çalÑàmakta iken meydana gelen deprem nedeniyle Valilik Kriz Merkezi BaàkanlÑÜÑ bünyesinde görevlendirilmià olup, burada kanÑtlarla sabit olan fazla mesai ve tatil çalÑàmalarÑ karàÑlÑÜÑ ücret alacaklarÑnÑn hüküm altÑna alÑnmasÑnÑ istemiàtir. Mahkemece savunmaya deÜer verilerek, davacÑnÑn geçici görevlendirildiÜi Valilik Kriz Merkez BaàkanlÑÜÑ’nca çalÑàtÑrÑldÑÜÑ, davalÑnÑn sorumlu tutulamayacaÜÑ gerekçe gösterilerek, dava husumetten reddedilmiàtir. Gerek 7269 sayÑlÑ Umumi Hayata Müessir Afetler DolayÑsÑyla AlÑnacak Tedbirlerle YapÑlacak YardÑmlara Dair Kanunun ek 5. maddesine ve gerek 581 sayÑlÑ Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesine göre kamu kuruluàlarÑnda çalÑàanlarÑn “aylÑk ödenek her türlü hak karar ve yardÑmlarÑnÑn kurumlarÑnca ödenmek kaydÑ ile geçici olarak görevlendirilecekleri” belirtilmiàtir. Bu hukuki 29 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß düzenleme karàÑsÑnda davalÑnÑn geçici görevlendirildiÜi Valilik Kriz belirti Merkezi BaàkanlÑÜÑndaki fazla mesai ve tatil çalÑàmalarÑ karàÑlÑÜÑ ücretten davalÑ BakanlÑÜÑn sorumlu tutulmasÑ ve davanÑn adÑ geçen iàverene yönetilmesi doÜrudur. Mahkemece davanÑn sorun esasÑna girilerek uyuàmazlÑÜÑn çözümlenmesi gerekirken husumetten reddi yönünde hüküm tesis edilmesi hatalÑdÑr.” denilmiàtir23. d) Fazla Çal¸½ma Ücretinin Hesab¸ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41. maddesinde fazla çalÑàma ücretinin, normal çalÑàmada saat baàÑna düàen miktarÑn yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenmesi gerekeceÜi belirtilmià olduÜundan ià sözleàmeleri veya toplu ià sözleàmeleriyle bu zamlÑ ücretin yüzde elliden aàaÜÑ olmamak üzere istendiÜi àekilde yüksek olarak kararlaàtÑrÑlmasÑ geçerlidir. ParçabaàÑ iàlerde veya saat ücreti ile çalÑàan iàçilere fazla mesai ücreti ödenmediÜi belirlendiÜi takdirde daha önce normal çalÑàma ücreti ödendiÜinden yüzde elli fazla çalÑàma ücreti hüküm altÑna alÑnmalÑdÑr24. Ancak, aylÑk ücretle çalÑàan iàçilerin fazla çalÑàma ücretlerinin ödenmediÜi durumlarda aylÑk ücretin otuzda biri olan günlük ücretin yedi buçukta birinin yüzde yüz elli zamlÑ olarak karar altÑna alÑnmasÑ gerekir. Üçlü vardiya sisteminde 8 saat çalÑàan davacÑnÑn ara dinlenmede çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ tespit edilmeden, ara dinlenme süresinde çalÑàtÑÜÑ varsayÑlarak ara dinleneme süresi kadar fazla mesai ücret alacaÜÑ hesaplanÑp hüküm altÑna alÑnmasÑ hatalÑdÑr. Þàçinin günlük ià süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalÑàmasÑ beklenemez. Gün içinde iàçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacÑ vardÑr. Ara dinlenme 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenmiàtir. AnÑlan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalÑàma süresine göre kademeli bir àekilde belirlenmiàtir. Buna göre dört saat veya daha kÑsa süreli günlük çalÑàmalarda ara dinlenmesi en az onbeà dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalÑàmalar için en az yarÑm saat ve günlük yedibuçuk saa30 ti aàan çalÑàmalar bakÑmÑndan ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. YargÑtay 9. HD’nin 10.12.2012 tarih ve E. 2012/30219, K. 2012/42037 sayÑlÑ kararÑ uyarÑnca, üçlü vardiya sisteminde 8 saatlik çalÑàma esasÑnda ara dinlenmede çalÑàÑldÑÜÑna dair somut delil bulunmadÑÜÑna göre çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için yarÑm saat ara dinlenme yaptÑÜÑnÑn kabulü gerektiÜinden fazla çalÑàma ücret alacaÜÑnÑn reddi gerekir. 2- Zorunlu Fazla ÇalÍÛma Zorunlu nedenlerle fazla çalÑàma ancak, bir arÑza sÑrasÑnda, bir arÑzanÑn mümkün görülmesi halinde ya makineler veya araç ve gereç için hemen yapÑlmasÑ gerekli acele iàlerde yahut zorlayÑcÑ sebeplerin ortaya çÑkmasÑnda yaptÑrÑlabilir. Þàyerinin normal çalÑàmasÑnÑ saÜlayacak dereceyi aàmamak koàulu ile iàçilerin hepsi veya bir kÑsmÑna zorunlu fazla çalÑàma yaptÑrÑlabilir. Böyle bir durumda fazla çalÑàma yapan iàçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi hususunda yasa koyucu iàverenleri zorunlu tutmuàtur. Zorunlu sebeplerle yapÑlan fazla çalÑàmalarda haftalÑk veya denkleàtirme uygulanan yerlerde çalÑàma süresi haftalÑk ortalama 45 saati aàtÑÜÑnda fazla çalÑàma ücreti söz konusu olur. ßayet haftalÑk kÑrkbeà saatin altÑnda çalÑàma kabul edilmià ise, bu süreyi aàan fazla sürelerle çalÑàmalar için %25’lik zamlÑ ücrete iàçi hak kazanacaktÑr (Þà K.m.42). OlaÜanüstü hallerde de fazla çalÑàma yaptÑrÑlabilir. Gerçekten seferberlik sÑrasÑnda ve bu süreyi aàmamak àartÑyla yurt savunmasÑnÑn gereklerini karàÑlayan iàyerlerinde fazla çalÑàmaya lüzum görülürse iàlerin çeàidine ve ihtiyacÑn derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalÑàma süresini, iàçinin en çok çalÑàma gücüne çÑkarabilir. Bu suretle fazla çalÑàtÑrÑlan iàçiler için haftalÑk çalÑàma süresi 45 saati geçerse veya denkleàtirme uygulanan yerlerde haftalÑk ortalama çalÑàma süresi 45 saati aàtÑÜÑnda, fazla çalÑàma ücreti söz konusu olur. ßayet haftalÑk kÑrkbeà saatin altÑnda çalÑàma kabul edilmià ise, bu süreyi aàan SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß fazla sürelerle çalÑàmalar için %25’lik zamlÑ ücrete iàçi hak kazanacaktÑr (Þà K.m. 43). Þà süresi ile ilgili yapÑlan deÜiàiklikler esas alÑnarak fazla çalÑàma süresi ve fazla süreli çalÑàma belirlenmekte ve bunlara uygulanacak fazla çalÑàma ücreti ile fazla sürelerle çalÑàma ücretinin hesaplanmasÑ yöntemleri düzenlenmektedir. 3- Fazla ÇalÍÛma Ücretinin Ödenmesi Kural olarak fazla çalÑàma ücretini o hizmeti gördüren iàveren ödemek durumundadÑr. Bu nedenle iàçinin geçici olarak gönderildiÜi iàyerindeki fazla çalÑàmalarÑ ve tatil ücretlerini ödünç ià iliàkisine giren iàverenin ödemesi gerekir. Ancak deprem nedeniyle Valilik Kriz Merkezinde görevlendirilen iàçilerin yaptÑÜÑ fazla mesaiden iàvereni sorumludur25. Buna karàÑn kamu kuruluàlarÑnda, Yüksek Seçim Kurulu BaàkanlÑÜÑ merkez ve taàra teàkilâtÑndaki iàçilerin geçici çalÑàmalarÑnda söz konusu çalÑàmalar, iàverenin emir ve talimatÑ dÑàÑnda, Seçim Kurulu BaàkanlÑÜÑnÑn talimatlarÑ doÜrultusunda gerçekleàmiàtir. Bu nedenle, seçim kurulu emrindeki çalÑàmalarÑndan dolayÑ iàveren sorumlu tutulamaz26. Ücret bordrosunda fazla mesai sütunu olmasÑna raÜmen o sütunda fazla mesai tahakkukunun bulunmamasÑ, iàçinin o ay fazla mesai yapmadÑÜÑ anlamÑna gelmez. AylÑk normal ücret alÑnÑrken bu konuda ihtirazi kayÑt ileri sürülmemià olmasÑ bu durumu deÜiàtirmez. Ücret bordrolarÑnÑn imzalanmasÑ daha fazla çalÑàma iddiasÑ ve ücreti konusunda YargÑtay Hukuk Genel Kurulunun 13.4.1977 tarih ve E:9-1646, K:359 sayÑlÑ kararÑ ile yargÑ kararlarÑna birlik ve açÑklÑk getirilmiàtir. Bordrolarda fazla çalÑàmaya iliàkin sütun bulunup da bu sütunun boà bÑrakÑlmÑà olmasÑ, iàçinin fazla çalÑàma yapmadÑÜÑnÑn bir delili olarak kabul edilemez ve böyle bir bordronun iàçi tarafÑndan ihtirazi kayÑt konulmadan imzalanmÑà bulunmasÑ da bu haktan feragat edildiÜi anlamÑnda yorumlanamaz. Buna karàÑlÑk aynÑ bordroda fazla çalÑàma olmadÑÜÑ açÑkça yazÑlÑ olan veya bir kÑsÑm iàçilerin fazla çalÑàma ücretine hak kazandÑklarÑ yazÑlÑ bulunan durumlarda, fazla çalÑàma yaptÑÜÑ halde kendisi için bir tahakkuk yapÑlmadÑÜÑnÑ ya da eksik yapÑldÑÜÑnÑ belirten iàçi bordroyu imzalarken bu yönde bir ihtirazi kayÑt ileri sürmek zorundadÑr, aksi halde böyle bir àart ileri sürmeden bordroyu imzalamasÑ halinde bunun aksini yazÑlÑ delil ile ispatlamak zorunda olup bu haktan feragat anlamÑna gelmez27. Zira, bu durum iàçinin bordroda gösterilen süre kadar çalÑàtÑÜÑnÑn delili olabilir. Bu durumda iàçinin zor da olsa iddiasÑnÑ aynÑ güçteki baàka bir delille ispatlayabilmesine bir engel bulunmamaktadÑr. ÖrneÜin iàveren tarafÑndan kendisine iddiasÑnÑ ispatlayabilecek àekilde vermià olduÜu her hangi bir yazÑlÑ belge ile daha fazla çalÑàtÑÜÑnÑ kanÑtlayabilir. Aksine düàünce ile ön koàul konulmaksÑzÑn bordronun imzalanmasÑnÑ haktan feragat saymak, ona ispat hukuku dÑàÑnda bir tesir tanÑmak anlamÑna gelir ki bu kabul edilemez28. Öte yandan YargÑtay asÑl görev yerinin dÑàÑnda geçici olarak görevlendirildiÜi yerde yaptÑÜÑ fazla mesaileri karàÑlÑÜÑnÑ da ihtirazÑ kayÑt ileri sürmeksizin alan iàçinin daha fazla çalÑàma ücreti talep edemeyeceÜini kabul etmektedir29. Þàyerlerinde üst düzey yönetici olarak yüksek ücretle çalÑàan kiàiler bordrolara ihtirazi kayÑt koymadan ücretlerini aldÑktan sonra fazla mesai iddiasÑnda bulunamazlar. Zira, en yüksek emir ve talimat verme yetkisi iàverende olmasÑ yanÑnda iàletmeyi iàveren nam ve hesabÑna yöneten ve iàveren vekili durumunda bulunan üst düzey yöneticisinin fazla mesai yapacaÜÑ göz önüne alÑnarak hizmet akdi yapÑldÑÜÑndan bu sebeple de dolgun ücret aldÑÜÑ düàünüldüÜünde30; ayrÑca fazla mesai ücreti istemesi objektif iyiniyet kurallarÑna aykÑrÑdÑr31. Ancak, üst düzey bir pozisyonda olmayan iàçi iàyerinde fazla mesai yaptÑÜÑnÑ iddia etmià, gösterdiÜi tanÑklar da bunu doÜrulamÑàlarsa, iàverenin ücret tediye makbuzlarÑyla yapÑlan ödemenin içinde fazla mesai ücretinin de yeraldÑÜÑnÑ yolundaki savunmaya deÜer verebilmek için taraflar arasÑnda buna dair bir sözleàmenin ya da yazÑlÑ bir belgenin olmasÑ gerektiÜinden; imzasÑz ücret pusulasÑna dayanÑlarak fazla me31 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sai ücretlerinin ödendiÜi sonucuna varÑlmasÑ hatalÑdÑr. Bu nedenle fazla mesai alacaÜÑnÑn tespiti gerekir32. Öte yandan, iàverenin isteÜi ve talimatÑ dÑàÑnda yapÑlan fazla çalÑàma için ücret istenemez33. Ancak iàverenin açÑk talimatÑ bulunmasa da fazla çalÑàma olmadan yapÑlamayacak bir iàin istenmesi halinde fazla mesai yapÑldÑÜÑnÑ iàçi ispat ederse fazla çalÑàma ücreti isteyebilir34. Fazla çalÑàma iddialarÑnÑn tespiti konusunda tanÑk sözleriyle yetinmemek, gerekir. Þàyerinde tutulan puantaj kayÑtlarÑ35, iàin ve iàyerinin niteliÜi, iàçi sayÑsÑ, vardiya durumu esas alÑnmak, gerekirse bilirkiài düàüncesine baàvurmak gerekir. AyrÑca mevsimlere göre iàyerindeki çalÑàmanÑn yoÜunluk durumu da nazara alÑnmalÑdÑr. YapÑlan bütün araàtÑrma ve incelemelere raÜmen sabit olan fazla çalÑàmanÑn gün ve saat olarak miktarÑnÑn gereÜince tespit edilemediÜi durumlarda ise fazla mesai ücretinden bir miktar iàçinin olasÑ izinli ve raporlu olabileceÜi süreler esas alÑnarak yüzde yirmi ile elli oranlarÑ arasÑnda bir hakkaniyet indirimine gidilmelidir36. Burada aslÑnda yapÑlan ià gerçek fazla çalÑàmanÑn ve ücretinin belirlenmesi olduÜundan davalÑ vekili yararÑna vekalet ücretine karar verilmesi gerekir.37 Þàçinin geçmià yÑllardaki fazla çalÑàma gün ve saatleri belirlendikten sonra o tarihte aldÑÜÑ ücret tespit edilebiliyorsa ona göre, belirlenemiyorsa asgari ücretin altÑnda ücret ödenemeyeceÜinden asgari saat ücreti belirlenerek hüküm altÑna alÑnmalÑdÑr. Fazla mesai ücretinin ödendiÜi iàveren tarafÑndan iàçinin imzasÑnÑ taàÑyan ücret bordrolarÑ veya ibranamelerle ispatlanabilir. Þbranamenin geçerli kabul edilebilmesi için hizmet akdinin feshinden sonra düzenlenmià olmasÑ ve iàverenin savunmasÑyla çeliàkili olmamasÑ gerekir. Yani iàveren iàçinin fazla mesai yapmadÑÜÑnÑ savunmasÑna karàÑn ibranamede fazla çalÑàma ücretinin ödendiÜi yazÑlÑ ise bu ibranameyi geçersiz kÑlacak bir çeliàkidir. Þbranamede miktar bulunuyorsa o miktar için makbuz kabul edilir. Fazla çalÑàma ücreti de diÜer ücret alacaklarÑ gibi beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabidir. Faz32 la çalÑàma yapÑldÑÜÑ tarihten itibaren beà yÑllÑk zamanaàÑmÑ söz konusu olur. Hizmet akdi devam ederken de fazla mesai ücreti dava yoluyla iàverenden istenebilir. Þàveren veya vekiline, iàçinin fazla çalÑàma ücretini ödememesi halinde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 102/c maddesi uyarÑnca para cezasÑ verilecektir. III- FAZLA ÇALIÚTIRMA YASAØI 1475 sayÑlÑ ià Kanunu’nun 35. maddesinde fazla çalÑàma yapÑlabilmesi için àartlarÑn uygun olup olmadÑÜÑnÑ Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜünün belirlemesi gerekiyordu. Bu nedenle fazla çalÑàma; ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ Bölge MüdürlüÜünün iznine baÜlÑ kÑlÑnmÑàtÑ. Þzin iàyerinin bütünü için veya bir bölümüne iliàkin verilebileceÜi gibi, belli bazÑ iàçiler veya iàçi guruplarÑ için de verilebiliyordu (Fazla Ç.T.6/II-III)38. Ancak 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41. maddesinde Bölge ÇalÑàma MüdürlüÜünden izin alÑnmasÑ esasÑna yer vermemiàtir. SaÜlÑk kurallarÑ bakÑmÑndan günde ancak 7.5 saat veya daha az çalÑàÑlmasÑ gereken iàlerde fazla çalÑàma yaptÑrÑlamaz. Buna karàÑlÑk, fazla çalÑàma iàçinin muvafakatine baÜlÑdÑr. Þàçiye iàveren haklÑ bir sebep yokken fazla çalÑàma ücreti verileceÜini taahhüt etse de fazla mesai yaptÑramaz. Fazla çalÑàmanÑn nasÑl uygulanacaÜÑ çÑkarÑlan Yönetmelikte gösterilmiàtir. Bununla beraber iàçinin kanunen belli zaman dÑàÑnda yine belli nedenlerle çalÑàtÑrÑlmasÑ zorunluluÜu doÜabilir (4857 sayÑlÑ Þà K. m. 42. ve 43). Bu gibi hallerde iàçi çalÑàmaya mecburdur. Böyle hallerde, 45 saatin üzerinde çalÑàma yapÑlmasÑ halinde, saat baàÑna düàen ücretler en az yüzde elli artÑrÑlmak suretiyle ödenecektir. Zira AnayasanÑn 18. maddesinde “angarya yasaÜÑ” getirilmiàtir39. Öte yandan 4857 sayÑlÑ Kanunun 63/son maddesinde yazÑlÑ saÜlÑk nedenlerine dayanan kÑsa veya sÑnÑrlÑ süreli iàlerde ve 69. maddede belirtilen gece çalÑàmasÑnda fazla çalÑàma yapÑlamaz. Fazla saatlerle çalÑàmak için iàçinin onayÑnÑn alÑnmasÑ gerekir. AyrÑca fazla çalÑàma süresinin toplamÑ bir yÑlda 270 saatten fazla olamaz40. Fazla çalÑàma ve fazla SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sürelerle çalÑàmalarÑn ne àekilde uygulanacaÜÑ çÑkarÑlacak yönetmelikte gösterilir(Þà K. m. 41). Þà Kanununa Þliàkin Fazla ÇalÑàma ve Fazla Sürelerle ÇalÑàma YönetmeliÜi 6.4.2004 tarih ve 25425 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Yasakoyucu, yukarÑda belirtilen àekilde fazla çalÑàmalarÑ kesin àekilde yasaklamÑàtÑr. Þàverenin fazla saatlerde iàçinin onayÑnÑ almadan çalÑàma yapmasÑ cezai yaptÑrÑmÑn (Þà K.m.102/c) uygulanmasÑnÑ da gerektirir. Ancak, yasaÜa raÜmen yapÑlan fazla çalÑàmalarla kazanÑlan bir hakkÑ ortadan kaldÑrmayÑ hedefleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadÑr. Aksi düàüncenin kabulü, “iàçiyi sürekli olarak çalÑàtÑrÑp kendisine bir hak tanÑmamak” gibi adalet ve eàitlik ilkeleriyle baÜdaàmasÑ mümkün olmayan bir görüà tarzÑnÑn seçimine götürür ki, bu durum hakkaniyet ve nesafet ölçülerine ters düàer. Zira iàçinin kanuna aykÑrÑ olarak çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn hukukî sonuçlara baÜlanmamasÑ gerçeklerle, hak ve adalet duygularÑyla baÜdaàmaz41. Öte yandan, Þà Hukukunun temel ilkelerinden birini de “Her ià bir ücret karàÑlÑÜÑdÑr” yolundaki ilke teàkil eder. Kural olarak kanuna aykÑrÑ çalÑàtÑrmaya ücret ödenmesi gibi bir hukukî sonuç baÜlanma imkânÑ kabul edilince, bunun zamlÑ olarak verilmesini de doÜal karàÑlamak gerekir42. Öte yandan, iàçi yararÑna konulmuà hükümlerin onun zararÑna uygulanmasÑ yorum kurallarÑna da uygun düàmez. Þàçiye yÑlda 270 saatten daha çok fazla mesai yaptÑrÑlmasÑ yasak olsa da ücretlerinin zamlÑ olarak ödenmesi gerekir. Ancak yapÑldÑÜÑ iddia edilen fazla çalÑàmanÑn hayatÑn olaÜan akÑàÑna ve insan takatine aykÑrÑ bir àekilde olmamasÑ gerekir. ÖrneÜin, iàçinin her yÑl on bir ay gibi uzun bir sürede günde dört saat fazla çalÑàma yapmasÑ hayatÑn olaÜan akÑàÑna aykÑrÑ düàer. Öte yandan, tabii ihtiyaçlarÑnÑ gidermek için de insanÑn zamana ihtiyacÑ olduÜu ve ayrÑca yapÑlan iàin niteliÜi göz önüne alÑnmalÑdÑr. AyrÑca aralÑ çalÑàma yapÑlan iàyerlerinde tanÑklarca daha fazla mesai yapÑldÑÜÑ beyan edilse de; sekiz daireli kömür kaloriferli apartmanÑn kapÑcÑsÑnÑn yapÑlan iàin niteliÜi, iàyerinin özellikleri ve mevsim koàullarÑ dikkate alÑndÑÜÑnda yÑlÑn her günü deÜil, sadece kÑà mevsiminde tatil günleri kalorifer yakma sebebiyle fazla mesai yaptÑÜÑ kabul edilmelidir43. Deniz Þà Kanunu kapsamÑna giren ve uzak yol seferi yapan gemilerde hem ià süresi hem de bu sürelerin dÑàÑnda gemide kalma zorunluluÜu nedeniyle geçen diÜer süreler büyük önem taàÑmaktadÑr. YakÑn yol seferi veya iç sularda günlük sefer yapan gemilerde ise gemiadamlarÑnÑn gemide kalma zorunluluklarÑ bulunmadÑÜÑndan ià süreleri de fazla bir özellik göstermez. Deniz Þà Kanunu’nun 26/1 maddesine göre “Genel bakÑmdan ià süresi, günde sekiz ve haftada kÑrksekiz saattir. Bu süre haftanÑn ià günlerine eàit olarak bölünmek suretiyle uygulanÑr”. Kanunda 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan farklÑ olarak hem haftalÑk, hem de günlük çalÑàma süresi belirlenmiàtir. Deniz Þà Kanunu’nun 26/2 maddesine göre “Þà süresi, gemiadamÑnÑn iàbaàÑnda çalÑàtÑÜÑ ve vardiya tuttuÜu süredir.” GemiadamÑnÑn gemide bulunduÜu sürelerin tamamÑ çalÑàma süresi olarak kabul edilemez. GemiadamÑnÑn fiilen çalÑàtÑÜÑ veya fiilen çalÑàmamakla birlikte gücünü iàverenin emrinde bulundurduÜu, ià verilmesi veya çÑkmasÑ için beklediÜi süreler çalÑàma süresinden sayÑlmalÑdÑr. Deniz Þà Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmià bulunan ià sürelerinin aàÑlmasÑ suretiyle yapÑlan çalÑàmalar, fazla saatlerde çalÑàma sayÑlÑr”. Þà Kanunu kapsamÑnda çalÑàan iàçinin fazla çalÑàma yapmasÑ için onayÑnÑn alÑnmasÑ gerekirken (Þà K.m.41/7), Deniz Þà Kanunu kapsamÑnda çalÑàan gemiadamÑ için bir onay veya rÑza aranmamaktadÑr. GemiadamÑnÑn iàvereni, herhangi bir nedene dayanmak zorunda olmaksÑzÑn gemiadamÑna fazla saatlerle çalÑàma yaptÑrabilir. Deniz Þà Kanunu kapsamÑnda çalÑàan gemiadamÑnÑn ià baàÑnda çalÑàtÑÜÑ veya vardiya tuttuÜu süreler, günlük 8 veya haftalÑk 48 saati aàtÑÜÑ takdirde gemiadamÑnÑn fazla çalÑàma yaptÑÜÑ kabul edilir. GemiadamÑnÑn ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalÑàmadan veya vardiya tutmadan geçirdiÜi süre çalÑàma süresi olarak deÜerlendirilemez. GemiadamÑnÑn haftalÑk esasa göre fazla ça33 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lÑàmasÑnÑn tespit edilmesi için gemiadamÑnÑn haftanÑn 7 günü çalÑàmasÑ gerekmektedir. Aksi halde günlük çalÑàma esasÑna göre fazla çalÑàma belirlenmelidir. Deniz Þà Kanunu’nun 41. maddesi dikkate alÑndÑÜÑnda, liman ve àehir hattÑ gemilerde çalÑàanlar bunun dÑàÑndadÑr. Sadece bu gemiler dÑàÑnda, örneÜin uzak sefer yapan gemilerde çalÑàan gemiadamlarÑnÑn iàin gereÜi olarak altÑncÑ günden fazla yedi gün çalÑàmasÑ sözkonusu olabilir. Deniz Þà Kanunu’nun 28/son fÑkrasÑna göre “Fazla saatlerle çalÑàmalarÑ belgelemek üzere iàveren veya iàveren vekili noterden tasdikli ayrÑ bir defter tutmak zorundadÑr. Kanunun 26/3 maddesinde de “Þàveren veya iàveren vekilinin, gemiadamÑnÑn vardiyalarÑnÑ yemek ve dinlenme zamanlarÑnÑ bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarÑnÑn görebilecekleri bir yere asmak zorunda olduÜu” belirtilmiàtir. Bu nedenle gemiadamÑ, gemide fazla mesai yaptÑÜÑnÑ iddia edip bu konuda tanÑk dinletip, Þngilizce tanzim edilen vardiya çizelgeleri sunduÜu takdirde fazla çalÑàmalara mahkemece bu çizelgeler tercüme edilmeden, gemide Kanunu’nun 26 ve 28. maddeleri gereÜince tutulmasÑ gereken vardiya çizelgeleri ve fazla saatlerle çalÑàmalarÑ belgeleyen noter tasdikli defter getirilmeden karar verilemez. Öte yandan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41. maddesine aykÑrÑ davranarak fazla çalÑàmalara iliàkin ücreti ödemeyen, iàçiye hak ettiÜi serbest zamanÑ altÑ ay zarfÑnda kullandÑrmayan, fazla saatlerde yapÑlacak çalÑàmalar için iàçinin onayÑnÑ almayan iàveren ve iàveren vekiline, bu durumda her iàçi için 07.01.2012 tarih ve 6270 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàik Þà Kanunu’nun 102/c maddesi uyarÑnca 237 Türk LirasÑ idari para cezasÑ verilecektir. SONUÇ ÇalÑàma süresi tanÑmÑna Þà Kanunu’nda yer verilmemiàtir. Fazla çalÑàmanÑn esasen “günlük ià süresi üstünde çalÑàma” olduÜu öÜretide kabul edilmekteydi. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 41.maddesine haftalÑk 45 saatti aàan çalÑàmalar, kural olarak fazla çalÑàma olarak benimsenmiàtir. HaftalÑk çalÑàma aksi 34 kararlaàtÑrÑlmamÑàsa, iàyerlerinde haftanÑn çalÑàÑlan günlerine eàit ölçüde bölünerek uygulanÑr. Eski düzenlemeden farklÑ olarak, haftalÑk çalÑàma süresi haftanÑn çalÑàÑlan günlerine eàit ölçüde bölünerek uygulanmasÑ zorunluluÜu kaldÑrÑlmÑà ve bu kurala esneklik getirilerek, sözleàmelerle haftalÑk normal çalÑàma süresinin iàyerinde haftanÑn çalÑàÑlan günlerine farklÑ bir àekilde daÜÑtÑlabileceÜi kabul edilmiàtir. Bu halde, bir aylÑk süre içinde iàçinin haftalÑk ortalama çalÑàma süresinin 45 saatlik normal haftalÑk ià süresini aàamayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr. Getirilen düzenleme ile fazla çalÑàma ve fazla sürelerle çalÑàmanÑn belirlenmesinde, artÑk günlük çalÑàma süresi yerine haftalÑk çalÑàma süresinin esas alÑnmasÑ kabul edilmiàtir. HaftalÑk en çok 45 saati aàan çalÑàmalar fazla çalÑàma olarak deÜerlendirilmektedir. Öte yandan iàçinin iàyerinde ià süresinin günde onbir saati aàmasÑ halinde yoÜunlaàtÑrÑlmÑà ià haftasÑnÑn, yani denkleàtirme esasÑnÑn uygulandÑÜÑ hallerde de, iàçinin ortalama çalÑàma süresi normal haftalÑk ià süresini aàmasa da yani toplam 45 saati aàmasa da bu çalÑàmalar fazla çalÑàma sayÑlmaktadÑr. Fazla çalÑàmanÑn belirlenmesinde haftalÑk çalÑàma süresinin 45 saat olmasÑ hali esas alÑnarak yÑlda 270 saatlik fazla çalÑàma sÑnÑrÑnÑn kural olarak aàÑlmamasÑ gerekir. Günde onbir saati aàmamak koàulu ile farklÑ günlük çalÑàma saatleri uygulanmasÑ halinde ise, denkleàtirme sistemi uygulandÑÜÑndan, iki ay içinde yapÑlan çalÑàmalarÑn ortalamasÑnÑn haftalÑk 45 saati geçmesi halinde fazla çalÑàma yapÑlmÑà sayÑlacak ve bu çalÑàmalara haftalÑk ortalama süre dikkate alÑndÑÜÑnda, haftalÑk fazla çalÑàma ücretinin ödenmesi gerekecektir. Ancak denkleàtirme sistemi içinde ortalama 45 saat haftalÑk çalÑàma süresi kuralÑna uymak koàulu ile bazÑ haftalar 45 saatin üzerinde çalÑàÑlmasÑ fazla çalÑàma sayÑlmayacaktÑr. Denkleàtirme kural olarak yÑlda iki aylÑk bir süre için uygulanmalÑdÑr. Ancak yasa koyucu denkleàtirmenin peà peàe yapÑlmasÑnÑ engelleyen bir düzenleme öngörmemiàtir (Þà K.m.63/2). Fazla çalÑàma ücreti konusunda bir deÜiàiklik yapÑlmamÑà ve her bir fazla saat ça- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lÑàma için verilecek ücret normal çalÑàma ücretinin saat baàÑna miktarÑnÑn yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödeneceÜi kuralÑ aynen korunmuàtur. HaftalÑk çalÑàma süresinin sözleàmelerle 45 saatin altÑnda belirlendiÜi durumlarda ise, haftalÑk çalÑàma süresini aàan çalÑàma fazla sürelerle çalÑàmadÑr. “Fazla sürelerle çalÑàma” kavramÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun m.41/3 ile ià hukukuna girmiàtir. Bu yeni düzenleme çerçevesinde yapÑlan çalÑàmalar fazla çalÑàma sayÑlmayacaklarÑ gibi, 45 saatin altÑnda belirlenen ortalama haftalÑk çalÑàma süreleri üzerinde de olduklarÑ için bu tür çalÑàmalar fazla sürelerle çalÑàma olarak deÜerlendirilmiàtir. Bu çalÑàmalar, fazla çalÑàma sayÑlamayacaklarÑndan, bunlara fazla çalÑàma ücreti verilmesi mümkün deÜildir. Yeni düzenleme ile fazla süreli çalÑàmalarda, her bir saat fazla çalÑàma için verilecek ücret normal çalÑàma ücretinin saat baàÑna miktarÑnÑn yüzde yirmi beà yükseltilmesi ile ödeneceÜi kabul edilmiàtir. Yasada önemli bir deÜiàiklik de, fazla çalÑàma veya fazla sürelerle çalÑàma yapan iàçilere istemeleri halinde, bu çalÑàmalarÑnÑn karàÑlÑÜÑ olarak zamlÑ ücret yerine, fazla çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda 1 saat 30 dakikayÑ, fazla süreli çalÑàtÑÜÑ her saat karàÑlÑÜÑnda 1 saat 15 dakikayÑ serbest zaman olarak kullanabilme imkanÑnÑn tanÑnmasÑdÑr. Bu durumda iàçi isterse yaptÑÜÑ günlük çalÑàma süreleri üzerindeki çalÑàmasÑ için zamlÑ ücret alabilecek, isterse çalÑàtÑÜÑ sürelerin karàÑlÑÜÑnÑ serbest zaman olarak kullanabilecektir. Þàçi hak ettiÜi bu serbest zamanÑ 6 ay zarfÑnda, çalÑàma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmaksÑzÑn kullanacaktÑr. ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl MüdürlüÜü’ne bildirimde bulunma zorunluluÜu ise fazla çalÑàma yapma olanaÜÑ oldukça kÑsÑtlandÑÜÑndan ve uygulamada bir yarar saÜlamadÑÜÑ için kaldÑrÑlmÑàtÑr. ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl MüdürlüÜü’nden izin alÑnmasÑ yönteminden vazgeçilmesi isabetlidir. Gece döneminde fazla çalÑàma yaptÑrÑlmamasÑ olumlu bir düzenlemedir. Zorunlu sebeplerle fazla çalÑàmaya iliàkin düzenlemede çalÑàma süresinin sÑnÑrsÑz olmamasÑ için bir deÜiàiklik yapÑlarak bu gibi hallerde de iàçiye uygun bir dinlenme süresi verilmesi ve yapÑlan fazla çalÑàmanÑn yanÑ sÑra gerçekleàmesi halinde fazla süreli çalÑàma bakÑmÑndan da 41. maddenin ikinci ve üçüncü fÑkralarÑ esaslarÑ içinde ücret ödenmesi kabul edilmiàtir. OlaÜanüstü hallerde fazla çalÑàmaya iliàkin düzenleme olan 1475 sayÑlÑ Kanunun 37. maddesinde içerik bakÑmÑndan bir deÜiàiklik yapÑlmamÑà, sadece fazla çalÑàtÑrÑlan iàçilere fazla çalÑàma veya fazla sürelerle çalÑàma yapÑp yapmadÑklarÑna göre 41. maddenin ikinci ve üçüncü fÑkralarÑ uygulanacaÜÑ düzenlenmiàtir. Þàçi saÜlÑÜÑnÑ korumak amacÑyla bazÑ iàyerleri ve iàlerde çalÑàma süresi kÑsaltÑlabilir. Bu husus SaÜlÑk KurallarÑ BakÑmÑndan Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az ÇalÑàÑlmasÑ Gereken Þàler HakkÑnda Yönetmelik’te gösterilmiàtir. Bu tür iàlerde fazla çalÑàma yasaklanmÑà olmakla birlikte àayet günlük çalÑàma süresi aàÑlmÑàsa o takdirde fazla mesai ücretinin hüküm altÑna alÑnmasÑ gerekir. DÜPNOTLAR 1 Eyrenci, Öner: Türkiye’de ÇalÑàma Sürelerinin Esnekleàtirilmesi, ÇalÑàma HayatÑnda Esneklik Çeàme AltÑnyunus 27-31 Ekim 1993, Yasar EÜitim ve Kültür Vakfi YayÑnÑ, 1994-Þzmir, s. 164; Ekmekçi, Ömer: Þàin Düzenlenmesinde Esneklik ArayÑàlarÑ, ÇalÑàma HayatÑnda Esneklik ve Þs Hukukuna Etkileri, Þs Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2000 YÑlÑ Ekim ToplantÑsÑ 5-6-7 Ekim 2000 Ortaköy Þstanbul, s. 80. 2 Eyrenci, 165; Ekmekçi, s. 80. 3 Eyrenci, 165; Ekmekçi, s. 80. 4 Ekmekçi, s. 80. 5 Günay, Cevdet Þlhan: Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, B.4, Ankara-2013, s. 174. 6 Ekmekçi, s. 81. 7 Eyrenci, s. 169; Ekmekçi, s. 81. 8 Ekmekçi, s. 82. 9 Ekmekçi, s. 82. 10 Eyrenci, s. 169. 11 Bkz. Uàan, Fatih: Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku, C. I, Þà Hukuku, Ankara-2006, s. 140. 12 Günay, Cevdet Þlhan: Þà Hukuku Yeni Þà YasalarÑ, B. 5., Ankara-2013, s. 611. 13 Yrg. 9. H.D. 01.03.2012, E. 2009/41244, K. 2012/6661. 14 Bkz. Yrg. 9. H.D. 16.11.1987, 1987/9945-10169 sayÑlÑ karar 35 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ve Metin Kutal’Ñn eleàtirisi, (Seminer) 1987, s. 24-25); bu husus esnek çalÑàma düzeni ihtiyacÑna uygun olmakla birlikte YasanÑn açÑk hükmü karàÑsÑnda eleàtiriye açÑktÑr. Bkz. ßahlanan (Seminer) 1995, s. 14. 38 TunçomaÜ, K.-Centel, T.: Þà Hukukunun EsaslarÑ, B.2, Þstanbul-1999, s.145. 39 Bkz. Çenberci,M.:Þà Kanunu ßerhi, B.5, Ankara-1984, s. 643, dn.3. 15 Yrg. Þçt. Bir. Kr., 27.5.1958, E: 15, K: 5, RG. 26.9.1958, Sa: 10017; Çenberci, s. 643. 40 16 Yrg. 9. H.D. 4.12.1995, 1995/36026-35024. 17 ÇalÑàma HayatÑnda Esneklik, Çeàme; 1993; ßahlanan1995 (seminer), s.13. Yrg. 9. H.D. 18.11.2008, E. 2007/32717, K. 2008/31210; Þà Kanunu TasarÑsÑ ve SaÜlÑk, Aile, ÇalÑàma ve Sosyal Þàler Komisyonu Raporu (1/534), T.B.M.M. (S. SayÑsÑ: 73’e 1 inci Ek) Dö: 22, Y.Y.:1, s. 14. 41 18 Yrg. HGK. 28.03.2012, E. 2012/9 2, K. 2012/250; Yrg. 9. H.D. 26.04.2012, E. 2010/7250, K. 2012/14552. Fiili çalÑàma denilse de kanuna aykÑrÑ çalÑàma fazla mesai olarak da kabul edilemez. Bkz. Saymen, F.H: Türk Þà Hukukunda ÇalÑàma Süreleri, ÞHFM, 1960 19 Yrg. 9. H.D., 14.05.2012, E. 2010/7255, K. 2012/16707. 42 Çenberci, s. 652. 20 Yrg. 9. H.D. 12.03.2012, E. 2009/49422, K. 2012/8032. 43 Bkz. Yrg. 9. H.D. 24.09.1996, E. 1996/6500, K. 1996/17833. 21 Bkz. Yrg. 9. H.D. 31.3.1997, E: 1996/22663, K: 1997/6195. 22 Yrg. 9. H.D. 28.05.2012, E. 2010/9776, K. 2012/18560. 23 Yrg. 9. H.D. 18.04.2011, E. 2009/11593, K. 2011/11686. 24 Yrg. 9. H.D. 02.05.2012, E. 2010/4316, K. 2012/15157. 25 Yrg. 9. H.D. 26.11.2001, E. 2001/18986, K. 2001/18590. 26 Karà. Yrg. 9. H.D. 14.11.1996, 1966/13130-21229. 27 Eyrenci, Öner: YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi (Seminer) 1994, s. 13, Bkz. EyrencÑ, 1975-1983 YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi (Seminer), s.166, AynÑ yazar 1989 (Seminer) s. 13; Taàkent 1984 (Seminer), s. 135; Demir 1988 (Seminer) s. 41-42; Soyer, 1991 (Seminer) s. 27-28. 28 OÜuzman; M. K.: YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑ DeÜerlendirilmesi 1986, s. 30-32; Soyer; P: YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑ DeÜerlendirilmesi 1991 s. 27; ßahlanan, F: YargÑtayÑn Þà Hukuku KararlarÑ DeÜerlendirilmesi 1995, s. 15. 29 Yrg. 9. H.D. 9.6.1994, 1994/3904-8874, Tekstil Þàveren D. KasÑm-AralÑk 1994. 30 Yrg. 9. H.D. 3.3.2005, E. 2004/17354 - K. 2005/7225. 31 Yrg. 9. H.D. 05.06.2012, E. 2009/50037, K. 2012/19513. 32 Yrg. 9. H.D. 7.5.2002, E. 2001/16226, K. 2002/7190. 33 Bkz. Yrg. 9. H.D. 7.4.1982, 1982/2412-4334. 34 Yrg. HGK. 3.3.1982, E. 1980/9-1702, K. 1982/932, Çelik, s. 229. 35 Yrg. 9. H.D. 31.3.1997, 1997/3790-6299. 36 Yrg. 9. H.D. 12.11.2009, E. 2009/15176, K. 2009/31514; Yrg. 9. H.D. 11.02.2010, E. 2008/17722, K. 2010/3192; Bilirkiài tarafÑndan fazla mesai, bayram tatili genel tatilleri ve hafta tatili günleri çalÑàma karàÑlÑÜÑ alacak miktarlarÑ tesbit edilmià, mahkemece bu bilirkiài raporuna dayanÑlarak hüküm kurulurken dosya içindeki verilere uygun àekilde bir belirleme yoluna gidilerek rapordaki miktarlar düàürülmüàtür. Mahkeme böylece ve gerçeÜe uygun biçimde alacak miktarlarÑnÑ tespit etmiàtir. AslÑnda burada mahkemenin yaptÑÜÑ ià gerçek fazla mesai ve diÜer tatil günleri çalÑàmalarÑnÑ belirlemekten ibarettir. Böyle olunca hüküm altÑna alÑnan miktarlar itibariyle davalÑ yararÑna vekalet ücretine hükmetmek gerekir 37 Yrg. 9. HD. 12.2.2002, E. 2001/16965, K. 2002/2664. 36 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Doç. Dr. Übrahim AYDINLI Gazi Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi ÖÙretim Üyesi SaÙlÍk, Aile, ÇalÍÛma ve Sosyal ÜÛler Komisyonu YÖK Temsilcisi 6331 SayÍlÍ Kanun’da Düzenlenen ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Yükümlülüklerinin Alt ÜÛveren ÜliÛkisinde GösterdiÙi Özellikler ve Hukuki Sorumluluk I. Genel Olarak Ülkemizi ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin düzenlenmesi açÑsÑndan uluslarasÑ yükümlülük altÑna sokan 155 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ve ÇalÑàma OrtamÑna Þliàkin Sözleàme1 ile 161 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ Hizmetlerine iliàkin ILO Sözleàmesi2 incelendiÜinde alt iàveren iàçilerinden asÑl iàvereni sorumlu kÑlan dolaylÑ da olsa bir hükme rastlanÑlmamaktadÑr. Ancak 6331 sayÑlÑ Kanun’un genel gerekçesinde de belirtildiÜi gibi, Avrupa BirliÜi’nin 1989 yÑlÑnda kabul ettiÜi 89/391/EEC sayÑlÑ Çerçeve Direktifi ile “tüm çalÑàanlarÑn” ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kapsamÑ içine sokulmasÑ kanun koyucuya bu anlamda bir esin kaynaÜÑ olmuàtur diyebiliriz. Bunun yanÑnda özellikle ülkemizde milli bir çalÑàma hayatÑ sorunu olarak alt iàverenlik müessesesinin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi düzenlemelerinde ihmal edilemeyecek boyutta sorunlar taàÑmasÑ da elbette kanun koyucuyu düzenleme yapmaya iten inkâr edilemez bir gerçekliktir. Sadece kamuda olmak üzere alt iàveren ià- çilerinin iàçi alacaklarÑnÑn korunmasÑnÑn düzenlediÜi 94 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi incelendiÜinde, alt iàveren iàçileri açÑsÑndan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜine iliàkin de dikkat çekici bir hüküm olduÜu göze çarpmaktadÑr. 94 sayÑlÑ Sözleàmenin 3. maddesinde yer alan “Akitlerin ifasÑnda, istihdam edilen iàçilerin saÜlÑÜÑ, ià emniyeti ve sosyal servislerine müteallik gerekli tedbirlerin milli mevzuat, kollektif mukavele veya hakem kararÑ gereÜince bu gibi iàçiler hakkÑnda doÜrudan doÜruya uygulanmasÑ mümkün deÜilse, yetkili makam, ilgili iàçilere, adil ve makul saÜlÑk, emniyet ve sosyal servis àartlarÑnÑ saÜlamak üzere gerekli tedbirleri alacaktÑr.” àeklindeki düzenleme dikkat çekmektedir. Her ne kadar 94 sayÑlÑ ILO sözleàmesi sadece kamuda ve bazÑ iàlerin ihale edilmesi halinde bu iàlerde çalÑàanlarÑ ya da alt iàveren iàçilerini ilgilendirse de, ILO bu sözleàmeyle asÑl iàverene ve/veya ihaleyi veren yetkili makama bu àekilde bir yükümlülük getirerek alt iàveren çalÑàanlarÑnÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini belli bir standarda kavuàturmayÑ hedeflenmiàtir. Konuya iliàkin olarak ülkemizde 30 Ha37 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ziran 2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayÑmlanan 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu incelediÜinde alt iàveren iàçileri bakÑmÑndan önemli düzenlemeler getirildiÜi görülmektedir. Bunlar; çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi (6331/m.6/1-d, m.16) baàta olmak üzere, risk deÜerlendirilmesi (6331/m.10, Risk DeÜ. Yön. m.15/1) çalÑàanlarÑn eÜitilmesi (6331/m.17/5), ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu kurma (6331/m.22) ile ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin koordinasyonunu saÜlama (6331/m.23) gibi düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerde asÑl iàverenlere kendi çalÑàanlarÑ yanÑnda iàyerine baàka iàyerinden gelen çalÑàanlarÑn3 ve/veya alt iàveren ve iàçilerinin de sorumluluÜu kÑsmen de olsa yüklenmektedir. II. AsÍl ÜÛverenin Alt ÜÛveren ve Alt ÜÛveren ÜÛçilerine KarÛÍ Sorumluluk AlanlarÍ A. ÇalÍÛanlarÍn/ÜÛçilerin Bilgilendirilmesi ve Hukuki Sorumluluk Kanun koyucu Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’nun “ÇalÑàanlarÑn Bilgilendirilmesi” baàlÑklÑ 16. maddesinde asÑl iàvereni; kendi iàçileri (çalÑàanlarÑ) yanÑnda “baàka iàyerlerinden çalÑàmak üzere kendi iàyerine gelen çalÑàanlarÑ4 ve söz konusu çalÑàanlarÑn iàverenlerine de bu konuda gerekli bilgileri vermekle yükümlü kÑlmÑàtÑr5. Söz konusu yükümlülüÜün içeriÜi iàçilerin iàyerinde karàÑlaàÑlabilecekleri saÜlÑk ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler baàta olmak üzere; kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklarÑ, ilk yardÑm, olaÜan dÑàÑ durumlar, afetler ve yangÑnla mücadele ve tahliye iàleri konusunda görevlendirilen kiàilerle ilgili bilgi verilmesi, belirtilen bilgileri almalarÑnÑ saÜlamaktÑr. 6331 sayÑlÑ Kanun’un çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi konusunda iàyerindeki çalÑàanlarÑ ikiye ayÑrdÑÜÑ görülmektedir. Kendi iàçisi ve/ veya çalÑàanÑ olsun ya da olmasÑn 6331 sayÑlÑ Kanun’un 12. maddesinde belirtilen ciddi ve yakÑn tehlikeye maruz kalan veya kalma riski olan bütün çalÑàanlarÑ, bizzat asÑl iàverenin 38 tehlikeler ile bunlardan doÜan risklere karàÑ alÑnmÑà ve alÑnacak tedbirler hakkÑnda derhal bilgilendirme yükümlülüÜü bulunmaktadÑr. Buna karàÑn ciddi ve yakÑn tehlike ortamÑnda çalÑàmayan diÜer çalÑàanlara ve/veya iàçilere söz konusu bilgilerin verilmesi konusunda asÑl iàveren sadece çalÑàanlarÑn iàverenlerini bilgilendirir. Bir baàka anlatÑmla asÑl iàveren baàka iàyerinden gelen ancak asÑl iàverenin kendi iàyerinde ciddi ve yakÑn tehlike ortamÑnda çalÑàmayan bu tür çalÑàanlarÑ doÜrudan bilgilendirilme ile yükümlü olmayÑp sadece onlarÑn iàverenlerini kanunda belirtilen konularda bilgilendirme ile sorumlu tutulmuàtur. Kanaatimizce ciddi ve yakÑn tehlikeye maruz kalÑnabilecek ortamlarda çalÑàan alt iàveren iàçilerinin kanunda belirtilen hususlar hakkÑnda bilgilendirilmeleri konusunda asÑl iàveren alt iàverenle beraber sorumlu olduÜundan bu konuda bir bilgisizlik nedeniyle alt iàveren iàçisinin ià kazasÑ ya da meslek hastalÑÜÑna maruz kalmasÑ halinde asÑl iàveren alt iàveren yanÑnda iàçiye karàÑ hem müteselsilen hem de doÜrudan sorumlu olmaktadÑr. 6331 sayÑlÑ Kanun’un 26. maddesinde ise aynÑ Kanunun 16. maddesine uygun olarak bilgilendirme yükümlülüÜünü yerine getirmeyen iàverene, bilgilendirilmeyen her çalÑàan için 1.078 TL para cezasÑ idari yaptÑrÑm olarak düzenlenmiàtir (6331 m.26/1-g). B. ÇalÍÛanlarÍn/ÜÛçilerin EÙitimi ve Hukuki Sorumluluk 6331 sayÑlÑ Kanun’un 17. maddesinde iàverenlere getirilen bir baàka önemli yükümlülük “çalÑàanlarÑn eÜitimi”dir. Düzenleme incelendiÜinde alt iàveren iàçilerine eÜitim verme yükümlülüÜünün asÑl olarak alt iàverene ait olduÜu anlaàÑlmakta olup doÜrudan asÑl iàverene böyle bir sorumluluk yüklenmemiàtir. Ancak kanun koyucu Kanun’un 17. maddesinin 5. fÑkrasÑyla “Tehlikeli ve çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde; yapÑlacak iàlerde karàÑlaàÑlacak saÜlÑk ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi ve talimatlarÑ içeren eÜitimin alÑndÑÜÑna dair belge olmaksÑzÑn, baàka iàyerlerinden çalÑàmak üzere gelen çalÑàanlar iàe baàlatÑlamaz.” SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß àeklinde düzenleme getirerek alt iàveren iàçilerini de kapsayacak nitelikte bir sorumluluk getirdiÜi söylenebilir. Böyle bir düzenleme acaba asÑl iàverene hukuki sorumluluk getirir mi? Kanaatimizce; her ne kadar ilgili yükümlülüÜe uymayan asÑl iàverene Kanun’un 26. maddesinde para cezasÑ öngörülmemià olsa da asÑl iàveren söz konusu ortamlarda çalÑàacak olan alt iàveren iàçisinden gerekli eÜitimi aldÑÜÑna dair belgesi olup olmadÑÜÑnÑn denetimini yapmadan iàe baàlamasÑna göz yummasÑ halinde meydana gelecek olan ià kazasÑ ya da meslek hastalÑÜÑndan alt iàverenle beraber sorumlu olacaktÑr. SorumluluÜun altÑnda yatan durum ise alt iàveren iàçilerinin çalÑàtÑÜÑ mekanda fiziken baskÑn ve etkili, hukuken de asÑl yetkili olanÑn asÑl iàverenin olmasÑdÑr. C. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kurulu Kurma ve Hukuki Sorumluluk Kanun koyucu 6331 sayÑlÑ Kanun’un “Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu” baàlÑklÑ 22. maddesinde baàka yerlerde sÑkça kullandÑÜÑ “baàka iàyerinden gelen çalÑàanlar” kavramÑ yerine doÜrudan “alt iàveren iàçileri” kavramÑnÑ esas almÑàtÑr. “Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu” konusunda kanun koyucunun; aynÑ iàyerini çalÑàma alanÑ olarak kullanan asÑl iàverenle alt iàveren arasÑnda koordinasyonu saÜlama yükümlülüÜünü kural olarak asÑl iàverene yüklediÜi görülmektedir. Buna göre 6331 sayÑlÑ Kanun’un 22. maddesinde kural olarak; “Elli ve daha fazla çalÑàanÑn bulunduÜu ve altÑ aydan fazla süren sürekli iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalarda bulunmak üzere kurul oluàturur. Þàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑna uygun kurul kararlarÑnÑ uygular.” (6331 m.22/1). Ancak “AltÑ aydan fazla süren asÑl iàverenalt iàveren iliàkisinin bulunduÜu hallerde; asÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan ayrÑ ayrÑ kurul oluàturulmuà ise, faaliyetlerin yürütülmesi ve kararlarÑn uygulanmasÑ konusunda ià birliÜi ve koordinasyon asÑl iàverence saÜlanÑr (6331 m.22/2-a). ßayet; “AsÑl iàveren tarafÑndan kurul oluàturulmuà ise, kurul oluàturmasÑ gerek- meyen alt iàveren, koordinasyonu saÜlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar.” (6331 m.22/2-b). “Þàyerinde kanuni àartlarÑ oluàmadÑÜÑ için kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl iàveren, kanuni àartlarÑ taàÑdÑÜÑ için alt iàverenin oluàturduÜu kurula ià birliÜi ve koordinasyonu saÜlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar.” (6331 m.22/2-c). Kanuni àartlarÑ taàÑmadÑÜÑ için “kurul oluàturmasÑ gerekmeyen asÑl iàveren ve alt iàverenin toplam çalÑàan sayÑsÑ elliden fazla ise, koordinasyonu asÑl iàverence yapÑlmak kaydÑyla, asÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan birlikte bir kurul oluàturulur.” (6331 m.22/2-ç). Bunun yanÑnda “aynÑ çalÑàma alanÑnda birden fazla iàverenin bulunmasÑ ve bu iàverenlerce birden fazla kurulun oluàturulmasÑ hâlinde iàverenler, birbirlerinin çalÑàmalarÑnÑ etkileyebilecek kurul kararlarÑ hakkÑnda diÜer iàverenleri bilgilendirir.” (6331 m.22/3). Böylece birden fazla iàverenin bulunduÜu mekânlarda her iàverenin kanuni sayÑ oluàtuÜunda kendi kurulunu oluàturma yükümlülüÜü yanÑnda asÑl iàverenlerin ayrÑca kurullar arasÑnda koordinasyonu saÜlama noktasÑnda hukuki bir sorumluluÜu görülmektedir6. Sonuç itibariyle; söz konusu koordinasyonu yerine getirmeyen asÑl iàveren, alt iàveren iàçisinin bu yüzden sakatlanmasÑ ya da hastalanmasÑndan dolayÑ alt iàverenle beraber sorumlu olur. Þdari yaptÑrÑm olarak ise yukarÑda bahsedilen düzenlemelerin ihlali halinde, iàverenlere her bir aykÑrÑlÑk için ayrÑ ayrÑ 2.156 TL para cezasÑ uygulanacaÜÑ düzenlenmiàtir (6331 m.26/1-i). D. ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙinin Koordinasyonu ve Hukuki Sorumluluk 6331 sayÑlÑ Kanun’un 23. maddesinde “Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin koordinasyonu” baàlÑÜÑ altÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin koordinasyonunu saÜlamaya iliàkin bir baàka madde düzenlemesi yer almaktadÑr. Bu düzenlemeden anlaàÑldÑÜÑ kadarÑyla, birden fazla iàverenin aynÑ çalÑàma alanÑnÑ paylaàmasÑ durumunda ià hijyeni ile ià saÜlÑÜÑ ve 39 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß güvenliÜi önlemlerinin uygulanmasÑnda ià birliÜi ile yapÑlan iàin yapÑsÑ göz önüne alÑnarak mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasÑ çalÑàmalarÑnÑ koordinasyon içinde yapmalarÑ, birbirlerini ve çalÑàan temsilcilerini bu riskler konusunda bilgilendirmeleri gerekmektedir (6331 m.23/1). Kanun’un 23. maddesinin 2. fÑkrasÑ ise “Birden fazla iàyerinin bulunduÜu ià merkezleri, ià hanlarÑ, sanayi bölgeleri veya siteleri gibi yerlerde, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi konusundaki koordinasyon yönetim tarafÑndan saÜlanÑr. Yönetim, iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yönünden diÜer iàyerlerini etkileyecek tehlikeler hususunda gerekli tedbirleri almalarÑ için iàverenleri uyarÑr. Bu uyarÑlara uymayan iàverenleri BakanlÑÜa bildirir.” (6331 m.23/2) hükmünü içermektedir7. Her ne kadar kanun koyucu söz konusu düzenlemede doÜrudan alt iàveren kavramÑnÑ ele almamÑà ya da kanundaki koordinasyon yükümlülüÜünü böyle bir iliàki olmasÑna baÜlamamÑàsa da alt iàverenlerin de çalÑàtÑklarÑ yerler ayrÑ iàyeri sayÑldÑÜÑ için asÑl iàverenle beraber paylaàtÑklarÑ mekânlar içinde bu düzenlemelerin kÑyasen uygulanabilmesi gerektiÜi kanaatindeyiz. E. Risk DeÙerlendirilmesinde Koordinasyonu SaÙlama ve Hukuki Sorumluluk ÇaÜdaà ülkelerde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinde önemli bir zemin oluàturan risk deÜerlendirilmesi yükümlülüÜü “risk deÜerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araàtÑrma” baàlÑÜÑyla Kanunun 10. maddesinde “Þàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yönünden risk deÜerlendirmesi yapmak veya yaptÑrmakla yükümlüdür.” àeklinde hükme baÜlanmÑàtÑr (6331 m.10/1, 6331 m.10/1). AsÑl iàverenin tüm iàyeri için yapacaÜÑ ya da yaptÑracaÜÑ risk deÜerlendirilmesinin aynÑ mekanÑ kullanan alt iàveren ve iàçilerinde nasÑl bir durum meydana getireceÜi sorusu “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirilmesi YönetmeliÜi”’nde detaylÑ olarak karàÑlanmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. 40 Kural olarak asÑl iàveren ve alt iàveren iliàkisinin bulunduÜu iàyerlerinde bir veya daha fazla alt iàveren bulunmasÑ halinde: “Her alt iàveren yürüttükleri iàlerle ilgili olarak, bu yönetmelik hükümleri uyarÑnca gerekli risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑnÑ yapar veya yaptÑrÑr.” (Risk. Yön. m.15/1-a). Bu konuda “Alt iàverenlerin risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑ konusunda asÑl iàverenin sorumluluk alanlarÑ ile ilgili ihtiyaç duyduklarÑ bilgi ve belgeler asÑl iàverence saÜlanÑr.” (Risk. Yön. m.15/1-b). Koordinasyon bakÑmÑndan “AsÑl iàveren, alt iàverenlerce yürütülen risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑnÑ denetler ve bu konudaki çalÑàmalarÑ koordine eder.” (Risk. Yön. m.15/1-c). Risk deÜerlendirilmesi sonunda “Alt iàverenler hazÑrladÑklarÑ risk deÜerlendirmesinin bir nüshasÑnÑ asÑl iàverene verir. AsÑl iàveren; bu risk deÜerlendirmesi çalÑàmalarÑnÑ kendi çalÑàmasÑyla bütünleàtirerek, risk kontrol tedbirlerinin uygulanÑp uygulanmadÑÜÑnÑ izler, denetler ve uygunsuzluklarÑn giderilmesini saÜlar.” (Risk. Yön. m.15/2). Tüm bu yönetmelik hükümlerinden de anlaàÑldÑÜÑ gibi alt iàverenlerin risk deÜerlendirme yükümlülüÜü kendilerine ait olmasÑna raÜmen alt iàverenler asÑl iàverenin iàyerinde ya da iàletmesinde faaliyette bulunduklarÑ için bu konuda asÑl iàveren; iàyeri ya da iàletmesinde bulunan alt iàveren ve/veya alt iàverenlere gerekli olan bilgi ve belgeleri vermek, alt iàverenin risk deÜerlendirmesini izlemek, denetlemek, kendi diÜer alt iàverenlerin risk deÜerlendirilmesi ile koordine saÜlamak ve bu konudaki uygunsuzluklarÑ gidermekle yükümlü tutulmuàtur. Bu nedenle asÑl iàverenin hukuki sorumluluÜu bu konudaki yükümlülüklerini yerine getirmediÜinden dolayÑ alt iàveren iàçilerinin ià kazasÑna uÜramÑà ya da meslek hastalÑÜÑna maruz kalmÑà olmasÑ durumunda ortaya çÑkmaktadÑr. Þdari yaptÑrÑm olarak ise asÑl iàverene, risk deÜerlendirilmesine iliàkin alt iàverenlere yönelik yükümlülüklerini yerine getirmediÜinde (6331 m.26/1-n, 30/1-ç) uyulmayan her hüküm için, tespit edildiÜi tarihten itibaren aylÑk olarak 1.078 TL para cezasÑ verilecektir. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß III. AsÍl ÜÛverenin ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙinden DoÙan Hukuki SorumluluÙunun SÍnÍrlarÍ ve Hukuki NiteliÙi Genelde aynÑ mekânÑn birden fazla iàverence paylaàÑldÑÜÑ özelde ise alt iàveren iliàkisi olan iàyerlerinde yukarÑda sayÑlan yükümlülükler bakÑmÑndan asÑl iàveren sorumluluÜunun sÑnÑrlarÑ ve niteliÜinin ne olmasÑ gerektiÜi mutlaka cevaplanmalÑdÑr. SorumluluÜunun sÑnÑrlarÑ ve alanlarÑnÑ; i. AynÑ mekanÑ paylaàtÑÜÑ alt iàverenlerin kendilerini ya da yakÑn ve acil tehlikelere maruz kalan iàçilerini Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’nda belirtilen konularla ilgili bilgilendirme, ii. Gerekli belgelere sahip olmayan alt iàveren iàçilerini çalÑàtÑrmama, iii. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulunu kurma yükümlülüÜüne kanunda belirtilen àekilde uyma ve koordinasyon saÜlama, iv. Risk deÜerlendirilmesinde bilgi ve belgeleri saÜlama ve denetim àeklinde belirleyebiliriz. Þàte tüm bu yukarÑda sayÑlan alanlarda meydana gelen aksaklÑklar halinde meydana gelecek özellikle bir ià kazasÑ ya da meslek hastalÑÜÑndan alt iàveren yanÑnda asÑl iàveren nasÑl sorumlu olmalÑdÑr? Öncelikle asÑl iàverenin bu sorumluÜunun asÑl iàverenin alt iàveren iàçileri ile aralarÑnda bir ià sözleàmesi olmadÑÜÑ için sözleàme sorumluluÜuna dayanmadÑÜÑnÑ söylemek zor olmasa gerekir. Þkinci önemli yaklaàÑm ise asÑl iàveren için getirilen yükümlülüklerin sÑrf kanundan doÜduÜu düàüncesiyle kanundan doÜan sorumluluk nitelemesi yapmak da kolaycÑlÑÜa kaçmakta ve ayrÑca sorumluluk hukukunun temel ilkesi olan irade özerkliÜine de uygun düàmemektedir. Tüm bu endiàelerden dolayÑ sorunu daha saÜlam ve hukuki izahÑ mümkün olan bir temel düàünceye dayandÑrmak gerekir. Kanaatimizce aynÑ mekânÑ paylaàan ve paylaàÑlan mekânÑn fiziken ve hukuken asÑl hakimi (hukuki hakimiyet düàüncesi) olan asÑl iàverendir. AyrÑca alt iàveren iàçilerinin asÑl iàverenin iàye- rinde yaptÑklarÑ ià asÑl iàverenin iài olup bundan en çok menfaati olan asÑl iàverendir. Tüm bunlardan dolayÑ kanun koyucunun alt iàverenler yanÑnda ayrÑca asÑl iàverenleri de birçok halde alt iàveren iàçilerinin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerine iliàkin yükümlülüklerden sorumlu tutmasÑnÑn altÑnda; alt iàveren iàçileri ile asÑl iàveren arasÑnda oluàan ià (çalÑàma) iliàkisinden ya da sosyal temastan doÜan edimden baÜÑmsÑz koruma yükümlülüÜünün yattÑÜÑnÑ söylemek yanlÑà bir niteleme olmasa gerekir 8. IV. Sonuç Yerine YazÑmÑzÑn sonuç kÑsmÑnda alÑàÑlagelmià tekrarÑn dÑàÑna çÑkarak konunun devamÑ olan iki önemli sorunu cevaplamak istiyoruz: Bunlardan ilki ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yükümlülükleri açÑsÑndan alt iàveren iàçilerine karàÑ asÑl iàverenin alt iàveren yanÑnda müteselsil sorumluluÜunun devam edip etmediÜidir. Þkinci sorun ise asÑl iàverenin alt iàverene rücu edip edemeyeceÜidir. AsÑl iàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi önlemlerinden dolayÑ sorumluluÜu Þà Kanunu ve uygulamasÑnda olduÜu gibi (ÞàK. m.2/7 “...bu kanundan…” de düzenlendiÜi àekilde) müteselsil sorumluluk olarak devam eder mi sorusu öncelikle cevaplanmalÑdÑr. Her ne kadar Þà Kanunu’nun ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini düzenleyen 77 ve devamÑ maddeleri 6331 sayÑlÑ Kanun’la mülga edilmià olsa da (6331 m.37/1-ç) 6331 sayÑlÑ Þà saÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fÑkrasÑnda “…bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4857 sayÑlÑ kanunun bu kanuna aykÑrÑ olmayan hükümleri uygulanÑr.” düzenlemesiyle müteselsil sorumluluÜun devam ettiÜi sonucuna ulaàÑlabilir. YukarÑda bahsedilen ikinci sorun; ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinde de müteselsil sorumluluktan dolayÑ asÑl iàveren alt iàverene rücu edebilecek midir? Þà hukukunda asÑl iàverenler; alt iàveren iàçisinden dolayÑ ferdi ya da toplu ià hukukundan kaynaklanan iàçi alacaklarÑnÑ ya da SGK primlerini kanuni düzenleme gereÜi (ÞàK. m.2/6, SSGSSK m.12/son) asÑl borçlu olan alt 41 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß iàveren yerine ödeme yaptÑÜÑnda alt iàverene rücu etmesi hukuken mümkündür. Soruyu bir baàka àekilde tekrarlayacak olursak acaba alt iàveren iliàkisinden dolayÑ 6331 sayÑlÑ Kanun ve yönetmeliklere göre ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yükümlülüklerini yerine getirmeyen ve bu yüzden kusurlu sayÑldÑÜÑ için alt iàveren iàçisine ya da yakÑnlarÑna tazminat ödemek zorunda kalan asÑl iàveren alt iàverene rücu edebilir mi? Bu soru aslÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda asÑl iàverene getirilen yükümlülüklerin niçin getirildiÜine verilecek cevapta kendini bulmaktadÑr. Þà hukuku doktrininde hakim olan görüàe göre alt iàverenin ekonomik olarak zayÑflÑÜÑndan dolayÑ iàçi alacaklarÑnÑn ya da sigorta prim alacaklarÑnÑn asÑl iàverene yüklenilmesi temelinde asÑl iàveren alt iàveren sorumluluÜunun kurulduÜu fikri yÑllardan beri kabul edilegelmiàtir. Her ne kadar asÑl iàverenin bu yöndeki sorumluluÜuna söz konusu neden dolayÑsÑyla açÑklÑk getirmek kÑsmen doÜru ise de özellikle asÑl iàverenin iàçi saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi açÑsÑndan koruma yükümlülüÜünün açÑklanmasÑnda ne kadar sÑkÑntÑ doÜurduÜu ortadadÑr. Bize göre kanun koyucu 6331 sayÑlÑ Kanun’da iàçi alacaklarÑ ve SGK alacaklarÑ mantÑÜÑndan sÑyrÑlarak ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin teknik özelliÜi ve esas iàyeri ve iàletmenin sahibi olan asÑl iàverene alt iàveren ve iàçileri bakÑmÑndan doÜrudan yükümlülük getirmiàtir. Bundan dolayÑdÑr ki yukarÑda bahsedilen yükümlülükler incelendiÜinde asÑl iàveren alt iàverenlere ya da baàka iàyerinden kendi iàyerine çalÑàmaya gelenlere yönelik kanun ya da yönetmelik hükümlerine uymadÑÜÑnda birçok yerde doÜrudan para cezasÑ yaptÑrÑmÑna tabi tutulmasÑ bu tür çalÑàanlara yönelik ödeyeceÜi tazminatÑn kendi kusurundan kaynaklandÑÜÑnÑ göstermektedir. Sonuçta asÑl iàverenin bu nedenle ödediÜi tazminatlarÑ örneÜin alt iàverene ya da geçici (ödünç) iàçi veren iàverene rücu etmesi hukuken hakkaniyete uygun deÜildir. ßayet bu konuda asÑl iàverene rücu hakkÑ tanÑnÑrsa muvazaalÑ alt iàverenlikte olduÜu gibi muvazaa 42 yaptÑrÑmÑna tabi tutulan asÑl iàverenin hukuka aykÑrÑ davranÑàÑndan kaynaklanan yaptÑrÑmÑ bir baàkasÑna yansÑtma imkânÑ gibi9 istenmeyen bir sonucun burada da ortaya çÑkmasÑ kaçÑnÑlmaz hale gelir. Böyle bir sonuç ise 6331 sayÑlÑ Kanun’la ve ilgili yönetmeliklerle doÜrudan asÑl iàverenlere yönelik getirilen yükümlülüklerin içinin boàaltÑlmasÑna neden olur kanÑsÑndayÑz. DÜPNOTLAR 1 ILO Kabul Tarihi: 3 Haziran 1981, Kanun Tarih ve SayÑsÑ: 07.01.2004/5038, Resmi Gazete YayÑm Tarihi ve SayÑsÑ: 13.01.2004/25345. 2 ILO Kabul Tarihi: 7 Haziran 1985, Kanun Tarih ve SayÑsÑ: 07.01.2004/5039, Resmi Gazete YayÑm Tarihi ve SayÑsÑ: 13.01.2004/25345. 3 “Baàka iàyerinden gelen çalÑàanlar” kavramÑna alt iàveren, geçici (ödünç) ià iliàkisi ve buna benzer diÜer iliàkiler içinde asÑl iàveren iàyerine gelen tüm iàçilerin dahil olmasÑ gerektiÜi yönünde bkz; AYDINLI, Þbrahim; “Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu TasarÑsÑ’nda ve/veya Kanunu’nda Alt Þàveren “…Baàka Þàyerlerinden ÇalÑàmak Üzere Gelen ÇalÑàanlar…” KavramÑnÑn AnlamÑ Üzerine Genel DeÜerlendirme”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, S: 26, Haziran 2012, s. 21. 4 AynÑ düzenleme Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin 5. maddesinin 6. fÑkrasÑnda da yer almaktadÑr. Yönetmelik için bkz; 29.12.2012 tarihli RG, s: 28512. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirmesi YönetmeliÜi’nin 16. maddesinde de baàka iàyerinden gelen çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi hususu yer almaktadÑr. Yönetmelik için bkz; 29.12.2012 tarihli RG, s: 28512. 5 BAßBUÝ, kanuni düzenlemede tek bir alt iàveren olmasÑ halinin ele alÑndÑÜÑnÑ, birden çok alt iàveren olmasÑ halinde durumun ne olmasÑ gerektiÜi yönünde düzenleme eksikliÜi olduÜunu ileri sürerek getirilen kanun hükümlerini farklÑ yönleri ile eleàtirmektedir. Bkz; BAßBUÝ, AydÑn; Þàyerlerinde Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi, 2013, Ankara, s. 86 vd. 6 Benzer düzenleme risk deÜerlendirilmesinde de Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirilmesi YönetmeliÜi’nin 14. maddesinde yapÑlmÑàtÑr. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirmesi YönetmeliÜi için bkz; 29.12.2012 tarihli RG, s. 28512. 7 Konuya iliàkin yazarÑn görüàüne ayrÑntÑlÑ olarak bkz; AYDINLI, Þbrahim; Þàverenin Sosyal Temas ve Þà Þliàkisinden DoÜan Edimden BaÜÑmsÑz Koruma Yükümlülükleri ve SonuçlarÑ, Ankara, 2004, s. 177, 184. 8 Genià Bilgi için bkz; AYDINLI, Þbrahim; MuvazaalÑ Alt Þàveren Þliàkisi ve Rücu HakkÑna Þliàkin Hukuk Genel Kurulu KararÑnÑn DeÜerlendirilmesi” Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin YargÑ KararlarÑ ve Þncelemeleri Dergisi, C: 3, S: 9, Y: 2008 s. 209-233. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Seracettin GÖKTAÚ YargÍtay 22. Hukuk Dairesi Üyesi YargÍtay UygulamasÍna Göre Hafta Tatili 1. Hafta Tatili KavramÍ Hafta tatili, haftanÑn beà veya altÑ ià gününde çalÑàma nedeni ile yorulan, kendisine ve sosyal çevresine zaman ayÑramayan çalÑàanlara, yorgunluÜunu gidermesi ve çalÑàma yaàamÑnÑn stresli, baÜÑmlÑ ve programlÑ ortamÑndan kurtulmasÑ için genellikle haftada bir gün ve hafta sonunda tanÑnan ücretli tatildir1. HaftanÑn Pazar gününün dinsel nedenlerle çalÑàÑlmamasÑ suretiyle zaman içerisinde dinlenme amaçlÑ tatile dönüàmesi ile hafta tatili kurumu doÜmuàtur2. Hafta tatili hakkÑnda, 1924 tarihli ve 394 sayÑlÑ Hafta Tatili HakkÑnda Kanun’da, 17.3.1981 tarihli ve 2429 sayÑlÑ Ulusal Bayram ve Genel Tatiller HakkÑnda Kanun, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, Deniz Þà Kanunu ve BasÑn Þà Kanunu’nda düzenlemeler bulunmaktadÑr. 394 sayÑlÑ Hafta Tatili HakkÑnda Kanun’a göre on bin veya daha fazla nüfusu bulunan kentlerdeki her türlü fabrika, imalathane, tezgâh, dükkân, maÜaza, yazÑhane, ticarethane, sÑnaî ve ticari tüm kurumlarÑn ve bunlara baÜlÑ yerlerin haftada bir gün faaliyetin tatil edilmesi zorunludur (m.1). Kanunun 4. maddesinde bu kuralÑn istisnasÑ düzenlenmiàtir. Buna göre, hastaneler, dispanserler, eczaneler, muayenehaneler, kimya ve bakteriyoloji laboratuvarlarÑ, hamamlar ve buhar salonlarÑ, vapur, tramvay, su, elektrik, gaz, telefon àirketleri, liman, iskele ve istasyon, gümrük ve antrepolardaki yükleme ve taàÑma iàleri, basÑmevleri, tiyatro, sinema, umumi kütüphaneler, konferans ve konser salonlarÑ, han, otel, lokanta, fotoÜrafhane, bozulacak mal kullanan veya üreten sanayi kuruluàlarÑ, yapÑcÑlÑk, tuÜlacÑlÑk gibi iàler, tütün, incir, üzüm, zeytin, fÑndÑk vs. tarÑmsal sanayi ve sÑnai ürünlerin iàlenmesi ve manipülasyonu gibi açÑk havada ve yÑlÑn bir kÑsmÑnda yürütülen ve faaliyeti mevsime baÜlÑ iàler, turistik, hediyelik eàya satÑcÑlarÑ hafta tatilinden müstesnadÑrlar. Ancak yine 4. madde gereÜi bunlarÑn çalÑàanlarÑnÑn nöbetleàe olarak haftada birer gün izinli olmalarÑ gerekir. 394 sayÑlÑ Kanunun 12. maddesine göre on binden az nüfuslu kent ve kasabalarda Hafta 43 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Tatili HakkÑnda Kanun’un uygulanmasÑ, belediye meclislerinin kararÑ ve ilanÑyla olur. 394 sayÑlÑ Kanunun 2. maddesinde resmi daireler, kamu, özel, ticari ve sÑnai herhangi bir kurumda çalÑàanlarÑn haftada altÑ günden fazla çalÑàtÑrÑlmalarÑ yasaklanmÑàtÑr. Buna göre belirtilen kurum ve iàyerlerindeki tüm çalÑàanlarÑn haftada bir gün izinli sayÑlmalarÑ zorunludur. 394 sayÑlÑ Kanunda daha önceleri hafta tatili Cuma günü olarak belirtilmià iken, 1935 tarihli ve 2739 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan deÜiàiklik üzerine hafta tatilleri Pazar günü olmuàtur. Daha sonra çÑkarÑlan 1981 tarihli ve 2429 sayÑlÑ Ulusal Bayram ve Genel Tatiller HakkÑnda Kanun’da da hafta tatilinin Pazar günü olduÜu ve tatilin 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç 13.00’den itibaren baàlayacaÜÑ düzenlenmiàtir (m.3). AynÑ Kanun’da bu konuda Þà Kanunu hükümlerinin saklÑ olduÜu belirtilmià (m.3/b.B); yemek, içmek, giyinmek gibi zorunlu ihtiyaçlarÑn giderilmesi için alÑàverià yapÑlan dükkân ve maÜazalar hakkÑnda 394 sayÑlÑ Kanunun Cumartesi günüyle ilgili hükümlerinin uygulanmayacaÜÑ düzenlenmiàtir (m.3/b. C). 394 sayÑlÑ Kanunun 4. maddesi uyarÑnca hafta tatilinden müstesna tutulan iàyerlerinde çalÑàanlara ve 6. maddesi uyarÑnca Pazar günü tatil edilen fabrika ve maden ocaklarÑ gibi iàyerlerinde bekçilik, kapÑcÑlÑk, makine ve kazan temizleme, iàletme ve teknik zorunluluk nedeniyle kesintisiz sürdürülmesi gereken hizmetlerde çalÑàtÑrÑlanlara haftanÑn içinde bir gün izin verilmesi gerekir3. OlaÜanüstü Hal Kanun’un 8. maddesine göre, tabii afet ve tehlikeli salgÑn hastalÑklar nedeniyle olaÜanüstü hal ilan edilen bölgelerde, gerekli görülen hallerde Hafta Tatili Kanunu kÑsmen veya tamamen uygulanmayabilir. 5953 sayÑlÑ BasÑn Þà Kanunu’nda gazetecinin sürekli olarak gündüz veya gece çalÑàmasÑna göre farklÑ düzenlenmiàtir. Þzin gününden önceki günlerde çalÑàmasÑ koàuluyla, sürekli gündüz çalÑàan gazeteciye haftada bir günlük ücretli izin hakkÑ, sürekli gece çalÑàan gazeteciye ise haftada iki günlük ücretli izin hakkÑ tanÑnmÑàtÑr (m.19). Hafta tatilinde çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn normal ücret ödenmelidir. BasÑn Þà Kanunu, hafta tatilinde çalÑàmayÑ fazla çalÑàma 44 gibi düzenlemià ve fazla çalÑàma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde ücretin her geçen gün için %5 fazlasÑ ile ödeneceÜi öngörülmüàtür (Ek m.1). 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’nda da gemi adamÑnÑn haftanÑn altÑ gününden fazla çalÑàtÑrÑlamayacaÜÑ (m.41), haftanÑn önceki günlerinde çalÑàmasÑ kaydÑyla, bir günlük hafta tatilinde gemi adamÑna çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmayan ücret ödenmesi gerektiÜi düzenlenmiàtir (m.42). 2. Hafta Tatilinden Yararlanma 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda hafta tatili, 46. maddede düzenlenmiàtir. Buna göre iàçinin ücretli hafta tatilini hak etmesi için tatilden önce 63. maddeye göre belirlenen ià günlerinde çalÑàmÑà olmasÑ gerekir. Bu durumda, haftalÑk normal çalÑàma süresi haftanÑn çalÑàÑlan günlerine ister eàit daÜÑtÑlsÑn, isterse farklÑ àekillerde daÜÑtÑlsÑn, iàçi, haftanÑn ià günlerinde kÑrk beà saat çalÑàmÑà olmalÑ veya çalÑàmÑà sayÑlmalÑdÑr4. Hafta tatiline hak kazanmak için haftanÑn kÑrk beà saati ya 63. maddeye göre fiilen çalÑàÑlmalÑ ya da Þà K.m.46/f.2’de belirtilen günlerde çalÑàÑlmÑà sayÑlmalÑdÑr. Buna göre iàçi fiilen çalÑàma yapmadÑÜÑ halde, ücretli hafta tatiline hak kazanmasÑ için aàaÜÑdaki günler, çalÑàÑlmÑà gibi sayÑlmaktadÑr: - ÇalÑàmadÑÜÑ halde kanunen çalÑàma süresinden sayÑlan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleàmeden doÜan tatil günleri, - Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanÑn, eàin, kardeà veya çocuklarÑn ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri, - Bir haftalÑk süre içinde kalmak üzere iàveren tarafÑndan verilen diÜer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalÑk ve dinlenme izinleri, - ZorlayÑcÑ ve ekonomik bir neden yokken iàyerindeki haftanÑn bir veya birkaç gününde iàveren tarafÑndan tatil edilmesi halinde, bu àekilde haftanÑn çalÑàÑlmayan günleri. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda hafta tatilinin hangi günde kullanÑlacaÜÑ belirtilmemiàtir. Hafta tatilinin 2429 sayÑlÑ Kanunun 3. maddesi gereÜi Pazar günü olmasÑ gerektiÜi söylenebilir ise de, Pazar günü tatil yapmayarak faaliyetini sürdüren iàyerlerinde çalÑàanlara haftanÑn diÜer bir SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß gününde hafta tatilinin kullandÑrÑlmasÑ mümkündür5. Postalar Halinde ÇalÑàma YönetmeliÜi’ne göre, postalar halinde çalÑàmanÑn yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàçilere, haftanÑn bir gününde yirmi dört saatten az olmamak üzere nöbetleàe hafta tatili verilmesi zorunludur (m.11). Þà K.m.46/f.1 gereÜi hafta tatili bölünerek kullandÑrÑlmaz. Bu itibarla hafta tatiline hak kazanan iàçiye asgari yirmidört saatlik bir dinlenme verilmelidir6. Hafta tatili, kural olarak, 00.00-24.00 saatleri arasÑnda kullandÑrÑlmasÑ gerekir. Ancak, gece ve gündüz sürekli faaliyet gösterilen ve postalar halinde iàçi çalÑàtÑrÑlan iàyerlerinde, iàçiye kesintisiz yirmidört saat dinlenme saÜlanmasÑ koàuluyla hafta tatili gece yarÑsÑndan baàka bir saatte baàlatÑlabilir7. Bu durumda iàçiye zamlÑ ödeme yapÑlmaz8. Þàçinin çalÑàmadÑÜÑ hafta tatili günü için çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn tam ücret ödenmesi gerekir (m.46/f.2). Bu ücret, çalÑàtÑÜÑ günlere göre bir güne düàen ücrettir (m.49/f.1). Fazla çalÑàma karàÑlÑÜÑ olarak alÑnan ücretler, primler, iàyerinin temelli iàçisi olarak normal çalÑàma saatleri dÑàÑnda hazÑrlama, tamamlama, temizleme iàlerinde çalÑàan iàçilerin bu iàler için aldÑklarÑ ücretler ve sosyal yardÑmlar, Ulusal Bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tespitinde hesaba katÑlmaz (m.50). Parça baàÑna, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalÑàan iàçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandÑÜÑ ücretin aynÑ süre içinde çalÑàtÑÜÑ günlere bölünmesi suretiyle hesaplanÑr (m.49/f.2). Saat ücreti ile çalÑàan iàçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedi buçuk katÑdÑr (m.49/f.3). Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduÜu hallerde dahi aylÑÜÑ tam olarak ödenen aylÑk ücretli iàçilere 46. madde hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan Ulusal Bayram ve genel tatil günlerinde çalÑàanlara ayrÑca çalÑàtÑÜÑ her gün için bir günlük ücreti ödenir (m.49/f. son). Hafta tatilinde yapÑlan çalÑàma fazla çalÑàmadÑr. Bu nedenle hafta tatilinde çalÑàan iàçiye çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn ödenmesi gereken ücret dÑàÑnda ayrÑca yüzde elli arttÑrÑlmÑà fazla çalÑàma ücreti ödenir. Böylece iàçi çalÑàtÑÜÑ hafta tatili için toplam ikibuçuk günlük ücrete hak kazanÑr9. Þà K.m.46’ya göre hafta tatilinden yararlanmak için tatil gününden önce iàçiye 63. maddeye göre belirlenen ià günlerinde çalÑàmalarÑ koàulu ile hafta tatili verilir. Maddenin gerekçesinde de haftanÑn iki ià günü çalÑàmayÑ öngören kÑsmi süreli bir ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçinin hafta tatiline hak kazanamayacaÜÑ belirtilmiàtir. Ancak bu düzenlemenin iàçinin tek bir iàveren yanÑnda çalÑàmayÑ kapsadÑÜÑ, birden fazla iàveren yanÑnda kÑsmi süreli çalÑàan iàçinin hafta tatilinden yararlandÑrÑlmasÑ gerektiÜi ileri sürülmüàtür10. Bu görüàe göre kÑsmi süreli çalÑàanlarÑn bazÑlarÑ hafta tatilinden yararlanabilir. Buna karàÑ bir görüà, Þà K.m.46/I’Ñn atÑfta bulunduÜu Þà Kanunu’nun 63. maddesinin kÑsmi süreli çalÑàmayÑ ve kÑsmi süreli bir ià sözleàmesine dayanarak çalÑàan iàçileri kapsamadÑÜÑnÑ, çünkü Þà K.m.63 hükmünde söz konusu olan esnekliÜin, 45 saatten daha kÑsa bir süreyle çalÑàmayÑ içeren kÑsmi çalÑàmayÑ deÜil, haftalÑk toplam veya ortalama 45 saatin düzenlendiÜi çalÑàma biçimi olduÜunu ileri sürmüàtür11. Bu ikinci görüàe göre haftanÑn birkaç günü çalÑàmak suretiyle esnek çalÑàma modeli içinde bulunan bir iàçi, haftalÑk 45 saati doldurmadÑÜÑ sürece Þà K.m.63’e göre belirlenen ià günlerinde çalÑàmÑà olma koàulunu yerine getirmediÜinden hafta tatili ücretine hak kazanamaz. KÑsmi süreli çalÑàan iàçinin hafta tatilinden yararlanmasÑ için haftanÑn diÜer günlerinde haftalÑk 45 saatlik çalÑàmasÑna gerek olmadÑÜÑnÑ ileri süren bir üçüncü görüà ise, tatil gününde önce m. 63’e göre belirlenen ià günlerinde çalÑàmanÑn yeterli olduÜunu, bu sürenin taraflarÑn arasÑndaki anlaàmaya göre deÜiàtiÜini, 45 veya daha az bir sürenin haftalÑk çalÑàma süresi olarak kararlaàtÑrÑlabileceÜini, hafta tatiline hak kazanmak için kararlaàtÑrÑlan bu sürede çalÑàmanÑn veya çalÑàÑlmÑà sayÑlmanÑn yeterli olduÜunu belirtmiàtir. Ancak bu görüàe göre çalÑàma süresinin bir haftadan daha uzun bir döneme yerleàtirildiÜi (örneÜin ayda bir gün veya 15 günde bir gün gibi) hallerde iàçi, hafta tatiline hak kazanamaz12. Þà Kanunu m. 46/II’ye göre çalÑàÑlmayan 45 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß hafta tatili günü için iàveren tarafÑndan bir ià karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn o günün ücreti tam olarak ödenir. 3. YargÍtay KararlarÍ Yönünden DeÙerlendirme Þà Kanunu’nda hafta tatilinde çalÑàmanÑn ispatÑ ile ilgili olarak özel bir düzenleme bulunmadÑÜÑndan hafta tatilinde çalÑàma yapÑldÑÜÑnÑn ispatÑnda genel hükümler geçerli olacaktÑr. Bu nedenle, YargÑtay hafta tatilinde çalÑàÑldÑÜÑnÑn ispat yükünü bunu ileri süren iàçiye, hafta tatilinde çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretinin ödendiÜinin ispat yükünün ise iàverene ait olduÜunu, iàçinin iddiasÑnÑ her türlü delille kanÑtlayabileceÜini, iàverenin ise ödeme savunmasÑnÑ yazÑlÑ belgelerle kanÑtlamasÑ gerektiÜini kabul etmiàtir13. Fiili bir olgu olmasÑ nedeniyle, kural olarak iàçi, hafta tatilinde çalÑàtÑrÑldÑÜÑnÑ, haftanÑn diÜer günlerinde kesintisiz yirmidört saat dinlendirilmediÜini her türlü delille ispat edebilir, tanÑk da dinletebilir14. Hafta tatili çalÑàmasÑnÑn yazÑlÑ belgelere, iàveren kayÑtlarÑna veya kesin delile deÜil, tanÑk anlatÑmÑna dayalÑ olmasÑ durumunda, mahkemece çalÑàÑlan hafta tatili süresi tespit edilirken; iàçinin uzun süre her hafta tatilinde çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn hayatÑn olaÜan akÑàÑna ve insan doÜasÑna uygun düàmeyeceÜi, yaàam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doÜum, özel iàleri gibi mazereti çÑkmadan yÑllarca sürekli çalÑàtÑÜÑnÑn kabul edilemeyeceÜi, iàyerindeki üretim faaliyeti ve iàçinin üstlendiÜi iàin niteliÜi dikkate alÑnmadan sürekli ià gördürüldüÜünün varsayÑlamayacaÜÑ, hiç dinlenme hakkÑnÑ kullanmadan çalÑàtÑÜÑnÑn düàünülemeyeceÜi gözönünde tutularak, belirlenen hafta tatili süresinden hakkaniyet indirimi yapÑlmasÑ gerekip gerekmediÜi deÜerlendirilmelidir15. Hafta tatili ücretinin ödendiÜi iàverence iàçinin imzasÑnÑ taàÑyan belge veya banka kayÑtlarÑ gibi yazÑlÑ delillerle kanÑtlanmalÑdÑr. Bir YargÑtay kararÑnda hafta tatili ücretinin ödendiÜi konusunda yazÑlÑ delil bulunmadÑÜÑ halde tanÑklarca hafta tatili ücretinin ödendiÜinin belirtilmesi durumunda davacÑnÑn isticvab edilerek konunun açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir16. YargÑtay 22. Hukuk Dairesi bir kararÑnda 46 kamu kurumunda alt iàveren iàçisi olarak çalÑàan davacÑnÑn hafta tatili ve fazla mesai alacaÜÑna iliàkin talebi konusunda salt tanÑk anlatÑmlarÑnÑn yeterli görülemeyeceÜi, tanÑk anlatÑmlarÑnÑ destekleyici belgelerin de araàtÑrÑlmasÑ gerektiÜine karar vermiàtir17. AynÑ Daire, konut kapÑcÑlarÑnÑn fazla mesai ve hafta tatili ücreti taleplerinin deÜerlendirilmesinde apartmandaki daire sayÑsÑ, günlük yapÑlan iàler ve bu iàlerin ne kadarlÑk sürede yapÑlabileceÜinin dikkate alÑnmasÑ gerektiÜini belirtmiàtir18. Hafta tatili ve fazla çalÑàmanÑn ispatÑ bakÑmÑndan ià müfettiài tarafÑndan tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir19. YargÑtay bir kararÑnda “…Üst düzey çalÑàan davacÑnÑn ayrÑca fazla çalÑàma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanmasÑna olanak bulunmamaktadÑr…” gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin kararÑnÑ bozmuàtur20. YargÑtay 22. Hukuk Dairesi özel okul öÜretmeninin yÑlda iki kez hafta sonlarÑnda yapÑlan veli toplantÑlarÑ nedeniyle ek ders ücreti talep edebileceÜi, ayrÑca hafta tatili ücretine hak kazanamayacaÜÑna karar vermiàtir21. YargÑtay hafta içinde bir gün izin kullanÑlmasÑ halinde hafta tatili ücretinin istenemeyeceÜi konusundaki içtihadÑnÑ istikrarlÑ bir àekilde sürdürmektedir22. YargÑtay’a göre, hafta tatili bölünerek kullandÑrÑlamayacaÜÑndan yirmidört saatten az kullanÑlmasÑ halinde hafta tatili hiç kullanÑlmamÑà sayÑlÑr. AyrÑca, 12 saat çalÑàÑp 24 saat dinlenerek yapÑlan çalÑàma àeklinde, hafta tatili çalÑàmasÑ olmaz.23 Bir kararda ià arama izninin hafta ve genel tatillerde kullanÑlmayacaÜÑ, zira bu günlerde çalÑàma yapÑlmadÑÜÑ belirtilmiàtir.24 YargÑtay’a göre Þà Kanunu’nda hafta tatilinde çalÑàan iàçinin ücretinin nasÑl hesaplanacaÜÑ düzenlenmemià ise de, hafta tatilinde yapÑlan çalÑàmanÑn fazla çalÑàma sayÑlmasÑ ve ücretinin yüzde elli zamlÑ ödenmesi gerekir25. Yine hesaplama ile ilgili bir karara göre hafta tatili ücreti çalÑàÑlan dönem ücretine göre hesaplanmalÑdÑr26. Þàçi dinlenme sürelerinde serbest olduÜundan, usulüne uygun onayÑ alÑnmamÑàsa dinlenme sürelerinde çalÑàmaktan kaçÑnabilir. Þàçinin SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß dinlenme sürelerinde çalÑàmaktan kaçÑnmasÑ örneÜin fazla çalÑàma yapmayÑ reddetmesi, hafta tatilinde iàe gelmemesi iàverene haklÑ nedenle fesih hakkÑnÑ vermez. YargÑtay fazla çalÑàmayÑ reddettiÜi için iàveren tarafÑndan sözleàmesi feshedilen iàçinin ihbar ve kÑdem tazminatÑ isteÜini, iàçiden onay alÑnmadÑÜÑ gerekçesi ile kabul etmiàtir27. Þà K. m.34’e göre iàçinin ücretinin ödenmesi en az 20 gün gecikmiàse iàçi ià görmekten kaçÑnabilir. Buradaki ücretten genià anlamda ücretin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi öÜreti ve uygulamada kabul edilmektedir. Bu nedenle, fazla çalÑàma, hafta tatili, Ulusal Bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi de iàçiye çalÑàmaktan kaçÑnma hakkÑnÑ verir. Bununla birlikte iàçinin Þà K.m.34 anlamÑnda çalÑàmaktan kaçÑnma hakkÑnÑ kullanmayarak sadece fazla çalÑàmaktan veya tatil günleri çalÑàmaktan kaçÑnabilmesi de mümkündür. Þà görmekten kaçÑnma çalÑàma zorunluluÜunun bulunduÜu durumda söz konusu olur. Bu nedenle iàçinin, Þà K.m.34 anlamÑnda, fazla çalÑàmaktan ve tatil günleri ià görmekten kaçÑnÑlabilmesi için fazla çalÑàma için onay vermemià olmasÑ, olaÜanüstü hallerin veya zorunlu nedenlerin bulunmamasÑ gerekir. Çünkü bu durumlarda iàçinin çalÑàma zorunluluÜu bulunmaktadÑr28. HaftalÑk dinlenme hakkÑnÑn saÜlanmasÑ bakÑmÑndan, kesintisiz yirmi dört saat kullandÑrÑlmasÑ gereken ücretli hafta tatilinin verilmemesi halinde, çalÑàma koàullarÑnÑn yerine getirilmediÜi kabul edilmelidir. Hafta tatilinde çalÑàma iàçinin onayÑna tabi olduÜundan, kural olarak, salt çalÑàtÑrÑlmak, fesih için haklÑ neden sayÑlmazsa da çalÑàma karàÑlÑÜÑ zamlÑ ücretin ödenmemesi fesih için haklÑ neden kabul edilmektedir29. Þàyerinin devri halinde devirden önce doÜmuà bulunan hafta tatili ücretinden 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 6. maddesi uyarÑnca devreden iàveren devralan iàverenle birlikte sorumlu olup, bu sorumluluÜu anÑlan hüküm uyarÑnca iki yÑl sürelidir30. 5953 sayÑlÑ BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑranlar ArasÑndaki Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun’un 14. maddesinde bahsedilen ücret ile Ek-1. maddesinde sözü edilen hafta tatili, Ulusal Bayram ve genel tatillerde yapÑlan çalÑàma karàÑlÑÜÑ ücretlerin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beà fazlasÑyla ödeneceÜi hükme baÜlanmÑàtÑr. AnÑlan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmià olmakla, yüzde beà fazla ödemeye hak kazanmak için iàverenin ayrÑca temerrüde düàürülmesi de gerekmez31. YargÑtay ÞçtihadÑ Birleàtirme Büyük Genel Kurulu’nun 1973/4-6 sayÑlÑ ÞçtihadÑ Birleàtirme KararÑ uyarÑnca günlük yüzde beà fazlasÑyla ödeme kuralÑnÑn yüksek bir oran olmasÑ sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakÑmÑndan karàÑlÑklÑ kusur durumlarÑ gözetilerek 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun 44. maddesi uyarÑnca bir indirime gidilmesi gerekir. Hafta tatili ücretinin gününde ödenmemesi halinde, iàçinin, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 34. maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi talep hakkÑ olduÜu kabul edilmektedir32. YargÑtay’a göre iàçi alacaklarÑ beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabi olup, bu süre hafta tatili ücreti için de geçerlidir33. DÜPNOTLAR 1 MOLLAMAHMUTOÝLU, Hamdi, Þà Hukuku, 3. BasÑ, Ankara, 2008, s. 931. 2 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 931. 3 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 932. 4 MOLLAMAHMUTOÝLU, s. 933; CENTEL Tankut, KÑsmi Süreli ÇalÑàma ve Hafta Tatili Ücreti, MESS Sicil Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2006, s. 20. 5 SÜZEK, Sarper, Þà Hukuku, 8. BasÑ, Þstanbul 2012, s. 830; AKYÞÝÞT, hafta tatilinin bu adÑ taàÑyan “Hafta Tatili Kanunu”nda düzenlenmesi yerine Ulusal Bayram ve Genel Tatiller HakkÑnda Kanunda düzenlenmià olmasÑnÑn mantÑksÑzlÑk içerdiÜini ileri sürmüàtür (AKYÞÝÞT Ercan, Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, Ankara 2008, C.2, s. 1733). 6 NARMANLIOÝLU, Ünal, Þà Hukuku, Ferdi Þà Þliàkileri I, 3. BasÑ, Þzmir 1998, s. 524. 7 EYRENCÞ,Öner/TAßKENT, Savaà/ULUCAN, Devrim, Bireysel Þà Hukuku, 4. BasÑ, Þstanbul 2010, s. 257-258; SÜZEK, Sarper, s. 831. 8 ÇELÞK, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 25. BasÑ, Þstanbul 2012, s. 372. 9 SÜMER, Haluk Hadi, Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Ankara 1997, s. 128. 10 YORULMAZ ÇiÜdem, KÑsmi Süreli Þà Sözleàmesi, Ankara 2008, s. 88. 47 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 11 CENTEL, KÑsmi Süreli ÇalÑàma, s. 21. 12 AKYÞÝÞT Ercan, Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, Ankara 2008, C.1, s. 561; TULUKÇU, Binnur, Þà Hukukunda Dinlenme HakkÑ, Ankara 2012, s. 212. 13 YargÑtay 9. HD. 05.04.2006, 2005/29736-2006/8627; YargÑtay 22. HD. 12.03.2013, 2012/16488-2013/5198. 14 YargÑtay 22. HD. 09.04.2013, 2012/14178-2013/7540 sayÑlÑ kararÑ: “... Hafta tatillerinde çalÑàtÑÜÑnÑ iddia eden iàçi bu iddiasÑnÑ ispatla yükümlüdür. Hafta tatillerinde çalÑàma iddiasÑnÑn ispatÑ konusunda iàyeri kayÑtlarÑ, özellikle ià yerine girià çÑkÑàÑ gösteren belgeler, iàyeri iç yazÑàmalarÑ delil niteliÜindedir. Ancak, hafta tatillerinde gerçekleàen çalÑàmanÑn yazÑlÑ belgelerle kanÑtlanamamasÑ durumunda taraf tanÑklarÑnÑn beyanlarÑ ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dÑàÑnda herkesçe bilinen genel bazÑ vakÑalar da bu noktada göz önüne alÑnabilir...”. 15 YargÑtay 9. HD. 22.02.2008, 2007/9926-2008/1778. 16 YargÑtay 22. HD. 12.02.2013, 368-2718 sayÑlÑ kararÑ: “...Somut olayda; puantaj kayÑtlarÑnÑn imzasÑz olduÜu, davacÑnÑn imzasÑnÑn yer almadÑÜÑ bordrolar bulunduÜu, ayrÑca söz konusu bordro karàÑlÑklarÑnÑn ödendiÜini gösterir nitelikte banka hesap ekstresi, dekont ya da baàkaca ödeme belgelerinin de dosya kapsamÑnda yer almadÑÜÑ görülmektedir. Bununla birlikte gerek davacÑ tanÑklarÑ gerekse davalÑ tanÑklarÑ fazla çalÑàma ücretlerinin ödendiÜini ifade etmektedir. Fazla çalÑàma ve hafta tatili çalÑàmasÑ ücretlerinin ödenip ödenmediÜi konusu mahkemece netleàtirilmemiàtir. Bu amaçla öncelikle davacÑ isticvap edilerek bu hususlar sorulmalÑ, sonrasÑnda ise konu dosya kapsamÑndaki diÜer delillerle özellikle tanÑk beyanlarÑ, imzasÑz bordrolar, puantaj kayÑtlarÑ ve yukarÑdaki esaslara göre geçerli olup olmadÑklarÑ belirlenen ibranameler ile birlikte deÜerlendirilerek davacÑnÑn hafta tatili çalÑàmasÑ ve fazla çalÑàma ücretleri alacaÜÑ bulunup bulunmadÑÜÑ açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr. Bunun yapÑlmayarak eksik araàtÑrma ve inceleme ile yazÑlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir”. 17 48 YargÑtay 22. HD. 22.01.2013, 2012/10008-2013/359 sayÑlÑ kararÑ: “... DavacÑnÑn, fazla mesai, hafta tatili ile genel tatil ücreti taleplerinin sadece tanÑk beyanlarÑna dayanÑlarak kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Geçmià döneme ait fazla mesai ve hafta tatili ile genel tatil günlerine iliàkin ücret taleplerinde sadece takdiri nitelikteki tanÑk deliliyle yetinilmemeli, tanÑk beyanlarÑnÑ destekleyici ve doÜrulayÑcÑ deliller de elde edildikten sonra sonuca gidilmelidir. Somut olayda bilgisine baàvurulmuà olan tanÑklarÑn davalÑya karàÑ davalarÑ olup olmadÑÜÑ, dolayÑsÑyla birbirine tanÑklÑk hallerinin bulunup bulunmadÑÜÑ belirlenmediÜi gibi iddia edilen fazla çalÑàmalarla ilgili kayÑt ve belgeler bulunup bulunmadÑÜÑ yönünde gerekli araàtÑrmalarÑn yapÑlmadÑÜÑ görülmüàtür. Gerçek durumun saptanmasÑ bakÑmÑndan davalÑ SaÜlÑk BakanlÑÜÑndan ià almÑà olan alt iàverenler arasÑndaki hizmet alÑm sözleàmeleri ile dayanaÜÑ àartnameler getirilmeli, alt iàverene verilen iàin sözleàme bedeli ve kaç iàçiyle yapÑlabileceÜi tespit edilmeli, hastane yönetimince alt iàverenin yapacaÜÑ iàin denetlenmesi amacÑyla alt iàveren iàçilerinin günlük çalÑàma sürelerine ve genel olarak iàyerindeki çalÑàma düzenine iliàkin düzenleme yapÑlÑp yapÑlmadÑÜÑ araàtÑrÑlÑp tespit edilmeli, hastanenin her bir bölümündeki yardÑmcÑ iàlerde alt iàverenin kaç iàçisinin çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn öngörüldüÜü ve hizmet alÑm sözleàmesi konusu iàin kapasitesi tespit edilmeli, bundan sonra bilirkiài eàliÜinde iàyerinde keàif yapÑlarak fazla mesai yaptÑrÑlÑp yaptÑrÑlmadÑÜÑ, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalÑàma olup olmadÑÜÑ, varsa bu çalÑàmalarÑn yapÑlmasÑ talimatÑnÑn kim tarafÑndan verildiÜi, açÑklÑÜa kavuàturulmalÑ, tüm bu yönlerde araàtÑrma ve inceleme yapÑlÑp elde edilecek deliller dosya kapsamÑyla birlikte deÜerlendirilerek bir karar verilmelidir...” 18 YargÑtay 22. HD. 29.11.2012, 6487-26752 sayÑlÑ: “...Bu itibarla; kapÑcÑlarÑn fazla mesai ve hafta tatili ücreti taleplerine iliàkin araàtÑrma ve inceleme yapÑlÑrken öncelikle kapÑcÑnÑn çalÑàtÑÜÑ apartmanÑn daire sayÑsÑnÑn ve bir günde yaptÑÜÑ iàlerin neler olduÜu ve bu iàlerin ne kadar zamanda yapacaÜÑnÑn tespit edilmesi ve buna göre günlük ve haftalÑk çalÑàma süresinin belirlenip, fazla mesai yapÑp yapmadÑÜÑ ve hafta tatillerinde çalÑàmÑà olsa dahi tam gün çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑnÑn saptanmasÑ, tanÑk anlatÑmlarÑnÑn da bu saptamalar ÑàÑÜÑnda deÜerlendirilmesi gerekir. Sözü edilen tespitler yapÑlmadan sadece inandÑrÑlÑcÑlÑÜÑ yeterli olmayan tanÑk anlatÑmlarÑna itibar edilerek fazla mesai ve hafta tatili çalÑàmasÑna iliàkin iddianÑn sabit olduÜunun kabulü doÜru olmaz”. 19 YargÑtay 9. HD. 23.12.2008, 32702-35182 sayÑlÑ kararÑ : “... Dosyada bir kÑsÑm puantaj kayÑtlarÑ mevcut olup sözü edilen kayÑtlara göre de fazla çalÑàma ile hafta tatili çalÑàmasÑnÑn tespiti mümkün olamamÑàtÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 92. maddesine göre ià müfettiàleri tarafÑndan tutulan tutanaklar aksi kanÑtlanÑncaya kadar geçerlidir. Somut olayda davacÑ iàçi yönünden haftalÑk 45 saatin aàÑlmadÑÜÑ ve hafta tatillerinin kullanÑldÑÜÑ dosya içeriÜi ile sabit olmuàtur. Böyle olunca fazla çalÑàma ile hafta tatili ücreti isteklerinin reddi gerekirken yazÑlÑ àekilde kabulü hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir”. 20 YargÑtay 22. HD. 05.03.2013, 2012/15384-2013/4481 sayÑlÑ kararÑ: “...Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacÑnÑn davalÑ iàveren àirketin kurucu ortaÜÑ olduÜu, ayrÑca yurtta da müdür olarak görev yaptÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn, àirketin kurucu ortaÜÑ ve yurtta en üst düzey yönetici olmasÑ dikkate alÑndÑÜÑnda çalÑàma saatlerini kendisinin belirleme yetkisinin bulunduÜunun kabulü gerekir. Bu sebeplerle fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacaÜÑnÑn reddi gerekirken, davanÑn kabulüne karar verilmesi hatalÑ olmuàtur”; aynÑ yönde YargÑtay 9. HD. 11.07.2006, 15189-20637. 21 YargÑtay 22. HD. 18.02.2013, 2012/8873-2013/3229 sayÑlÑ kararÑ: “... Öncelikle belirtmek gerekirki özel eÜitim kurumlarÑnda fazla çalÑàmalar ancak derse girilmekle gerçekleàir. DolayÑsÑyla derse girilmeyen hallerde esas itibariyle fazla çalÑàmadan söz edilmesi mümkün deÜildir. YÑlda iki kez veli toplantÑlarÑnÑn gerçekleàmesi amacÑyla hafta tatilleri okula gidilmià olmasÑ ancak bu toplantÑlar için mevzuatta öngörülen bir ödeme varsa talep edilebilir ki bu da ek ders ücretiyle karàÑlanabilir. Bunun dÑàÑnda hafta tatili ücretinin talep edilmesi mümkün deÜildir. KaldÑ ki yÑlda iki hafta tatilinde müfredat programlarÑnÑn hazÑrlanmasÑ, velilerle görüàülmesi amacÑyla gerçekleàtirilen toplantÑlara katÑlma katlanabilir bir fedakarlÑk olarak deÜerlendirilmelidir. Mahkemece bu yönler dikkate alÑnmadan bilirkiàinin dava- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ne karar verilmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 34. maddesi gereÜince anÑlan alacaklara dava ve Ñslah tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi gerekirken yasal faize karar verilmesi de hatalÑ olmuàtur”. lÑ tanÑk beyanlarÑna aykÑrÑ ve baàkaca hiçbir delile dayanmayan ayda iki kez hafta tatili çalÑàmasÑ yapÑldÑÜÑ yönünde hatalÑ tespite itibarla karar verilmesi hatalÑ olup bozmayÑ gerektirmiàtir”. 22 YargÑtay 9. HD. 02.07.2002, 12051-11321; 07.06.2004, 214113489 (GÜNAY, Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, s. 2128). 23 YargÑtay 9. HD. 27.05.2010, 2009/37352-2010/14874; aynÑ Dairenin 27.03.2013, 2011/1122-2013/10294 sayÑlÑ kararÑ: “...Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altÑnda bir süre haftalÑk izin verilmesi durumunda, usulüne uygun àekilde hafta tatili izni kullandÑÜÑndan söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandÑrÑlamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandÑrÑlmasÑ halinde hafta tatili hiç kullandÑrÑlmamÑà sayÑlÑr...” 24 YargÑtay 9. HD. 28.10.2008, 27533-29198. 25 YargÑtay 9. HD. 23.5.1996, 1995/37960-1996/11745. 26 YargÑtay 9. HD. 5.3.2002, 2001/18600-2002/4102 (GÜNAY, Þà Kanunu ßerhi, 3. BaskÑ, s. 2129). 27 YargÑtay 9. HD. 8.5.2006, 10028-13006 (ÇalÑàma ve Toplum, 10, 2006/3, s. 158-159). 28 GÖKTAß Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàçinin ÇalÑàmaktan KaçÑnma HakkÑ, Ankara 2008, 79-81. 29 YargÑtay 9. HD. 19.06.2008, 22029-16481 sayÑlÑ kararÑ: “... DavacÑnÑn, davalÑya ait iàyerinde çalÑàÑrken fazla çalÑàma yaptÑÜÑ, hafta tatili ve bayram tatillerinde çalÑàtÑÜÑ ve ücretlerinin ödenmediÜi mahkemenin de kabulündedir. AnÑlan ücretlerin ödenmemesi nedeniyle davacÑnÑn iàyerini fiilen terk etmek suretiyle ià sözleàmesini feshetmesi haklÑ olup kÑdem tazminatÑna karar verilmesi gerekirken anÑlan isteÜin reddine karar verilmesi doÜru deÜildir...”. 30 YargÑtay 7. HD. 10.04.2013, 2899-6085 sayÑlÑ kararÑ: “...Þàyerinin devredildiÜi tarihe kadar doÜmuà bulunan ücret, fazla çalÑàma, hafta tatili çalÑàmasÑ, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayÑlÑ Kanunun 6 ncÑ maddesi uyarÑnca devreden iàveren ile devralan iàveren müàtereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açÑsÑndan bu süre devir tarihinden itibaren iki yÑl süreyle sÑnÑrlÑdÑr. Devir tarihinden sonraki çalÑàmalar sebebiyle doÜan sözü edilen iàçilik alacaklarÑ sebebiyle devreden iàverenin sorumluluÜunun olmadÑÜÑ açÑktÑr. Bu bakÑmdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalÑàma, hafta tatili çalÑàmasÑ, bayram ve genel tatil ücreti gibi iàçilik alacaklarÑndan devralan iàveren tek baàÑna sorumlu olacaktÑr...”. 31 YargÑtay 9. HD. 29.04.2013, 2011/9132-2013/12637 sayÑlÑ kararÑ: “...5953 sayÑlÑ BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑranlar ArasÑndaki Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun’un 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek-1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapÑlan çalÑàma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beà fazlasÑyla ödeneceÜi hükme baÜlanmÑàtÑr. AnÑlan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmià olmakla, yüzde beà fazla ödemeye hak kazanmak için iàverenin ayrÑca temerrüde düàürülmesi de gerekmez”. 32 YargÑtay 9. HD. 19.06.2008, 22029-16481 sayÑlÑ kararÑ: “... Mahkemece, hüküm altÑna alÑnan fazla çalÑàma, hafta tatili, bayram ve genel tatili ücretleri için yasal faiz yürütülmesi- 33 YargÑtay 22. HD. 26.02.2013, 2012/14373-2013/3770 sayÑlÑ kararÑ: “...818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun 126/3. maddesine göre iàçi ücretlerine iliàkin davalar beà yÑllÑk zamanaàÑmÑna tabidir. Hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaÜÑ bu tür alacaklardandÑr. Bu sebeple Ñslahla talep edilen hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaÜÑnÑn Ñslah tarihinden geriye doÜru beà yÑlÑn dÑàÑnda kalan kÑsmÑ zamanaàÑmÑna uÜramÑàtÑr. DavalÑ tarafÑn Ñslaha karàÑ yaptÑÜÑ zamanaàÑmÑ savunmasÑ dikkate alÑnarak davacÑnÑn hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaÜÑnÑn belirlenmesi için kararÑn bozulmasÑ gerekmiàtir...”. 49 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Doç. Dr. Erdem ÖZDEMÜR Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi “Sulh SözleÛmesi” YargÍtay 9. ve 22. Hukuk Daire KararlarÍnÍn Üncelenmesi T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2012/30186 Karar No : 2013/4823 Tarihi : 11.02.2013 DAVA DavacÑ vekili, davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirterek 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 ve devamÑ maddeleri uyarÑnca feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir. Yerel mahkeme isteÜi hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hakimi B.Kar tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü: 50 KARAR DavacÑ vekili, davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin davalÑ iàveren tarafÑndan geçerli neden olmadan feshedildiÜini belirterek, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarÑnca feshin geçersizliÜine ve davacÑ iàçinin iadesine karar verilmesini talep etmiàtir. DavalÑ iàveren vekili, ià sözleàmesinin iàletmenin ve iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle tüm yasal haklarÑ ödenmek suretiyle feshedildiÜini, davacÑ iàçinin 28.09.2011 tarihli fesih bildirimini ve feshe baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesini ihtirazi kayÑt koymaksÑzÑn imzaladÑÜÑnÑ, sulh sözleàmesi ile davacÑ iàçiye son aya ait 29 günlük brüt ücret, kÑdem tazminatÑ, ihbar tazminatÑ ve çalÑàanÑn 4 aylÑk ücretine denk gelen brüt ücretten oluàan sosyal paketin ödenmesi konusunda taraflarca mutabakata varÑldÑÜÑnÑ, taraf- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lar arasÑndaki sulh protokolünün varlÑÜÑna raÜmen dava açÑlmasÑnÑn davalÑ bankadan haksÑz kazanç elde etmeye yönelik olduÜunu, davacÑ iàçinin iàbu davayÑ açmasÑnda hukuki menfaati olmadÑÜÑnÑ, davacÑ iàçi ile akdedilen sulh sözleàmesinin davacÑ iàçinin lehine makul yararÑn ötesinde sonuçlar doÜurmakta olduÜunu ve sulh sözleàmesini davalÑ banka ile uzlaàarak kendi özgür iradesi ile imzaladÑÜÑnÑ, davanÑn reddi gerektiÜini savunmuàtur. Mahkemece keàif sonrasÑ alÑnan bilirkiài raporuna itibar edilerek, her ne kadar 29.09.2011 tarihinde taraflar arasÑnda Sulh sözleàmesi akdedildiÜi belirlenmià ise de 28.09.2011 tarihinde iàveren tarafÑndan fesih bildiriminden hemen sonra artÑk taraflarÑn irade uyuàmasÑ ile sözleàme imzalamalarÑnÑn iàveren feshini ortadan kaldÑrmayacaÜÑ, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan alÑnan yönetimsel karar neticesinde bir takÑm organizasyonel deÜiàiklikler yapÑlarak birçok personelin iàten çÑkartÑlmasÑna karar verildiÜi, davacÑ iàçinin iàten ayrÑlmak arzusu veya niyetinde olduÜuna iliàkin bir bilgi veya delil bulunmadÑÜÑ, davacÑya teklif edilen ve zaten hak ederek iàçiye ödenecek olan ücret, yÑllÑk izin ücreti, kÑdem ve ihbar tazminatÑ yanÑnda iàbu sözleàme kapsamÑnda 4 aylÑk ücretine denk gelen brüt ücretinin ödenmesinin iàçinin kÑdemi, tecrübesi bir daha ià bulabilme ihtimali deÜerlendirildiÜinde makul yarar olarak da deÜerlendirilmeyeceÜi, sulh sözleàmesinin davacÑ tarafÑndan iradi olarak imzalanmadÑÜÑ kabul edilerek, davacÑ iàçinin ià sözleàmesinin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca iàletmesel gereklerden kaynaklanan nedenlerle feshettiÜi, ancak fesih iàleminde tutarlÑ olmadÑÜÑ gibi feshin son çare olma özelliÜinin de ihlal edildiÜi bu itibarla feshin geçersiz olarak yapÑldÑÜÑ gerekçesi ile feshin geçersizliÜine, davacÑ iàçinin iàe iadesine, keàif ve bilirkiài giderleri dahil tüm giderlerin davalÑdan tahsili ile davacÑya verilmesine karar verilmiàtir. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 20/2 maddesi uyarÑnca “feshin geçerli bir sebebe dayandÑÜÑnÑ ispat yükümlülüÜü iàverene aittir”. Þàveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koàullarÑna uyduÜunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduÜunu kanÑtlayacaktÑr. Dairemizin kararlÑlÑk kazanan uygulamasÑ bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayÑlÑ ilamÑmÑz). Feshin iàletme, iàyeri ve iàin gerekleri nedenleri ile yapÑldÑÜÑ ileri sürüldüÜünde, öncelikle bu konuda iàverenin iàletmesel kararÑ aranmalÑ, baÜlÑ iàveren kararÑnda iàgörme ediminde ifayÑ engelleyen, bir baàka anlatÑmla istihdamÑ engelleyen durum araàtÑrÑlmalÑ, iàletmesel karar ile istihdam fazlalÑÜÑnÑn meydana gelip gelmediÜi, iàverenin bu kararÑ tutarlÑ àekilde uygulayÑp uygulamadÑÜÑ (tutarlÑlÑk denetimi), iàverenin fesihte keyfi davranÑp davranmadÑÜÑ (keyfilik denetimi) ve iàletmesel karar sonucu feshin kaçÑnÑlmaz olup olmadÑÜÑ (ölçülülük denetimi-feshin son çare olmasÑ ilkesi) açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr. YargÑlama harç ve giderleri, HUMK’un 417. maddesi uyarÑnca kural olarak davada haksÑz çÑkan tarafa yükletilmesi gerekir. Bu durumda yapan taraf haklÑ ise yaptÑÜÑ gider karàÑ tarafa yükletilmeli, haksÑz ise yapÑlan yargÑlama gideri üzerinde bÑrakÑlmalÑdÑr. Somut uyuàmazlÑkta, ià sözleàmesinin davalÑ iàveren tarafÑndan feshedildikten sonra ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesinin birlikte imzalandÑÜÑ, bu sözleàmenin iàverenin feshini ortadan kaldÑrmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin ikale ile sona ermediÜi, davalÑ iàveren yeniden yapÑlanma ve bölüm kapanmasÑ sonrasÑ kadro iptali nedeni ile ià sözleàmesinin feshinde, davacÑnÑn istihdam fazlasÑ olduÜunu, bu iàletmesel kararÑ tutarlÑ àekilde uyguladÑÜÑnÑ ve feshin kaçÑnÑlmaz- 51 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lÑÜÑnÑ kanÑtlayamadÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan, mahkemece feshin geçersizliÜine ve davacÑ iàçinin iàe iadesinin karar verilmesi yerindedir. Ancak dosya içeriÜine göre keàif gideri ve bilirkiài ücreti olan 523,90 TL’nin davalÑ tarafÑndan yatÑrÑldÑÜÑ, bu giderin davanÑn sonucuna göre davalÑ üzerinde bÑrakÑlmasÑ gerektiÜi halde, davacÑ yapmÑà gibi tekrar davalÑdan bu miktarÑn tahsiline karar verilmesi hatalÑdÑr. 4857 sayÑlÑ Þà YasasÑ’nÑn 20/3 maddesi uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar verilmiàtir. HÜKÜM YukarÑda açÑklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Feshin GEÇERSÞZLÞÝÞNE ve davacÑnÑn ÞßE ÞADESÞNE, 3. DavacÑnÑn yasal bir süre içinde baàvurusuna raÜmen davalÑ iàverence süresi içinde iàe baàlatÑlmamasÑ halinde ödenmesi gereken tazminat miktarÑnÑn davacÑnÑn kÑdemi, fesih nedeni dikkate alÑnarak takdiren davacÑnÑn 5 aylÑk brüt ücreti tutarÑnda BELÞRLENMESÞNE, 4. DavacÑ iàçinin iàe iadesi için iàverene süresi içinde müracaatÑ halinde hak kazanÑlacak olan ve kararÑn kesinleàmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diÜer haklarÑnÑn davalÑdan tahsilinin GEREKTÞÝÞNE, 5. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna, 6. DavacÑnÑn keàif gideri ve vekalet ücreti dÑàÑnda yapmÑà olduÜu 70,00 TL yargÑlama giderinin davalÑdan tahsili ile davacÑya verilmesine, davalÑnÑn yaptÑÜÑ yargÑlama giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna, 7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200 TL ücreti vekaletin davalÑdan alÑnarak davacÑya verilmesine, 8. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 52 11.02.2013 gününde oybirliÜi ile karar verildi. T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2012/26059 Karar No : 2012/26074 Tarihi : 21.11.2012 DAVA DavacÑ, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir. Mahkeme isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hakimi R. YalçÑn tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü: KARAR DavacÑ vekili, davacÑnÑn 20.10.199829.09.2011 tarihleri arasÑnda davalÑ bankada sigorta operasyon birim yöneticisi olarak çalÑàtÑÜÑnÑ, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan geçerli sebep olmaksÑzÑn sona erdirildiÜini, iàçinin alanÑndaki tecrübesi ve nitelikleri göz önünde bulundurulduÜunda farklÑ pozisyonlarda deÜerlendirilmesinin mümkün olduÜunu, davalÑ iàverenin ià sözleàmesini feshederken keyfi bir karar aldÑÜÑnÑ belirterek, feshin geçersizliÜine, müvekkilinin iàe iadesine ve kanuni haklarÑnÑn belirlenmesine karar verilmesini istemiàtir. DavalÑ vekili, ià sözleàmesinin iàletmenin ve iàin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerle iàçinin tüm kanuni haklarÑ ödenerek feshedildiÜini, davacÑnÑn 28.09.2011 tarihli fesih bildirimini ve feshe baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesini ihtirazi kayÑt koymaksÑzÑn imzalamasÑ sebebiyle bu davanÑn taraflarÑn belirtilen sulh SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sözleàmesine aykÑrÑlÑk teàkil ettiÜini, uygulamanÑn kiàiye özel olmadÑÜÑnÑ, iàçinin çalÑàmÑà olduÜu, birimin yeniden yapÑlandÑrma çerçevesinde tamamen ortadan kaldÑrÑldÑÜÑnÑ, ilgili birime yeni çalÑàan alÑnmadÑÜÑnÑ, taraflar arasÑnda imzalanan sulh sözleàmesi ile iàçiye gelir vergisi kesintisi yapÑlmadan kÑdem tazminatÑ ödendiÜini ve iàsizlik sigortasÑndan yararlanabilmesi imkanÑnÑn da saÜlandÑÜÑnÑ, davacÑnÑn sulh sözleàmesini kendi özgür iradesi ile imzalandÑÜÑnÑ savunarak, davanÑn reddini talep etmiàtir. Mahkemece, taraflar arasÑndaki sulh sözleàmesinin imzalanmasÑ hususunda isteÜin davalÑ iàverenden geldiÜi, aynÑ àekilde birçok iàçinin iàine son verildiÜi, davacÑnÑn iàten ayrÑlma iradesinin bulunmadÑÜÑ, iàverenin fesihte tutarlÑ davrandÑÜÑnÑ da ispatlayamadÑÜÑ gerekçesiyle iàe iadeye karar verilmiàtir. Hüküm davalÑ vekili tarafÑndan temyiz edilmiàtir. Þà sözleàmesinin ikale ile sona erip ermediÜi konusunda taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk bulunmaktadÑr. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 ve devamÑ maddelerinde düzenlenmià olan ià güvencesi hükümleri iàçiyi iàverenin feshine karàÑ koruma amacÑnÑ taàÑmaktadÑr. Sözleàmenin iàverenin feshi dÑàÑndaki bir sebeple sona ermesi halinde ià güvencesi hükümleri uygulanamaz. Bu baÜlamda sözleàme ikale (bozma sözleàmesi) ile sona ermiàse iàçi ià güvencesi hükümlerine dayanarak feshin geçersizliÜine karar verilmesini talep edemeyecektir. Þkale, sözleàmenin taraflarÑn ortak iradeleriyle sona erdirilmesidir. NiteliÜi itibariyle bir sözleàme olmasÑ sebebiyle ikale taraflarÑn serbest iradelerine dayanmalÑdÑr. AyrÑca ikale icabÑ iàverenden gelmiàse kanuni tazminatlarÑna ilaveten iàçiye ek bir menfaatin saÜlanmasÑ (makul yarar) gerekir. Aksi halde ià sözleàmesinin ikale ile sona erdirildiÜinden söz edilemez. Somut olayda taraflar arasÑnda 28.09.2011 tarihli “ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ ek ödeme ve sulh sözleàmesi” imzalanmÑàtÑr. Bu sözleàmede, taraflarÑn davalÑ banka tarafÑndan yapÑlan fesih iàlemine baÜlÑ olarak davacÑ iàçiye ödenecek olan ücret, yÑllÑk izin ücreti, kÑdem ve ihbar tazminatÑ yanÑnda dört aylÑk ücretine denk gelen brüt 34.400,-TL. tutarÑn ödenmesi konusunda mutabakata varÑldÑÜÑ düzenlenmiàtir. Þà sözleàmesinin karàÑlÑklÑ olarak sona erdirilmesi hususunda teklif getiren iàverenin yeniden yapÑlanma ve organizasyon deÜiàikliÜine gitme amacÑ bulunmaktadÑr. Buna karàÑlÑk iàçiye akdin feshinde makul yarar saÜlanmÑàtÑr. DavacÑ tarafÑndan sözleàmenin imzalanmasÑ konusunda iradesinin fesada uÜratÑldÑÜÑ da iddia ve ispat edilememiàtir. Dosya içeriÜine göre, taraflar arasÑnda geçerli bir bozma sözleàmesi mevcuttur. Þàe iade isteÜinin reddi gerekirken yazÑlÑ àekilde iàe iadeye karar verilmesi hatalÑ olup, bozmayÑ gerektirmiàtir. 4857 sayÑlÑ Kanun’un 20/3 maddesi uyarÑnca Dairemizce aàaÜÑdaki àekilde karar verilmiàtir. HÜKÜM YukarÑda açÑklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararÑnÑn BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. DavanÑn REDDÞNE, 3. Harç peàin alÑndÑÜÑndan yeniden alÑnmasÑna yer olmadÑÜÑna, 4. DavacÑnÑn yaptÑÜÑ yargÑlama giderinin üzerinde bÑrakÑlmasÑna, davalÑnÑn yaptÑÜÑ 50,-TL. yargÑlama giderinin davacÑdan tahsili ile davalÑya ödenmesine, 5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,-TL. ücreti vekaletin davacÑdan alÑnarak davalÑya verilmesine, 6. Peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn isteÜi halinde davalÑya iadesine, kesin olarak 21.11.2012 gününde oybirliÜi ile karar verildi. 53 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß I. GiriÛ 2003 yÑlÑnda ià güvencesi kurumunun ià hukukumuza giriài ile birlikte, iàverenler geçersiz nedenle yapÑlan feshin yaratacaÜÑ risklere karàÑ güvence saÜlayacak çözüm arayÑàlarÑ içine girmiàtir. Bu süreçte, iàçi ile yapÑlacak ve iàe iadeyi engelleyecek bir anlaàmanÑn oturtulacaÜÑ hukuksal kalÑp konusunda farklÑ uygulamalar görülmüàtür. Önce ibranameler ve iàe iade davasÑ açÑlmasÑnÑ engellemeye yönelik feragat belgeleri denenmià, bunlar yargÑ tarafÑndan kabul görmeyince, o güne kadar sadece teoride kalan ikale kavramÑ canlandÑrÑlarak uygulamaya sokulmuàtur. YargÑ kararlarÑ, ilk defa karàÑlaàtÑÜÑ bu kuruma iliàkin olarak yaklaàÑk üç dört yÑllÑk bir bocalama devresinden sonra, 2007 yÑlÑ sonrasÑnda belirli bir çizgiye oturmuàtur1. Ancak, bu àekilde hayata geçirilen ikale iàçi ve iàveren arasÑnda, ià sözleàmesinin sona ermesine iliàkin bir anlaàma olarak tatmin edici àekilde ortaya çÑkan sorunlarÑ çözebilmià midir? Bu soruya tereddütsüz àekilde olumlu yanÑt vermek bizce güçtür; ikale uygulamanÑn önemli bir ihtiyacÑna cevap vermià, ancak baàka sorunlarÑ da beraberinde getirmiàtir. Her àeyden önce gerçek anlamda, deyim yerindeyse “kuralÑna uygun” bir ikale çerçevesinde yasal kesintilerden muaf àekilde kÑdem tazminatÑ ödemek mümkün deÜildir. AynÑ àekilde ikaleyle ià sözleàmesi sone eren bir iàçinin iàsizlik sigortasÑndan yararlanmasÑ da söz konusu olamaz. DolayÑsÑyla yasal kesintiler ve iàsizlik sigortasÑ konusu son derece ciddi sorunlar olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þkalenin maddi denetim ölçütlerine de eleàtiri getirilebilir. Bugünkü içtihadÑn belirleyici noktasÑ olan “makul yarar”Ñn gerçekten bir hukuki dayanaÜÑ olup olmadÑÜÑ da tartÑàmaya açÑktÑr. Þkale yarattÑÜÑ sorunlarla birlikte yaklaàÑk on yÑldÑr ià hukuku uygulamamÑzda sÑkça karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Ancak ortaya çÑkan sakÑncalara tatmin edici bir çözüm de üretilememiàtir. Þnsan kaynaklarÑ ve ià hukuku uzmanlarÑ, deyim yerindeyse türlü “hukuk oyunlarÑyla” ikalenin yarattÑÜÑ teknik ve hukuki sorunlarÑ önlemeye çalÑàmÑàtÑr. Þkalenin yarattÑÜÑ bu sorunlara açÑk bir ya54 sal düzenleme yapÑlmadÑÜÑ sürece tatmin edici bir çözüm bulunmasÑ mümkün görünmemektedir. Ancak yaklaàÑk 10 yÑldÑr “ikale” kurumu dÑàÑna çÑkÑlarak alternatif bir öneri getirilebilmià deÜildir. Oysa bu noktada “sulh” kurumunun, BatÑ’da olduÜu gibi, bizde de bu süreçte belirli bir ölçüde çÑkÑà yolu olarak kullanÑlabilmesi mümkündür. Buna karàÑlÑk, YargÑtayÑn inceleme konusu yaptÑÜÑmÑz kararlarÑnda böyle bir kurumu yeterince tanÑmadÑÜÑ söylenebilecektir. 21.11.2012 tarihli YargÑtay 22. Hukuk Dairesi kararÑnda, sulh sözleàmesi bir tür ikale gibi “yeniden vasÑflandÑrÑlmÑà”, YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin 11.2.2013 tarihli kararÑnda ise, böyle bir kurumun varlÑÜÑ dahi reddedilmiàtir. Sulh sözleàmesi gibi bir kurum sanki hiç yokmuà gibi bir yaklaàÑmÑn benimsendiÜi her iki karar da eleàtiriye açÑk bulunmaktadÑr. Üstelik karar metninde gizlesek de, aynÑ àirketin aynÑ iàten çÑkarma sürecinde yaptÑÜÑ uygulamanÑn Yüksek Mahkemenin her iki dairesince farklÑ yoruma tabi tutulmuà olmasÑ, hukukumuz bakÑmÑndan son derece hatalÑ bir uygulama içinde olduÜumuzu, böyle bir yapÑ içinde hukuk güvenliÜinden söz edemeyeceÜimizi de gözler önüne sermektedir. Sulh kurumunun ià sözleàmesinin feshine iliàkin sonuçlarÑnÑn düzenlenmesi süreçlerinde kullanÑlmasÑ mümkün ve geçerli bulunmaktadÑr. Bu kurumun adeta yok sayÑlmasÑ isabetli bir yaklaàÑm olmamÑàtÑr. Gerçekten YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin kararÑnda, iàçiye kÑdem ve ihbar tazminatÑ ödenmià, iàsizlik sigortasÑndan yararlandÑrÑlmÑà, üstelik 4 brüt maaà tutarÑnda ödeme yapÑlmÑàtÑr. Buna raÜmen YargÑtay, irade sakatlÑÜÑ dahi kanÑtlanmamÑà olan sulh sözleàmesi sanki hiç yokmuà gibi davranmÑà ve iàçiyi iàe iade etmiàtir. Söz konusu karar, Yüksek Mahkemenin bu kuruma adeta yabancÑ olduÜunu göstermiàtir. Ancak yargÑnÑn sulh kurumuna iliàkin uzaklÑÜÑnÑ eleàtirirken ölçülü olmak gerektiÜi kanÑsÑndayÑz; gerçekten son on yÑllÑk süreçte, M. Ekonomi’nin bir karar incelemesi dÑàÑnda2, böyle bir kurum öÜreti tarafÑndan dile dahi getirilmemiàtir. YapÑlan bilimsel incelemeler makul yararÑn kapsamÑ, ikale denetim süreçlerinin koàullarÑ üzerinde yoÜunlaàmÑà ancak SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Ükale sözleÛmesiyle verilen kÍdem tazminatlarÍnÍn ücret olarak deÙerlendirilerek prim kesintilerine tabi tutulmasÍ gerekmektedir. ikalenin durumunda ortaya çÑkan yasal kesintiler, iàsizlik sigortasÑndan yararlanamama gibi sorunlara çözüm üretilmemiàtir. Bu sorunlar ÞK uygulamacÑlarÑna havale edilmià, onlar da hukuk danÑàmanlarÑnÑn verdikleri “nevi àahsÑna münhasÑr” tavsiyeler (àarta baÜlÑ istifalar, gerçeÜe aykÑrÑ bildirimler, iàçinin haklÑ feshi senaryolarÑ gibi) ile çÑkÑà aramÑàtÑr. Bunun üzerine àarta baÜlÑ istifa dilekçesinin ikale sayÑlÑp sayÑlmayacaÜÑ, iàçinin iàverene sözleàmesini feshetmeye davet etmesinin ne anlama geldiÜi gibi, çoÜunlukla uygulamadaki gerçek dÑàÑ iàlemlerden kaynaklanan tartÑàmalar süregelmiàtir. AynÑ konularÑ tartÑàmak yerine, artÑk farklÑ bir açÑlÑm yapÑlmasÑ zamanÑ gelmiàtir. Bize göre ikalenin yasal altyapÑsÑnÑn olmadÑÜÑ bir sistem içinde, sulh sözleàmesi de özellikle iàverenin geçerli fesih bakÑmÑndan tamamen dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda gündeme getirilebilir ve her iki taraf için de tatmin edici bir çözüm oluàturabilir. Ancak görüàümüzün anlaàÑlabilmesi için, öncelikle ikalenin uygulamada yarattÑÜÑ sorunlarÑn incelenmesi, daha sonra sulh sözleàmesinin ne àekilde kullanÑlabileceÜinin deÜerlendirilmesi isabetli olacaktÑr. Buna göre, öncelikle ikalenin yarattÑÜÑ sorunlar incelenecek (II), sonra sulh kurumu “tanÑtÑldÑktan sonra” (III), bunun ià sözleàmesinin sona erme süreçlerinde alternatif bir çözüm olup olamayacaÜÑ inceleme konusu kararlar ekseninde sorgulanacaktÑr (IV). II. Ükalenin Uygulamada YarattÍÙÍ Sorunlar 1. Ükale KapsamÍnda Ödenen KÍdem TazminatÍnÍn Yasal Kesintilere Tabi OlmasÍ Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/7. madde hükmünde, 1475 sayÑlÑ Þà Kanunu ve 854 sayÑlÑ Deniz Þà Kanunu’na göre ödenmesi gereken kÑdem tazminatlarÑnÑn tamamÑ ile 5953 sayÑlÑ BasÑn Þà Kanunu’na göre ödenen kÑdem tazminatlarÑnÑn hizmet erbabÑnÑn 24 aylÑÜÑnÑ aàmayan miktarlarÑ, gelir vergisinden muaf tutulmuàtur. Buna göre, Þà Kanunu ve Deniz Þà Kanunu’na göre ödenen kÑdem tazminatÑndan gelir vergisi kesilmeyecek; BasÑn Þà Kanunu’na göre ödenen kÑdem tazminatÑnÑn 24 aylÑÜÑ aàan kÑsmÑ için vergi kesintisi yapÑlacaktÑr. Þkale neticesinde ödenen kÑdem tazminatÑ 1475 sy. Þà Kanunu’nun 14. maddesinde sayÑlan durumlarda söz konusu olmadÑÜÑndan GVK’nÑn 25/7. maddesine göre vergiden istisna edilmesi mümkün görünmemektedir. KÑdem tazminatÑ kapsamÑna girmeyen ödemeler ise ücret kapsamÑnda deÜerlendirilerek vergilendirecektir. DolayÑsÑyla, ikale ile ödenen kÑdem tazminatlarÑnÑn ücret olarak deÜerlendirilerek vergilendirilmesi gerekmektedir. Nitekim Þstanbul Vergi dairesi baàkanlÑÜÑnÑn 3.6.2008 tarih ve 12268 sayÑlÑ Özelgesinde; “… vakfÑnÑzla iàçiler arasÑnda karàÑlÑklÑ anlaàmalÑ olarak yapÑlacak ikale sözleàmesi neticesinde ödenen kÑdem tazminatÑnÑn Þà Kanunu’nun 14. maddesinde tanÑmÑ yapÑlan kÑdem tazminatÑ kapsamÑna girmediÜinden Gelir Vergisi Kanunu’nun 25/7. maddesine göre vergiden istisna edilmesi mümkün deÜildir. Bu nedenle, anlaàmalÑ olarak yapÑlan ikale sözleàmesiyle verilen kÑdem tazminatlarÑnÑn ücret olarak deÜerlendirilerek Gelir Vergisi Kanunu’nun 61, 94, 103 ve 104. maddeleri gereÜince tevkif suretiyle vergilendirilmesi gerekmektedir” denilmiàtir3. Buna göre, ikale kapsamÑnda ödenen kÑdem tazminatÑ gelir vergisine tabi tutulacaktÑr4. Þàçiyle iàveren arasÑnda karàÑlÑklÑ anlaàmaya dayanan ikale sonrasÑnda ödenen kÑdem tazminatÑ, 1475 sayÑlÑ eski Þà Kanunu’nun 14. maddesinde sayÑlan durumlar içine girmemektedir. YukarÑda da belirtildiÜi gibi, bu ödeme teknik anlamda ücret olarak görünmektedir. Bu nedenle, ikale sözleàmesiyle verilen kÑdem tazminatlarÑnÑn ücret olarak deÜerlendirilerek prim kesintilerine de tabi tutulmasÑ gerekmektedir5. 55 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 2. ÜÛsizlik SigortasÍndan Yararlanma Sorunu Þàçi ve iàverenin ià sözleàmesini karàÑlÑklÑ anlaàma (ikale) ile sona erdirmek istemeleri durumunda iàsizlik sigortasÑndan yararlanma da ayrÑ bir sorun olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Nitekim iàçinin iàsizlik ödeneÜinden faydalanabilmesi için 4447 sayÑlÑ Kanun’a göre kural olarak isteÜi dÑàÑnda iàsiz kalmasÑ gerekmektedir. Þà sözleàmesinin iàçi tarafÑndan nedensiz àekilde feshi durumunda iàsizlik sigortasÑndan yararlanÑlamamaktadÑr. 4447 sayÑlÑ Kanun’da iàsizlik sigortasÑndan yararlanÑlacak haller de açÑkça belirtilmià olup, bunlarÑn içinde ià sözleàmesinin “ikale ile sona erdirilmesi” yer almamaktadÑr. Bu durumda ià sözleàmesi ikale ile sona erdirildiÜinde, iàsizlik ödeneÜinden iàçinin yararlanabilmesi söz konusu olmayacaktÑr6. Uygulamada ikale isteklerinin çoÜu kez iàverenden geldiÜi dikkate alÑndÑÜÑnda ortaya çÑkan bu tablonun adaletsiz olduÜunu söylemek sanÑrÑz yanlÑà olmaz. Þàçi kendi iradesi dÑàÑnda anlaàmalÑ çÑkÑà sürecine itilmekte, üstelik iàsizlik sigortasÑndan yararlanamamaktadÑr. Bu istenmeyen durum isabet derecesi tartÑàmalÑ uygulamalarÑn ortaya çÑkmasÑna sebep olmuàtur. Nitekim çoÜu zaman, ortada bir ikale sözleàmesi olmakla birlikte, çÑkÑà iàlemleri “iàveren feshi” görüntüsü altÑnda yapÑlmakta ve iàçinin iàsizlik ödeneÜinden yararlanmasÑ saÜlanmaktadÑr. N. Gerek’in de açÑkladÑÜÑ üzere; “…Uygulamada 01 AÜustos 2009 tarihinden önceki dönemde SGK’ya yapÑlan iàçi çÑkÑà bildirimlerinde fesih nedeni “diÜer nedenler” olarak bildirilirken, ÞßKUR’a verilen Þàten AyrÑlma Bildirgesinde ise fesih nedeni “iàveren tarafÑndan yapÑlan fesih” olarak bildiriliyordu. Böylece iàten ayrÑlan iàçinin iàsizlik ödeneÜi almasÑ saÜlanÑyordu. 01 AÜustos 2009 tarihinden itibaren 5838 sayÑlÑ Kanunla 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanununa eklenen EK-1. madde uyarÑnca SGK’ya yapÑlan bildirimlerin yeterli olacaÜÑ kesinleàti. Bu son duruma göre, iàten çÑkÑàlarda, on gün içinde SGK’ya Þàten ÇÑkÑà Bildirgesi verilmesi yeterli olmaktadÑr. ÞßKUR’a Þàten AyrÑlma Bildir56 gesi vermeye gerek kalmamÑàtÑr. Þàte ortaya çÑkan bu durum nedeniyle, ikale sözleàmesi yapÑlmÑà olmasÑna raÜmen iàverenler iàçinin iàsizlik ödeneÜi alabilmesini temin amacÑyla gerçeÜe aykÑrÑ bildirimde bulunarak (04) kod numarasÑyla “belirsiz süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haklÑ sebep bildirmeden feshi” bölümünü iàaretlemektedirler”7. Bu uygulama, iàçiyi iàsizlik ödeneÜinden yararlandÑrmakla birlikte iàveren bakÑmÑndan riskleri de beraberinde getirmektedir. Bu riskler, YargÑtay’Ñn 5.7.2006 tarihli kararÑnda çok net biçimde görülmüàtür: Þàten ayrÑlma bildirgesinde yer alan ibare, iàverenin aleyhine sonuç doÜurmuàtur. Yüksek Mahkemeye göre; “…DavacÑnÑn ià sözleàmesinin davacÑnÑn istifasÑ üzerine sona erdiÜi mahkemece kabul edilmià ise de istifa dilekçesi bulunmayÑp, ibraname baàlÑklÑ belgede davacÑnÑn istifa ettiÜinden söz edildiÜi, buna karàÑ Türkiye Þà Kurumuna verilen iàten ayrÑlma belgesinde iàverenin 4857 SayÑlÑ YasanÑn 17. maddesine yer verdiÜi görünmektedir. Her ne kadar davalÑ tanÑklarÑ davacÑnÑn istifa ettiÜini bildirmiàler ise de, davalÑ iàyerinde halen çalÑàmakta olduklarÑndan davalÑnÑn tanzim ettiÜi iàten ayrÑlma belgesini yok sayacak nitelikte deÜildir. Bu durumda feshin iàveren tarafÑndan haklÑ bir neden olmaksÑzÑn yapÑldÑÜÑ kabul edilerek, ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn bilirkiàice hesaplanÑlarak hüküm altÑna alÑnmasÑ gerekirken, mahkemece yazÑlÑ àekilde reddine karar verilmesi bozmayÑ gerektirmiàtir”8. YargÑtay, birçok kararÑnda istifa ile iàten ayrÑlma bildirgesinde yer alan çeliàkinin mahkemece dikkate alÑnmasÑ gerektiÜinin altÑnÑ çizmiàtir. Nitekim Yüksek Mahkemeye göre; “…Þstifa belgesine dayanÑlmakla birlikte, iàçiye ihbar ve kÑdem tazminatlarÑnÑn ödenmià olmasÑ, Türkiye Þà Kurumuna yapÑlan bildirimde iàveren feshinden söz edilmesi gibi çeliàkili durumlarda, her bir somut olay yönünden bu çeliàkinin istifanÑn geçerliliÜine etkisinin deÜerlendirilmesi gerekir”9. Ancak, YargÑtay, 2.10.2007 tarihli kararÑnda uygulamada iàçinin iàsizlik sigortasÑndan faydalandÑrmak için çÑkÑà bildirgesinin ikale SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß anlaàmasÑna aykÑrÑ doldurulabileceÜini belirterek, bunun ikalenin geçerliliÜine etki etmeyeceÜini açÑklamÑàtÑr. YargÑtaya göre, “… Dosya içinde bulunan ve taraflarÑn imzasÑnÑ taàÑyan “mutabakat sözleàmesi” baàlÑklÑ belgede, ià sözleàmesinin karàÑlÑklÑ anlaàma sonucu 26.04.2006 tarihinde sona ereceÜi açÑklanmÑà ve davacÑya diÜer haklarÑ yanÑnda ek bir ödeme yapÑlacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr. Gerçekten aynÑ gün davacÑ iàçiye ihbar ve kÑdem tazminatlarÑ yanÑnda sözleàmede belirtildiÜi àekilde yüksek bir miktarda ek ödeme yapÑlmÑàtÑr. DavacÑnÑn kendisine yapÑlan ilave ödeme karàÑlÑÜÑnda söz konusu mutabakat metnini imzaladÑÜÑ ve bu àekilde ikale sözleàmesi ile ià sözleàmesinin sona erdiÜi açÑktÑr. Somut olayda delil durumu ve özellikle tanÑk beyanlarÑna göre, davacÑ iàçinin iradesinin fesada uÜratÑldÑÜÑ da ispat edilebilmià deÜildir. Türkiye Þà Kurumu’na verilen iàten ayrÑlma bildirgesinde sözleàmenin iàveren tarafÑndan feshedildiÜinin gösterilmià olmasÑ da sonuca etkili görülmemiàtir. Þàçinin iàsizlik ödeneÜinden yararlanmasÑ için zaman zaman bu uygulamaya gidildiÜi görülmektedir. Þà sözleàmesinin ikale (bozma) sözleàmesi imzalanarak taraflarÑn karàÑlÑklÑ anlaàmalarÑ ile sona erdirildiÜi durumlarda, iàçinin ià güvencesi hükümlerinden yararlanmasÑna olanak bulunmamaktadÑr”10. GörüldüÜü üzere, iàverenin ikale sözleàmesine raÜmen, iàçi için “fesih iàlemi” àeklinde çÑkÑà göstermesinin yaratacaÜÑ riski öngörmek mümkün deÜildir. YargÑtay’Ñn 2.10.2007 tarihli kararÑndaki ifadeler Yüksek Mahkemenin bu uygulamanÑn “içyüzünün” farkÑnda olduÜunu göstermektedir. Ancak diÜer kararlarla birlikte deÜerlendirme yapÑldÑÜÑnda, ikaleye raÜmen fesih iàlemi olarak yapÑlan bildirimin farklÑ deÜerlendirmelere de konu olabileceÜini göstermektedir. Bu riski almak istemeyen bazÑ iàverenlerin ise makul yarara veya ek paket ödemesi kapsamÑnda, iàçinin yoksun kalacaÜÑ potansiyel iàsizlik ödeneÜini de hesaplayarak iàçiye ödediÜine uygulamada sÑkça rastlanmaktadÑr. Bu durumda Þnsan KaynaklarÑ risk almamakta, çÑkÑà iàlemlerini iàverenin feshi gibi gerçekleàtirmemekte, an- cak iàçiye yapÑlacak ek ödemeler kapsamÑnda iàsizlik sigortasÑnÑ ayrÑca ödemektedir. Bu uygulamanÑn da artÑ ve eksisi tartÑàmaya açÑktÑr. Burada da normalde fesih iàlemi yapacaÜÑ belki de kazanabileceÜi bir iàe iade davasÑ riskini almak istemeyen iàveren, kÑdem, ihbar tazminatlarÑ ve makul yarar paketinin yanÑnda ve bu paketin içinde iàsizlik sigortasÑnÑ da ödemek durumunda kalmaktadÑr. 3. Ükale KavramÍnÍn ÜÛ Güvencesi Sisteminde Yerinin Olup OlmadÍÙÍ Sulh sözleàmesinin ià sözleàmesinin sona erme süreçlerinde kullanÑlÑp kullanÑlamayacaÜÑnÑn belirlenmesinde, bu konuda YargÑtay 9. Hukuk Dairesi tarafÑndan adeta söz konusu olabilecek “yegane araç” olarak nitelenen ikalenin sakÑncalarÑnÑ ve olumsuz yönlerini objektif biçimde ortaya koyarak deÜerlendirmeye baàlamak isabetli olacaktÑr. Bizce ikale konusunda bir deÜerlendirme, öncelikle “ià güvencesinin olduÜu bir sistem içinde ikale mümkün müdür?” sorusuyla baàlamalÑdÑr. Bu soru àaàÑrtÑcÑ gelebilir. Zira bugün ià hukukumuzda ikale adeta “hayatÑn olaÜan bir parçasÑ” gibi görülmekte, sözleàme serbestisinin doÜal bir sonucu olarak nitelendirilmektedir. Oysa bizce, böyle bir sorunun ortaya atÑlmasÑ ve tartÑàÑlmasÑnda bilimsel açÑdan yarar vardÑr. Zira ikaleye iliàkin olarak son derece somut, teknik ve bilimsel itirazlar ileri sürülebilir. Þkale ve benzer kavramlara iliàkin olarak, BatÑ Avrupa HukuklarÑ dikkatli biçimde incelendiÜinde, öÜreti ve yargÑnÑn her àeyden önce bu kavramlarÑ tam bir serbesti içinde kabul etmedikleri görülür11. Nitekim FransÑz hukukunda ikaleye iliàkin olarak yapÑlan çalÑàmalarda ikalenin lehinde ve aleyhinde dile getirilen görüàleri incelememiz yararlÑ olacaktÑr; Þkale kurumunun lehinde olan yazarlar12 belli baàlÑ àu gerekçelere dayanmaktadÑr; • Þlk olarak, kanun iàçiye tek taraflÑ olarak sözleàmeyi sona erdirme hakkÑ tanÑmÑàtÑr. Buna göre, iàçi dilerse istifa ederek ve bir takÑm haklarÑndan vazgeçerek iàyerinden ayrÑlabilecektir. Buna göre, iàçinin tek baàÑna verebi57 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß leceÜi bir kararÑ, iàverenle birlikte de verebilmesi gerekir. • Þkinci olarak, ikale kurumunun açÑkça Þà Kanunu’nda düzenlenmemià olmasÑ, yasakoyucunun sözleàmenin bu àekilde sona ermesini yasakladÑÜÑ anlamÑna gelmez. Þà Kanunu’nda boàluk bulunan hallerde nasÑl genel hükümler ve özellikle borçlar kanunu hükümleri uygulanacaksa, burada da genel hükümler uyarÑnca taraflarÑn böyle bir hakkÑ olduÜu kabul edilmelidir. • Yine ià hukukunda ikalenin kabul edilmesi gerektiÜini savunan yazarlara göre, ià sözleàmesinin ikale ile sona ermesi her zaman iàçinin zararlÑ çÑkacaÜÑ anlamÑna gelmez. Bu yolla ià sözleàmesinin sona ermesi durumunda da iàçi bir takÑm haklar ve avantajlar elde edebilir. Buna karàÑlÑk, BatÑ’da ikale kurumunun karàÑsÑnda olan yazarlar da vardÑr. Nitekim bu yolda görüàlerin dayanak yaptÑÜÑ gerekçelere bakacak olursak13; • Bu yazarlara göre, ià hukukunda ikale ile sözleàmenin sona erebileceÜinin kabul edilmesi, ià kanunlarÑnda yer alan ià güvencesine iliàkin hükümlerden vazgeçilemeyeceÜine iliàkin hükme aykÑrÑlÑk teàkil etmektedir. Buna göre, ià sözleàmesinin ikale ile sona ermesi, ià güvencesine iliàkin hükümlerden feragat anlamÑna gelmekte ve “Pélissier’ nin deyimi ile bu hükümlerin içinin boàaltÑlmasÑ anlamÑna gelmektedir14. • FransÑz hukukunda ikale kurumunun reddedilmesi gerektiÜi, ià sözleàmesinin sona ermesini düzenleyen hükümlerin bütünlük içinde ve objektif biçimde yorumlanarak da savunulmuàtur. Bu görüàe göre, ià kanununda ià sözleàmesinin ne àekilde sona ereceÜini gösteren düzenlemeler “bunlarla sÑnÑrlÑ olarak” sözleàmenin sona ermesini düzenlemektedir15. • Yine bu yazarlara göre, iàveren her zaman ià güvencesine iliàkin hükümlerden kaçÑnmak için iàçi üzerinde bas58 kÑ kurarak anlaàmalÑ bir sona erdirme yolunu kullanabilir. Yine bir baàka yazarÑn deyimiyle bu àekilde bir yorum ià güvencesinde bir “delik açar”. DolayÑsÑyla, sadece ià hukukunun temel felsefesi ve ruhu deÜil, ià güvencesine iliàkin hükümlerin anlam ve niteliÜi de ikale kurumunun ià hukukunda reddini gerektirmektedir. GörüldüÜü üzere, ikalenin reddini savunan görüàler hiç de küçümsenecek nitelikte deÜildir. Bir yandan kanunla iàçiye ià güvencesi verilir ve ayrÑntÑlarla konu düzenlenirken öte yandan taraflarÑn anlaàmasÑ gibi bir gerekçeyle bu sistemi delmek hiç de kolay olmamalÑdÑr. Bu noktada ise, bizce bugün artÑk öÜretide sÑkça kullanÑlan “genel hükümlere göre” ifadelerinin veya “…Borçlar Kanununa gitmek” àeklindeki geleneksel yaklaàÑmlarÑn sorgulanmasÑ ve masaya yatÑrÑlmasÑ zamanÑ gelmià bulunmaktadÑr. Biz günümüzde, özel ià kanunlarÑnÑn, genel kanunlardan mümkün olduÜunca az etkilenecek àekilde tam ve eksiksiz biçimde düzenlenmesinin gerekli olduÜuna inanÑyoruz16. Þdealimizdeki ià hukuku; yargÑsÑyla, maddi hukuk boyutu ile genel hukuktan mümkün olduÜunca “baÜÑmsÑz” bir ià hukukudur. Buna göre, bugün Türk Borçlar Kanunu’na veya genel hükümlere bÑrakÑlan birçok konu bizce doÜrudan Þà Kanunu’nda düzenlenmelidir. Hatta Deniz ve BasÑn Þà Kanunu ayÑrÑmlarÑ da ortadan kaldÑrÑlmalÑ, tek bir ià kanunu yapÑlmalÑ, diÜer özel ià yasalarÑ bunun içinde istisna hükümleri ve özel hükümlerle düzenlenmelidir. Þbranameyi, iàçi ve iàverenin haklarÑyla borçlarÑnÑ, rekabet yasaÜÑnÑ düzenlemeyen, bunlarÑ genel hükümlere havale eden bir kanun yapÑsÑ isabetli deÜildir. Bu görüàümüz aynen ikale için de geçerlidir. Þà güvencesini tüm yönleriyle düzenleyen bir sistem içinde ikale gibi gedik açan bir konunun genel hükümlere bÑrakÑlmasÑ kabul edilebilir bir yaklaàÑm deÜildir. Þkaleye iliàkin bu teknik itirazlarÑ yapmak mümkünken, YargÑtay 9. Hukuk Dairesi, ikaleyi adeta taraflar arasÑnda uyuàmazlÑk çözümleyecek “yegane araç” olarak nitelemiàtir. YargÑtay kararÑndaki ifadeler, Yüksek SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Mahkemenin sulh sözleàmesine de oldukça yabancÑ olduÜunu göstermiàtir. Aynen “…bu sözleàmenin iàverenin feshini ortadan kaldÑrmadÑÜÑ, ià sözleàmesinin ikale ile sona ermediÜi” anlatÑmÑ ile iàe iadeye karar verilmiàtir. Oysa somut olayda iàçiye kÑdem ve ihbar tazminatÑ ödemesi yapÑlmÑà, iàsizlik sigortasÑndan yararlandÑrÑlmÑà ayrÑca 4 brüt maaà tutarÑnda ödeme yapÑlmÑàtÑr. AyrÑca aàaÜÑda inceleneceÜi üzere, sulh sözleàmesinin iàverenin feshini ortadan kaldÑrmasÑ da gerekmez! Aksine sulh sözleàmesi yapÑlabilmesi için sözleàmenin feshini aramak gerekir. YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin bu isabetsiz kararÑ, teknik analizden önce, sulh sözleàmesi hakkÑnda genel bilgi verilmesini gerekli kÑlmaktadÑr. Gerçekten BatÑ’da ià sözleàmesinin sona erme süreçlerinde son derece etkin biçimde kullanÑlan ve kanÑmÑzca hiç kuàku duyulmaksÑzÑn kullanÑlmasÑ da gereken bu kurumun artÑk ià hukukumuzda daha yakÑndan tanÑnmasÑ yararlÑ olacaktÑr. III. Sulh SözleÛmesi Sulh sözleàmesi; taraflarÑn aralarÑnda mevcut veya çÑkabilecek bir uyuàmazlÑÜa belirli fedakarlÑklarda bulunmak suretiyle son veren bir sözleàme olarak tanÑmlanmaktadÑr17. Sulh sözleàmesi taraflar arasÑnda mahkeme dÑàÑ yapÑlabileceÜi gibi, mahkeme önünde de yapÑlabilir. KarÑàÑk sözleàme veya karÑàÑk muhtevalÑ sözleàme olarak da tanÑmlanan (contrat mixte) sulh sözleàmesi18, tam iki tarafa borç yükler. Buna göre, bu sebeple sulh sözleàmesine BK. m. 96, 97, 123 vd. ve BK m. 136/II hükümlerinin uygulanmasÑ mümkündür19. Sulh sözleàmesinin yapÑlabilmesi için taraflarÑn arasÑnda daha önceden mevcut olan hukuki bir iliàki bulunmalÑdÑr ve bu hukuki iliàki uyuàmazlÑÜÑn ya da tereddüdün konusunu oluàturmalÑdÑr20. Sulh sözleàmesi bakÑmÑndan taraflarÑn kiàisel àüpheleri (sübjektif àüphe) yeterlidir. AyrÑca sulh sözleàmesinin akdedilebilmesi için herhangi bir davanÑn açÑlmÑà olmasÑ àart deÜildir21. Sulh sözleàmesinin taraflarÑ karàÑlÑklÑ fedakârlÑkta bulunmalÑdÑr22. TaraflarÑn fedakârlÑklarÑ karàÑlÑklÑ deÜilse taraflar arasÑnda bir ibra, bir haktan feragat, baÜÑàlama veya borç ikrarÑ söz konusu olabilir; ancak taraflar arasÑnda bir sulh sözleàmesinin varlÑÜÑndan bahsedilemez23. Sulh sözleàmesi, bizim özel hukukumuzda yeterince incelenmià, kapsamÑ ve àartlarÑ ortaya konulmuà deÜildir. Esasen, usul hukukunda da sulh kurumu son derece baàarÑsÑz bir àekilde düzenlenmiàtir. TaraflarÑ sulhe teàvik edecek kiàinin uyuàmazlÑÜÑ çözecek kiài olmasÑ, hakimin görüà açÑklama yasaÜÑ ile birlikte söz konusu olduÜunda sulh tamamen etkisiz bir kurum haline gelmektedir. HMK sulhu canlandÑracak ve etkili kÑlacak bir yapÑyÑ kuramamÑà, eskisinden farklÑ olmayan baàarÑsÑzlÑÜÑ tescilli bir modelde devam etmiàtir. Maddi hukuk bakÑmÑndan ise, sulh sözleàmesi, genel kitaplarda, son derece sÑnÑrlÑ biçimde ele alÑnmaktadÑr. Oysa bu kurum bugün BatÑ’da ve özellikle ià hukukunda çok önemli bir yere sahip bulunmaktadÑr. Þàçi ve iàveren arasÑnda uyuàmazlÑk arz eden, belirsizlik taàÑyan konular, artÑk ibraname ile deÜil, sulh sözleàmesi ile çözümlenmeye çalÑàÑlmaktadÑr. FransÑz Hukukunda da sulh sözleàmesi yaygÑn biçimde kullanÑlmaktadÑr24. Sulh sözleàmesinin geçerli olabilmesi için; yazÑlÑ yapÑlmasÑ ve her iki tarafça imzalanmasÑ, karàÑlÑklÑ fedakarlÑk içermesi, konusunun hukuka uygun olmasÑ, irade sakatlÑÜÑ içermemesi, ià sözleàmesinin feshinden sonra yapÑlmÑà olmasÑ koàullarÑ aranmaktadÑr25. Sulh sözleàmesi ià sözleàmesinin sona erme sürecinde yapÑlan bir anlaàma olarak da ikale alternatifi olarak Fransa’da sÑkça gündeme gelmektedir26. Önemle belirtmek gerekir ki, Fransa’da, sulhün Medeni Kanunda yasal bir temeli de mevcut bulunmaktadÑr. IV. YargÍtay KararlarÍnda Sulh SözleÛmesi Þnceleme konusu yaptÑÜÑmÑz kararlarda, sulh sözleàmesinin yargÑ tarafÑndan yeterince tanÑnmadÑÜÑ rahatlÑkla söylenebilecektir. 21.11.2012 tarihli YargÑtay 22. Hukuk Dairesi kararÑnda, sulh sözleàmesi bir ikale àeklinde 59 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß “yeniden vasÑflandÑrÑlmÑà”, 9. Hukuk Dairesinin 11.2.2013 tarihli kararÑnda ise, böyle bir kurum adeta yok sayÑlmÑàtÑr. Oysa, sulh sözleàmesi, yukarÑda belirttiÜimiz özellikleri ile, pekala taraflar arasÑnda ià sözleàmesinin sona ermesine baÜlÑ uyuàmazlÑklarÑ çözümleyebilecek etkili bir hukuki araçtÑr. Sulh sözleàmesinin özellik ve unsurlarÑ, geçerli fesih eksenindeki uyuàmazlÑklara da uygulanabilecek bir nitelik taàÑmaktadÑr. Nitekim sulh sözleàmesinin yapÑlmasÑnda, her àeyden önce taraflar arasÑnda bir uyuàmazlÑk olmasÑ gerektiÜi kabul edilmektedir. Bu uyuàmazlÑk ise, karàÑlÑklÑ fedakarlÑkta bulunmak sureti ile çözümlenmektedir. Bu doÜrultuda bakÑldÑÜÑnda sulh, karàÑlÑklÑ fedakârlÑk ile uyuàmazlÑk çözümleyebilecek hukuki bir araç olarak ortaya çÑkmaktadÑr. Bu araç, pekala ià sözleàmesinin geçerli sebeple sona erdirildiÜi süreçlerde de kullanÑlabilecektir. Özellikle, iàverenin fesih için makul ve mantÑklÑ bir sebebi bulunmasÑna karàÑn, yargÑlama aàamasÑnda baàarÑsÑzlÑÜa uÜramasÑ mümkündür. Nitekim iàverenin ispat araçlarÑ yetersiz ise, son çare gibi uygulamalarda tartÑàmalÑ durumlar varsa (örneÜin iàçinin baàka iàe naklindeki güçlükler) risk almaktansa iàçiyle anlaàmayÑ tercih edebilecektir. Bu aàamada da taraflar arasÑnda bir uyuàmazlÑk sulh ile çözümlenebilecektir. Sulh sözleàmesinin yapÑlmasÑ aàamasÑnda, öncelikle ià sözleàmesinin feshini aramak gerektiÜi söylenebilecektir. FransÑz Hukukunda, kanunda bir açÑklÑk olmamakla birlikte, ià güvencesi hükümlerinden önceden feragat etmenin mümkün olmadÑÜÑndan hareketle bu düàünce savunulmaktadÑr27. Þà sözleàmesinin iàverence geçerli nedenle feshedildiÜi varsayÑmÑnda, ortada taraflar arasÑnda sebebin geçerliliÜine yönelik bir uyuàmazlÑk da söz konusu olabilecektir. Bu aàamada karàÑlÑklÑ fedakârlÑkta bulunularak bu uyuàmazlÑÜÑn çözümlenmesi gündeme gelecektir. KaràÑlÑklÑ fedakârlÑk anlamÑnda ise, iàçiye yapÑlacak “makul yarar” paketi geçerli görülebilecektir. Sulh anlaàmasÑ ikale ile kÑyaslandÑÜÑnda, temel fark ikalenin sözleàmeyi sona erdiren bir iàlem, sulhun ise sona ermià 60 bir sözleàmeden doÜan uyuàmazlÑÜÑ ortadan kaldÑran bir iàlem olmasÑdÑr. Yani sulh için öncelikle sözleàme sona erdirilmeli, ardÑndan anlaàma gerçekleàtirilmelidir28. Sulh anlaàmasÑnÑn ikaleye göre olumlu ve olumsuz yönleri nelerdir? Öncelikle hukukumuz bakÑmÑndan ikalenin kanunla düzenlenmemià olmasÑ ciddi bir eksikliktir. Þkalenin hiçbir yasal altyapÑsÑ yoktur. Bu durum uygulamada, iàsizlik sigortasÑndan yararlanma bakÑmÑndan, yine kÑdem tazminatÑnÑn vergilendirilmesi bakÑmÑndan sorunlar yaratmaktadÑr. Buna karàÑlÑk, sulh uygulamasÑna gidildiÜinde; öncelikle sözleàme iàveren tarafÑndan geçerli sebeple feshedilecektir. Burada hukuk oyunlarÑna da gerek kalmayacaktÑr. Nitekim son zamanlarda gördüÜümüz bir uygulama àudur: Þàçiye görev teklif edilmià ve iàçi bunu kabul etmemià gibi bir tablo çizilmekte, sonra sözleàme iàçi tarafÑndan haklÑ fesihle sonlandÑrÑlmÑà gösterilmekte, ihbar tazminatÑna denk gelecek ücretler ile makul yarar kapsamÑnda ödenecek ek paket (genelde iàçi ile görüàme aàamasÑnda 2 ya da 3 maaà önerilmektedir) birbirine eklenerek ek bir protokol ile iàçiye ödenmektedir. Gerçekte iàverenin feshi olacak bir durum, bu àekilde “senaryolaàtÑrÑlmaktadÑr”. Oysa sulh anlaàmasÑ yoluna gidildiÜinde, sözleàmeyi fesheden taraf ve fesih sebebi açÑk àekilde belirli olacaktÑr. Sulh anlaàmasÑ öncesinde iàverenin sözleàmeyi geçerli nedenle sona erdirmesi gerekecektir. Sözleàme iàveren tarafÑndan feshedildiÜinde, kÑdem tazminatÑndan vergi kesintisi söz konusu olmayacaktÑr. Yine fesheden taraf iàveren olduÜundan, iàçi iàsizlik sigortasÑndan da yararlanacaktÑr. Sulh sözleàmesinin doÜasÑnda tartÑàmasÑz biçimde “karàÑlÑklÑ fedakârlÑk” unsuru bulunduÜundan29, iàçinin yasal tazminatlarÑna karàÑlÑk alacaÜÑ ek ödeme bu noktada somut bir dayanaÜa da kavuàacaktÑr. Sulh sözleàmesi ile ià güvencesi hükümlerinin uygulanmayacaÜÑnÑ kabul etmenin hukuka aykÑrÑ bir yönü de mevcut bulunmamaktadÑr. Nitekim Ekonomi’nin de haklÑ olarak iàaret ettiÜi gibi, sözleàme sona erdikten sonra, taraflarÑn bir sulh sözleàmesi ile de ià SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß güvencesi hükümlerinin uygulanmayacaÜÑnÑ kararlaàtÑrmalarÑ mümkün ve geçerli bulunmaktadÑr30. Bu noktada Yeni Borçlar Kanunumuzun 420. maddesinde düzenlenen ibra sözleàmesi hükmünün sulh anlaàmalarÑna engel oluàturup oluàturmayacaÜÑ duraksama yaratabilir. KanÑmÑzca, bu düzenleme ile sulh sözleàmeleri birbirinden ayrÑ àekilde ele alÑnmalÑdÑr. Nitekim Þsviçre Hukukunda da iàçinin alacak haklarÑndan vazgeçmesine iliàkin ÞBK m.341/1 hükmünün sulh sözleàmeleri bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulmayacaÜÑ kabul edilmektedir31. DolayÑsÑyla, bizde de BK. m.420 hükmü, sulh sözleàmelerine engel olacak àekilde yorumlanmamalÑdÑr. Özellikle iàverenin geçerli fesih baÜlamÑnda tamamen dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda, sulh sözleàmesi iàçiye yapÑlacak adil bir öneri de olacaktÑr. Buna göre uygulamada sulh sözleàmesi, daha çok iàveren tarafÑndan gelen anlaàma tekliflerinin bir parçasÑ haline gelecektir. Sulh sözleàmesi, ikalenin hiçbir yasal altyapÑsÑnÑn olmadÑÜÑ sistem içinde bizce dikkate deÜer bir seçenektir. Ancak sulh sözleàmesinin olumlu yönlerinin yanÑnda olumsuz sonuçlarÑnÑn da belirtilmesi gerekir. Öncelikle, FransÑz Hukukunda ikale, yasal bir düzenlemeye kavuàturulmuàtur. Þàçilerle yapÑlacak görüàme prosedürünün kurallarÑ belirlenmià ve iàçiye güvence saÜlayan bir ortam yaratÑlmÑàtÑr. Yine yapÑlan iàlemin idari denetime tabi tutulmasÑ öngörülmüà, ayrÑca iàçiye buna karàÑ belirli bir sürede itiraz hakkÑ tanÑnmÑàtÑr. AyrÑca iàçiye, ikale durumunda en az yasal fesih tazminatÑnÑn ödenmesi gerekeceÜi hükme baÜlanmÑàtÑr32. Böyle bir sistemde, yasal ikale prosedürü, sulh sözleàmesine göre iàçi bakÑmÑndan daha güvenceli bir ortam yaratmaktadÑr. Sulhün diÜer bir olumsuz yönü, Fransa’ da, maddi hukuk anlamÑnda yapÑlan sulhün de “kesin hüküm” etkisi yaratmasÑdÑr (FransÑz Medeni Kanunu m.2052)33. Yine yargÑ tarafÑndan “karàÑlÑklÑ fedakârlÑÜÑn” objektif denetime tabi tutulamayacaÜÑ, bunun ölçüsünün tartÑàÑlamayacaÜÑ sadece ortada “bir fedakârlÑk” olup olmadÑÜÑnÑn denetlenebileceÜi –tartÑàmalÑ olmakla- birlikte, genel olarak- kabul edilmektedir34. Sonuç olarak, FransÑz Hukukunda, ikale yasal bir altyapÑya kavuàturulduÜundan, iàçiye güvence saÜlayacak özellikle süreç baÜlamÑnda hükümler getirildiÜinden, sulh sözleàmesinin iàçiyi koruyucu yönü daha zayÑf kalmaktadÑr. Ancak, ikaleye iliàkin hiçbir yasal güvencenin olmadÑÜÑ hukukumuzda, bu sakÑncalar kuàkusuz daha farklÑ deÜerlendirilebilecektir. Þkaleye iliàkin görüàme prosedürü, itiraz hakkÑ, idari denetim esaslarÑ bizde öngörülmüà deÜildir. YapÑlacak ek ödemenin yasal alt sÑnÑrÑ da yoktur. Makul yarar, tamamen yargÑ tarafÑndan uygulamaya geçirilen, pozitif dayanaÜÑ açÑk olmayan bir ölçüttür. Bize göre, ià güvencesinin olduÜu bir sistem içinde, ikale de tüm yönleriyle yasal düzenleme konusu yapÑlmalÑdÑr. Yasal düzenleme, öncelikle, iàçiden ve iàverenden gelen anlaàma tekliflerini ayÑrabilmelidir. Þàsizlik sigortasÑnÑn olduÜu bir düzende bu àarttÑr. Bu gibi anlaàmalar objektif ve sübjektif denetime açÑk olmalÑdÑr. Bu yapÑlÑncaya kadar, alternatif çözüm yollarÑnÑn araàtÑrÑlmasÑ ve tartÑàÑlmasÑ gerekmektedir. Uygulamadaki sorunlara kusursuz bir alternatif önermek ise oldukça güçtür. Ancak, BatÑ’da bu denli yaygÑn biçimde kullanÑlan sulh kurumunun ülkemizde deyim yerindeyse bu denli “atÑl” kalmasÑnÑn nedenini anlamak da mümkün deÜildir. Usul Hukuku alanÑnda da, maddi hukuk alanÑnda da bu kurum iàlerlik kazanamamÑàtÑr. (Usul Hukuku derken, taraflarÑn iradesiyle yaptÑÜÑ sulh deÜil; hakimin taraflarÑ sulhe teàvikinden söz ediyoruz). Bu nedenle gerçekte farklÑ protokoller yapÑp, ÞßKUR’u ve Maliye’yi yanÑltmak için sahte bildirimler yapmak ya da gerçekte iàçiyi çÑkartÑp, haklÑ fesih gibi göstermek gibi “hukuk oyunlarÑ” yerine sulhün denenmesi düàünülebilecektir. Burada bazÑ meslektaàlarÑmÑzÑn sulh sözleàmesinin de benzer bir senaryo olduÜunu söyleyebilmesi mümkündür. Belki bunda da haklÑlÑk payÑ olduÜunu kabul etmemiz gerekir. Ancak, her ikale sürecinde gündeme gelen “iàsizlik sigortasÑndan iàçi nasÑl yararlanacak?”, “vergi ve sigorta kesintileri iàçiye mi yoksa iàverene mi yüklenecek?” sorula61 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß rÑnÑn yarattÑÜÑ sÑkÑntÑyÑ uygulamanÑn içindeki herkesin yaàadÑÜÑ bir gerçektir. Bu baÜlamda, öteden beri tartÑàÑlan aynÑ konulara odaklanmak yerine, alternatif çözümleri tartÑàma zamanÑ gelmiàtir. Bu baÜlamda sulh sözleàmesi ve genià anlamÑyla “sulh kurumunun” Türk Þà Hukukunun gündemine taàÑnmasÑ gerekmektedir. Bu noktada, ià sözleàmesinin geçerli nedenle fesih sürecinde sulh sözleàmesinin ne àekilde düzenlenebileceÜini incelemek yararlÑ olacaktÑr; • Öncelikle yukarÑda da incelediÜimiz üzere, sulh sözleàmesinin geçerli bir biçimde düzenlenebilmesi için ià sözleàmesinin sona erdirilmesini aramak yerinde görünmektedir. Gerçi sulh sözleàmesi, mevcut veya olasÑ uyuàmazlÑklar için düzenlenebilir35; ancak ià güvencesi hükümlerinin emredici niteliÜi ià sözleàmesi devam ederken düzenlenen anlaàmalarÑn geçerliliÜini tartÑàmalÑ hale getirebilecektir. • Þkinci olarak, sulh sözleàmesinde taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk tespit edilmeli ve sözleàme metnine iàlenmelidir. Bu baÜlamda, ià sözleàmesi iàverence feshedilmià ise, iàverenin feshi geçerli fesih olarak nitelediÜi, iàçi tarafÑnÑn ise buna itiraz noktalarÑ sözleàme metnine geçirilecektir. • Daha sonra ise “karàÑlÑklÑ fedakarlÑk” anlamÑnda iàçiye verilen ek ödeme belirlenecektir. Þà sözleàmesi iàverence geçerli nedenle feshedildiÜi iddiasÑ söz konusu olduÜundan, “kÑdem tazminatÑ”, “ihbar tazminatÑ” veya “yoksun kalÑnan iàsizlik sigortasÑ” gibi kalemler zaten burada söz konusu olmayacak, doÜrudan yasal fesih tazminatlarÑnÑ aàan ek ödeme gündeme gelecektir. Þàçi ià sözleàmesi iàveren tarafÑndan feshedildiÜi için iàsizlik sigortasÑndan yararlanacaktÑr. V. DeÙerlendirme ve Sonuç Þkale kurumu yaklaàÑk on yÑldÑr sÑkça karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. Þkale bazen iàçi lehinde 62 olabilmekle birlikte, çoÜu zaman potansiyel iàe iade davalarÑnÑ engelleme amacÑyla iàverenler tarafÑndan gündeme getirilmektedir. Ancak yaklaàÑk on yÑllÑk geçmiàe baktÑÜÑmÑzda, ikaleye iliàkin deyim yerindeyse “kronik sorunlar” hala süregelmektedir. Þàçi ikale durumunda iàsizlik sigortasÑndan yararlanamamakta, kÑdem tazminatÑnÑn yasal kesintilere tabi tutulmasÑ gerekmektedir. Bu durumda türlü “hukuk oyunlarÑna” baàvurulmakta, ÞàKur ve Maliye’yi yanÑltÑcÑ bildirimler gerçekleàtirilmekte, gerçeÜe aykÑrÑ iàlemlerle çÑkÑà aranmaktadÑr. Bize göre, ià güvencesinin olduÜu bir yapÑ içinde, FransÑz yazarlarÑn deyimiyle sistem içinde “gedik açan” bir kurumun düzenlenmemesi, bunun genel hükümlere havale edilmesi gibi bir yaklaàÑm kabul edilebilir deÜildir. Þkale, yasal düzenleme konusu olmalÑ, vergi ve sigorta iliàkileri açÑklÑÜa kavuàturulmalÑdÑr. Gerek süreç, gerekse de içerik yönünden koruyucu normatif yapÑ oluàturulmalÑ, ià güvencesi hükümleri ile uyum saÜlanmalÑdÑr. Bunun yapÑlmamÑà olmasÑ, bugün yaàadÑÜÑmÑz sorunlarÑn temelinde yatmaktadÑr. Þàverenin sözleàmeyi feshetmek istemesi ancak iàçiyi iàçinin iàe iade davasÑ açmasÑnÑ engellemek için anlaàmaya sürüklemesi durumunda, iàçinin kÑdem tazminatÑ vergi yükünü üzerine almasÑ, iàsizlik sigortasÑndan yararlanamamasÑ gibi bir sonuç ortaya çÑkmasÑ son derece tutarsÑz ve adaletsizdir. Nitekim bugün görülen ikaleler çoÜu zaman benzer bir senaryo içinde gerçekleàmektedir. Þàverenin odaklandÑÜÑ nokta ise, bu süreçte ià sözleàmesinin nasÑl sona erdiÜi deÜil, bunun sonucunda iàe iade davasÑnÑn açÑlmamasÑ, yani taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑÜÑn önlenmesidir. Amaç esas itibariyle taraflar arasÑnda uyuàmazlÑÜÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑ olunca, sulh sözleàmesinin devreye girmemesi için hiçbir neden bulunmamaktadÑr. Özellikle, geçerli sebep anlamÑnda iàverenin tamamen dayanaksÑz durumda olmamasÑ, ancak ispat noktalarÑnda tereddüt yaàamasÑ gibi durumlarda sulh sözleàmesi bir alternatif olarak gündeme gelebilecektir. Bu durumda ià sözleàmesi iàverence fes- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Sulh sözleÛmesi, kronolojik olarak ikalenin bir adÍm ilerisine geçmekte, sözleÛmenin sona ermesini deÙil, sona eren bir iÛ sözleÛmesinin sonuçlarÍnÍ düzenlemektedir. hedilecek; bundan sonra iàçi ile yapÑlacak sulh sözleàmesi ile karàÑlÑklÑ fedakârlÑk esasÑna göre uyuàmazlÑk çözümlenecektir. Þà sözleàmesi iàverence feshedildiÜi için iàçi iàsizlik sigortasÑndan yararlanacak, kÑdem tazminatÑnÑ da vergiden muaf àekilde elde edecektir. Sulhün doÜasÑnda bulunan karàÑlÑklÑ fedakârlÑk unsuru ise, iàveren bakÑmÑndan kÑdem ve ihbar tazminatÑnÑ aàan ek ödemenin dayanaÜÑnÑ oluàturacaktÑr. Burada iàçinin sulh anlaàmasÑnÑ fesihten sonra imzalamaktan kaçÑnmasÑ durumunda ne olacaÜÑ gibi bir soru gündeme gelebilecektir. Ancak bu durum esasen birçok ikale uygulamasÑnda da benzer àekilde yaàanmaktadÑr: Þkale süreçleri, iàverenin geçerli fesih baÜlamÑnda tamamen dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda çoÜu kez deyim yerindeyse “take it or leave it” (al ya da bÑrak) àeklinde yönetilmektedir. Þàçilerin de ikaleyi imzalamaktan kaçÑndÑklarÑ, hatta imzaladÑktan sonra dava açtÑklarÑ sÑkça görülmektedir. DolayÑsÑyla, burada da ikale uygulamalarÑndan çok farklÑ bir kompozisyon oluàmamaktadÑr. Nitekim incelediÜimiz, YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin kararÑna konu olan olayda iàverenin yeniden yapÑlanma kararÑ aldÑÜÑ, davacÑnÑn yerine baàka bir iàçi almanÑn söz konusu olmadÑÜÑ savunmada belirtilmektedir. Þàçi tarafÑnÑn iddiasÑnda ise, feshin geçersizliÜini son çare ilkesine uyulmamÑà olmasÑna dayandÑrÑlmaktadÑr. GörüldüÜü üzere, sulh sözleàmesinin yapÑlmasÑna iliàkin koàullar gerçekleàmià görünmektedir. Þàveren geçerli fesih baÜlamÑnda savunmasÑ yerinde görülür ise tamamen dayanaksÑz deÜildir. Þàçi tarafÑnÑn iddiasÑ esas alÑndÑÜÑnda son çare ilkesinin uygulanmasÑnda sÑkÑntÑ olduÜu saptanmaktadÑr. Buna göre sulh söz- leàmesinin yapÑlmasÑ baÜlamÑnda gerçek anlamda bir uyuàmazlÑk olduÜu görülmektedir. Yine karàÑlÑklÑ fedakarlÑk baÜlamÑnda iàçinin 4 aylÑk ücretine denk gelecek ödeme yapÑlmaktadÑr ki, YargÑtay’Ñn ikaleye iliàkin emsal kararlarÑ dikkate alÑndÑÜÑnda36 bunun hiç de yetersiz bir ödeme olmadÑÜÑ açÑk ve seçiktir. Sonuç olarak, iàverenin ià güvencesinden yararlanan bir iàçinin ià sözleàmesini feshetmek istemesi, ancak ortaya çÑkan anlaàmazlÑÜÑ “barÑàçÑ àekilde” çözmeyi arzu etmesi durumunda, iàçiye bir yarar saÜlamaktan, fedakârlÑk yapmaktan baàka bir yolu yoktur. Nitekim sulh sözleàmesinin özü de budur: Ortaya çÑkan uyuàmazlÑÜÑ karàÑlÑklÑ fedakârlÑk ile çözümlemek. Sorun bunun ne zaman gerçekleàeceÜinde düÜümlenmektedir. Bu ise ya ià sözleàmesi sona ermeden “ikale” kurgusu üzerinden çözümlenecek, ikale ile birlikte ià sözleàmesi ve potansiyel uyuàmazlÑk sona erdirilecek; ya da ià sözleàmesi sona erdikten sonra “sulh sözleàmesi” ile çözümlenecektir. Þkalenin yasal altyapÑsÑnÑn kurulduÜu, saÜlam süreç ve içerik güvencelerinin getirildiÜi bir model içinde ikale ve sulh kurumlarÑ birbirinden daha net biçimde ayrÑlabilmektedir. Bu durumda, iàçilere kendilerine daha çok güvence getiren modeli takip etmeleri önerilmektedir. ÖrneÜin internet üzerinden araàtÑrma yapÑldÑÜÑnda, iàçilerin “ikale mi, yoksa sulh sözleàmesi mi imzalamalÑyÑm?” àeklindeki sorularÑna hukukçular tarafÑndan verilen yanÑtlar genelde ikalenin lehinde olmakta, buna gerekçe olarak da ikaleye iliàkin özel olarak getirilen yasal güvenceler37 gösterilmektedir (ikale ve sulh sözleàmesi farklarÑnÑn tablolarla izahÑ için bkz. http://www.juritravail.com/Actualite/transaction/Id/1961). Buna karàÑlÑk, bizdeki gibi, ikalenin sadece yargÑ kararlarÑna dayalÑ denetiminin yapÑldÑÜÑ bir model içinde sulh sözleàmesi ile ikale birbiri ile amaç açÑsÑndan yakÑnlaàmakta sadece süreç bakÑmÑndan ayrÑàmaktadÑr. Sulh sözleàmesi, kronolojik olarak ikalenin bir adÑm ilerisine geçmekte, sözleàmenin sona ermesini deÜil, sona eren bir ià sözleàmesinin sonuçlarÑnÑ düzenlemektedir. Þkalenin yasal altyapÑsÑnÑn olmadÑÜÑ bir sistemde, sulh söz63 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß leàmesi önemli avantajlarÑ da beraberinde getirmektedir: KÑdem tazminatÑ vergisiz àekilde ödenebilmekte, sözleàmeyi fesheden iàveren olduÜundan iàçi iàsizlik sigortasÑndan da yararlanabilmektedir. Üstelik sulh sözleàmesinin doÜasÑnda bulunan “karàÑlÑklÑ fedakârlÑk” unsuru her iki taraf için de gerçekleàmekte, iàçinin iàe iade davasÑ açmamasÑ karàÑlÑÜÑnda, ek bir menfaat elde etmesi beklenmektedir. Sonuçta, sulh sözleàmesinin hukukumuzda ikale ile ilgili yasal altyapÑ kuruluncaya kadar etkin bir àekilde kullanÑlmamasÑ için hiçbir neden yoktur. Hatta yasal hiçbir güvence ve düzenlemenin olmadÑÜÑ bir sistem içinde iàverenin iàe iade davasÑnÑ engelleme aracÑ olarak ikaleyi kullanmasÑna iliàkin karàÑ argümanlar ileri sürülebilir. Nitekim çalÑàmamÑzda vurguladÑÜÑmÑz üzere, BatÑ’da bu yolda görüàler dile de getirilmiàtir. Buna karàÑlÑk, hukukumuzda ikale, yaklaàÑk on yÑldÑr sanki yegâne çözüm gibi kabul edilmià, yarattÑÜÑ teknik sorunlar sahte bildirimler ve hukuk oyunlarÑyla aàÑlmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Þkaleye karàÑ ise neredeyse hiçbir itiraz yapÑlmamÑà, sözleàme serbestisinin doÜal bir parçasÑ olarak kabul edilmiàtir. Ancak 2007 yÑlÑ sonrasÑnda yargÑ ve öÜretinin geliàtirdiÜi makul yarar ölçütü belirli bir güvence saÜlayarak bu kurumu “kabul edilebilir” hale getirmiàtir. Bu yapÑ içinde alternatif çözüm yollarÑnÑ tartÑàma zamanÑ gelmiàtir. Sulh sözleàmesi de bu özellikle geçerli fesih baÜlamÑnda iàverenin tamamen dayanaksÑz olunmadÑÜÑ durumlarda dikkate deÜer bir seçenek olarak dikkat çekmektedir. Þàsizlik sigortasÑ ve yasal kesinti sorunlarÑ bu yapÑ içinde aàÑlmaktadÑr. Buna karàÑlÑk, iàverenin hiçbir biçimde geçerli fesih nedeninin olmamasÑ durumunda, ya da iàçiden gelen anlaàma tekliflerinde ikale yolunun uygulanabileceÜini kabul etmek daha isabetli görünmektedir. Zira iàveren geçerli fesih baÜlamÑnda tamamen dayanaksÑz ise, ortada feshin geçerli nedene dayanÑp dayanmadÑÜÑ noktasÑnda karàÑlÑklÑ fedakarlÑk ile çözümlenecek gerçekçi bir uyuàmazlÑk söz konusu olmamaktadÑr. Yine iàçiden gelen anlaàma tekliflerin64 de ikalenin, ancak “usulüne uygun àekilde” kullanÑlabileceÜini kabul etmek isabetli görünmektedir. Usulüne uygun derken, her türlü bildirim ve sözleàmesel yapÑ itibariyle uygunluktan söz ediyoruz. Sözleàmenin bu àekilde sona erdirilmesinde, iàçinin iàsizlik sigortasÑndan yararlandÑrÑlmamasÑ, yapÑlacak ödemelerin de yasal kesintilere tabi olmasÑ gerekmektedir. Zira iàten ayrÑlma iradesi iàçiden gelmektedir. Bu durumda yapÑlacak iàveren feshi àeklindeki bildirim açÑkça kanuna karàÑ hile niteliÜini taàÑyacaktÑr. Yine yasal tazminat ve makul yarar paketi böyle bir durumda taraflarca serbestçe belirlenebilmelidir. Burada yasal tazminatlarÑn sadece bir kÑsmÑnÑn dahi ödenmià olmasÑ, hatta iàverenin ihbar tazminatÑ istemekten vazgeçmesi dahi makul yarar baÜlamÑnda geçerli görünebilecektir. Sonuç olarak, sulh sözleàmesi, iàverenin geçerli fesih baÜlamÑnda dayanaksÑz olmadÑÜÑ durumlarda ortaya çÑkan uyuàmazlÑÜÑ çözümlemeye yönelik bir araç olarak karàÑmÑza çÑkmaktadÑr. YargÑtay 9. Hukuk Dairesi’nin, irade sakatlÑÜÑ ispatlanmamasÑna, iàçiye karàÑlÑklÑ fedakarlÑk baÜlamÑnda sulh sözleàmesi ile 4 aylÑk ödeme yapÑlmasÑna raÜmen böyle bir kurum adeta yokmuà gibi sonuca gitmesi isabetsiz olmuàtur. Hatta 9. Hukuk Dairesi, sulh sözleàmesini yok sayarken, “…ià sözleàmesinin ikale ile sona ermediÜi” diyerek, ikaleyi sanki bu süreçte kullanÑlabilecek tek araç olarak görmüàtür. Oysa yukarÑda incelediÜimiz gibi, sulh sözleàmesine deÜil, aksine ikalenin bu süreçte kullanÑlmasÑna yönelik bilimsel eleàtiriler getirmek ve tartÑàmak mümkündür. Son derece ilginç bir biçimde, ià güvencesinin olduÜu bir sistem içinde, açÑk yasal düzenleme olmadÑÜÑ sürece varlÑÜÑ bile sorgulanabilecek ikale bu derece yegane araç haline gelirken, Borçlar HukukçularÑnÑn tereddütsüz àekilde benimsediÜi, koàullarÑnÑ tartÑàtÑÜÑ ve incelediÜi sulh kurumu yargÑ tarafÑndan görmezden gelinmiàtir. Bu yaklaàÑmÑ kabul etmemize olanak bulunmamaktadÑr. Ancak yukarÑda da belirtiÜimiz gibi, bu konuda eleàtirilerimizin de ölçülü olmasÑ gerektiÜini düàünüyo- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ruz. YargÑya yol gösterecek ve bilimsel açÑlÑm saÜlayacak olan öÜretiden baàkasÑ deÜildir. Buna karàÑlÑk ià güvencesinin yürürlüÜe girdiÜi günden bu yana bu açÑlÑm saÜlanamamÑà, M. Ekonomi’ nin bir incelemesi dÑàÑnda sulh gibi bir kurum gündeme dahi getirilmemiàtir. Benzer sorunlar ibraname ile ilgili olarak da devam etmektedir. Yeni Borçlar Kanunu’nun ibranameye iliàkin düzenlemesi, ÞK uygulayÑcÑlarÑnÑ tamamen bloke etmià, “ileri tarihli ibraname alÑnmasÑ” gibi hiçbir hukukçunun tasvip etmeyeceÜi garip uygulamalar baà göstermiàtir. Neticede, iàçi ve iàverenin anlaàma süreçlerinin tüm boyutlarÑyla incelenmesi, vazgeçme ve feragat gibi kavramlarÑn hukukumuzda anlam ve kapsamÑnÑn ortaya konulmasÑ zamanÑ da gelmià, hatta geçmiàtir. Mukayeseli hukuk alanÑnda konuyu incelediÜimizde, sulh sözleàmesinin bugün tüm bu konularÑn merkezinde olduÜu görülecektir. Buna göre beklentimiz, de ià güvencesi sistemi içinde yerinin olup olmayacaÜÑ bile ikale kurumunu Yüksek Mahkemenin, tüm borçlar hukukçularÑmÑzÑn tereddütsüz benimsediÜi sulh sözleàmesi kurumunu tanÑmasÑdÑr. Sulh sözleàmesinin tanÑnmasÑ, özellikle ibranamenin son derece isabetsiz biçimde adeta yok edildiÜi Yeni Borçlar Kanunu sistemi içinde, iàveren arasÑndaki anlaàma zeminlerinin gelecekteki devamlÑlÑÜÑ bakÑmÑndan da yaàamsal bir önem kazanacak görünmektedir. DÜPNOTLAR 1 M. Ekonomi, Þà Sözleàmesinin Sona Erdirilmesinde TaraflarÑn AnlaàmasÑ, Þbraname Þle Þà Güvencesinden Feragat ve Sulh, Legal YKÞ, SayÑ: 1, 42 vd.; U. AydÑn, Þà Sözleàmesinin Anlaàma Þle Sona Erdirilmesi, Çimento Þàveren Dergisi, MayÑs 2004, SayÑ: 3, Cilt: 18, 5 vd; A. Sevimli, Þà Hukukunda Þbra ve Þkale Sözleàmelerinin Geçerlilik KoàullarÑ Konusundaki Geliàmeler, SÞCÞL Þà Hukuku Dergisi, Haziran 2009, SayÑ:14, 85 vd.; E. Özdemir, Þstifa ve Þkale, Þàçinin Sözleàmesini Sona Erdiren Hukuki Þàlemlerin GeçerliliÜi, Þstanbul Barosu Yay., Þstanbul 2009; G. Alpagut, Þà Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin Sözleàmesel KayÑtlar ve Sözleàmenin TaraflarÑn AnlaàmasÑyla Sona Ermesi (Þkale), Þstanbul Barosu ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafÑndan ortaklaàa gerçekleàtirilen 11. Þà ve Sosyal Güvenlik Hukuku ToplantÑsÑ, 8-9 Haziran 2007, Þstanbul Barosu YayÑnÑ, Þstanbul 2008, 44 vd; C. Þ. Günay, Þkale sözleàmesi, Çimento Þàveren Dergisi, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale139. pdf; M. Alp, Þà Hukukunda Þkalenin (Bozma Sözleàmesi) Geçerlilik KoàullarÑ, Legal ÞHD, 2008, SayÑ: 17, 29 vd.; N. Gerek, Þà Sözleàmesinin Þkale Þle Sona Ermesi, ÇalÑàma ve Toplum, 2001/4; 43 vd.; S. Taàkent, Þà Sözleàmesinin Þkale Yolu Þle Sona Erdirilmesi, Kamu Þà 2011, Cilt: 11, SayÑ: 4, 1 vd.; M. KabakçÑ, Sözleàme ÖzgülüÜü ve Þkale (karar incelemesi), SÞCÞL Þà Hukuku Dergisi, Mart 2012, 121 vd. 2 Ekonomi, Þà Sözleàmesinin Sona Erdirilmesinde TaraflarÑn AnlaàmasÑ, Þbraname Þle Þà Güvencesinden Feragat ve Sulh, 42 vd. 3 http://www.ivdb.gov.tr/Mukteza/2008/gelirvergisi2008/12268.htm. 4 M. ßakar, Þà Hukukunun Yeni Meselesi: Bozma (Þkale) Sözleàmelerinin Hukuki Durumu, YaklaàÑm, AralÑk 2009, 3 vd.; Þ. IàÑklÑ, Þkale sözleàmelerinde Vergilendirme, Dünya Gazetesi, 18 MayÑs 2011, http://www.dunya.com/ikale-sozlesmelerinde-vergilendirme-122295yy. htm. 5 V. Þlki, Genià Pencereden Þkale Sözleàmesine BakalÑm, http://www.alitezel.com/index.php?sid=yazi&id=5670. 6 YargÑtay da iàçinin ikale durumunda iàsizlik sigortasÑndan yararlanamayacaÜÑnÑn altÑnÑ çizmekte ve bunu ikalenin iàçi lehinde yorumuna dayanak yapmaktadÑr. Yüksek Mahkemeye göre; “…Bozma sözleàmesi yoluyla ià sözleàmesi sona eren iàçi, ià güvencesinden yoksun kaldÑÜÑ gibi, kural olarak feshe baÜlÑ haklar olan ihbar ve kÑdem tazminatlarÑna da hak kazanamayacaktÑr. Yine 4447 SayÑlÑ Yasa kapsamÑnda iàsizlik sigortasÑndan da yararlanamayacaktÑr. Bütün bu hususlar, ià hukukunda hâkim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleàmesinin geçerliliÜi noktasÑnda iàçi lehine deÜerlendirmenin gerekliliÜini ortaya koymaktadÑr. Y.9.HD, Karar Tarihi: 05.07.2012, 17930/26602, www.legalbank.net. 7 N. Gerek, Þà Sözleàmesinin Þkale Þle Sona Ermesi, 54. 8 Y.9.HD, 05.07.2006, 929/19973, www.legalbank.net. 9 Y.9.HD, 30.11.2011 E: 2009/27721, K: 2011/46644, www. legalbank.net. 10 Y.9.HD, 02.10.2007, 15135/28823, www.legalbank.net. 11 Alp, Þà Hukukunda Þkalenin (Bozma Sözleàmesi) Geçerlilik KoàullarÑ, 34-36. 12 Bkz. B.Teyssié, à propos de la resiliation conventionelle du contrat de travail, JCP 1985, G.I, 14690, aynÑ yazar, sur la résiliation conventionelle du contrat de travail, JCP 1986 G.I, 15511; Savatier, les limites de la faculté de la résiliation amiable du contrat de travail, RJS, 2002/5, 399; Morvan, libérer le départ volontaire pour motif économique, Dr Soc. 2005, 59. 13 Görüàlerin topluca deÜerlendirilmesi için bkz. P. Adam, Individualisation du Droit du Travail, Essai sur la réhabilitation du salarié-individu, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit social, tome 39, 2005, 170-171. 14 Pélissier, les départs négociés, Dr. Soc, 1981, 235 vd; aynÑ yazar, le recours à la négociation indiveduelle: les accords de rupture des contrats de travail, Dr. Soc. 1987, 483. 65 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 15 Bkz. Adam, Individualisation du Droit du Travail, 170 ve dn. 267’de yollama yapÑlan yazarlar. 16 E. Özdemir, Yeni Borçlar Kanunu’nun Þà Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin Hükümlerinin 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu KapsamÑndaki Þà Þliàkilerine Etkisi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Eylül 2012, 42-44. 17 E. Önen, Medeni YargÑlama Hukukunda Sulh, Ankara, 1972, Kuru-Arslan-YÑlmaz, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, 629; Alangoya-M.K. YÑldÑrÑm-N.D. YÑldÑrÑm, Medeni Usul Hukuku EsaslarÑ, Þstanbul 2004; Alpagut, Þà Sözleàmesinin Anlaàmayla Sona Ermesi, 44; AydoÜdu/ Kahveci, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç Þliàkileri, Þleri Yay, 2013, 28-29; C.Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, Þstanbul 2012, 14-15; Zevkliler/Havutçu, Özel Borç Þliàkileri, Ankara 2007, 38-39. 18 E. Kuntalp, KarÑàÑk MuhtevalÑ Akit, Doçentlik Tezi, Ankara 1971, 11; Þ. Ulusan, Medeni Hukuk ve Usul Hukuku BakÑmÑndan Sulh Sözleàmesi, Þstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, Mukayeseli Hukuk AraàtÑrmalarÑ Dergisi, Yeni Seri, YÑl:5, No:7’den AyrÑ BasÑ, Þstanbul 1971, 6 vd. 19 Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, Þstanbul 2012, 14. 20 Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, 14. 21 Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, 14. 22 FransÑz Hukukunda, Medeni Kanunun 2044’üncü maddede sulh sözleàmesi düzenlenmekle birlikte, “karàÑlÑklÑ fedakarlÑk” unsuruna yer verilmià deÜildir. Bununla birlikte, yargÑ kararlarÑnda karàÑlÑklÑ fedakarlÑk sulh sözleàmesinin esaslÑ unsuru olarak kabul edilmektedir. Bkz. A. Cermolacce, TransactÑon, JurisClasseur Travail Traité, Fasc. 32-20, Date de fraîcheur : 15 Avril 2010, 19-20. 23 Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, 14. 24 E. Dockès, Droit du travail, Dalloz 2009, 377 vd. 25 A. Cermolacce, Transaction, JurisClasseur Travail Traité, Fasc. 32-20, Date de fraîcheur: 15 Avril 2010, 3 vd. 26 Bkz. Þ. Raoul Duval, De l’intérêt de la transaction à l’ère de la rupture conventionnelle, Les Cahiers du DRH, Mars 2010, No: 163, 22 vd; H. Blaise, Rupture amiable et transaction, Droit Social, 1996, 33. 27 Dockès, Droit du travail, 380; Cermolacce, TransactÑon, JurisClasseur Travail Traité, Fasc. 32-20, Date de fraîcheur: 15 Avril 2010, 23-24. 28 H. Blaise, Rupture amiable et transaction, Droit Social, 1996, 32 vd.; ikale ve sulhün farklarÑnÑn tablolarla izahÑ için bkz. http://www.juritravail.com/Actualite/transaction/Id/1961. 29 FedakarlÑk kavramÑnÑn sulh kurumu içindeki yeri için bkz. Ulusan, Medeni Hukuk ve Usul Hukuku BakÑmÑndan Sulh Sözleàmesi, 9 vd. 30 Ekonomi, Þà Sözleàmesinin Sona Erdirilmesinde TaraflarÑn AnlaàmasÑ, Þbraname Þle Þà Güvencesi DavasÑndan Feragat ve Sulh, 46-47; benzer àekilde: Kaplan, Þàçinin Þbraname Þle Þà Kanununun 17, 18, 19, 20, 21, 22. maddeleri Þle Þà Kanunundan DoÜan Talep ve Dava HaklarÑndan Feragatinin Geçerli Olup OlmadÑÜÑ (Karar Þncele- 66 mesi), 329. 31 K. DoÜan Yenisey, la modification du contrat du travail, Schulthess 2005, 218-219. 32 Bu konuda FransÑz sendika ve kuruluàlarÑn kapsamlÑ sunumlarÑ için: MEDEF, La Rupture Conventionnelle, Analyse détaillée, Direction des Relations Sociales Décembre 2008, http://www.upv.org/ftp/article/1870/ dossier_presentation.pdf.; CFE CGC, La rupture conventionnelle du contrat de travail, Mai 2012, http://www. cfecgc-loiret.org/droit%20du%20travail/03-07-2012GuideRuptureConventionnelleJuin2012.pdf; ayrÑca: F. Favennec-Héry, Le nouveau régime de la rupture conventionnelle, semaine Sociale Lamy, No: 1337, 21 Janvier 2008, 3 vd. 33 Cermolacce, Transaction, JurisClasseur Travail Traité, Fasc. 32-20, Date de fraîcheur : 15 Avril 2010, 25-26. 34 Dockès, Droit du travail, 378-380. 35 AydoÜdu/Kahveci, Türk Borçlar Hukuku, 28-29; Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, 14-15; Zevkliler/Havutçu, Özel Borç Þliàkileri, 38-39. 36 27.09.2011 tarihli kararÑnda YargÑtay; aynen àu ifadelere yer vermiàtir; “…DavacÑ davalÑ iàveren tarafÑndan yapÑlan fesih bildiriminin geçersiz olduÜunu ileri sürmüà, davalÑ ise karàÑlÑklÑ anlaàmayla ià akdinin sona erdiÜini savunmuàtur. DavalÑ àirket tarafÑndan 27.05.2009 tarihinde ikale amacÑyla yapÑlan yazÑlÑ icap üzerine taraflar arasÑnda aynÑ tarihli ikale protokolü düzenlenmiàtir. DavacÑ satÑà kadrosunda bölge àefi olarak çalÑàmÑà eÜitimli bir kiàidir ve imzaladÑÜÑ belgenin anlamÑnÑ kavrayabilecek vasÑflara sahiptir. AyrÑca iradesinin sakatlandÑÜÑnÑ da ispatlayamamÑàtÑr. Mahkemenin kabulünde olduÜu üzere davacÑya ikramiyeyle kÑdem ve ihbar tazminatlarÑna ilaveten iki maaà tutarÑnda ek bir ödeme yapÑlmÑàtÑr. Bütün bu hususlar birlikte deÜerlendirildiÜinde ià sözleàmesinin taraflarÑn anlaàmasÑyla ikale yoluyla sona erdiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Bu durumda davanÑn reddi gerekirken kabulü hatalÑdÑr (Y.22.HD, 27.09.2011, E: 2011/875, K: 2011/1286, www.legalbank.net; 6.7.2012 tarihli 22. Hukuk Dairesi kararÑnda ise, “davacÑ mühendis olup eÜitimi itibariyle imzaladÑÜÑ belgelerin hukuksal sonuçlarÑnÑ tayin ve takdir edecek durumdadÑr” denilerek iàçinin eÜitim durumuna yapÑlan atÑf devam ettirilmiàtir ( Y.22. HD, 6.7.2012, 2012/1248, 2012/15981, Çil, Þà Hukuku YargÑtay Þlke KararlarÑ, 1180-1182). 37 Bu konuda bkz. F. Favennec-Héry, Le nouveau régime de la rupture conventionnelle, Semaine Sociale Lamy, No: 1337, 21 Janvier 2008, 3 vd. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ArÛ. Gör. Eda KARAÇÖP T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Üktisadi ve Üdari Bilimler Fakültesi ÖÙretim Üyesi Özürlü Statüsünde ÇalÍÛan ÜÛçinin BaÛka ÜÛçiye SataÛmasÍ Nedeniyle ÜÛ SözleÛmesinin Feshi T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2011/5013 Karar No : 2011/122 Tarihi : 17.01.2012 ÖZET Bir tartÑàma sÑrasÑnda davacÑnÑn adÑ geçen iàçiye küfür ettiÜi kendi ikrarÑ ve dosya kapsamÑndan anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn epilepsi hastasÑ olduÜu ve önemli derecede iàitme kaybÑ bulunduÜu saÜlÑk kurulu raporlarÑ ile sabittir. Böylesine önemli bir rahatsÑzlÑÜÑ bulunan ve bu nedenle ilaç alan bir kimsenin iradesini kontrol etmekte sÑkÑntÑ yaàayabileceÜi muhtemeldir. Eylem rahatsÑzlÑÜÑndan kaynaklanmÑàsa feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑ kabul edilemez. Ne var ki, bu tür bir davranÑà hastalÑÜÑndan kaynaklansa da iàin yürütümünü bozucu nite- liktedir. Bu nedenle fesih için geçerli neden kabul edilebilir. DAVA DavacÑ, feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine karar verilmesini istemiàtir. Yerel mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde davalÑ avukatÑ tarafÑndan temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hâkimi T. Yavuz tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü: DavacÑ vekili, davacÑnÑn üretim ve montaj iàçisi olarak davalÑ iàyerinde özürlü kadrosu ile çalÑàtÑÜÑnÑ, iàyerinde baàka birine sataàmasÑ nedeniyle ià akdi fesih edilmiàse de, darp edilen ve ayrÑmcÑlÑk ve àiddete maruz kalanÑn müvekkili olduÜunu, ayrÑca kötü muamele gördüÜünü ileri sürerek feshin geçersizliÜine ve iàe iadesine, karara 67 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß raÜmen iàveren tarafÑndan süresi içerisinde iàe baàlatÑlmaz ise 8 aylÑk brüt ücret tutarÑnda tazminatÑn belirlenmesine, davacÑ iàçinin iàe iadesi için iàverene süresi içinde müracaatÑ halinde hak kazanÑlacak olan ve kararÑn kesinleàmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diÜer haklarÑnÑn davalÑdan tahsiline karar verilmesini talep etmiàtir. DavalÑ vekili, davacÑ ile diÜer iàçi Cüneyt Duman’Ñn 26.10.2009 tarihinde mesai saatleri içerisinde iàyerinde tartÑàtÑklarÑ, bu tartÑàmada davacÑnÑn diÜer iàçiye küfür ettiÜini, davacÑnÑn küfür ettiÜini bizzat ikrar ettiÜini, davacÑnÑn küfür etmesi ile baàlayan tartÑàmanÑn bu iki iàçinin o gün ve ertesi gün kavga etmeleri ile devam ettiÜini, disiplin kurulunun 27.10.2009 tarihinde toplanarak, her iki iàçinin de ià akitlerini 25/ II. (d) ve (e) bentlerine göre haklÑ nedenle feshedildiÜini bu nedenle açÑlan davanÑn reddini talep etmiàtir. Mahkemece, davacÑnÑn davalÑ iàyerinde yaklaàÑk 11 yÑldÑr çalÑàtÑÜÑ, çalÑàmalarÑnÑn baàarÑlÑ olduÜu daha önce iàyerinde böyle bir olaya karÑàmadÑÜÑ, geçimsiz ve kavgacÑ birisi olmadÑÜÑ, tüm tanÑk beyanlarÑndan anlaàÑldÑÜÑndan iàverenin yaklaàÑk 11 yÑldÑr çalÑàan iàçisinin ilk defa böyle bir davranÑàÑ nedeniyle derhal fesih yoluna giderek en aÜÑr cezayÑ uygulamak yerine davacÑnÑn uyarÑlmasÑ, davranÑàlarÑnda düzelme olmadÑÜÑ veya yeniden baàka bir kavga olayÑna karÑàtÑÜÑ takdirde feshin gerçekleàtirilmesinin hakkaniyete uygun düàeceÜinden davanÑn kabulüne karar verilmiàtir. DavalÑ vekili tarafÑndan karar temyiz edilmiàtir. KARAR 4857 sayÑlÑ Þà Kanununun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uymayan haller sÑralanmÑà ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlÑÜÑnda iàverenin haklÑ fesih imkânÑnÑn olduÜu açÑklanmÑàtÑr. Yine aynÑ maddenin II. bendinin (d) alt bendinde, iàçinin iàverene yahut onun 68 ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin baàka iàçisine sataàmasÑ iàverene haklÑ fesih imkânÑ verdiÜi ifade edilmiàtir. GörüldüÜü üzere yasadaki haller sÑnÑrlÑ sayÑda olmayÑp, genel olarak iàçinin sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturan söz ve davranÑàlarÑ iàverene fesih imkânÑ tanÑmaktadÑr. Yasaya göre sataàma, sadakat borcuna aykÑrÑlÑÜÑn özel bir hali olarak kabul edilmektedir. Sataàma söz veya fiili tecavüz anlamÑna gelen bir harekettir. Dosyada mevcut 21.12.2006 tarihli Þzmit Devlet Hastanesi SaÜlÑk Kurulu Raporunda, davacÑnÑn epilepsi nedeniyle poliklinikten izlendiÜi, uyku düzensizliÜi ve uyku nöbetlerini tetiklemesi nedeniyle gece çalÑàmasÑnÑn uygun olmadÑÜÑ belirtilmiàtir. 18.08.2009 tarihli Þzmit Seka Devlet Hastanesi SaÜlÑk Kurulu Raporunda ise, davacÑnÑn iàitme kaybÑ nedeniyle saÜ kulaÜa konuàmayÑ ayÑrt etme skorunu yükseltmek için bir adet kulak içi dijital iàitme cihazÑ gerektiÜi, kulakta ileri derecede sensörinöral tip iàitme kaybÑ mevcut olduÜu tespit edilmiàtir. 05.11.2008 tarihli Þzmit Devlet Hastanesi SaÜlÑk Kurulu Raporunda da, davacÑda organik mental bozukluk bulunduÜu, özür durumuna göre çalÑàma gücü kaybÑ oranÑnÑn %60 olduÜu belirtilmiàtir. DavalÑ iàyerinde yaklaàÑk 11 yÑl özürlü iàçi statüsünde çalÑàan davacÑnÑn 26.10.2009 tarihinde iàle ilgili olarak aynÑ iàyerinde çalÑàan Cüneyt Duman isimli kiài ile tartÑàtÑÜÑ ve bu tartÑàma sÑrasÑnda davacÑnÑn adÑ geçen iàçiye küfür ettiÜi kendi ikrarÑ ve dosya kapsamÑndan anlaàÑlmaktadÑr. DavacÑnÑn epilepsi hastasÑ olduÜu ve önemli derecede iàitme kaybÑ bulunduÜu saÜlÑk kurulu raporlarÑ ile sabittir. Böylesine önemli bir rahatsÑzlÑÜÑ bulunan ve bu nedenle ilaç alan bir kimsenin iradesini kontrol etmekte sÑkÑntÑ yaàayabileceÜi muhtemeldir. Eylem rahatsÑzlÑÜÑndan kaynaklanmÑàsa feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑ kabul edilemez. Ne var ki, bu tür bir davranÑà hastalÑÜÑndan kaynaklansa da iàin yürütümünü bozucu nite- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß liktedir. Bu nedenle fesih için geçerli neden kabul edilebilir. RahatsÑzlÑÜÑ nedeni ile ilaç kullandÑÜÑ anlaàÑlan davacÑnÑn diÜer bir çalÑàana sataàma niteliÜindeki eyleminin belirtilen rahatsÑzlÑÜÑndan kaynaklanÑp kaynaklanmadÑÜÑ, kullandÑÜÑ ilaçlarÑn öfke kontrolünü etkileyip etkilemediÜi tÑp uzmanlarÑndan alÑnacak raporla tespit edildikten sonra dosyadaki diÜer delillerle birlikte yeniden deÜerlendirilmek suretiyle oluàacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazÑlÑ àekilde karar verilmià olmasÑ hatalÑ olmuàtur. I. KARARA KONU OLAY nin davranÑàÑnÑ 11 yÑldÑr iàyerinde çalÑàmasÑ ve baàkaca bir kavgaya karÑàmÑà olmamasÑ dolayÑsÑyla feshin ancak uyarÑya raÜmen davranÑàÑn tekrarlanmasÑ halinde geçerli olduÜu yönünde bir deÜerlendirme yaptÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. KararÑn davalÑ taraf tarafÑndan süresinde temyiz edilmesi üzerine, YargÑtay dosyayÑ incelemià ve 17.01.2012 gün ve 2011/5013 esas ve 2011/122 karar numaralÑ ilamÑnda; davalÑ iàverenin feshi 4857 sayÑlÑ Kanun’un 25/II-d bendine dayandÑrdÑÜÑnÑ belirtmià ve söz veyahut fiili tecavüz anlamÑnÑ taàÑyan sataàmanÑn Kanuna göre sadakat borcuna aykÑrÑlÑk oluàturduÜunu ifade etmiàtir. KararÑn devamÑnda dosyada mevcut delillerden davacÑ iàçinin epilepsi nedeniyle izlendiÜi, uyku düzensizliÜi yaàamasÑ dolayÑsÑyla gece çalÑàmasÑnÑn uygun olmadÑÜÑnÑn yetkili saÜlÑk kurulunca raporla tespit edildiÜi, yine bir baàka yetkili saÜlÑk kurulu raporuna göre davacÑnÑn iàitme kaybÑnÑn bulunduÜu ve davacÑnÑn organik mental bozukluk nedeniyle özürlü durumunda olduÜunun ve %60 oranÑnda çalÑàma gücü kaybÑnÑn söz konusu olduÜunun anlaàÑldÑÜÑ vurgulanmaktadÑr. Yine YargÑtay kararÑnda 11 yÑldÑr iàyerinde çalÑàan iàçinin bir baàka iàçiye küfrettiÜi ve bunu ikrar ettiÜinin de anlaàÑldÑÜÑ belirtilmektedir. Kararda rahatsÑzlÑÜÑ dolayÑsÑyla ilaç kullanan davaya konu iàçinin iàyerinde çalÑàan bir baàka iàçiye sataàma niteliÜindeki eyleminin yetkili saÜlÑk kurullarÑnca tespit olunan rahatsÑzlÑklarÑndan kaynaklanÑp kaynaklanmadÑÜÑ araàtÑrÑlmaksÑzÑn verilmià olunan ilk derece mahkeme- YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin ilgili kararÑna konu olayda, davacÑ, davalÑnÑn iàyerinde on bir yÑldÑr özürlü statüsünde üretim ve montaj iàçisi olarak çalÑàmaktadÑr. DavacÑ, iàyerinde bir baàka iàçiye sataàmÑà ve ià sözleàmesi iàveren tarafÑndan 4857 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin II. fÑkrasÑnÑn d ve e bentlerine göre ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk baàlÑÜÑ altÑnda, kÑdem tazminatÑ ödenmeksizin haklÑ nedenle feshedilmiàtir. DavalÑnÑn çalÑàma saatleri içerisinde bir baàka iàçi ile iàyerinde tartÑàtÑÜÑ ve küfrün takip ettiÜi tartÑàma akabinde o gün ve ertesi gün kavga ettiÜini belirttiÜi davacÑ, darp edilip kötü muamele gördüÜünü ifade etmià, bu nedenle yapÑlan feshin geçersizliÜine ve iàe iade edilmesine karar verilmesini talep etmiàtir. II. YARGI MERCÜLERÜNÜN ÇÖZÜMÜ Þlk derece mahkemesi karàÑsÑna gelen olaya iliàkin vermià olduÜu kararÑnda, davacÑ iàçinin davalÑ iàyerinde 11 yÑldÑr çalÑàtÑÜÑnÑ, iàyerinde daha önce böyle bir olaya karÑàmamÑà olmasÑ dolayÑsÑyla derhal fesih yoluna gidilerek en aÜÑr cezanÑn uygulanmasÑ yerine davacÑnÑn uyarÑlarak davranÑàlarÑnda düzelme olmadÑÜÑ takdirde veyahut yeniden bir kavgaya karÑàmasÑ halinde ià sözleàmesinin feshinin gerçekleàtirilmesinin uygun olacaÜÑnÑ açÑkça ifade etmiàtir. Bu baÜlamda, ilk derece mahkemesinin davanÑn kabulü yönünde vermià olduÜu kararÑnda iàçi- SONUÇ Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 17.01.2012 gününde oybirliÜi ile karar verildi. 69 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß si kararÑnÑn uygun olmadÑÜÑ ifade edilmekte ve eksik inceleme ile verilen ilk derece mahkeme kararÑnÑn bozulmasÑna karar verildiÜi açÑklanmaktadÑr. III. ÇÖZÜMÜ GEREKEN HUKUKÜ SORUN YargÑtay 22. Hukuk Dairesi’nin 17.01.2012 tarihli kararÑ, iàyerinde çalÑàan bir iàçinin çalÑàma saatleri içerisinde bir baàka iàçiye sataàmasÑ ve kavga etmesi akabinde yapÑlan feshin niteliÜinin deÜerlendirilmesi bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr. Zira 4857 sayÑlÑ Kanun’un 25/II-d bendinde iàçinin iàverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin baàka iàçisine sataàmasÑ halinin haklÑ neden olarak düzenlendiÜi açÑkça görülmektedir. Kanunun bu açÑk düzenlemesine karàÑn sataàma eyleminde bulunan iàçinin yetkili saÜlÑk kurullarÑnca rahatsÑzlÑÜÑnÑn belirtilmià olmasÑnÑn eylem üzerindeki etkisi incelenerek feshin geçerli neden oluàturup oluàturmadÑÜÑ deÜerlendirilmesinin yapÑlmasÑ gerekliliÜinin vurgulandÑÜÑ karar YargÑtay’Ñn ilgili hükmün uygulanmasÑna yaklaàÑmÑnÑ ortaya koymasÑ bakÑmÑndan önem taàÑmaktadÑr. Nitekim tarafÑmÑzca inceleme konusu yapÑlan kararda, saÜlÑk sorunu raporla tespit edilmià olan iàçinin iàyerinde bir baàka iàçiye küfretmesi akabinde kavganÑn ortaya çÑkmasÑ gündeme gelmekte ve iàveren tarafÑndan her iki iàçinin de ià sözleàmesi Þà Kanun’un 25/II-d bendine dayanÑlarak feshedilmektedir. Þlk derece mahkemesinin iàçinin davranÑàÑnÑn 11 yÑllÑk kÑdeminin varlÑÜÑ ve ilk kez olma niteliÜi karàÑsÑnda ancak uyarÑlmasÑ ve tekrarlanmasÑ halinde geçerli neden oluàturacaÜÑ yaklaàÑmÑ dikkat çekicidir. YargÑtay ise iàçinin rahatsÑzlÑÜÑnÑn eylem üzerindeki etkisinin araàtÑrÑlÑp ona göre karar verilmesi gerektiÜini ifade etmektedir. Buna göre, çözülmesi gereken temel husus, Þà Kanunu’nun 25/II-d bendinde yer alan açÑk düzenlemenin ne àekilde deÜerlendirilmesi gerekliliÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. Söz konusu sorunun çözümü ele alÑnÑrken öncelikle 4857 sayÑlÑ Kanunda öngörülen fesih halleri açÑklanÑp, geçerli ve haklÑ neden ayrÑmÑ ele alÑnacak, akabinde, davaya konu du70 rum ayrÑntÑlÑ olarak irdelenecektir. IV. KARARIN DEØERLENDÜRÜLMESÜ Þlgili kararÑn deÜerlendirmesine geçilmeden önce, ià sözleàmesinin feshinin genel olarak ele alÑnarak, geçerli nedenle ià sözleàmesinin feshi ile haklÑ nedenle ià sözleàmesinin feshinin açÑklanmasÑ ve iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan fesihlerde geçerli neden-haklÑ neden ayrÑmÑnÑn net bir àekilde belirlenmesinde yarar bulunmaktadÑr. 1. Genel Olarak ÜÛ SözleÛmesinin Feshi a. Fesih Kavram¸ ve Türleri Þà sözleàmesinin sona erme nedenlerinden olan fesih, karàÑ tarafa yöneltilmesi gereken, tek taraflÑ bir irade beyanÑyla ià sözleàmesinin derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldÑrÑlabilmesine olanak tanÑyan, bozucu yenilik doÜuran bir haktÑr1. Þà sözleàmesinin sona erdirilmesinde kanun iki àekilde fesih öngörmüàtür. Þlki feshin belirli sürelerin sonunda gerçekleàtirilmesi anlamÑnÑ taàÑyan ve sadece belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàanlar için mümkün olan ‘süreli fesih’tir. Þkincisi ise ià sözleàmesinin haklÑ nedenle ve bir süre öngörülmeyerek ‘derhal’ sona erdirilmesi anlamÑndaki ‘haklÑ nedenle derhal fesih’tir. Þà sözleàmesi ister belirsiz süreli, isterse belirli süreli olsun fark olmaksÑzÑn derhal fesih halleri her iki durumda çalÑàanlarÑ kapsamaktadÑr. Süreli fesih ile haklÑ nedenle fesih nitelik itibariyle fesih türü olmakla birlikte iki farklÑ kurumu ifade etmektedir2. aa. Þà Sözleàmesinin Süreli Bildirim ile Feshi Belirsiz süreli ià sözleàmesinin iàçi veyahut iàveren tarafÑndan Þà Kanununda belirtilen bildirim sürelerine uyulmak suretiyle sona erdirilmesi ‘süreli fesih’ olarak adlandÑrÑlÑr. Bu fesih türü, kiàinin daha fazla baÜlÑ kalmak istemediÜi bir sözleàme ile baÜlÑ kalmasÑnÑn kiài özgürlüÜünü zedeleyeceÜi düàüncesine dayanÑr. Bu suretle, taraflar arasÑnda sürekli bir SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sözleàmesel iliàki kurulacak diye kiài özgürlüÜü feda edilmià olmayacaktÑr3. Süreli fesihte ià sözleàmesini sona erdirmek isteyen taraf ki bu hak hem iàçi hem de iàverene tanÑnmaktadÑr, bu durumu ià sözleàmesinde veyahut sözleàmede hüküm yoksa Þà Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen sürelere uymak suretiyle her zaman diÜer tarafa iletebilir. Kanundaki bildirim süreleri iàçinin iàyerindeki kÑdemine göre belirlenmektedir. Sürelere uyulmamasÑ durumunda ise ihbar tazminatÑ ödenmesi söz konusu olacaktÑr. Þhbar tazminatÑ bildirim sürelerine tekabül eden dönemin ücreti tutarÑ kadardÑr4. Þàçinin ià güvencesi kapsamÑnda olup olmadÑÜÑ fesihte bazÑ farklÑlÑklar yaratmaktadÑr. En az otuz iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerlerinde, belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan ve kÑdemi 6 aydan fazla olan iàçi ià güvencesi kapsamÑndadÑr. Þà güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin ià sözleàmesi ancak davranÑàlarÑ, yeterliliÜi veyahut iàletme, iàyeri ve iàin gerekleri neden gösterilerek feshedilebilir5. Þàçinin davranÑàlarÑ ve yeterliliÜi nedeniyle yapÑlan fesihlerde iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑ ise kanuni bir zorunluluktur. Þà sözleàmesini sona erdirecek olan fesih bildiriminin Þà Kanunu’nun 19. maddesi uyarÑnca, fesih nedenini açÑk ve kesin àekilde belirtiyor olmasÑ ve yazÑlÑ yapÑlmasÑ gerekmektedir. Þà güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan ise fesih için bir gerekçe gösterme zorunluluÜu olmayÑp sürelere uyulmasÑ Kanunda yeterli bulunmuàtur. YalnÑz ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin ià sözleàmesi feshedilirken iàverenin bu fesih hakkÑnÑ kötüye kullanmamasÑ gerekmektedir. Aksi halde iàveren iàçiye ‘kötü niyet’ tazminatÑ ödeme yükümlülüÜü ile karàÑlaàacaktÑr6. Þà sözleàmesi süreli fesih ile sona eren ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi, fesih usulü veyahut fesih nedenin kanuna uygun olmamasÑ dolayÑsÑyla bir ay içerisinde yetkili ià mahkemesinde iàe iade davasÑ açabilir7. Öte yandan, ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda kalan iàçi, ià sözleàmesinin süreli fesih bildirimi ile sona erdirilmesi durumunda iàe iade davasÑ açamayacak sadece iàverenin fesih hakkÑnÑ kötüye kullanmasÑ söz konusu ise kötü niyet tazminatÑ isteyebilecektir. bb. Þà Sözleàmesinin HaklÑ Nedenle Derhal Feshi Þà sözleàmesini sona erdiren bir diÜer hal ise, ià sözleàmesinin derhal feshidir. HaklÑ nedenle fesih, sürekli borç iliàkisi tesis eden sözleàmelerde objektif iyiniyet icabÑ ià iliàkisinin devamÑ kendisinden beklenemeyecek tarafÑ bu baÜdan kurtarmayÑ amaçlamaktadÑr8. Þà sözleàmesinin süresi belirli ya da belirsiz olsun, Kanunda gösterilen nedenlerden birinin gerçekleàmesi halinde, iàçi ya da iàveren sözleàmeyi sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin derhal feshedebilir. Burada en önemli unsur ià sözleàmesinin feshinden önce bildirim sürelerine uyulma zorunluluÜunun söz konusu olmamasÑdÑr. Bu da bildirim sürelerine uyulmamanÑn sonucu olarak iàveren veyahut iàçi tarafÑndan herhangi bir àekilde ihbar tazminatÑnÑn ödenmesinin söz konusu olmayacaÜÑ anlamÑnÑ taàÑr. Kanunda derhal fesih hali yaratan durumlar iàçi ve iàveren için ayrÑ maddelerde düzenlenmektedir. YalnÑz genel olarak bakÑldÑÜÑnda maddeler birbirine paralellik gösterir. Sözleàmenin iàçi tarafÑndan feshini düzenleyen haller Þà Kanunu’nun 24. maddesinde, saÜlÑk nedenleri, ahlak ve iyiniyet kurallarÑna uymayan haller ve zorlayÑcÑ nedenler olarak düzenlemesini bulmuàken; iàveren tarafÑndan derhal feshine iliàkin Þà Kanunu’nun 25. maddesinde ayrÑca bunlara ek olarak tutukluluk haline iliàkin bir düzenlemeye yer verilmiàtir. Þà sözleàmesinin derhal feshine olanak tanÑyan durumlar genel olarak geçerli nedenle yapÑlan fesih hallerinden daha aÜÑr ve ià iliàkisini taraflar için çekilmez hale sokan nedenlerdir. Kanunda ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk hali olarak sayÑlan haller örnek halleri teàkil etmekte ve maddede belirtilen hallere benzer durumlarÑ da kapsar niteliktedir. Þà sözleàmesinin derhal feshinde öncelikle iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑ zorunluluÜunun olmadÑÜÑ vurgulanmalÑdÑr. AyrÑca iàçi veyahut iàveren tarafÑndan yapÑlacak derhal feshin ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk hallerinden birine dayanÑyor olmasÑ durumunda kanun hak düàürücü bir süre öngörmektedir. Bu süre iki taraftan birinin bu çeàit davranÑàlarda bulunduÜunu öteki tarafÑn öÜrendiÜi günden baàlayarak 71 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Geçerli sebep-haklÍ sebep ayrÍmÍnda kullanÍlabilecek ölçütlerin baÛÍnda, haklÍ sebebin iÛ iliÛkisini taraflar bakÍmÍndan çekilmez hale getiriyor olmasÍ yer almaktadÍr. 6 iàgünüdür. Yani bu 6 ià günlük süre geçirildiÜinde tarafÑn derhal fesih hakkÑnÑ kullanmasÑ söz konusu olamayacak taraf bu hakkÑnÑ o durum için kaybetmià olacaktÑr. b. Fesih Hakk¸n¸n S¸n¸rland¸r¸lmas¸ ve »½ Güvencesi Kavram¸ Þà Kanununda yer alan hükümler genel olarak iàçi lehine deÜiàtirilebilen ancak aleyhine deÜiàtirilemeyen nispi emredici niteliktedirler. Bu baÜlamda fesih hakkÑna iliàkin düzenlemelerin Kanunu’nun izin verdiÜi ölçüde iàçi lehine ià sözleàmesi veyahut toplu ià sözleàmesi ile farklÑ düzenlenmesi mümkündür. Burada önemli olan husus, fesih hakkÑnÑn özüne dokunulmamasÑdÑr9. Þà güvencesi hükümlerinin hukukumuza 4773 sayÑlÑ Þà Güvencesi YasasÑ’yla10 girmesi akabinde iàverenin süreli fesih hakkÑ kanunen belirli geçerlilik koàullarÑna baÜlanarak sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr. Þà güvencesi dar ve genià anlamda ià güvencesi olarak iki anlam taàÑmaktadÑr11. Genià anlamda ià güvencesi iàçinin iàten çÑkarÑlmasÑnÑ güçleàtiren önlemler yanÑnda iàten çÑkarÑlma sonucunu doÜuran zararÑ telafi edici tüm önlemleri de içerir. Þàten çÑkarÑlmadan kaynaklanan riski en aza indirmeyi amaçlayan önlemler genià anlamda ià güvencesi anlamÑnÑ taàÑr. Dar anlamda ià güvencesi ise iàçinin feshe karàÑ korunmasÑdÑr. Bu koruma iàverenin fesih hakkÑnÑn geçerli bir sebep gösterme koàulu ile sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ anlamÑna gelmektedir. Þà güvencesi kavramÑ ile amaçlanan, iàçi ile iàveren arasÑndaki ià iliàkisinin her ne olursa olsun devam ettirilmesi deÜildir12. Þà güvencesi, iàçinin keyfi bir àekilde iàinden çÑkarÑlmasÑ tehlikesine karàÑ korunmasÑnÑ, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan ancak Kanunda gösterilen sebeplerin 72 varlÑÜÑ halinde feshedilebilmesini, ifade eder. Söz konusu nedenler yoksa ià güvencesi, iàçiye iàe iade veya tazminat ödeme àeklinde güvence saÜlar13. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18 vd. maddelerinde “feshin geçerli nedene dayandÑrÑlmasÑ”, “sözleàmenin feshinin usulü”, “fesih bildirimine itiraz ve usulü” ile “geçersiz sebeple yapÑlan feshin sonuçlarÑ” ayrÑntÑlÑ bir àekilde düzenlenmiàtir. Þà Kanunu’nun 18. maddesi, belirsiz süreli ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan feshinde, iàverenin maddede sayÑlan iàçinin yeterliliÜi veya davranÑàlarÑ ya da iàletmenin, iàyerinin veya iàin gereklerine dayanmasÑ gerektiÜini düzenlemektedir. Madde gerekçesinde, geçerli sebepler, “25. maddede belirtilenler kadar aÜÑrlÑklÑ olmamakla birlikte, iàin ve iàyerinin normal yürüyüàünü olumsuz etkileyen haller” olarak tanÑmlanmaktadÑr. Gerekçenin devamÑnda, geçerli sebeplerin, iàçinin ià görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya iàyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve ià görme borcunu gerektiÜi àekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabileceÜi belirtilmektedir. GörüldüÜü üzere geçerli nedenler haklÑ nedenle fesih düzeyine ulaàmamÑà derhal feshi uygun olmayan fakat dürüstlük kurallarÑ çerçevesinde artÑk ià sözleàmesinin devam ettirilmesinin iàverenden beklenemeyeceÜi durumlarÑ oluàturmaktadÑr14. Þà Kanunu’nun 18. maddesi uyarÑnca ià güvencesine tabi olabilmek için her àeyden önce Þà Kanunu ya da 5953 sayÑlÑ BasÑn MesleÜinde ÇalÑàanlarla ÇalÑàtÑranlar ArasÑndaki Münasebetlerin Tanzimi HakkÑnda Kanun’a tabi çalÑàan iàçi olunmasÑ gerekmektedir. Bu àartla birlikte iàyerinde en az 30 iàçi çalÑàÑyor, iàçinin kÑdemi asgari altÑ ayÑ kapsÑyor ve iàçi belirsiz süreli ià sözleàmesi ile çalÑàÑyorsa iàçi Þà Kanunu’nun 18. maddesinin son fÑkrasÑnda belirtilen konumda bir iàveren vekili deÜilse iàçinin ià güvencesi kapsamÑnda çalÑàtÑÜÑ kabul edilmektedir. Þà güvencesine tabi iàçiler bakÑmÑndan Kanun feshin ancak iàçinin davranÑàlarÑ, yeterliliÜi veyahut iàletme, iàyeri SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ve iàin gerekleri neden gösterilerek yapÑlabileceÜini düzenlemektedir. Þàçinin davranÑàlarÑ ve yeterliliÜi nedeniyle yapÑlan fesihlerde iàçinin savunmasÑnÑn alÑnmasÑ ve fesih bildiriminin fesih nedenini açÑk ve kesin àekilde belirtiyor olacak àekilde yazÑlÑ yapÑlmasÑ gerekmektedir. Þà sözleàmesi süreli fesih ile sona eren ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi, fesih usulü veyahut fesih nedenin kanuna uygun olmamasÑ dolayÑsÑyla bir ay içerisinde yetkili ià mahkemesinde iàe iade davasÑ açabilecektir. 2. Geçerli Sebep-HaklÍ Sebep AyrÍmÍ15 YukarÑda ifade edildiÜi üzere Þà Kanunu’nun 18 ve devamÑ maddelerinde ià güvencesi kavramÑ ve ilgili sonuçlarÑ düzenlenmektedir. 4857 sayÑlÑ Kanun’un 24 ve 25. maddelerinde iàçi ve iàverenin haklÑ nedenle ià sözleàmesini feshine iliàkin düzenlemeler yer almaktadÑr. 158 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi ià güvencesi bakÑmÑndan temel sözleàme niteliÜinde olmakla birlikte ilgili sözleàmeden farklÑ olarak Þà Kanunu’nda geçerli neden haklÑ neden ayrÑmÑnÑn yer aldÑÜÑ görülmektedir16. Kanunda geçerli sebepler konusunda açÑk bir düzenlemeye yer vermediÜi Kanunun ilgili hükmünün gerekçesinde Þà Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan düzenlemeler kadar aÜÑrlÑklÑ olmayan ancak iàçinin kendisinden kaynaklanan ve iàin yürütümünü olumsuz etkileyen durumlar kriterinin öngörüldüÜü anlaàÑlmaktadÑr17. Böylelikle iàçinin haklÑ nedenle feshe temel oluàturmayacak ancak iàin yürütümünde olumsuzluk yaratacak davranÑàlarÑnÑn geçerli sebep ile sÑnÑrlandÑrÑldÑÜÑ görülmektedir18. Bu baÜlamda, fesih için geçerli sebep oluàturabilecek nitelikteki haller Kanunda haklÑ neden oluàturan haller gibi açÑkça örneklendirilmek suretiyle ifade edilmediÜinden hakimin bu noktada somut olayÑn özelliÜine göre bir belirleme yapmasÑ gerekmektedir. Oysa fesih için haklÑ neden oluàturan haller çoÜu zaman hakimin takdir yetkisine gereksinim yaratmayan haller olmaktadÑr. Bu anlamda haklÑ sebebin varlÑÜÑnda, sadece haklÑ sebe- bin varlÑÜÑ belirlenecek, sebebin haklÑ sebeple sözleàmenin feshi için yeterli olup olmadÑÜÑ deÜerlendirilemeyecektir19. O halde geçerli sebep-haklÑ sebep ayrÑmÑnda kullanÑlabilecek ölçütlerin baàÑnda, haklÑ sebebin ià iliàkisini taraflar bakÑmÑndan çekilmez hale getiriyor olmasÑ yer almaktadÑr. Bu noktada daha aÜÑr nitelikteki haklÑ sebebin geçerli sebebi kapsadÑÜÑ söylenebilecektir. Bir baàka belirleyici nokta ise, iàçinin kusurunun aÜÑr nitelikte olup olmadÑÜÑnÑn tespitinde yatmaktadÑr. Zira aÜÑr kusur derecesine ulaàmayan iàçi davranÑàlarÑ iàin iàleyiàini olumsuz etkilemesi durumunda fesih için geçerli neden oluàturacaktÑr20. Bu baÜlamda iàçinin davranÑàlarÑndan kaynaklanan feshin geçerli fesih oluàturabilmesi için, iàçinin davranÑàÑnÑn ià sözleàmesini ihlal eder nitelikte olmasÑ, davranÑàÑn aÜÑr nitelik oluàturmayacak derecede iàçinin kusurlu hareketine dayanmasÑ, ià iliàkisinin sürdürülmesinin çekilmez hale gelmeyecek àekilde zedelenmià ve iàin iàleyiàinin bozulmuà olmasÑ ile ià sözleàmesinin feshinin kaçÑnÑlmaz olmasÑ gerekmektedir. 3. ÜÛçinin ÜÛverene Yahut Onun Ailesi Üyelerinden Birine Yahut ÜÛverenin BaÛka ÜÛçisine SataÛmasÍ Þà Kanunu’nun 25. maddesinin II. fÑkrasÑnÑn d bendi uyarÑnca, iàçinin iàverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut iàverenin baàka bir iàçisine sataàmasÑ ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan haklÑ nedenle derhal feshine neden olmaktadÑr. Yine 1475 sayÑlÑ Kanun’un yürürlükte olan 14. maddesi çerçevesinde bu durumda fesih akabinde, iàveren iàçiye kÑdem tazminatÑ ödemek yükümlülüÜü altÑnda da deÜildir. Burada önemli olan nokta iàçinin maddede yazÑlÑ iàveren veyahut onun aile üyelerinden biri veya iàverenin bir baàka iàçisine sataàma niteliÜindeki her hareketinin haklÑ neden olarak kabul edilip edilmeyeceÜidir. Sataàma kavramÑnÑn genià anlamda kullanÑldÑÜÑ ve tanÑmÑnÑn yer almadÑÜÑ hüküm karàÑsÑnda her sataàmanÑn da haklÑ neden oluàturmayacaÜÑ 73 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß HaklÍ neden oluÛturacak hallerin örnekleyici Ûekilde ifade edildiÙi ÜÛ Kanunu’nun 25. maddesi karÛÍsÍnda iÛçinin bilerek sebep olduÙu iÛyerinde düzeni bozan sataÛma eyleminin varlÍÙÍ, iÛ sözleÛmesine etkisine bakÍlmaksÍzÍn haklÍ sebep olarak deÙerlendirilmelidir. görüàü etkin olmaktadÑr21. Bu baÜlamda iàçinin davranÑàÑnÑn aÜÑrlÑÜÑ ve içeriÜine bakmak önem arz etmektedir. Þàçinin davranÑàÑnÑn sataàma niteliÜinde olup olmadÑÜÑnÑn deÜerlendirilmesi gerekmektedir. YargÑtay kararlarÑ incelendiÜinde genel olarak sataàmanÑn varlÑÜÑndan ziyade sataàma olarak adlandÑrÑlan rahatsÑz edici hallerin bazÑ durumlarda geçerli neden oluàturduÜunun kabul edildiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Zira 2008 tarihli bir kararÑnda YargÑtay, Þà Kanunu’nun 25/II-d bendinde ifade edilen sataàmanÑn kiàiden kiàiye farklÑlÑk gösterecek nitelikte olmasÑ nedeniyle sataàmanÑn geçerli sebep niteliÜinde olup olmadÑÜÑnÑn deÜerlendirilmesinin iàyerinin özellikleri, iàyerinde uygulanan kurallar, iàçinin eÜitimi ve iàçinin psiàik durumuna göre yapÑlacak araàtÑrma sonucunda mümkün olacaÜÑnÑ ifade etmektedir22. Yine iàyerinde iàçilerin kavga etmesi halinin de geçerli sebep oluàturup oluàturmayacaÜÑnÑn iàverenin kavga üzerindeki etkisi ile fiilin iàyerinde olumsuzluklara neden olmasÑ halleri birlikte deÜerlendirilerek belirlenecektir. Genel olarak bakÑldÑÜÑnda YargÑtay’Ñn kararlarÑnda23 25/II-d bendinde açÑkça haklÑ neden olarak kabul edilen iàçinin iàverene, onun aile üyelerinden birine veyahut bir baàka iàçiye sataàmasÑ, sataàma kavga niteliÜinde olsa bile geçerli neden olarak deÜerlendirilmektedir. Ancak az sayÑdaki kararda iàçinin yaralama fiilini gerçekleàtirmesi dolayÑsÑyla sataàmanÑn haklÑ neden niteliÜinde olduÜu ifade edilmektedir24. Þàçinin kÑdemi, kavga veyahut sataàma olayÑna kendisinin sebebiyet 74 verip vermemesi, iàçinin sözlerinin eleàtiri ve görüà niteliÜini aàmasÑ gibi kriterlerin geçerli nedenin belirlemesinde önem taàÑdÑÜÑ dikkati çekmektedir. 4. DeÙerlendirme Þnceleme konusu kararda iàçinin epilepsi, iàitme kaybÑ ile organik mental bozukluk gibi hastalÑklara sahip olduÜunun yetkili saÜlÑk kurumlarÑnca raporla tespit edilmià olduÜu görülmektedir. Karardan her ne kadar raporlarÑn içeriÜi tam olarak anlaàÑlmÑyor olsa bile raporlarda iàçinin kullandÑÜÑ ilaçlarÑn iàçi üzerindeki etkilerinin belirtilmediÜi söylenebilmektedir. Bu baÜlamda iàverenden iàçiyi iàe baàlatÑrken almÑà olduÜu raporda belirtilmeyen bir hususu ià süresince öngörmesini beklemek uygun deÜildir. DiÜer taraftan iàçi, bizzat kendisi, iàyerinde çalÑàan bir diÜer iàçiye küfür etmek suretiyle sataàmÑà ve iki gün üst üste iàyerinde kavganÑn meydana gelmesine neden olmuàtur. Bu baÜlamda, YargÑtay’Ñn iàçinin hastalÑÜÑnÑn davranÑàÑna etkisinin belirlenmesi ve buna göre davranÑàÑn geçerli neden niteliÜinde olup olmadÑÜÑnÑn tespitine yönelik kararÑ her ne kadar daha önce vermià olduÜu kararlarÑ ile uyum ve paralellik göstermekte ise de karara Þà Kanunu’nun 25. maddesinin II. fÑkrasÑnÑn d bendinin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda katÑlmadÑÜÑmÑzÑ belirtmek isteriz. Zira geçerli neden ile haklÑ neden ayrÑmÑnÑn temelinde ià iliàkisinin temelinden çökmesi halinin varlÑÜÑ görülmektedir. Yine haklÑ neden oluàturacak hallerin örnekleyici àekilde ifade edildiÜi Þà Kanunu’nun 25. maddesi karàÑsÑnda iàçinin bilerek sebep olduÜu iàyerinde düzeni bozan sataàma eyleminin varlÑÜÑ ià sözleàmesine etkisine bakÑlmaksÑzÑn haklÑ sebep olarak deÜerlendirilmelidir. AyrÑca iàçinin 11 yÑldÑr iàyerinde çalÑàÑyor olmasÑ onun bu davranÑàÑ hataen sadece bir sefere mahsus olarak yaptÑÜÑ kanaatini de doÜurmamalÑdÑr. Kararda kavganÑn iki gün sürmüà olduÜu açÑkça ifade edilmektedir. SataàmanÑn kavgaya dönüàmüà olmasÑ da iàçinin bu yönde kastÑnÑn varlÑÜÑnÑ ortaya koymakta ve durum ià sözleàmesinin feshi bakÑmÑndan haklÑ neden oluàturmaktadÑr SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kanaatindeyiz. Þncelemeye konu davada iàçinin davranÑàÑ iàveren ile arasÑnda bulunmasÑ gereken güven temelini çökertecek aÜÑrlÑkta olup iàçinin aÜÑr kusurlu hareketiyle objektif olarak iàverenin güvenini sarsacak niteliktedir. Zira iàçi bir baàka iàçiye küfretmià ve kavga çÑkmasÑna neden olmuàtur. Bu kavga da iàyerinde iki gün süre ile devam etmiàtir. Bu noktada ià sözleàmesinin haklÑ nedenle feshi bakÑmÑndan oranlÑlÑk ilkesine dikkat edildiÜinde iàçinin iàyerinde iàverenin bir baàka iàçisine sataàmasÑ olgusunun açÑk bir àekilde kendi kastÑ ile meydana geldiÜini söylemek mümkündür. DiÜer taraftan iàçiye ait raporlarda iàçinin sadece hastalÑÜÑnÑn adÑ belirtilmekte oysa kullandÑÜÑ ilaçlarÑn etkisine iliàkin bir belirlemeye yer verilmemektedir. Bu durumda özürlü statüsünde çalÑàan iàçinin hastalÑÜÑnÑn etkilerinin iàverence önceden öngörülmesini beklemek dürüstlük kuralÑna da aykÑrÑ olacaktÑr. Yine bir baàka iàçiyle kavgaya sevk eder nitelikte ilaçlar kullanan bir iàçi ile iàverenin çalÑàmasÑnÑ zorunlu kÑlmak da uygun deÜildir. YukarÑda da ayrÑntÑlÑ ifade etmià olduÜumuz üzere, Þà Kanunu’nun 25/II-d bendindeki açÑk düzenleme karàÑsÑnda hakimin sataàma olgusunu tespit etmesi gerekmektedir. Hakim sataàmanÑn ià sözleàmesinin feshi bakÑmÑndan haklÑ neden oluàturacak etkiyi yapÑp yapmadÑÜÑnÑ inceleyemeyecektir. Bu yönde bir inceleme kanaatimizce ancak ILO normlarÑna paralel àekilde geçerli neden haklÑ neden ayrÑmÑnÑn kaldÑrÑlmasÑ veyahut Þà Kanunu’nun 25. maddesinin örneklendirmeden uzak bir sistemle yeniden kaleme alÑnmasÑ karàÑsÑnda mümkün gözükmektedir. Bu kapsamda, açÑklanan bilgiler çerçevesinde Þà Kanunu’nun 25. maddesinin II. fÑkrasÑnÑn d bendi varlÑÜÑnÑ sürdürdüÜü sürece ve somut olayda iàçinin davranÑàÑndaki aÜÑr kusuru karàÑsÑnda YargÑtay’Ñn incelemeyi haklÑ neden çerçevesinde ele almasÑ gerektiÜi kanaatine sahip olduÜumuzu ifade ederiz. DÜPNOTLAR 1 Engin, Murat: Þà Sözleàmesinin Þàletme Gerekleriyle Feshi, Þstanbul 2003, s. 1; Çelik, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 25. BasÑ, Þstanbul 2012, s. 198. 2 Süzek, Sarper: Þà Hukuku, Yenilenmià 8. BaskÑ, Þstanbul 2012, s.530. 3 Engin, s. 13. 4 Süzek, s. 547. 5 Kar, Bektaà: “Þà Güvencesi KavramÑ”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C. II, S. 6, s.560; Ekonomi, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve Þà Güvencesi”, Çimento-Þàveren Dergisi, Mart 2003, Özel Ek. 6 Þà Kanunu’nun 17. maddesinin son fÑkrasÑnda düzenlenen kötü niyet tazminatÑ miktarÑ ihbar süresinin üç katÑ olarak belirlenmektedir. 7 Bir aylÑk süre hak düàürücü süre olup hakim tarafÑndan resen dikkate alÑnmasÑ gerekmektedir. Süzek, s. 633. 8 OÜuzman, M., Kemal: Hukuki Yönden Þàçi- Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1984, s. 33. 9 Süzek, Sarper: “Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn SÑnÑrlandÑrÑlmasÑ”, Kamu-Þà YargÑç Dr. AydÑn Özkul’a ArmaÜan, C.VI, S. 4, 2002, s. 5 (ArmaÜan). 10 RG. 24847, 15.08.2002. 11 Kutal, Metin: “Þàçinin Feshe KaràÑ korunmasÑ KavramÑ, Þktisadi ve Sosyal BoyutlarÑ”, Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ Hukuki Boyutu ile Þàçinin feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Galatasaray Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s.16; ßahlanan, Fevzi: “Bireysel Þà Hukukunda Þàçinin Feshe KaràÑ KorunmasÑ”,Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ Hukuki Boyutuyla Þàçinin Feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Galatasaray Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s. 144; Topal, Güneà: Þà Kanununa göre Geçerli Nedenlerle YapÑlan Fesih ve Þà Güvencesinin UygulanmadÑÜÑ Durumlarda Bildirimli Feshin KararlaàtÑrÑlmasÑ, Ankara 2008, s.87; Kar, s. 562. 12 ßahlanan, s.144. Eyrenci, Öner: “4857 SayÑlÑ Þà Kanunu Þle Getirilen Yeni Düzenlemeler Üzerine Bir DeÜerlendirme”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.I, S.1, Ocak-ßubat-Mart 2004, s. 31. 13 Kutal, s.16;Topal, s.88. 14 Çelik, s.211; Günay, Cevdet Þlhan: Þà Hukuku Yeni Þà YasalarÑ, 4. BaskÑ, Ankara 2005, s. 463. 15 Geçerli neden- haklÑ neden ayrÑmÑ konusunda ayrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Demir, Deniz: “Karar Þncelemesi: HaklÑ NedenGeçerli Neden AyrÑmÑ”, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, S.14, http://www.calismatoplum.org/sayi14/karar_inceleme2. pdf, 02.06.2013. 16 Odaman, Serkan: “FransÑz ve Türk Hukukunda Þàçinin DavranÑàlarÑ BakÑmÑndan Geçerli Sebep- HaklÑ Sebep AyrÑmÑ”, Kamu- Þà Dergisi, C.VII, S. 2, 2003, s. 3, http://www. kamu-is.org.tr/pdf/7234.pdf, 02.06.2013. 17 Keser, Hakan: Þà Sözleàmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep, Ankara 2010, s. 40. 18 Kar, Bektaà: Þà Güvencesi ve UygulamasÑ, Ankara 2009, s. 235 (Uygulama). 19 Alpagut, Gülsevil: “Þà Sözleàmesinin Feshinde HaklÑ- Geçerli Sebep AyrÑmÑ ve YargÑtay’Ñn Konuya Þliàkin KararlarÑ- 75 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß nÑn DeÜerlendirilmesi”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2006, S. 1, s. 75. • SÜZEK, Sarper: Þà Hukuku, Yenilenmià 8. BaskÑ, Þstanbul 2012. 20 Uçum, Mehmet: Yeni Þà Kanunu Seminer NotlarÑ, Þstanbul 2003, s.139; Süzek, s. 593. • 21 Keser, s.131. SÜZEK, Sarper: “Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn SÑnÑrlandÑrÑlmasÑ”, Kamu- Þà YargÑç Dr. AydÑn Özkul’a ArmaÜan, C.VI, S. 4, 2002, s. 73-94 (AnÑlÑà: ArmaÜan). 22 Yarg. 9. HD., 25.05.2008, E.2007/37454, K.2008/12655, www. kazanci.com.tr, 02.06.2013. • 23 Yarg. 9. HD., 01.06.2009, E.2008/36399, K.2009/15178, Yarg. 9. HD., 16.06.2008, E.2008/2918, K.2008/15627, Yarg. 9. HD., 03.05.2010, E.2010/19368, K.2010/11949, www.kazanci.com.tr, 02.06.2013. ßAHLANAN, Fevzi: “Bireysel Þà Hukukunda Þàçinin Feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ Hukuki Boyutuyla Þàçinin Feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Galatasaray Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s. 143-159. • TOPAL, Güneà: Þà Kanununa göre Geçerli Nedenlerle YapÑlan Fesih ve Þà Güvencesinin UygulanmadÑÜÑ Durumlarda Bildirimli Feshin KararlaàtÑrÑlmasÑ, Ankara 2008. • UÇUM, Mehmet: Yeni Þà Kanunu Seminer NotlarÑ, Þstanbul 2003. • KazancÑ Mevzuat ve Þçtihat Bilgi BankasÑ, www.kazanci. com.tr. 24 Yarg. 9. HD., 21.04.2008, E.2007/16255, K.2008/9377, www.kazanci.com.tr, 02.06.2013. KAYNAKLAR • ALPAGUT, Gülsevil: “Þà Sözleàmesinin Feshinde HaklÑ- Geçerli Sebep AyrÑmÑ ve YargÑtay’Ñn Konuya Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2006, S. 1, s. 71-84. • ÇELÞK, Nuri: Þà Hukuku Dersleri, Yenilenmià 25. BasÑ, Þstanbul 2012. • DEMÞR, Deniz: “Karar Þncelemesi: HaklÑ Neden- Geçerli Neden AyrÑmÑ”, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, S.14, http:// www.calismatoplum.org/sayi14/karar_inceleme2.pdf, 02.06.2013. • EKONOMÞ, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve Þà Güvencesi”, Çimento-Þàveren Dergisi, Mart 2003, Özel Ek. • ENGÞN, Murat: Þà Sözleàmesinin Þàletme Gerekleriyle Feshi, Þstanbul 2003. • EYRENCÞ, Öner: “4857 SayÑlÑ Þà Kanunu Þle Getirilen Yeni Düzenlemeler Üzerine Bir DeÜerlendirme”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.I, S.1, Ocakßubat-Mart 2004, s. 15-55. • GÜNAY, Cevdet Þlhan: Þà Hukuku Yeni Þà YasalarÑ, 4. BaskÑ, Ankara 2005. • KAR, Bektaà: “Þà Güvencesi KavramÑ”, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C. II, S. 6, Nisan-MayÑsHaziran 2005, s. 559-569. • KAR, Bektaà: Þà Güvencesi ve UygulamasÑ, Ankara 2009 (AnÑlÑà: Uygulama). • KESER, Hakan: Þà Sözleàmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep, Ankara 2010. • KUTAL, Metin: “Þàçinin Feshe KaràÑ korunmasÑ KavramÑ, Þktisadi ve Sosyal BoyutlarÑ”, Þktisadi, Sosyal ve UluslararasÑ Hukuki Boyutu ile Þàçinin feshe KaràÑ KorunmasÑ”, Galatasaray Üniversitesi/Þstanbul Barosu 2001 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2002, s. 1-55. • ODAMAN, Serkan: “FransÑz ve Türk Hukukunda Þàçinin DavranÑàlarÑ BakÑmÑndan Geçerli Sebep- HaklÑ Sebep AyrÑmÑ”, Kamu- Þà Dergisi, C.VII, S. 2, 2003, s. 1-20, http:// www.kamu-is.org.tr/pdf/7234.pdf, 02.06.2013. • OÝUZMAN, M., Kemal: Hukuki Yönden Þàçi- Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1984. 76 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Dr. Ú. Esra BASKAN BaÛkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Görevlisi ÜÛ SözleÛmesinin Feshinde Sendikal Tazminat ve 6356 SayÍlÍ Kanun’un GetirdiÙi Yeni Düzenlemeler GiriÛ 7 KasÑm 2012 tarihinde Resmi Gazete’de1 yayÑmlanarak yürürlüÜe giren 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu, toplu ià iliàkilerine iliàkin getirdiÜi yeni düzenlemelerle bir yandan 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nda yer alan bazÑ aksaklÑklarÑn giderilmesini saÜlamÑà, diÜer taraftan ià hukuku öÜretisinde önemli tartÑàmalara yol açan farklÑ sorunlarÑn doÜmasÑna neden olmuàtur. 6356 sayÑlÑ Kanun’un getirdiÜi en önemli düzenlemelerden biri de sendikal nedenle fesihte baàvurulacak hukuki yollara iliàkindir. Özellikle ià güvencesinde olmayan iàçiler bakÑmÑndan sendikal tazminat talep edilebileceÜine iliàkin açÑk bir düzenlemeye yer verilmemià olmasÑ yeni yasanÑn en çok tartÑàÑlan hükümlerinden biridir. Gerçekten sendikal nedenle feshe iliàkin anÑlan kanunun 25. maddesinde yer alan düzenlemelerin lafzi olarak yorumlanmasÑ suretiyle çÑkarÑlan anlam ile amaçsal yorumlanmasÑ suretiyle çÑ- karÑlan anlamÑn birbirine aykÑrÑ olmasÑ, uygulamada iàçilerin önemli hak kayÑplarÑna uÜrama ihtimallerini artÑracaktÑr. Bu nedenle, 6356 sayÑlÑ Kanun’un sendikal tazminata iliàkin getirdiÜi yeni düzenlemelerin incelenmesi oldukça önemlidir. Bu itibarla, çalÑàmamÑzda öncelikle sendikal nedenle fesih olgusu kÑsaca açÑklanacak, daha sonra sendikal nedenle fesihte sendikal tazminat talep edilebilmesinin koàullarÑ incelenecektir. 1. Sendikal Nedenle Fesih KavramÍ Sendikal nedenle fesih öÜretide pek çok yazar tarafÑndan benzer àekillerde tanÑmlanmÑà olup, en genel tanÑmÑyla iàçinin sendikaya üye olmasÑ veya olmamasÑ ya da sendikal faaliyette bulunmasÑ, bir baàka deyiàle sendikal haklarÑn kullanÑlmasÑ nedeniyle yapÑlan fesih olarak ifade edilebilir2. Sendikal nedenle feshin içeriÜini, sendika özgürlüÜü belirlemektedir. Zira bir iàçinin olumlu ve olumsuz sendika özgürlüÜü kapsamÑnda sahip olduÜu 77 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß haklarÑ kullanmasÑ nedeniyle iàveren tarafÑndan iàten çÑkarÑlmasÑ sendikal nedenle fesih niteliÜi taàÑr. Bu itibarla sendikal nedenle feshin varlÑÜÑndan söz edebilmek için aranan en önemli unsurun, feshin temel nedeninin, iàçinin sendikal haklarÑnÑ kullanmasÑnÑ engellemek olduÜu belirtilmelidir. Bu noktada her àeyden önce iàçinin sendika kurmasÑ veya mevcut sendikalardan birine üye olmasÑ ya da yasal sÑnÑrlar içinde kalmak koàuluyla sendikal faaliyetlerde bulunmasÑ nedeniyle iàten çÑkartÑlmasÑ sendikal nedenle fesih olarak nitelendirilir. DiÜer taraftan iàçinin hiçbir sendikaya veya belirli bir sendikaya üye olmamasÑ ya da üye olduÜu sendikadan ayrÑlmasÑ nedeniyle ià sözleàmesine son verilmesi de sendikal nedenle fesih teàkil etmektedir3. Türk hukukunda sendikal nedenle fesih anayasal güvence (AY m. 51) altÑna alÑnmÑà olan sendika özgürlüÜüne aykÑrÑlÑk teàkil ettiÜi için, hukuka aykÑrÑ kabul edilmektedir. Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 3. fÑkrasÑnda da açÑkça iàçilerin sendikaya üye olmalarÑ veya olmamalarÑ, ià saatleri dÑàÑnda ya da iàverenin rÑzasÑyla ià saatleri içinde sendika ve konfederasyonlarÑn faaliyetlerine katÑlmasÑndan dolayÑ iàten çÑkarÑlamayacaÜÑ hükmü yer almaktadÑr. 2. ÜÛ Güvencesi KapsamÍndaki ÜÛçiler BakÍmÍndan Sendikal Nedenle Fesih a) Feshin Hukuki NiteliÙi Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià sözleàmelerinin süreli fesih yolu ile feshedilebilmesi için her àeyden önce geçerli bir nedenin varlÑÜÑ àarttÑr. Þà sözleàmesinin feshine yol açan sendikal nedenler, Þà Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenen iàin, iàletmenin ya da iàyerinin gereklerinden kaynaklanan veya iàçinin davranÑàlarÑ yahut yeterliliÜinden kaynaklanan geçerli nedenlerden biri olarak kabul edilemez. KaldÑ ki, 18. maddede sendika üyeliÜinin, sendikal faaliyetlerin ve iàyeri sendika temsilciliÜinin geçerli neden teàkil 78 etmeyeceÜi açÑkça belirtilmiàtir. Bu noktada sendikaya üye olma ya da olmama, sendikadan ayrÑlma, üye olunan sendikayÑ deÜiàtirme gibi sendika üyeliÜi ile ilgili herhangi bir durumun fesih için geçerli neden oluàturmayacaÜÑ açÑktÑr4. Bu nedenle ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià sözleàmesinin geçerli olarak feshedilmesi için kanunun aradÑÜÑ diÜer koàullara uyulmuà olsa dahi, sendikal nedenle yapÑlan fesih tartÑàmasÑz olarak geçersiz kabul edilir. Þà güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià sözleàmesi sendikal nedenle ve derhal fesih yoluyla sona erdirildiÜinde ise haksÑz fesih söz konusu olur. Buna raÜmen söz konusu iàçiler için haksÑz fesih durumunda dahi, Þà Kanunu’nun 18, 20 ve 21. madde hükümleri gereÜince geçersiz feshe iliàkin hükümler uygulama alanÑ bulmaktadÑr (ÞK m. 25/son). b) Feshin Hukuki SonuçlarÍ ve Sendikal Tazminat Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 25. maddesinde yapÑlan atÑf nedeniyle ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler, Þà Kanunu’nun 18, 20 ve 21. maddelerinde düzenlenen ià güvencesi hükümlerinden yararlanÑr. AnÑlan Kanunun 20. maddesi uyarÑnca “ià sözleàmesi feshedilen iàçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediÜi veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadÑÜÑ iddiasÑ ile fesih bildiriminin tebliÜ tarihinden itibaren bir ay içinde ià mahkemesine dava açabilir. Taraflar anlaàÑrsa uyuàmazlÑk aynÑ sürede özel hakeme götürülür.” 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu döneminde ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑ üzerinde iàveren tarafÑndan iàe baàlatÑldÑklarÑnda boàta geçen süre ücretine hak kazanÑyorlardÑ. Buna karàÑlÑk iàe iade kararÑna raÜmen iàveren iàçiyi iàe baàlatmadÑÜÑnda, iàçi ià güvencesi tazminatÑna hak kazanmaktaydÑ. Ancak bu durumda ià güvencesi tazminatÑnÑn miktarÑ, en az dört en çok sekiz aylÑk ücret tutarÑnda deÜil, iàçinin sendikal nedeni ispat etmesi koàuluyla5, SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesine göre iàçinin en az bir yÑllÑk ücreti tutarÑnda belirleniyordu6. Bu itibarla söz konusu tazminatÑn aÜÑrlaàtÑrÑlmÑà ià güvencesi tazminatÑ olduÜu kabul ediliyordu7. YargÑtay sendikal nedenle fesihte ödenecek ià güvencesi tazminatÑnÑn miktar olarak deÜil, süre olarak belirlenmesi gerektiÜine hükmetmekteydi8. 2821 sayÑlÑ Kanun’da getirilen bu düzenlemenin en önemli sakÑncasÑ, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin doÜrudan söz konusu tazminatÑ talep edememeleriydi. Gerçekten ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin en az bir yÑllÑk ücret tutarÑnda ià güvencesi tazminatÑna hak kazanabilmeleri ancak, iàe iade davasÑ sonucunda, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑna raÜmen iàverenin iàe baàlatmamasÑ halinde söz konusu olabilmekteydi. Bir baàka deyiàle ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler, iàe iade yoluna baàvurmak yerine, kapsam dÑàÑndaki iàçiler gibi doÜrudan sendikal tazminat talebinde bulunamamaktaydÑ9. ÖÜretide de iàçinin, iàe iade davasÑ açmaksÑzÑn doÜrudan sendikal tazminat talep edemeyeceÜi ileri sürülmekteydi10-11. Yüksek Mahkemenin görüàü de aynÑ yöndeydi12. 2821 sayÑlÑ Kanun döneminde ià güvencesi kapsamÑndaki iàçinin iàe iade davasÑ açmak yerine sendikal tazminat talep edememesinin birtakÑm sakÑncalarÑ bulunmaktaydÑ. Bu sakÑncalardan ilki, iàe iade yolunun uzun süren bir dava süreci içermesi, ià güvencesi tazminatÑnÑn iàverenin iàe baàlatmayÑ kabul etmemesi gibi àarta baÜlanan, doÜrudan icraya konulamayan ulaàÑlmasÑ zor bir tazminat olmasÑydÑ13. DiÜer taraftan, iàçinin doÜrudan sendikal tazminat talep edememesi, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑ doÜrultusunda, iàçinin iàveren tarafÑndan iàe baàlatÑlmasÑ halinde sendikal nedenle feshin hiçbir yaptÑrÑma baÜlanmamasÑ sonucunu doÜurmaktaydÑ. Gerçekten, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑ üzerine iàveren iàçiyi iàe geri aldÑÜÑnda, iàçi sadece boàta geçen süre ücretine hak kazanmakta, iàverenin sendika özgürlüÜünü ihlal eden hukuka aykÑrÑ eylemine ise ayrÑca bir yaptÑrÑm uygulanmamaktaydÑ. Bu durum, haklÑ olarak, öÜretide eleàtirilere yol açmÑàtÑ14. Zira iàveren ià sözleàmesini feshetmeksizin, ià iliàkisinin devamÑnda sendikal nedenle ayrÑm yaptÑÜÑnda, iàçiye yoksun kalÑnan haklarÑ yanÑnda en az bir yÑllÑk ücret tutarÑnda sendikal tazminat ödemekteyken, sendikal nedenle ayrÑmcÑlÑk yapmak yerine ià sözleàmesini feshettiÜinde, iàçiyi iàe baàlatarak, sadece boàta geçen süre ücretinden sorumlu olmaktaydÑ15. Þà güvencesi kapsamÑndaki bir iàçinin doÜrudan sendikal tazminat talebinde bulunamamasÑnÑn bir diÜer sakÑncasÑ, iàçinin bir aylÑk iàe iade davasÑ açma süresini kaçÑrmasÑ veya mahkemenin vermià olduÜu iàe iade kararÑna raÜmen, on ià günü içinde iàverene baàvuramamasÑ durumunda kendisini göstermekteydi. Zira her iki durumda da fesih geçerli olarak kabul edilmekte ve iàçi tazminat talep edememekteydi16. DiÜer taraftan, ià güvencesi hükümleri kapsamÑnda iàe iade yerine sendikal tazminat talep edilememesi, iàçinin iàe iade kararÑna ve iàverenin davetine raÜmen iàe dönememesi veya dönmek istememesi halinde de17, iàverenin sendikal nedenle fesih eylemine hiç bir yaptÑrÑm uygulanmamasÑna yol açmaktaydÑ18. Zira uygulamada söz konusu ihtimalde, feshin geçerli hale geldiÜi kabul edilmekteydi19. Bu durumda iàçi, iàe iadeden yararlanamamasÑ yanÑnda tazminat hakkÑndan da yoksun kalmaktaydÑ ki, ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçiler iàe iade hakkÑna sahip olmamalarÑna raÜmen, en azÑndan sendikal tazminata hak kazanÑyorlardÑ20. 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nda ise ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler bakÑmÑndan sendikal tazminat yaptÑrÑmÑ önceki kanuna nazaran farklÑ bir àekilde düzenlenmiàtir. Zira anÑlan kanunun 25. maddesine göre, “Sendikal bir nedenle ià sözleàmesinin feshi halinde iàçi, 4857 sayÑlÑ Kanunun 18, 20 ve 21. madde hükümlerine göre, dava açma hakkÑna sahiptir. Þà sözleàmesinin sendikal nedenle feshedildiÜinin tespit edilmesi halinde, 4857 sayÑlÑ Kanunun 21. maddesine göre iàçinin baàvurusu, 79 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß iàverenin iàe baàlatmasÑ veya baàlatmamasÑ àartÑna baÜlÑ olmaksÑzÑn sendikal tazminata karar verilir. Ancak iàçinin iàe baàlatÑlmamasÑ halinde ayrÑca 4857 sayÑlÑ Kanunun 21. maddesinin birinci fÑkrasÑnda belirtilen tazminata hükmedilmez. Þàçinin 4857 sayÑlÑ Kanunun yukarÑdaki hükümlerine göre dava açmamasÑ ayrÑca sendikal tazminat talebini engellemez.” GörüldüÜü üzere, 6356 sayÑlÑ Kanun’a göre ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler öncelikle Þà Kanunu hükümlerine dayalÑ olarak iàe iade davasÑ açma hakkÑna sahiptirler. Buna karàÑlÑk 25. maddenin 5. fÑkrasÑnÑn son cümlesinde açÑkça belirtildiÜi üzere, iàçi iàe iade davasÑ açmasa veya iàe iade kararÑ üzerine iàe baàlatÑlmasÑ için iàverene baàvurmasa dahi, sendikal tazminata hak kazanabilir. Belirtmek gerekir ki, 6356 sayÑlÑ Kanun’la getirilen bu düzenleme oldukça isabetlidir. Zira 2821 sayÑlÑ Kanun’da yer almayan bu hüküm, özellikle iàçinin iàe iade istememesi, dava açma veya iàverene baàvurma süresini kaçÑrmasÑ gibi durumlarda sendikal tazminattan da yoksun kalmasÑ àeklinde ortaya çÑkan sakÑncalarÑ ortadan kaldÑrmaktadÑr. 6356 sayÑlÑ Kanun’la getirilen yeni düzenlemelerin bir baàka önemli sonucu, sendikal nedenle fesih iddiasÑyla açÑlan iàe iade davasÑ sonucunda, iàveren tarafÑndan iàe baàlatÑlmasÑ halinde dahi, iàçinin sendikal tazminata hak kazanmasÑdÑr. KanÑmÑzca anÑlan düzenleme de yeni Kanunun isabetli hükümlerinden biridir. Zira aksi yönde bir uygulama, iàverenin sendika özgürlüÜünü ihlal eden eyleminin, iàçinin iàe baàlatÑlmasÑ halinde yaptÑrÑmsÑz kalmasÑna neden olmaktadÑr. DiÜer taraftan iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑ sonucunda mahkemenin vermià olduÜu iàe iade kararÑna raÜmen iàveren iàçiyi iàe baàlatmazsa, iàçi yine sendikal tazminat talebinde bulunabilir. Buna karàÑlÑk, bu durumda iàçi 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na göre ayrÑca ià güvencesi tazminatÑna hak kazanamaz. Sendikal tazminatÑn iàe iadeden baÜÑmsÑz olarak düzenlenmesi ve sendikal nedenle fesih tespiti halinde her durumda iàçinin sendikal tazminata hak kazanabilmesi kanÑ80 mÑzca isabetlidir. Buna karàÑlÑk, mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑna raÜmen iàçiyi iàe baàlatmayan iàverenin sadece sendikal tazminattan sorumlu olmasÑ, ayrÑca ià güvencesi tazminatÑna hükmedilmemesi eleàtiriye açÑk bir düzenlemedir. Zira ià güvencesi tazminatÑ ile sendikal tazminat farklÑ amaçlara hizmet eden yaptÑrÑmlardÑr ve bu nedenle birbirinin alternatifi deÜildir. Gerçekten ià güvencesi tazminatÑ iàe baàlatmamanÑn, sendikal tazminat ise sendika özgürlüÜünü ihlal eden davranÑàÑn yaptÑrÑmÑdÑr. DiÜer taraftan iàçiyi iàe baàlatsa da, baàlatmasa da sadece sendikal tazminattan sorumlu olacaÜÑnÑ bilen iàveren yüksek bir olasÑlÑkla, iàe baàlatmama yolunu seçecektir. Bu nedenle kanÑmÑzca kanunda deÜiàiklik yapÑlarak, sendikal tazminata hükmedilmesi halinde ià güvencesi tazminatÑna hükmedilemeyeceÜini öngören düzenlemenin kanundan çÑkarÑlmasÑ gerekir. 3. ÜÛ Güvencesi KapsamÍnda Olmayan ÜÛçiler BakÍmÍndan Sendikal Nedenle Fesih a) Feshin Hukuki NiteliÙi Þà güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan sendikal nedenle feshin hukuki niteliÜi ve buna baÜlÑ olarak uygulanacak hukuki sonuçlar, ià sözleàmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasÑna, kullanÑlan fesih hakkÑna dayalÑ olarak farklÑlÑk göstermektedir. Bu nedenle feshin hukuki niteliÜinin anÑlan ihtimallere göre ayrÑ ayrÑ deÜerlendirilmesi gerekir. Belirsiz süreli ià sözleàmesiyle çalÑàmakta olan ve ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin ià sözleàmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi durumunda fesih kötüniyetli fesih olarak nitelendirilmektedir. Gerçekten ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin ià sözleàmesinin süreli fesih yolu ile sona erdirilmesinde iàverenin neden gösterme zorunluluÜu olmamakla birlikte, fesih hakkÑnÑn objektif iyiniyet kuralÑna uygun kullanÑlmasÑ gerekir. Bu kapsamda iàçinin anayasal güvence altÑna alÑnmÑà sendika özgürlüÜünden SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ÜÛçilerin sendikal haklarÍnÍ kullanmasÍ nedeniyle iÛten çÍkarÍlmasÍ objektif iyiniyet kuralÍna aykÍrÍdÍr. yararlanmasÑnÑ engelleyen tüm fesihlerin objektif iyiniyet kuralÑna aykÑrÑ olduÜu savunulmaktadÑr21. Bu nedenle sendikal nedenle fesih kötüniyetli fesih olarak deÜerlendirilmekte, hatta kötüniyetli feshin en önemli örneklerinden biri olduÜu kabul edilmektedir22. Zira iàçilerin sendikal haklarÑnÑ kullanmasÑ nedeniyle iàten çÑkarÑlmasÑ objektif iyiniyet kuralÑna aykÑrÑdÑr. Bu noktada her sendikal nedenle feshin, kötüniyetli fesih olduÜu söylenebilir23. Þà güvencesi kapsamÑnda olmayan ve belirsiz süreli ià sözleàmesiyle çalÑàan iàçilerin ià sözleàmesinin sendikal nedenle ve fakat derhal fesih yoluyla sona erdirilmesi halinde ise, haksÑz fesih söz konusu olmaktadÑr. Zira belirsiz süreli ià sözleàmeleri bakÑmÑndan haklÑ nedenle derhal fesih, kanunda öngörülen haklÑ nedenlerden birinin varlÑÜÑ halinde sözleàmeyi bildirim süresi vermeksizin sona erdirme yetkisi veren fesih türüdür. Þàçinin sendika kurmasÑ, sendikaya üye olmasÑ veya sendikal faaliyete katÑlmasÑ ya da sendikaya üye olmamasÑ yahut sendika üyeliÜinden ayrÑlmasÑ àeklinde karàÑmÑza çÑkan sendikal nedenler ise hiçbir àekilde haklÑ neden olarak deÜerlendirilemez. Zira sendikal neden ne iàverene haklÑ nedenle derhal fesih hakkÑ tanÑyan Þà Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan nedenler kapsamÑnda deÜerlendirilebilir, ne de dürüstlük kuralÑ gereÜince ià iliàkisinin devamÑnÑ çekilmez hale getiren bir nedendir. Buna raÜmen iàveren ià sözleàmesini sendikal nedenle derhal feshederse, fesih haksÑz fesih olarak nitelendirilmelidir. Belirli süreli ià sözleàmesinde ise sendikal nedenle fesih yine haksÑz fesih niteliÜi taàÑr. Zira belirli süreli ià sözleàmesi, ià iliàkisinin devam edeceÜi sürenin taraflarca önceden kararlaàtÑrÑldÑÜÑ sözleàmedir ve kararlaàtÑrÑlan sürenin bitimiyle kendiliÜinden sona erer. Nitekim, Türk Borçlar Kanunu’nun 430. maddesine göre “Belirli süreli hizmet sözleàmesi, aksi kararlaàtÑrÑlmadÑkça, fesih bildiriminde bulunulmasÑna gerek olmaksÑzÑn, süre bitiminde kendiliÜinden sona erer”. TaraflarÑn bu süre içinde süreli fesih haklarÑ yoktur. Bu nedenle söz konusu sürenin sona ermesinden önce sendikal nedenle fesih, kötüniyetli fesih olarak nitelendirilemez. AynÑ àekilde belirli süreli ià sözleàmesi ile çalÑàan iàçiler ià güvencesi hükümlerinden yararlanamadÑklarÑndan, geçersiz feshe iliàkin sonuçlarÑn uygulanmasÑ da söz konusu olmamaktadÑr. BilindiÜi gibi belirli süreli ià sözleàmesi yalnÑzca haklÑ nedenle feshedilebilmektedir. Oysa sendikal neden derhal fesih hakkÑ veren haklÑ neden teàkil etmez. Bu nedenle böyle bir fesih haksÑz fesih olarak kabul edilmelidir. b) Feshin Hukuki SonuçlarÍ ve Sendikal Tazminat YukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan sendikal nedenle fesih kötüniyetli veya haksÑz fesih teàkil etmektedir. Ancak bu nitelikteki iàçiler bakÑmÑndan sendikal nedenle fesih hukuka aykÑrÑ bir fesih olmasÑna raÜmen, ià sözleàmesini sona erdirir. Zira bilindiÜi üzere ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçilerin, iàe iade talebinde bulunma haklarÑ bulunmamaktadÑr. ÖÜretide bu durum isabetli olarak eleàtirilmià ve sendikal fesihte bütün iàçilere iàe iade hakkÑ tanÑnmasÑ gerektiÜi ileri sürülmüàtür24. Zira iàe iade hakkÑnÑn olmamasÑnÑn özellikle otuzdan daha az iàçi çalÑàtÑran iàyerlerinde sendikal örgütlenmeye zarar verdiÜi savunulmuàtur25. Buna raÜmen 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nda da iàe iade davasÑ açma hakkÑ sadece Þà Kanunu kapsamÑnda ià güvencesinden yararlanma hakkÑna sahip olan iàçilere tanÑnmÑàtÑr. Zira anÑlan kanunun 25. maddesinde “Sendikal nedenle ià sözleàmesinin feshi halinde iàçi, 4857 sayÑlÑ Kanunun 18, 20 ve 21. madde hükümlerine göre dava açma hakkÑna sahiptir.” ifadesine yer verilerek, iàe iade davasÑ açmak için iàçinin Þà Kanunu’nun 81 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 18. maddede yer alan koàullarÑ taàÑmasÑ gerektiÜi belirtilmiàtir26. Þà güvencesi kapsamÑ dÑàÑnda kalan iàçilerin iàe iade talebinde bulunmalarÑ söz konusu olmamakla birlikte, sendikal nedenle fesihle karàÑlaàan iàçiler kötüniyetli feshe ve haksÑz feshe iliàkin hukuki sonuçlardan yararlanabilirler. Ancak söz konusu yaptÑrÑmlar dÑàÑnda iàçilerin Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen sendikal tazminattan yararlanÑp yararlanamayacaklarÑ özellikle üzerinde durulmasÑ gereken önemli bir husustur27. 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinde ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin sendikal nedenle ià sözleàmelerinin feshedilmesi durumunda miktarÑ en az bir yÑllÑk ücret tutarÑnda olan sendikal tazminat talep edebileceklerine iliàkin açÑk bir düzenleme yer almaktaydÑ. Sendikal tazminatÑ düzenleyen 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 25. maddesinde ise, sendikal tazminat ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler bakÑmÑndan özel olarak düzenlenmià olmakla birlikte, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler için açÑk bir hükme yer verilmemiàtir. Gerçekten söz konusu düzenlemede ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen iàçilerin Þà Kanunu’nun 18, 20 ve 21. maddelerinde göre iàe iade davasÑ açabilecekleri, ayrÑca iàçinin anÑlan hükümlere göre dava açmamasÑ halinde sendikal tazminat talep edebileceÜi belirtilmiàtir. Buna karàÑlÑk, söz konusu düzenleme içerisinde ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan özel bir hüküm yer almamÑàtÑr. Bu durum, yeni kanunla sendikal tazminata iliàkin getirilen düzenlemelerin sadece ià güvencesi kapsamÑnda olan iàçiler için geçerli olduÜu, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan uygulama alanÑ bulmayacaÜÑna iliàkin bir görüàün doÜmasÑna neden olmuàtur. 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin lafzi olarak yorumlanmasÑ halinde söz konusu görüà isabetli görülmektedir. Buna karàÑlÑk, öÜretide bizim katÑlmakta olduÜumuz görüàe göre28, ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin sendikal tazminat hakkÑn82 dan yoksun bÑrakÑlmasÑ kabul edilemez. Zira iàe iade davasÑ açma hakkÑna da sahip olmayan bu nitelikteki iàçilerin sendikal tazminat da talep edememesi, 25. maddenin amacÑna aykÑrÑ olmakta ve ià güvencesinden yararlanamayan iàçileri sendikal nedenle feshe karàÑ koruma noktasÑnda 2821 sayÑlÑ Kanuna göre daha güvencesiz hale getirmektedir. Bu itibarla, 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin genià yorumlanmasÑ ve ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçilerin sendikal tazminat talep edebileceÜine olanak tanÑnmasÑ daha isabetli olacaktÑr. Nitekim, 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinde yer alan, “Þàçinin 4857 sayÑlÑ Kanun’un yukarÑdaki hükümlerine göre dava açmamasÑ ayrÑca sendikal tazminat talebini engellemez.” hükmünün Þà Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan ià güvencesinden yararlanma koàullarÑnÑ taàÑmayan ve bu nedenle iàe iade davasÑ açamayan iàçilerin, 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinin 5. fÑkrasÑnÑn son cümlesine göre sendikal tazminat talebinde bulunabileceÜi àeklinde yorumlanmasÑ mümkündür. 4. Sonuç Sendikal nedenle fesih, iàverenin bir iàçiyi bireysel sendika özgürlüÜünün tanÑdÑÜÑ haklarÑ kullanmasÑ nedeniyle iàten çÑkarmasÑ durumunda karàÑmÑza çÑkar. Bu noktada her àeyden önce iàçinin sendika kurmasÑ veya mevcut sendikalardan birine üye olmasÑ ya da yasal sÑnÑrlar içinde kalmak koàuluyla sendikal faaliyetlerde bulunmasÑ nedeniyle iàten çÑkartÑlmasÑ sendikal nedenle fesih olarak nitelendirilmektedir. DiÜer taraftan iàçinin hiçbir sendikaya veya belirli bir sendikaya üye olmamasÑ ya da üye olduÜu sendikadan ayrÑlmasÑ nedeniyle ià sözleàmesine son verilmesi de sendikal nedenle fesih teàkil etmektedir. Türk hukukunda sendikal nedenle fesih sendika özgürlüÜünü güvence altÑn alan Anayasa’nÑn 51. maddesine ve 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 25. maddesine aykÑrÑlÑk teàkil etmekte, bu nedenle hukuka aykÑrÑ kabul edilmektedir. Sendikal nedenle fesih, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler bakÑmÑndan geçersiz fesih, SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ià güvencesi kapsamÑnda olmayan iàçiler bakÑmÑndan ise kötüniyetli veya haksÑz fesih niteliÜi taàÑmaktadÑr. Bu itibarla ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen iàçiler anÑlan hukuka aykÑrÑ fesihler için öngörülen haklardan yararlanabilirler. Buna karàÑlÑk sendikal nedenle fesih 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nda da özel olarak düzenlenmià ve ayrÑca yaptÑrÑma baÜlanmÑàtÑr. 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesine göre ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçi Þà Kanunu’nun 20. maddesi uyarÑnca feshe itiraz davasÑ açarak iàe iade talebinde bulunabilir. Buna karàÑlÑk iàçi iàe iade davasÑ açmasa dahi, sendikal tazminat talebinde bulunabilir. Þà sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçinin açmÑà olduÜu iàe iade davasÑnda, sendikal nedenle feshin ispatÑ üzerine, mahkeme feshin geçersizliÜine ve iàe iadeye karar verir. Söz konusu karara dayalÑ olarak iàe baàlatÑlmasÑ için iàverene baàvuran iàçi, iàe baàlatÑldÑÜÑ takdirde kararÑn kesinleàmesine kadar çalÑàtÑrÑlmadÑÜÑ süre için en çok dört aya kadar ücrete (ÞK m. 21) ve sendikal tazminata hak kazanÑr (STÞSK m. 25). Hatta iàçi mahkemenin verdiÜi iàe iade kararÑna raÜmen, iàe baàlatÑlmasÑ için iàveren baàvurmamÑà olsa dahi, sendikal tazminat talep edebilir (STÞSK m. 25). Sendikal nedenle fesih iddiasÑyla açÑlan iàe iade davasÑ sonucunda mahkemenin vermià olduÜu iàe iade kararÑna raÜmen iàveren iàçiyi iàe baàlatmadÑÜÑnda sendikal tazminat ödemek zorundadÑr. Buna karàÑlÑk bu durumda iàçi ayrÑca ià güvencesi tazminatÑna hak kazanamaz. 6356 sayÑlÑ Kanun’un 25. maddesinde getirilen düzenlemelerin en olumsuz yönlerinden biri, sendikal nedenle fesih halinde iàe iade davasÑ açma hakkÑnÑ sadece ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilere tanÑmÑà olmasÑdÑr. Bunun yanÑ sÑra anÑlan düzenlemede ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçilerin sendikal tazminat talep edebileceÜine iliàkin bir hüküm de yer almamÑàtÑr. Ancak kanÑmÑzca, anÑlan Kanunun 25. maddesinin genià yorumlanarak ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçilerin sendikal tazminat talep edebileceklerinin ka- bul edilmesi isabetli olacaktÑr. DÜPNOTLAR 1 7 KasÑm 2012 tarih ve 28460 sayÑlÑ Resmi Gazete. 2 Okur, Zeki, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi ÞddiasÑnda Þspat Yükü, Can Tuncay’a ArmaÜan, Þstanbul 2005, s. 745, 746, Manav, Eda, Þà Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara 2009, s. 207, Sümer, Haluk Hadi, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Prof.Dr. Sarper Süzek’e ArmaÜan, C. II, Þstanbul 2011, s. 1625, Bayram, Fuat, Sendikal Fesih Karinesi, Legal ÞHSGHD, S. 12, 2006, s. 1224. 3 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Baskan, Esra, 6356 sayÑlÑ Kanun Çerçevesinde Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Ankara 2013, s. 91 vd. 4 Manav, s. 209. Okur, Z, s. 746. 5 Çelik, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2012, s. 426, Ertürk, ßükran, 4857 sayÑlÑ Yasadan Sonra Süreli Fesih, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, s. 276, Okur, Z, s. 762, Özdemir, Erdem, Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ, Þstanbul 2006, s. 348, Güzel, Ali, Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2004, s. 96. 6 Y9HD, 23.9.2004, 5319/19683, Y9HD, 8.7.2004, 17868/17365, Y9HD, 6.2.2006, 1067/2418, Y9HD, 5.5.2005, 8527/15825, Y9HD, 17.3.2005, 10550/14720, Y9HD, 30.12.2004, 17837/30098. Bu kararlar için bkz. Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet Þlhan/Göktaà, Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ, Ankara 2006, s. 840, 900, 923, 928, 943. 7 Tuncay, Can, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 2010, s. 91, aynÑ yazar, Birden Fazla Tazminat KapsamÑna Giren Bir Eylemde Hangi Tazminata Hükmedilecektir?, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y. 3, S. 10, Haziran 2008, s. 109, NarmanlÑoÜlu, Ünal, Karar Þncelemesi, Þà Güvencesi Hükümleri KapsamÑna Giren Þàçinin Sendikal Tazminat Talebi, Legal ÞHSGHD, S.5, 2005, s. 247, Sümer, Sendikal Nedenle Fesih, s. 1651. 8 “2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 6. fÑkrasÑna göre sendikal nedenle fesihlerde iàçinin bir yÑllÑk ücret tutarÑndan az olmamak üzere tazminata hükmedilmesi gerekir ise de davacÑnÑn talebinin göz önünde tutulmasÑ gerekmiàtir. … Dairemizin kararlÑlÑk gösteren uygulamasÑna göre tazminatÑn süre olarak belirlenmesi yeterli olup, rakamsal olarak tutarÑn gösterilmesine gerek bulunmamaktadÑr. Zira iàe baàlatmama tazminatÑ ve dört aya kadar boàta geçen süre için öngörülen ücret alacaÜÑ feshin geçersizliÜi sonucuna baÜlanmÑà tespit niteliÜinde hükümlerdir. Böyle olunca mahkemenin yazÑlÑ àekilde miktar hükme baÜlamasÑ hatalÑdÑr. 4857 sayÑlÑ Kanunun 21. maddesinin 3. fÑkrasÑ gereÜince ücretin kesin bir süre belirtilmeden ve tutar gösterilmeden hüküm altÑna alÑnmasÑ gerekir”. Y9HD, 29.7.2004, 5523/19994, Bkz. KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu 83 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ßerhi, C.2, Þstanbul 2008, s. 46, 47, Y9HD, 30.1.2006, 38852/1802, Y9HD, 17.1.2006, 38731/36, Y9HD, 31.5.2004, 2034/13161, Y9HD, 17.1.2006, 38724/33, Y9HD, 11.5.2004, 751/11565. Bu kararlar için bkz. Çankaya/Günay/Göktaà, s. 902, 976, 978, Y9HD, 10.4.2007, 32996/10191, Y22HD, 26.7.2011, 50/248. Bu kararlar için bkz. www.kazanci.com.tr. 9 “DavacÑ iàçi davalÑ iàveren tarafÑndan ià sözleàmesinin sendikal nedenle feshedildiÜini ileri sürerek sendikal tazminat ve toplu ià sözleàmede öngörülen ià güvencesi tazminatÑnÑn ödetilmesini talep etmiàtir. Þà güvencesi hükümlerinin uygulandÑÜÑ iàyerleri bakÑmÑndan davacÑ iàçinin doÜrudan sendikal tazminat talep hakkÑ bulunmamaktadÑr. Þàçinin süresi içinde iàe iade davasÑ açmasÑ halinde iàe baàlatmama tazminatÑ 12 aylÑk ücretinden az olmamak üzere belirlenebilecek iken, davacÑ iàçi bu yola gitmemiàtir. Bu nedenle davacÑnÑn sendikal tazminat isteÜinin reddine karar verilmelidir”. Y9HD, 4.5.2010, 3695/12612, bkz. www.kazanci.com.tr. AynÑ yönde Y9HD, 24.5.2005, 30766/19241, bkz. www.kazanci.com.tr. YHGK, 19.4.2006, 9-170/222, bkz. KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu ßerhi, C.1, Þstanbul 2008, s. 1424, Y9HD, 22.12.2008, 39832/34819, Y9HD, 20.10.2008, 29425/27963, Y9HD, 21.4.2008, 10110/9470. Bu kararlar için bkz. www.kazanci.com.tr. 10 Zira bu görüàe göre, iàçi feshe itiraz davasÑ açmadÑÜÑnda fesih geçerli sayÑlÑr, bu durumda sendikal tazminat talebi de reddedilmelidir. KaldÑ ki, iàe iade davasÑ sonucunda iàe baàlatmama halinde iàçinin hak kazanacaÜÑ en az bir yÑllÑk ücret tutarÑndaki tazminatÑn sendikal tazminat deÜil, miktarÑ arttrÑlmÑà ià güvencesi tazminatÑ olduÜu kabul edilmektedir. Bu itibarla sendikal tazminat sadece ià güvencesi kapsamÑ dÑàÑndaki iàçiler için geçerli bir tazminat türü olarak kabul edilmelidir. Süzek, Sarper, Þà Hukuku, 8. BaskÑ, Þstanbul 2012, s. 665, BakÑrcÑ, Kadriye, Þà Güvencesi KapsamÑndaki Þàçilerin DoÜrudan Tazminat Talep HaklarÑ ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile AyrÑmcÑlÑk TazminatÑ Þliàkisi, Karar Þncelemesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, S. 2, Haziran 2006, s. 117, Çankaya/Günay/Göktaà, s. 48, Çil, ßahin, Karar Þncelemesi Sendikal Tazminat, Legal ÞHSGHD, S.6, 2005, s. 669, Sur, Melda, Þà Hukuku Toplu Þliàkiler, Ankara 2011, s. 55, Tuncay, Can, Toplu Þà Þliàkileri BakÑmÑndan YargÑtay’Ñn 2009 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku DerneÜi (Türk Milli Komitesi) YargÑtay’Ñn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2009, Ankara 2011, s. 232, Baàtürk, Faruk, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi ve Þspat SorunlarÑ, Legal ÞHSGHD, S. 22, 2009, s. 588, ßahlanan, Fevzi, Þà Güvencesi Sistemi Þçerisinde Sendikal Tazminat (Karar Þncelemesi), Tekstil Þàveren Dergisi, S. 315, Nisan 2006, s. 52, Demir, Fevzi, Sorularla Toplu Þà Hukuku, Ankara 2006, s. 110, NarmanlÑoÜlu, Sendikal Tazminat Talebi, s. 249, Sur, Melda, Toplu Þà Þliàkileri AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 2006 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ankara 2009, s. 224, TerzioÜlu, Ahmet, Þà Güvencesi Hükümleri KaràÑsÑnda Sendikal Fesih Sonucunda Þàçinin Hak KazanabileceÜi Tazminatlar, Kamu-Þà, C.10, S.1, 2008, s. 60. 84 11 Buna karàÑlÑk, öÜretide ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin ià sözleàmesinin sendikal nedenle feshinde Avrupa Sosyal ßartÑ’nÑn 24. maddesine göre doÜrudan sendikal tazminat talep edilebilmesinin mümkün olduÜu da ileri sürülmüàtü. Söz konusu görüàe göre, Türkiye Gözden Geçirilmià Avrupa Sosyal ßartÑ’nÑ onaylarken bazÑ maddelere çekince koymuà olmasÑna raÜmen, ßartÑn 24. maddesine çekince koymamÑàtÑr. AnÑlan maddeye göre “Tüm çalÑàanlar ià akdinin sona erdiÜi durumlarda korunma hakkÑna sahiptir.” DolayÑsÑyla iàçiye doÜrudan tazminat isteme hakkÑ tanÑmayan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 18. maddesi ile Sosyal ßart’Ñn 24. maddesi çeliàmektedir. Anayasa’nÑn 90. maddesine göre ise temel hak ve özgürlüklere iliàkin uluslararasÑ sözleàmelerle kanun hükümleri çeliàtiÜinde sözleàme hükümleri uygulanÑr. Gerçekten söz konusu düzenlemeye göre “Usulüne göre yürürlüÜe konulmuà temel hak ve özgürlüklere iliàkin milletlerarasÑ andlaàmalarla kanunlarÑn aynÑ konuda farklÑ hükümler içermesi nedeniyle çÑkabilecek uyuàmazlÑklarda milletlerarasÑ andlaàma hükümleri esas alÑnÑr.” Bu itibarla ià sözleàmesi sendikal nedenle feshedilen ià güvencesi kapsamÑndaki iàçiler Þà Kanunu’nun 18. maddesi yerine Sosyal ßart’taki 24. maddeye dayalÑ olarak doÜrudan sendikal tazminat talep edilebilir, Özveri, Murat, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün KorunmasÑna Þliàkin Bir Karar Þncelemesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y.2, S. 5, Mart 2007, s. 116, 117, ancak bu görüà, iàe iade hakkÑnÑn tazminattan daha güvenceli olduÜu, bu baÜlamda Kanunun 18. maddesinin Avrupa Sosyal ßartÑ’nÑn öngördüÜü korumayÑ saÜladÑÜÑ gerekçesiyle isabetsiz bulunmuàtur. Bkz. Çil, ßahin, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’ndaki Yeni Düzenlemelerin Toplu Þà Hukukuna Etkileri, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y.3, S.9, Mart 2008, s. 35. 12 YargÑtay 2004 yÑlÑnda vermià olduÜu bir kararda iàe iade davasÑ sonucunda sendikal tazminata hükmeden mahkeme kararÑnÑ aynen onamÑàtÑr. Y9HD, 10.5.2004, 7196/11144, bu karar ve incelemesi için bkz. NarmanlÑoÜlu, Sendikal Tazminat Talebi, s. 239-251, Yüksek Mahkeme anÑlan kararda iàçinin gerçekte altÑ aylÑk kÑdeme sahip olmasÑna raÜmen SGK’ya geç bildirildiÜini tespit etmiàtir. Söz konusu tespite raÜmen sendikal tazminata hükmedilmesi ise öÜretide eleàtirilmià, ià güvencesi kapsamÑndaki iàçilerin iàe iade yerine sendikal tazminat talep etmesinin söz konusu olamayacaÜÑ belirtilerek mevzuata açÑk aykÑrÑlÑk olduÜu ileri sürülmüàtür. Bkz. NarmanlÑoÜlu, Sendikal Tazminat Talebi, s. 250, 251. Buna karàÑlÑk öÜretide, sözü edilen kararda iàçinin altÑ aylÑk kÑdeme sahip olmadÑÜÑ için ià güvencesi kapsamÑnda olmadÑÜÑ, dolayÑsÑyla YargÑtay kararÑnÑn isabetli olduÜu ileri sürülmüàtür. Bkz. Çil, Sendikal Tazminat, s. 667, YargÑtay daha sonraki kararlarÑnda ise iàe iade davasÑndan baÜÑmsÑz sendikal tazminat davasÑ açÑlamayacaÜÑna karar vermiàtir. Zira 2004 yÑlÑnda verdiÜi bir kararda ià güvencesinden yararlanan iàçinin sendikal tazminat talep edemeyeceÜine iliàkin ià mahkemesi kararÑnÑ onamÑàtÑr, Y9HD, 14.12.2004, 26418/27790. Bkz. www. kazanci.com.tr.; aynÑ yÑl bu durumda sendikal tazminata hükmeden ilk derece mahkemesinin kararÑnÑ bozmuàtur, Y9HD, 27.12.2004, 20181/29411, bu kararÑn incelemesi için bkz. Çil, Sendikal Tazminat, s. 665 vd. Özetle Yüksek Mahkemenin önceki kanun döneminde ià güvencesi SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kapsamÑndaki iàçilerin doÜrudan sendikal tazminat talebinde bulunamayacaÜÑnÑ kabul ettiÜi söylenebilir. AynÑ yönde Y9HD, 24.5.2005, 30766/19241, Y9HD, 1.5.2008, 14688/10987, bu kararlar için bkz. www.kazanci.com. tr. Y9HD, 20.12.2005, 29192/40139, Y9HD, 29.9.2005, 20551/31698, Y9HD, 2.3.2005, 16558/6620, Y9HD, 31.1.2005, 391/2724, Y9HD, 27.12.2004, 20181/2941, bu kararlar için bkz. Çankaya/Günay/Göktaà, 825 vd. 13 Çil, Sendikal Tazminat, s. 670. 14 Çil, s. 35. 15 Çil, s. 35. Aksi görüà için bkz. Tuncay, Birden Fazla Tazminat, s. 109. Bu görüàe göre, hukukta saik deÜil hukuka aykÑrÑ eylem cezalandÑrÑlÑr. Þàverenin iàçiyi iàe baàlatmasÑyla birlikte hukuka aykÑrÑ eylem sona erer. Bu nedenle bu ihtimalde sendikal nedenle feshe iliàkin ayrÑca bir yaptÑrÑm uygulanmamasÑ isabetlidir. 16 Sözü edilen ihtimallere uygulamada sÑklÑkla rastlanmaktadÑr. Gerçekten bildirim süresi içinde iàveren yanÑnda çalÑàmaya devam eden iàçinin, dava süresini kaçÑrmasÑ muhtemeldir. DiÜer taraftan iàe iade için iàverene noter kanalÑyla yapÑlacak olan baàvurularda, postadaki gecikmeler (Belirtmek gerekir ki, YargÑtay iàe iade davasÑ sonunda iàçinin iàverene yapacaÜÑ iàe baàlatma baàvurusunda postadaki geçikmeleri iàçi aleyhine sonuçlandÑrmamaktadÑr. Zira Yüksek Mahkemeye göre “Postadaki gecikmeler nedeniyle iradenin 10 ià günlük süreden sonra iàverene ulaàmÑà olmasÑ baàvurunun süresinde yapÑlmadÑÜÑnÑ göstermez. Önemli olan iradenin 10 ià günlük süre içinde yöneltilmià olmasÑdÑr. DavacÑnÑn kesinleàen iàe iade kararÑna raÜmen süresinde iàe baàlatÑlmadÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan dava konusu tazminat ve alacaÜÑn hesaplanarak hüküm altÑna alÑnmasÑ gerekir”. Y9HD, 16.6.2010, 35175/19236. Bkz. www.kazanci.com.tr.) iàçinin iàe iade veya sendikal tazminat haklarÑndan yoksun kalmasÑna neden olmaktadÑr. Bu görüà ve öneriler için bkz. Demir, Fevzi, Sendikal Örgütlenmenin Önündeki Hukuksal Engeller, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006, 549 vd. Belirtmek gerekir ki, mahkeme kararÑ üzerine iàverene yapÑlacak olan iàe iade baàvurusunun noter kanalÑyla yapÑlmasÑ bir geçerlilik koàulu deÜildir, bkz. Manav, s. 350. Buna raÜmen, iàverene baàvuruda bulunulduÜunu ispat etme yükümlülüÜünün iàçide olmasÑ göz önüne alÑndÑÜÑnda, baàvurunun noter aracÑlÑÜÑyla yapÑlmasÑ iàçiye ispat kolaylÑÜÑ saÜlamaktadÑr, bkz. Demir, Fevzi, Þà Hukuku ve UygulamasÑ, Þzmir 2005, s. 240, Manav, s. 350. 17 Þàe iade kararÑ ve iàverenin davetine raÜmen iàçinin iàe dönememesinin çeàitli nedenleri olabilir. Her àeyden önce, ià sözleàmesi geçerli neden olmaksÑzÑn feshedilen iàçi iàine dönmek istemeyebilir. DiÜer taraftan iàçi, uzun süren yargÑlama sÑrasÑnda kendisinin ve ailesinin geçimini saÜlamak üzere yeni bir iàe girmià ya da ià kurmuà olduÜu için, fesih sÑrasÑnda kendisine peàin olarak ödenen ihbar ve kÑdem tazminatÑnÑ iade etmek zorunda kalacaÜÑ için iàe dönemeyebilir. Bununla birlikte iàçi iàe baàlasa dahi kÑsa bir süre sonra baàka bir bahane ile iàten çÑkarÑlabileceÜini bilerek iàe dönmek istemeyebilir, bkz. Soyer, Polat, Feshe KaràÑ KorumanÑn Genel Çerçevesi ve YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Uygulama SorunlarÑ, Þà Gü- vencesi Kurumu ve Þàe Þade DavalarÑ, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul 2005, s. 65. ÖÜretide böyle bir ihtimalin gerçekleàme olasÑlÑÜÑna karàÑ, ilk davada iàe iade talep etmesi zorunlu olan iàçinin, en azÑndan ikinci davada doÜrudan sendikal tazminat talep edebilmesinin uygun olacaÜÑ görüàü ileri sürülmüàtür. Demir, Hukuksal Engeller, s. 553. 18 Manav, s. 201, DoÜan Yenisey, Kübra, Þà Kanununda Eàitlik Þlkesi ve AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/4, s. 80. 19 “DavacÑ iàçinin iàe iade baàvurusunda bulunmamÑà olmasÑ sebebiyle 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 21/5. maddesi uyarÑnca iàverence yapÑlan fesih geçerli bir feshin sonuçlarÑnÑ doÜurur. Böyle olunca iàe iade davasÑnda tespit edilen iàe baàlatmama tazminatÑ ile boàta geçen süre ücretine hak kazanÑlmasÑ söz konusu olmaz. Yine, sözkonusu fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylÑk sürenin ilavesine ve ücret artÑàÑna baÜlÑ olarak ihbar ve kÑdem tazminatÑ talep edilmesi de mümkün deÜildir”. YHGK, 15.7.2009, 9-354/392. AynÑ yönde Y9HD, 14.10.2008, 29383/27243, bu kararlar için bkz. www.kazanci.com.tr. 20 Soyer, s. 65. 21 Günay, Cevdet Þlhan, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün KorunmasÑ, Ankara Barosu Dergisi, 1994/3, s. 401, aynÑ yazar, Sendikalar Kanunu ßerhi, Ankara 1999, s. 581. 22 YÑldÑz, Gaye Burcu, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 149, Süzek, Sarper: Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ, Ankara 1976, s. 132, AkyiÜit, Ercan, Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi, Ankara 2007, s. 133, KÑlÑçoÜlu/ßenocak, ßerh I, s. 367, Kaplan, Emine Tuncay, Þàverenin Fesih HakkÑ, SÑnÑrlarÑ, Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara 1987, s. 102, Bayram, s. 1223. 23 Çil, Sendikal Tazminat, s. 671. 24 Okur, Z, s. 761. 25 Demir, Hukuksal Engeller, s. 548. 26 Mevcut düzenlemede sadece ià güvencesi koàullarÑndan yararlanan iàçilere ià güvencesi hükümlerine baàvurma hakkÑ tanÑnmÑà olmasÑna raÜmen, Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu TaslaÜÑnda sendikal nedenle ià sözleàmesi feshedilen iàçilerin Þà Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan iàyerinde en az otuz iàçinin çalÑàÑyor olmasÑ ve iàçinin en az altÑ aylÑk çalÑàma süresini doldurmasÑ koàullarÑ aranmaksÑzÑn iàe iade davasÑ açabileceÜi öngörülmüàtür. Ancak Taslakta yer alan bu düzenleme kanun metnine alÑnmamÑàtÑr. 27 Sendikal tazminatÑn iàçinin talep edebileceÜi diÜer tazminatlarla iliàkisi için bkz. Baskan, s. 166 vd. 28 Dereli, Toker, 6356 sayÑlÑ Yeni Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu Genel Bir DeÜerlendirme, ÇalÑàma ve Toplum, 2013/1, s. 47, Senyen Kaplan, Emine Tuncay (Aktay, Nizamettin/ArÑcÑ, Kadir/Senyen Kaplan, Emine Tuncay), Þà Hukuku, Ankara 2013, s. 184, ArÑcÑ, Kadir (Aktay, Nizamettin/ArÑcÑ, Kadir/Senyen Kaplan, Emine Tuncay), Þà Hukuku, Ankara 2013, s. 316, KÑlÑçoÜlu, Mustafa, 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu Yorumu, Ankara 2013, s. 197. 85 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß KAYNAKLAR • KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu ßerhi, C.2, Þstanbul 2008 (ßerh II). • Aktay, Nizamettin/ArÑcÑ, Kadir/Senyen Kaplan, Emine Tuncay, Þà Hukuku, Ankara 2013. • • AkyiÜit, Ercan, Türk Þà Hukukunda Þà Güvencesi, Ankara 2007. Manav, Eda, Þà Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara 2009. • NarmanlÑoÜlu, Ünal, Karar Þncelemesi, Þà Güvencesi Hükümleri KapsamÑna Giren Þàçinin Sendikal Tazminat Talebi, Legal ÞHSGHD, S.5, 2005. • Okur, Zeki, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi ÞddiasÑnda Þspat Yükü, Can Tuncay’a ArmaÜan, Þstanbul 2005. • Özdemir, Erdem, Þà Sözleàmesinden DoÜan UyuàmazlÑklarda Þspat Yükü ve AraçlarÑ, Þstanbul 2006. • Özveri, Murat, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün KorunmasÑna Þliàkin Bir Karar Þncelemesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y.2, S. 5, Mart 2007. • Soyer, Polat, Feshe KaràÑ KorumanÑn Genel Çerçevesi ve YargÑtay KararlarÑ IàÑÜÑnda Uygulama SorunlarÑ, Þà Güvencesi Kurumu ve Þàe Þade DavalarÑ, Legal Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul 2005. • Sur, Melda, Þà Hukuku Toplu Þliàkiler, Ankara 2011. • Sur, Melda, Toplu Þà Þliàkileri AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 2006 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Ankara 2009 (DeÜerlendirme 2006). • Sümer, Haluk Hadi, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Prof.Dr. Sarper Süzek’e ArmaÜan, C. II, Þstanbul 2011. • Süzek, Sarper, Þà Hukuku, 8. BaskÑ, Þstanbul 2012. • Süzek, Sarper: Þà Akdini Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ, Ankara 1976 (Fesih HakkÑnÑn Kötüye KullanÑlmasÑ). • ßahlanan, Fevzi, Þà Güvencesi Sistemi Þçerisinde Sendikal Tazminat (Karar Þncelemesi), Tekstil Þàveren Dergisi, S. 315, Nisan 2006. • TerzioÜlu, Ahmet, Þà Güvencesi Hükümleri KaràÑsÑnda Sendikal Fesih Sonucunda Þàçinin Hak KazanabileceÜi Tazminatlar, Kamu-Þà, C.10, S.1, 2008. • Tuncay, Can, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 2010. • Tuncay, Can, Birden Fazla Tazminat KapsamÑna Giren Bir Eylemde Hangi Tazminata Hükmedilecektir?, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y. 3, S. 10, Haziran 2008 (Birden Fazla Tazminat). • Tuncay, Can, Toplu Þà Þliàkileri BakÑmÑndan YargÑtay’Ñn 2009 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku DerneÜi (Türk Milli Komitesi) YargÑtay’Ñn Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 2009, Ankara 2011 (DeÜerlendirme 2009). • YÑldÑz, Gaye Burcu, Þàverenin Eàit Þàlem Yapma Borcu, Ankara 2008. • BakÑrcÑ, Kadriye, Þà Güvencesi KapsamÑndaki Þàçilerin DoÜrudan Tazminat Talep HaklarÑ ve Kötüniyet veya Sendikal Tazminat ile AyrÑmcÑlÑk TazminatÑ Þliàkisi, Karar Þncelemesi, Sicil Þà Hukuku Dergisi, S. 2, Haziran 2006. • Baskan, Esra, 6356 sayÑlÑ Kanun Çerçevesinde Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi, Ankara 2013. • Baàtürk, Faruk, Þà Sözleàmesinin Sendikal Nedenle Feshi ve Þspat SorunlarÑ, Legal ÞHSGHD, S. 22, 2009. • Bayram, Fuat, Sendikal Fesih Karinesi, Legal ÞHSGHD, S. 12, 2006. • Çankaya, Osman Güven/Günay, Cevdet Þlhan/Göktaà, Seracettin, Türk Þà Hukukunda Þàe Þade DavalarÑ, Ankara 2006. • Çelik, Nuri, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2012. • Çil, ßahin, 4857 SayÑlÑ Þà Kanunu’ndaki Yeni Düzenlemelerin Toplu Þà Hukukuna Etkileri, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Y.3, S.9, Mart 2008. • Çil, ßahin, Karar Þncelemesi Sendikal Tazminat, Legal ÞHSGHD, S.6, 2005. • Demir, Fevzi, Þà Hukuku ve UygulamasÑ, Þzmir 2005. • Demir, Fevzi, Sendikal Örgütlenmenin Önündeki Hukuksal Engeller, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006 (Hukuksal Engeller). • Demir, Fevzi, Sorularla Toplu Þà Hukuku, Ankara 2006 (Sorularla). • Dereli, Toker, 6356 sayÑlÑ Yeni Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu Genel Bir DeÜerlendirme, ÇalÑàma ve Toplum, 2013/1. • DoÜan Yenisey, Kübra, Þà Kanununda Eàitlik Þlkesi ve AyrÑmcÑlÑk YasaÜÑ, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/4. • Ertürk, ßükran, 4857 sayÑlÑ Yasadan Sonra Süreli Fesih, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. YÑl ArmaÜanÑ, Ankara 2006. • Günay, Cevdet Þlhan, Bireysel Sendika ÖzgürlüÜünün KorunmasÑ, Ankara Barosu Dergisi, 1994/3. • Günay, Cevdet Þlhan, Sendikalar Kanunu ßerhi, Ankara 1999 (ßerh). • Güzel, Ali, Þà Güvencesine Þliàkin Yasal EsaslarÑn DeÜerlendirilmesi, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Þliàkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 YÑlÑ ToplantÑsÑ, Þstanbul Barosu YayÑnlarÑ, Þstanbul 2004. • Kaplan, Emine Tuncay, Þàverenin Fesih HakkÑ, SÑnÑrlarÑ, Hüküm ve SonuçlarÑ, Ankara 1987. • KÑlÑçoÜlu, Mustafa, 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu Yorumu, Ankara 2013. • KÑlÑçoÜlu, Mustafa/ßenocak, Kemal, Þà Kanunu ßerhi, C.1, Þstanbul 2008 (ßerh I). 86 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Av. Mustafa AVCI Ankara Barosu AvukatÍ 6356 SayÍlÍ Kanun’un Grev OylamasÍ Konusunda GetirdiÙi DeÙiÛiklikler ve OlasÍ Uygulama SorunlarÍ GÜRÜÚ 07.11.2012 (Kabul; 18/10/2012) tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmià bulunan 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nda grev oylamasÑ konusunda da bir takÑm deÜiàikliklere gidildiÜi görülmektedir. AnÑlan kanunda esas olarak gerek 275 sayÑlÑ gerekse 2822 sayÑlÑ Yasalardaki sistemin korunduÜu ve benimsendiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Ancak yapÑlan kimi deÜiàiklikler, tartÑàmaya açÑk olduÜu gibi uygulamada bir takÑm sorunlar yaàanmasÑna da yol açabilecek gibi görülmektedir. I. GENEL OLARAK GREV VE GREV OYLAMASI Grev, ià sözleàmesine dayalÑ ve iàverene baÜÑmlÑlÑk iliàkisi içinde çalÑàmakta olan iàçilerin mevcut haklarÑnÑ korumak veya geliàtirmek üzere -ià sözleàmesini sona erdirme amaç ve iradesi bulunmaksÑzÑn- topluca iài bÑrakmalarÑ, iàyerindeki faaliyeti durdurmalarÑ veya önemli ölçüde aksatmalarÑ olarak tanÑmlanabilir. Grevleri yürürlükteki mevzuata bakarak “yasal“ veya ”yaàa dÑàÑ” olarak tasnif etmek mümkün olduÜu gibi amacÑndan hareketle menfaat grevi -hak grevi, ekonomik grevsiyasal grev, dayanÑàma grevi-sempati grevi, genel grev vb… àekilde adlandÑrmak da mümkündür. Þàbu yazÑnÑn konusunu oluàturan grev oylamasÑ kavramÑnÑn hukukumuz açÑsÑndan ancak yasal grevler (toplu ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ aàamasÑnda ve menfaat uyuàmazlÑklarÑ) ile sÑnÑrlÑ olarak söz konusu olduÜu belirtilmelidir. Grev oylamasÑ ise genel olarak kollektif bir uyuàmazlÑÜÑ çalÑàanlar lehine sonuçlandÑrabilmek için greve baàvurup baàvurmama veya alÑnmÑà bir grev kararÑnÑn uygulamaya geçilip geçilmeyeceÜi veyahut uygulanmakta olan grevin devamÑ konularÑnda iàyeri çalÑàanlarÑ veya sendika üyelerinin görüà ve onayÑna baàvurma olarak adlandÑrÑlabilir. Grev oylamasÑ konusunda deÜiàik ülkeler87 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß de farklÑ uygulamalar bulunmaktadÑr. Dünyadaki örneklerine bakÑldÑÜÑnda iàçilerin veya sendikalarÑn grev oylamasÑna baàvurmaksÑzÑn doÜrudan grev uygulamasÑna geçebildiÜi sistemler (örnek olarak ABD, Fransa) olduÜu gibi grev kararÑ öncesinde iàçilerin oyuna baàvurma zorunluluÜunun bulunduÜu örneklere (örnek Almanya, Þngiltere, Meksika) veya ülkemizde olduÜu gibi grev kararÑnÑn sendikalarca serbestçe alÑnabildiÜi, ancak uygulamaya geçilmesi aàamasÑnda belli sayÑda iàçinin talebi sonrasÑnda gerçekleàecek grev oylamasÑ prosedürü çerçevesinde, oylama sonucuna göre grev uygulanmasÑna geçilebildiÜi veya engel olunabildiÜi bir nevi karma durumlara da rastlanabilmektedir. AynÑ àekilde grev oylamasÑnÑn yapÑlma àekli konusunda yeknesak bir uygulama bulunmayÑp, yasal bir zorunluluk olmamasÑna karàÑn, deÜiàik gerekçe ve amaçlarla veya tüzük düzenlemeleri uyarÑnca, sendikalarca tamamen iradi olarak bu yola gidilebildiÜi, duruma göre sadece sendika üyeleri yanÑnda tüm çalÑàanlarÑn oy ve iradesine baàvurulabildiÜi örnekler de bulunmaktadÑr. II. ÜLKEMÜZDE GREV OYLAMASI 1. GENEL OLARAK 1961 AnayasasÑ ve akabinde, grev kavramÑyla (275 sayÑlÑ Kanun m.17) eà zamanlÑ olarak hukukumuza girmià bulunan grev oylamasÑ kurumu (275 sayÑlÑ Kanun m.22) 1982 AnayasasÑ döneminde de varlÑÜÑnÑ sürdürmüà (2822 sayÑlÑ TSGLK m.35-36) ve nihayet 07.11.2012 tarihinde yürürlüÜe girmià bulunan 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nda (m.61) bir takÑm deÜiàikliklerle yeniden düzenlenmiàtir. SendikanÑn yetki almasÑyla baàlayan belirli ve zorunlu prosedür sonrasÑ alÑnabilen grev kararÑ sonrasÑnda grev oylamasÑ gibi müesseseye yer verilmesi hukukumuz açÑsÑndan hep tartÑàma konusu olmuà, zaman zaman kimi itirazlarla karàÑlaàmÑàtÑr. Konunun teorik yönü ve tartÑàmalar bir yana Anayasa Mahkemesi, 1961 AnayasasÑ’nÑn ve 275 sayÑlÑ Kanun’un yürürlükte bulunduÜu dönemde vermià olduÜu 88 ve halen geçerliliÜini koruduÜunu düàündüÜümüz kararÑnda “...davacÎ bu maddenin temeli olan birinci fÎkrasÎnÎn, grev hakkÎnÎn kullanÎlmasÎnda iÝverenin iÝçilere bir takÎm baskÎlar yapmasÎna yol açacaÙÎ ve hakkÎn kullanÎlmasÎnÎ zorlaÝtÎracaÙÎ için AnayasanÎn 11. ve 47. maddelerine aykÎrÎ olduÙunu ortaya atmaktadÎr. Grev oylamasÎ, sendikanÎn iÝçilerin çoÙunluÙunun isteÙine aykÎrÎ bir kararÎn uygulanmasÎnÎ önlemek üzere öngörülen bir tedbirdir. Bu tedbirin demokratik nitelikte olduÙu açÎktÎr. Böylelikle sendika yöneticilerinin, durumu yanlÎÝ takdir ederek iÝçiler için istenilmeyen bir davranÎÝa geçmesine fÎrsat verilmemiÝ olur. Bu oylamanÎn ancak ve ancak iÝ yerinde yapÎlabileceÙi anlamÎ, hükmün yazÎlÎÝÎndan kesin olarak anlaÝÎlmamakla birlikte, bunun ancak iÝ yeri içinde yapÎlabileceÙi kabul edilse dahi, oylamayÎ gözetleyecek olan memurun uygulayacaÙÎ ve “en büyük mülkiye amirinin belli edeceÙi tedbirler alÎnarak, iÝverenin iÝçiler üzerinde olumsuz etkide bulunmasÎ olanaÙÎ ortadan kaldÎrÎlabilir. Bu bakÎmdan bu hükmün, sendikalarÎn tüzüklerine bÎrakÎlmayÎp kanunda yer almasÎnÎn grevin kullanÎlmasÎnÎ zorlaÝtÎracaÙÎ ve iÝçilere baskÎ yapÎlmasÎna yol açacaÙÎ ve bundan ötürü Anayasa’ya aykÎrÎ olduÙu kabul edilemez z1…”” demek suretiyle grev oylamasÑ yolunun Anayasa’ya aykÑrÑ olmadÑÜÑ sonucuna varmÑàtÑr . Grev oylamasÑnÑn mevcut toplu pazarlÑk sistemimiz açÑsÑndan olmazsa olmaz bir iàlevi bulunmamakla birlikte, yasadaki düzenlemeye bakÑldÑÜÑnda Anayasa Mahkemesi kararÑnda da iàaret edildiÜi üzere demokratik bir katÑlÑm mekanizmasÑ olarak deÜerlendirilmesi de mümkün görülmektedir. Grev oylamasÑ kurumunun lehindeki veya aleyhindeki görüà ve deÜerlendirmelerden sonra grev oylamasÑ kurumunun varlÑÜÑnÑ devam ettirmesi, grev hakkÑnÑn bir uzantÑsÑ ve tamamlayÑcÑsÑ olarak maceraya sürüklenmeyi önleyen bir görevi olduÜu, yerinde ve zamanÑnda iàletilmesi koàuluyla grev oylamasÑnÑn her üç tarafa da istismarÑ önlemekte önemli bir araç olduÜu da ifade edilmektedir2. Grev oylamasÑnÑn zamanlamasÑ ve tüm ià- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß çilerin oylamaya katÑlmalarÑ konularÑnda tartÑàmalar olsa da çok büyük bir itiraz konusu oluàturmamaktadÑr. Grev oylamasÑ ile iàçilerin yasal olarak alÑnmÑà bir grev sürecine müdahaleleri demokratik bir yoldur. Bunun ile birlikte iàçiler ile iàçi sendikalarÑ arasÑndaki baÜÑn daha da güçlendiÜini söylemek yerinde olacaktÑr3. KaldÑ ki, grev oylamasÑ aleyhine iàçi sendika veya konfederasyonlarÑnca dile getirilen, genel yakÑnmanÑn aksine ülkemiz uygulamasÑnda zaman zaman eàyanÑn tabiatÑna aykÑrÑ bir biçimde, özellikle küçük ölçekli iàyerleri ve grev uygulamasÑnÑn göze alÑnamadÑÜÑ kimi durumlarda hiç olmazsa Yüksek Hakem Kurulu aracÑlÑÜÑyla toplu ià sözleàmesine ulaàabilmek amacÑyla bizzat grev kararÑnÑ alarak ilan eden iàçi sendikalarÑnÑn üyesi iàçileri grev oylamasÑ talep etmeleri ve greve hayÑr oyu kullanmalarÑ, iàverenlerin ise aksine evet oyu kullanma yönünde gayret gösterebildikleri, yönlendirdikleri örneklere de rastlanabilmektedir. 2. GREV OYLAMASI KONUSUNDA DEØÜÚMEYENLER Grev oylamasÑ kararÑnÑ alan makam, hemen hemen tüm ülkelerde yetkili iàçi sendikasÑ iken bizim ülkemizde bu hak baàÑndan itibaren ve halen münhasÑran o iàyerinde çalÑàmakta olan iàçilere tanÑnmÑàtÑr4. Grev oylamasÑ ancak iàçi sendikasÑnca yasal prosedüre uygun olarak alÑnmÑà grev kararÑnÑn alÑnmasÑ ve iàyerinde ilan edilmesi durumunda ve anÑlan grevin yasal olarak uygulanma ihtimalinin bulunduÜu durumlarda gündeme gelebilecektir. Böyle olunca, esasen grevin uygulanma imkânÑnÑn bulunmadÑÜÑ, grev yasaÜÑ bulunan ià ve iàyerleriyle, geçici grev yasaklarÑnda ve erteleme durumlarÑnda grev oylamasÑndan söz etmek anlamsÑz olacaktÑr. Þàçi sendikasÑnca yasal prosedüre uygun olarak alÑnmÑà grev kararÑnÑn belirli àartlarÑn oluàmasÑna baÜlÑ olarak uygulanmasÑnÑ engelleyebilme durumu olarak tanÑmlanabilecek grev oylamasÑ hukukumuz bakÑmÑndan zorunluluk arz etmeyip ancak belirli sayÑda iàçinin (275 sayÑlÑ yasa döneminde o iàyerinde çalÑàan iàçilerin 1/3’ü, 2822 ve 6356 sayÑlÑ yasalara göre ise grev kararÑnÑn ilan edildiÜi tarihte ià- yerinde çalÑàan iàçilerin en az 1/4’ünün) yazÑlÑ talebi üzerine gündeme gelebilecektir. Grev oylamasÑ talebi için gerekli 1/4’lük nisaba ulaàÑlÑp ulaàÑlmadÑÜÑnÑn tespitinde grevin ilan edildiÜi tarihte ià sözleàmesi devam eden iàçi sayÑsÑ dikkate alÑnacaÜÑndan hastalÑk, rapor, izin vb. nedenlerle grevin ilan edildiÜi tarih itibarÑyla fiilen iàyerinde çalÑàmamakla birlikte -ià sözleàmesi devam eden tüm çalÑàanlar göz önünde bulundurulacak- ià sözleàmelerinin belirli veya belirsiz süreli, kÑsmi veya tam süreli olmasÑ sonuca etkili olmayacaktÑr. Grev oylamasÑnÑn konusu, baàvurulan aàama ve oylamaya katÑlanlar açÑsÑndan ülkeler ve sistemler itibarÑyla büyük farklÑlÑklar arz etmekle birlikte, 275 sayÑlÑ Yasadan baàlayarak hukukumuz açÑsÑndan ancak iàçi sendikasÑnca usulünce grev kararÑnÑn alÑnÑp ilanÑndan sonra gündeme gelmesi, sendikalÑ-sendikasÑz iàyeri çalÑàanlarÑnÑn talebi üzerine gerçekleàmesi ve iàçi niteliÜindeki tüm çalÑàanlarÑn oylarÑyla sonuçlandÑrÑlmasÑ esasÑnda herhangi bir deÜiàikliÜin olmadÑÜÑ görülmektedir. Grev oylamasÑ eskiden olduÜu gibi grev kararÑnÑn iàyerinde ilan edilmesinden itibaren 6 iàgünlük hak düàürücü süre içinde istenebilecek, yazÑlÑ talepte bulunanlarÑn sayÑnÑnÑn 1/4’e ulaàtÑÜÑnÑn tespiti halinde, zorunlu olarak talep tarihinden itibaren 6 iàgünü içinde grev oylamasÑ yapÑlacaktÑr. Grev oylamasÑna iliàkin prosedürün kesinleàmesi beklenmeden grevin uygulanmasÑna geçmek mümkün olmadÑÜÑ gibi, oylama sonucunda salt çoÜunluÜun greve “hayÑr” àeklinde oy kullanmasÑ halinde de daha önce alÑnmÑà grev kararÑ uygulamaya konulamayacaktÑr. Bu haliyle grev oylamasÑ, grev uygulamasÑ öncesi geçilmesi gereken zorunlu bir durum ve aàama deÜilse de yasal àartlara haiz bir grev oylamasÑ talebinin varlÑÜÑ halinde grev oylamasÑ prosedürünün tamamlanmasÑ ve beklenmesi zorunluluÜu bulunmaktadÑr. AnÑlan biçimiyle grev oylamasÑ yetkili iàçi sendikasÑnca yasal prosedüre uygun olarak alÑnmÑà grev kararÑnÑn çalÑàanlarÑn istek ve iradeleriyle uygulamaya dönüàmesini engelleyebilecek bir iàleve de sahiptir. Oylama sonucuna, sendika, iàveren veya 89 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß bundan hukuki yararÑ olan her hangi bir iàyeri çalÑàanÑ tarafÑndan, oylama gününden itibaren üç iàgünü içinde ià davalarÑna bakmakla görevli mahkemeye itiraz edilebilecek, itirazlar mahkemece üç ià günü içinde kesin olarak karara baÜlanacaktÑr (2822 sayÑlÑ TSGLK m.35 ve 36, 6356 sayÑlÑ STSK m.61 ve 79). 3. GREV OYLAMASI KONUSUNDAKÜ DEØÜÚÜKLÜKLER Grev oylamasÑ talebinde bulunulacak makam eskiden mahallin en büyük mülki amirliÜi iken 6356 sayÑlÑ kanunla görevli makam (ÇalÑàma ve Þà-Kur Þl Müdürlükleri) olarak deÜiàtirilmiàtir. Þàletme toplu ià sözleàmesi yapÑlmasÑna iliàkin uyuàmazlÑklarda grev oylamasÑ talepleri her bir iàyerinin baÜlÑ bulunduÜu görevli makama ayrÑ ayrÑ yapÑlÑrken, grev oylamasÑ isteyenlerin sayÑsÑnÑn yeterli sayÑya ulaàÑp ulaàmadÑÜÑ ve oylama sonuçlarÑ iàletme merkezinin baÜlÑ bulunduÜu ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl MüdürlüÜü’nce deÜerlendirilecek ve sonuçlandÑrÑlacaktÑr. Grup toplu ià sözleàmesi yapÑlmasÑna iliàkin uyuàmazlÑklarda gruba dâhil her bir iàverenlik için iàyeri veya iàletme olmalarÑna baÜlÑ olarak yukarÑda iàaret edilen çerçevede hareket edilecek, deÜerlendirme yapÑlacaktÑr. Grev uygulamasÑnÑn usul ve esaslarÑ ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ’nca çÑkarÑlacak bir yönetmelikle düzenlenecektir. 2822 sayÑlÑ YasanÑn aksine, 6356 sayÑlÑ yasadaki düzenlemede grev oylamasÑnÑn yapÑlacaÜÑ yere iliàkin bir hükme yer verilmemiàse de bu durumun çÑkarÑlacak yönetmelikte -önceden olduÜu gibi iàyeri- àeklinde yer almasÑ amaca ve pratik yaàama uygun olacaktÑr. Grev oylamasÑ sonucunun “hayÑr” àeklinde sonuçlanmasÑna baÜlÑ olarak iàçi sendikasÑnÑn toplu ià sözleàmesi baÜÑtlanmasÑ istemiyle YHK’ya baàvurabileceÜi süre, oylama sonucunun kesinleàmesinden itibaren altÑ iàgünü olarak deÜiàtirilmià ise de (6356 sayÑlÑ STSK m.51/1), anÑlan deÜiàikliÜin m.61/3’le baÜlantÑsÑnÑn kurulmamÑà olmasÑ bir takÑm tereddütleri ve soru iàaretlerini akla getirmektedir. ßöyle ki; 51.maddenin birinci bendine göre, grev oy90 lamasÑnÑn “hayÑr”la sonuçlanmasÑ durumunda iàçi sendikasÑ altÑ iàgünü içinde YHK’ya baàvurmazsa sendikanÑn yetkisi düàecektir. Grev oylamasÑ baàlÑklÑ 61. maddenin üçüncü bendine göre ise, taraflarÑn altmÑà günlük süre içinde anlaàamamasÑ veya iàçi sendikasÑnÑn m.51/1’de belirtilen altÑ ià günlük süre içinde YHK’ya baàvurmamasÑ durumunda yetki belgesinin hükmü kalmayacaktÑr. AnÑlan düzenleme karàÑsÑnda, grev oylamasÑ sonucunun hayÑr çÑkmasÑ ihtimalinde sendikanÑn YHK’ya, altmÑà günlük görüàme süresini kullandÑktan, sonunu bekledikten sonra baàvurup baàvuramayacaÜÑ sorusu akla gelmektedir. Mevcut düzenleme her iki yoruma da açÑk olmakla birlikte, yasal deÜiàiklik yapÑlÑncaya kadar grev oylamasÑ sonucunun hayÑr çÑkmasÑ ihtimalinde altmÑà günlük görüàme süresi sonunun beklenmeksizin altÑ iàgünü içinde YHK’ya baàvurulabileceÜi daha akla yakÑn görünmektedir. Esasen, taraflarÑn baàvuru yapÑlmÑà olsa da YHK’ca TÞS baÜÑtlanÑncaya kadarki aàamada dahi görüàmelere devam edip, uyuàmazlÑÜÑ sonuçlandÑrma imkanÑ bulunmaktadÑr. Grev oylamasÑ konusundaki en önemli deÜiàiklik, grevin uygulanmamasÑ için daha önce grevin ilan edildiÜi tarihte iàyerinde çalÑàanlarÑn salt çoÜunluÜunun greve “hayÑr” yönünde oy kullanmasÑ aranmakta iken, 6356 sayÑlÑ yasa ile oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜunun greve “hayÑr” demesi yeterli görülmüà, grev oylamasÑ yoluyla grev uygulamasÑnÑn önüne geçilmesi bir anlamda kolaylaàtÑrÑlmÑàtÑr. Örnek olarak; 275 ve 2822 sayÑlÑ YasalarÑn yürürlükte olduÜu dönemde, grevin ilan edildiÜi tarihte 50 iàçinin çalÑàtÑÜÑ iàyerinde grev oylamasÑ yoluyla grev uygulamasÑnÑn engellenmesi için -oylamaya kaç kiàinin katÑldÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn- en az 26 kiàinin hayÑr oyu kullanmasÑ aranmakta iken, 07.11.2012 sonrasÑnda grevin ilan edildiÜi tarihteki iàçi sayÑsÑna bakÑlmaksÑzÑn oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜunun “hayÑr” oyu kullanmalarÑ, oylamaya katÑlan 40 kiàiden 21’inin hayÑr oyu kullanmasÑ anÑlan grevin uygulamasÑnÑ engellemeye yeterli olacaktÑr. Özellikle küçük iàyerleri açÑsÑndan gerek grev oylamasÑ talebinde bulunulmasÑ gerekse oylamaya katÑlÑmÑn doÜrudan veya dolaylÑ ola- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß rak engellenmesi suretiyle oylama sonucuna tesir edilmesi ihtimali anÑlan düzenleme sonrasÑ eleàtiriye açÑk görülmektedir. DiÜer yandan eski düzenlemede; “grev oylamasÑ sonucuna tesir etmek maksadÑyla hata, hile, tehdit veya cebir kullanÑlmasÑ cezai yaptÑrÑma baÜlanmÑàken (2822/76 üç yÑldan bir yÑla kadar hapis)” 6356 sayÑlÑ Yasada konuya özel her hangi bir cezai yaptÑrÑm öngörülmemià olmasÑ da bu konudaki kaygÑlarÑ haklÑ çÑkaracak niteliktedir. AnÑlan boàluÜun Türk Ceza Kanunu’ndaki genel hükümlerden veya m.117-118 düzenlemesinden hareketle doldurulmasÑ ise amaca hizmet etmeyen zorlama yöntemler olacaktÑr. Grev oylamasÑna iliàkin süreçler 2822 sayÑlÑ Yasadaki iàlem ve sürelerin tekrarÑndan ibaret olduÜu halde, oylamanÑn sonucu iàçi sendikasÑ tarafÑnÑn aleyhine kullanÑlabilecek biçimde deÜiàtirilmiàtir. ßöyle ki, 61. maddenin 3. fÑkrasÑnda, “oylamada grev ilanÑnÑn yapÑldÑÜÑ tarihte iàyerinde çalÑàan iàçilerden oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜu grevin yapÑlmamasÑ yönünde karar verirse bu uyuàmazlÑkta alÑnan grev kararÑ uygulanamaz” denmiàtir. Oysa niteliÜi gereÜi zaten grev hakkÑnÑn olumsuz boyutu demek olan grev oylamasÑnÑn 2822 sayÑlÑ yasa döneminde “oylamaya katÑlanlarÑn” deÜil, “grevin ilan edildiÜi tarihte” iàyerinde çalÑàanlarÑn salt çoÜunluÜunun grevin yapÑlmamasÑ yönünde karar vermeleri halinde grev kararÑnÑn uygulanamamasÑ söz konusu idi. Oysa, “oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜu”nun yeterli görülmesi grev yapÑlmamasÑ yönündeki kararÑn daha kolay elde edilebilmesi anlamÑna gelebilecektir5. Belirtmek gerekir ki, 6356 sayÑlÑ Kanun ile oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜu arandÑÜÑ için yeni dönem toplu ià sözleàmelerinde “hayÑr” çÑkma olasÑlÑÜÑ artmÑà gibi görülmektedir. Ancak yine de altÑnÑ çizerek belirtmek gerekir ki; yeni dönemde artÑk herkes sandÑk baàÑna giderek rengini belli etmek zorundadÑr. ßayet sendika üyeleri grev yapmakta kararlÑ iseler bu takdirde dörtte bir nisaptan sonra oylamaya iàtirak ederek sonucun oluàmasÑna katkÑ sunacaklardÑr6. Grev oylamasÑ-grev uygulamasÑ iliàkisi bakÑmÑndan àu ana kadar dile getirilmeyen, ancak uygulamada bir takÑm sorunlar ve tartÑàmalar çÑkarmasÑ muhtemel çok önemli bir noktaya da iàaret etmek gerekmektedir. Kanuni grev kararÑnÑn alÑnmasÑ ve uygulanmasÑnÑ düzenleyen 60. madde, eski düzenlemeden farklÑ olarak resmi arabulucu tarafÑndan düzenlenmià uyuàmazlÑk tutanaÜÑnÑn tebliÜinden itibaren 6 iàgünü beklenmesi ve ikinci altÑ ià günü içinde grev kararÑ alÑnmasÑ zorunluluÜunu ortadan kaldÑrmÑà, bu durum iàçi sendikalarÑ dahil genel bir memnuniyet ve rahatlama ile karàÑlanmÑàsa da özellikle grev oylamasÑ prosedürünün söz konusu olduÜu durumlarda bir takÑm sorunlara yol açabileceÜi göz ardÑ edilmektedir. ßöyle ki; 60 günlük grev kararÑ alma ve uygulama süresi resmi arabulucu raporunun tebliÜiyle birlikte iàlemeye, bir anlamda tüketilmeye baàlamaktadÑr. Þàçi sendikasÑnÑn yeni yasanÑn verdiÜi rahatlÑk ve rehavet içinde resmi arabulucu raporunun kendisine tebliÜinden itibaren 25-30 gün veya daha sonraki bir aàamada grev kararÑ alÑp iàyerinde ilan ettiÜini, grev oylamasÑna iliàkin prosedürün de iàletildiÜini varsayalÑm. Grev oylamasÑ talebi, grev oylamasÑnÑn yapÑlmasÑ, itiraz ve sonuçlandÑrÑlmasÑ yasada toplam 18 günlük süreye baÜlanmÑà olup (iàlemlerinin muhataplarÑnÑn resmi merciler olduÜu da dikkate alÑndÑÜÑnda bu süre en azÑndan 30 güne karàÑlÑk gelmektedir. Uygulamada ià mahkemesinin üç iàgünü içinde uyuàmazlÑÜÑ çözümleyemediÜi durumlara rastlandÑÜÑ gibi esasen mahkemenin üç iàgünü geçtikten sonra karar vermesinin kararÑn geçerliliÜini etkilemeyeceÜi de göz ardÑ edilmemelidir) anÑlan sürelerdeki en ufak bir sapma veya aksama grevin yasal olarak uygulanma imkanÑnÑ tehlikeye sokabilecektir. Böyle bir sakÑnca veya riskin nedeni 2822 sayÑlÑ TSGLK m.37/3’de yer alan; “grev oylamasÑ yapÑlan hallerde altmÑà günlük süre oylamanÑn sonucunun kesinleàmesinden itibaren iàlemeye baàlar” àeklindeki bir düzenlemeye yeni yasada yer verilmemià olmasÑdÑr. Bu ihtimalde, grev oylamasÑ sonucunun grevin uygulanmasÑ yönünde çÑkmasÑ durumunda 6 iàgünü önceden bildirimde bulunmak suretiyle resmi arabulucu raporunun tebliÜinden itibaren iàlemeye baàlamÑà bulunan 60 günlük 91 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß süre içinde yasal bir grev uygulamasÑna gitmek mümkün olamayabilecektir. Yasal düzenlemede bulunmamasÑna karàÑn yasanÑn genel gerekçesinden hareketle yürürlükten kalkmÑà da olsa 2822 sayÑlÑ TSGLK m.37/3 düzenlemesinin kÑyasen uygulanabileceÜi, böylelikle boàluÜun doldurulabileceÜi ileri sürülebilirse de bu kabulde de grev kararÑnÑn yasaca tanÑnmÑà 60 günlük sürenin sonuna doÜru alÑnmasÑ suretiyle -yasada öngörülmemià- ikinci bir altmÑà günlük süre kullanÑlabilmesi sonucu doÜabilecektir ki, böyle bir çözümün de saÜlÑklÑ olmayacaÜÑ, yeni tartÑàmalarÑ ve sorunlarÑ gündeme getirebileceÜi deÜerlendirilmektedir. Mevcut yasal durum ÑàÑÜÑnda gerekli deÜiàiklikler yapÑlÑncaya kadar yasal zorunluluk bulunmasa da, resmi arabulucu raporunun tebliÜinin hemen akabinde grev kararÑnÑn alÑnmasÑ, olasÑ grev oylamasÑ prosedürünün ve akÑbetinin görülmesi, sonucuna göre hareket edilmesi, grev uygulama gününün bu çerçevede belirlenmesi önerilebilir. AyrÑca belirtmek gerekir ki; 6356 sayÑlÑ Kanun dönemi bakÑmÑndan da, grev kararÑnÑ müteakip iàyerinde grev oylamasÑ sürecinin baàlatÑlmasÑ, iàverence lokavt kararÑ alÑnmasÑna veya alÑnmÑà lokavt kararÑnÑn uygulanmasÑna engel olmayacaktÑr. Özellikle grev oylamasÑ sonucunun “hayÑr” àeklinde çÑkmasÑ ve grevin uygulanmasÑ imkânÑnÑn kalmadÑÜÑ durumlarda lokavt kararÑnÑn akÑbetinin ne olacaÜÑ hususunda yeni düzenlemede de hüküm bulunmamaktadÑr. Ancak, altÑ iàgünlük süre içinde sendikanÑn baàvuruda bulunmamasÑ halinde yetkinin düàecek olmasÑ veya sendikanÑn baàvurusu üzerine sözleàmenin YHK’ca baÜÑtlanmasÑ durumlarÑnda, lokavtÑn hukuken varlÑÜÑnÑ sürdürmesinden söz edilemeyeceÜi gibi lokavtÑ uygulamak veya sürdürmek de mümkün olamayacaktÑr. SONUÇ 6356 sayÑlÑ yasa, grev oylamasÑ konusunda büyük oranda 275 ve 2822 sayÑlÑ Yasalardaki düzenlemeleri korumuà ve aynÑ sistemi benimsemiàtir. Ancak, grevin uygulamaya konulmasÑnÑ engellemek için oylamaya katÑlanlarÑn salt çoÜunluÜunun “hayÑr” oyu kullanmasÑnÑn 92 yeterli görülmesi, grev oylamasÑ yoluyla grev uygulamasÑnÑn önüne geçilmesini kolaylaàtÑrdÑÜÑ gibi oylamaya katÑlÑmÑn doÜrudan veya dolaylÑ olarak engellenmesi suretiyle oylama sonucuna tesir edilmesi ihtimalini artÑrmasÑ nedeniyle eleàtiriye açÑk görülmektedir. AynÑ àekilde, özellikle grev oylamasÑnÑn söz konusu olduÜu durumlarda 2822 sayÑlÑ TSGLK m.37/3’de yer alan “grev oylamasÎ yapÎlan hallerde altmÎÝ günlük süre oylamanÎn sonucunun kesinleÝmesinden itibaren iÝlemeye baÝlar” àeklindeki bir düzenlemeye yeni yasada yer verilmemià olmasÑ, bazÑ durumlarda grevin uygulamaya konulmasÑnÑ hukuken imkansÑz hale getiren sakÑnca ve riskleri bünyesinde barÑndÑrmakta olup yeni sorunlara ve tartÑàmalara yol açacak gibi görünmektedir. Mevcut yasal durum ÑàÑÜÑnda gerekli deÜiàiklikler yapÑlÑncaya kadar yasal zorunluluk bulunmasa da iàçi sendikalarÑnca resmi arabulucu raporunun tebliÜinin hemen akabinde grev kararÑnÑn alÑnmasÑ, olasÑ grev oylamasÑ prosedürünün ve akÑbetinin görülmesi, sonucuna göre hareket edilmesi, grev uygulama gününün belirlenmesi önerilebilir. DÜPNOTLAR 1 02.05.1969 tarih ve 13188 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan 19-20.10.1967 tarih ve E: 1963/337, K: 1967/31 sayÑlÑ Anayasa Mahkemesi kararÑ. 2 Demir Fevzi, Grev OylamasÑnÑn Önemi ve UygulamasÑ, MESS Sicil, Haziran 2011, s.130. 3 Güler ßerafettin, Türk Þà Hukukunda Grev OylamasÑ, MESS Mercek, Ocak 2013, s.144. 4 Güler, s.133. 5 Dereli Toker, Grev-Lokavtla Þlgili DeÜiàiklikler, ÇalÑàma ve Toplum, S 36, s.61. 6 Güler, s.140. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Doç. Dr. Sabahattin YÜREKLÜ Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi Alt ÜÛverenin Taraf OlduÙu Toplu ÜÛ SözleÛmesinin Muvazaa Nedeniyle HükümsüzlüÙünün GeçmiÛe Etkili OlmamasÍ T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2012/1135 Karar No : 2012/4487 Tarihi : 16.3.2012 ÖZET DavacÑ, ihbar tazminatÑ, sendikal tazminat, ücret farkÑ, ikramiye ve yakacak yardÑmÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir. DavacÑnÑn üyesi olduÜu .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren ... Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi ise, adÑ geçen dönem için yürürlüktedir. AsÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin geçersiz olmasÑ durumunda, alt iàverenin imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulanma kabiliyetini yitireceÜinin kabul edilmesi 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda kabul edilen temel esaslara uygun görülmektedir. Ancak, asÑl iàverenalt iàveren konusunun düzenlenmesine hâkim olan iàçiyi korumak düàünceleri de dikkate alÑndÑÜÑnda, toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün geçmiàe etkili olmadÑÜÑnÑn, ileriye etkili olduÜunun kabul edilmesi ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ tarihe kadar toplu ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerekmektedir. Öte yandan, toplu ià sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüzlüÜü kabul edilse dahi, bir kimsenin kendi muvazaasÑndan yararlanmamasÑ esastÑr. Bu durumda, davacÑnÑn, .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren .... Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanacaÜÑ açÑktÑr. AyrÑca, kesinleàen emsal iàe iade davalarÑnda, iàçilerin sendikal nedenlerle ià sözleàmelerinin feshedildiÜi de kabul edilmiàtir. DavanÑn kabulü kararÑ isabetsizdir. 93 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß DAVA DavacÑ, ihbar tazminatÑ, sendikal tazminat, ücret farkÑ, ikramiye ve yakacak yardÑmÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesini istemiàtir. Mahkeme, isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑàtÑr. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarÑnca temyiz edilmià olmakla, dava dosyasÑ için Tetkik Hâkimi .... tarafÑndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereÜi konuàulup düàünüldü: KARAR 1- Miktar ve deÜeri temyiz kesinlik sÑnÑrÑnÑ aàmayan taàÑnÑr mal ve alacak davalarÑna iliàkin nihai kararlar 6100 sayÑlÑ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarÑnca uygulanmasÑna devam olunan 1086 sayÑlÑ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/2. maddesi uyarÑnca temyiz edilemez. YargÑtay ÞçtihadÑ Birleàtirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/68 sayÑlÑ içtihadÑnda, 5521 sayÑlÑ yasada açÑk düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanÑn 15. maddesindeki düzenleme gereÜi 1086 sayÑlÑ Kanun’un 427/2. maddesindeki kesinlik sÑnÑrÑnÑn ià mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanmasÑ gerektiÜi, grup halinde açÑlan davalarÑn salt ià mahkemelerine özgü bir dava türü olmadÑÜÑ, bu nedenle seri olarak açÑlan davalarda her dosya için kesinlik sÑnÑrÑna bakÑlmasÑ gerektiÜi açÑkça belirtilmiàtir. Dosya içeriÜine göre temyize konu edilen alacak miktarÑ hüküm tarihi itibariyle 1.540,00 TL’lik kesinlik sÑnÑrÑ kapsamÑnda kaldÑÜÑndan davalÑnÑn temyiz isteminin reddine, 2- DavacÑnÑn temyizine gelince; DavacÑ vekili, davacÑnÑn, davalÑnÑn alt iàvereni Y... .... Ltd. ßti.’nde 18.11.2007 tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑnÑ, .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda 94 26.12.2007 tarihinde toplu ià sözleàmesi imzalandÑÜÑnÑ, toplu ià sözleàmesinin ücret, ikramiye, yakacak yardÑmlarÑnÑ düzenlediÜini, yürürlük süresinin 15.03.200714.03.2009 olduÜunu, davacÑnÑn davalÑ iàyerindeki altÑ aylÑk çalÑàma süresini doldurmadÑÜÑndan ià güvencesi hükümlerinden yararlanamadÑÜÑnÑ, ancak iàten çÑkarÑlan yaklaàÑk 150 iàçinin Üsküdar Þà Mahkemesi’nde açtÑklarÑ iàe iade davasÑnÑn kabul edildiÜini, yapÑlan feshin sendikal nedene dayandÑÜÑnÑn da tespit edildiÜini, davacÑnÑn davalÑ .... A.ß.’ne ait iàyerinde çalÑàmasÑnÑ sürdürmekte iken 02.01.2008 tarihinde iàyerine geldiÜinde Y... .... Ltd. ßti. kadrosunda olup sendikadan istifa etmeme konusunda direnen iàçilerin tamamÑ gibi iàyeri güvenlik kapÑsÑndan içeri alÑnmadÑÜÑnÑ, böylelikle iàbaàÑ yapmasÑnÑn fiili olarak engellendiÜini, davalÑ .... A.ß.’nin eskiden alt iàveren iàçisi olarak istihdam edilen personeli doÜrudan kendi personeli olarak iàe almada .... Þà SendikasÑ’ndan istifa etmelerini àart koàtuÜunu, istifa eden ya da .... sendikasÑ’na üye olan iàçilerin doÜrudan .... A.ß. kadrolu personeli olarak iàe baàlatÑldÑÜÑnÑ, toplu ià sözleàmesi hükmü uyarÑnca davacÑnÑn iàe baàlama tarihinden itibaren uygulanÑp 02.01.2008 tarihine kadar ödenmesi gereken aylÑk 300,00 TL ücret zammÑ, yÑllÑk 120 günlük ikramiye, aylÑk 100,00 TL yakacak yardÑmÑnÑn ödenmediÜini belirterek, fazlaya iliàkin haklar saklÑ kalmak kaydÑyla, ihbar tazminatÑ olarak 200,00 TL, sendikal tazminat olarak 200,00 TL, toplu ià sözleàmesine göre ücret farklarÑ, ikramiye ve aylÑk yakacak yardÑmÑ olarak 200,00 TL olmak üzere toplam 600,00 TL alacaÜÑn faiziyle davalÑdan tahsilini istemiàtir. DavalÑ vekili, davanÑn reddini savunmuàtur. Mahkemece, kesin hüküm halini alan Üsküdar 1. ve 2. Þà Mahkemelerinin kararÑna göre davacÑnÑn dava dÑàÑ Y... .... Ltd. ßti.’nin iàçisi olmayÑp, davalÑ .... A.ß.’nin ià- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß çisi olduÜu, toplu ià sözleàmesinin ise dava dÑàÑ Y... .... Ltd. ßti.’nin ile .... Þà SendikasÑ arasÑnda yapÑldÑÜÑ, .... A.ß.’nin iàyerlerinde bu sendikanÑn yetkili olmayÑp, baàka bir sendikanÑn yetkili olduÜu, ayrÑca davalÑ àirketin baÜlÑ olduÜu iàkolunun da farklÑ olduÜu, davacÑnÑn .... Þà SendikasÑ ile yapÑlan toplu ià sözleàmesinin ve bu iàkolunda çalÑàan bir iàçisi de olmadÑÜÑndan, bu toplu ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanamayacaÜÑ, ancak davacÑnÑn davalÑ .... A.ß. iàçisi olduÜu, iàyerinden haksÑz olarak çÑkartÑldÑÜÑ ve çalÑàma süresine göre bilirkiài raporunda hesap edilen ihbar tazminatÑ tutarÑnÑn ödenmesi gerektiÜi gerekçeleriyle davanÑn kÑsmen kabulüne karar verilmiàtir. UyuàmazlÑk, kesinleàen mahkeme kararÑ ile asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin muvazaalÑ olduÜunun tesbiti halinde, alt iàveren iàçisi olarak görünen iàçinin alt iàverenin imzaladÑÜÑ toplu ià sözleàmesinden yararlanÑp yararlanamayacaÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr. Somut olayda, davalÑ .... A.ß. ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti.’nin arasÑndaki iliàkinin muvazaalÑ olduÜu 14.12.2009 tarihinde kesinleàmià emsal iàe iade davalarÑ ile sabittir. DavacÑnÑn üyesi olduÜu .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi ise, 15.03.2007-14.03.2009 dönemi için yürürlüktedir. AsÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin geçersiz olmasÑ durumunda, alt iàverenin imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulan- ma kabiliyetini yitireceÜinin kabul edilmesi 2822 sayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda kabul edilen temel esaslara uygun görülmektedir. Ancak, asÑl iàveren-alt iàveren konusunun düzenlenmesine hakim olan iàçiyi korumak düàünceleri de dikkate alÑndÑÜÑnda, toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün geçmiàe etkili olmadÑÜÑnÑn, ileriye etkili olduÜunun kabul edilmesi ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ tarihe kadar toplu ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerekmektedir. Öte yandan, toplu ià sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüzlüÜü kabul edilse dahi, bir kimsenin kendi muvazaasÑndan yararlanmamasÑ esastÑr. Bu durumda, davacÑnÑn, .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanacaÜÑ açÑktÑr. AyrÑca, kesinleàen emsal iàe iade davalarÑnda, iàçilerin sendikal nedenlerle ià sözleàmelerinin feshedildiÜi de kabul edilmiàtir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksÑzÑn yazÑlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. KARARIN ÜNCELENMESÜ hinde toplu ià sözleàmesi imzalandÑÜÑnÑ, toplu ià sözleàmesinin ücret, ikramiye, yakacak yardÑmlarÑnÑ düzenlediÜini, yürürlük süresi 15.03.2007-14.03.2009 olan toplu sözleàmeye dayanarak toplam 600,00 TL alacak iddiasÑnda bulunmuàtur. DavalÑ vekili davanÑn reddini talep etmiàtir. Somut olayda, davalÑ .... A.ß. ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti. arasÑndaki iliàkinin muvazaalÑ olduÜu 14.12.2009 tarihinde 1. Þnceleme konusu yapÑlan karara konu olan olayda, davacÑ alacaklarÑnÑn ödetilmesine karar verilmesi talebiyle dava açmÑà, mahkeme isteÜi kÑsmen hüküm altÑna almÑà, bunun üzerine yerel mahkeme kararÑ temyiz edilmiàtir. DavacÑ temyiz talebinde; ... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ Y... .... Yükleme Boàaltma Ltd. ßti. arasÑnda 26.12.2007 tari- SONUÇ Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan temyiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 16.03.2012 gününde oybirliÜiyle karar verildi. 95 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kesinleàmià emsal iàe iade davalarÑ tespit edilmiàtir. Bu tespit üzerine uyuàmazlÑk, kesinleàen mahkeme kararÑ ile asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin muvazaalÑ olduÜunun tespiti halinde, alt iàveren iàçisi olarak görünen iàçinin alt iàverenin imzaladÑÜÑ toplu ià sözleàmesinden yararlanÑp yararlanamayacaÜÑ noktasÑnda toplanmÑàtÑr. YargÑtay, toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün geçmiàe etkili olmadÑÜÑnÑ, ileriye etkili olduÜunun kabul edilmesi ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ tarihe kadar toplu ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerektiÜi, bu nedenle davacÑnÑn, .... SendikasÑ ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanacaÜÑna karar vermiàtir. 2. Karara konu olan duruma temel oluàturan esas; taraflar arasÑndaki asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin muvazaaya dayanmasÑ nedeniyle oluàan soruna dayanmasÑdÑr. Karardan görüldüÜü üzere, somut olayda davalÑ .... A.ß. ile dava dÑàÑ alt iàveren Y... .... Ltd. ßti. arasÑndaki iliàkinin muvazaalÑ olduÜu 14.12.2009 tarihinde kesinleàmià emsal iàe iade davalarÑ ile sabittir. Alt iàveren, bir iàverenden, iàyerinde yürüttüÜü mal veya hizmet üretimine iliàkin yardÑmcÑ iàlerde veya asÑl iàin bir bölümünde iàletmenin ve iàin gereÜi ile teknolojik nedenlerle uzmanlÑk gerektiren iàlerde ià alan ve görevlendirdiÜi iàçileri sadece bu iàyerinde çalÑàtÑran diÜer iàveren olarak tanÑmlanabilir.1 Alt iàverenin ià aldÑÜÑ iàveren ise, asÑl iàveren olarak adlandÑrÑlmaktadÑr. Bu tanÑmdan yola çÑkÑldÑÜÑnda asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin unsurlarÑ, iki ayrÑ iàverenin olmasÑ, mal veya hizmet üretimine dair bir iàin varlÑÜÑ, iàçilerin sadece asÑl iàverenden alÑnan ià kapsamÑnda çalÑàtÑrÑlmasÑ ve taraflarÑn muvazaalÑ bir iliàki içine girmemeleri gerekir. Þàverenler arasÑnda muvazaalÑ biçimde asÑl iàveren alt iàveren iliàkisi kurulmasÑnÑn önüne geçilmek istenmià ve 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 2. maddesinde bu konuda bazÑ muvazaa kriterlerine yer verilmiàtir.2 AyrÑca asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin yasal unsurlarÑ taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑ veya muvazaalÑ olup olmadÑÜÑ resen gözetil96 melidir.3 ÞàK.m.2/7’de sözü edilen hususlarÑn adi kanuni karine olduÜu ve aksinin kanÑtlanmasÑnÑn mümkün olduÜu kabul edilmelidir.4 3. Muvazaa Türk Borçlar Kanunu m.19’da düzenlenmià olup, taraflarÑn üçüncü kiàileri aldatmak amacÑyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarÑnda hüküm ve sonuç meydana getirmeyi arzu etmedikleri görünüàte bir anlaàma olarak tanÑmlanabilir. Muvazaada üçüncü kiàileri aldatmak kastÑ vardÑr ve sözleàmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. MuvazaanÑn ispatÑ genel ispat kurallarÑna tabidir. 5 TBK.m.19’a göre, irade teorisi kabul edilmiàtir. Gerçekten, TBK.m.19’a göre; bir sözleàmenin türünün ve içeriÜinin belirlenmesinde ve yorumlanmasÑnda taraflarÑn gerçek amaçlarÑnÑ gizlemek için kullandÑklarÑ sözcüklere bakÑlmaksÑzÑn gerçek ve ortak iradeleri esas alÑnÑr. Burada taraflarÑn birbirine uygun gerçek ve ortak iradeleri ise, muvazaalÑ iàlemin meydana gelmemesi, yok olmasÑ, dolayÑsÑyla hüküm ve sonuç doÜurmamasÑdÑr. O halde, muvazaalÑ iàleme baÜlanan hukuki sonuç yokluktur. MuvazaalÑ iàlem gerçekte kurulmamÑà, meydana gelmemià olduÜundan6 ÞàK.m.2/7’de muvazaalÑ iàveren-alt iàveren iliàkisinin yaptÑrÑmÑ; “Aksi halde ve genel olarak asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin muvazaalÑ iàleme dayandÑÜÑ kabul edilerek alt iàverenin iàçileri baàlangÑçtan itibaren asÑl iàverenin iàçisi sayÑlarak iàlem görürler”.7 AyrÑca asÑl iàveren ve alt iàveren arasÑndaki sözleàmenin muvazaalÑ olmasÑ veya yasal unsurlarÑ taàÑmamasÑ halinde, asÑl iàveren baàlangÑçtan beri gerçek iàverendir. Alt iàverenin bu anlamda iàverenlik sÑfatÑ bulunmamaktadÑr.8 Somut olayda, taraflar arasÑndaki iliàkinin muvazaalÑ olduÜu 14.12.2009 tarihinde kesinleàmià emsal iàe iade davalarÑ ile sabittir ki, bu konuda bir sorun yoktur. 4. Karardan görüldüÜü üzere, .... Þà SendikasÑ ile dava dÑàÑ Y... .... Ltd. ßti. arasÑnda 26.12.2007 tarihinde toplu ià sözleàmesi imzalanmÑàtÑr. Þmzalanan toplu ià sözleàmesi, 15.03.2007-14.03.2009 dönemi için yürürlük- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Türk borçlar hukuku alanÍnda hükümsüzlük kural olarak geçmiÛe etkili hüküm ve sonuç doÙurur. Hükümsüz bir sözleÛme yapÍldÍÙÍ andan itibaren hiç yapÍlmamÍÛ sayÍlÍr ve zaman içinde de geçerli hale gelmez. tedir. Karara göre, asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin muvazaa nedeniyle geçersiz olmasÑ durumunda, alt iàverenin imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulanma kabiliyetini yitireceÜinin kabul edilmesi, kararÑn yayÑmlandÑÜÑ dönemde yürürlükte olan 2822 Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nda kabul edilen temel esaslara uygun görülmüàtür. Toplu ià sözleàmesinin normatif bölümü hukuk kurallarÑ içerse de bu kurallar kanun hükümlerine göre daha zayÑftÑr. Þkincil bir hukuk kaynaÜÑ olan toplu ià sözleàmesi kurallarÑ,9 7 KasÑm 2012 tarih ve 28460 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe giren Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun 33/5. maddesinde düzenlendiÜi üzere; “Anayasaya ve kanunlarÑn emredici hükümlerine aykÑrÑ düzenlemeler içeremez”. AykÑrÑlÑk halinde yaptÑrÑmÑnÑn ne olacaÜÑna dair hükümde bir düzenleme yapÑlmamÑàtÑr. Bu durumda, STÞSK. m.80/2’ye göre, toplu ià sözleàmeleri hakkÑnda, STÞSK.’da hüküm olmayan hallerde 4721 sayÑlÑ Türk Medeni Kanunu ve 11.1.2011 tarihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu ile ià sözleàmesini düzenleyen diÜer kanunlarÑn bu Kanuna aykÑrÑ olmayan hükümleri uygulanacaktÑr. STÞSK. m.33/5’e aykÑrÑ bir toplu ià sözleàmesinin yapÑlmasÑ halinde, bu aykÑrÑlÑÜÑn yaptÑrÑmÑ TBK. m.27/1’e göre, kesin hükümsüzlüktür. TBK. m.27/1’de, “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz olan sözleàmeler kesin olarak hükümsüzdür” àeklinde düzenlemeye yer verilmiàtir. Kesin hükümsüzlük durumu; kurucu unsurlarÑ mevcut olduÜu için bir sözleàme ku- rulmuà olmakla birlikte, geçerlilik àartlarÑndan kamu düzenini ilgilendirecek önemde bulunanlarÑn gerçekleàmemià olmasÑ halinde gerçekleàmektedir.10 Bir sözleàmenin kesin hükümsüzlüÜünü gerektiren sebepler; irade beyanÑnda bulunan kimsenin ehliyetsizliÜi, sözleàmenin konusunun emredici hukuk kurallarÑna, kamu düzenine, genel ahlaka ve kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya imkânsÑz olmasÑ, sözleàmenin geçerliliÜi için aranan àekle uyulmamasÑ ve sözleàmenin muvazaalÑ olmasÑdÑr.11 Konuyla ilgili YargÑtay verdiÜi kararlarÑnda, kanunun emredici kurallarÑna aykÑrÑ olan düzenlemeler TBK.m.27 gereÜince kesin hükümsüz olup, bu durum iptal davasÑ açÑlmaksÑzÑn baàtan itibaren söz konusu olur12. GeçersizliÜin tespiti için dava açÑlamayacaÜÑ gibi, eda davasÑ açÑlabilecek hallerde tespit davasÑ dinlenemez13. 5. Önce kesin hükümsüzlük durumuna hizmet sözleàmeleri açÑsÑndan bakÑldÑÜÑnda: Hizmet sözleàmesinin taraflarÑ, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz olan hizmet sözleàmesi yapamazlar. Hükümsüz kavramÑ, bir hukuki muamelenin kurucu unsurlarÑnÑn tamam olmasÑna raÜmen, geçerlilik àartlarÑndan biri eksik ise, o muamele ile kurulan iliàkinin ya ölü ya da sakat olarak doÜmasÑdÑr.14 Kesin hükümsüzlük durumu herkes tarafÑndan ileri sürülebilir, iàlemi hükümsüz kÑlmak için bir dava açmaya veya beyanda bulunmaya gerek yoktur, hâkim tarafÑndan kendiliÜinden göz önünde bulundurulur. Çünkü iàlem kendiliÜinden hükümsüzdür.15 Kesin hükümsüz sözleàmeye dayanan borcun ifa edilmià olmasÑ da sözleàmeyi geçerli hale getirmez. Ancak kesin hükümsüzlüÜü ileri sürme hakkÑnÑn kötüye kullanÑlmasÑ hallerinde kesin hükümsüzlüÜü ileri süren korunmaz.16 Türk borçlar hukuku alanÑnda hükümsüzlük kural olarak geçmiàe etkili hüküm ve sonuç doÜurur. Hükümsüz bir sözleàme yapÑldÑÜÑ andan itibaren hiç yapÑlmamÑà sayÑlÑr ve zaman içinde de geçerli hale gelmez.17 Ancak, yürürlüÜe girmià ve taraflar ara97 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sÑnda uygulanmakta olan bir hizmet sözleàmesinin baàtan itibaren hükümsüz (geçersiz) sayÑlmasÑ, bu sözleàmenin sürekli ve kiàisel iliàkiler kuran özelliÜine ve ià hukukunun iàçiyi koruyucu amacÑna uymayacaktÑr.18 Hizmet sözleàmesinin hükümsüz (geçersiz) olmasÑ durumlarÑnda, hizmet sözleàmesinin geçersizliÜinin iàçinin korunmasÑ amacÑyla sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ gerekmektedir.19 ÖÜretiye göre; bu durumda bir ià görülmüàse, iàçinin ücret talep etme hakkÑ deÜil de, genel kurallara göre sebepsiz zenginleàme kurallarÑna göre ya da haksÑz fiil hükümlerine göre talep hakkÑ söz konusu olabileceÜi ileri sürülmüàtür.20 Ancak, hizmet sözleàmesinin baàtan itibaren geçersiz sayÑlmasÑ halinde, taraflarÑn o güne kadar ifa ettikleri edimlerin sebepsiz zenginleàme kuralÑna göre ortadan kaldÑrÑlmasÑ mümkün olamaz. Çünkü her àeyden önce iàçinin yerine getirdiÜi hizmetin geriye iadesi àeklinde bir durumun olmasÑ mümkün deÜildir. AyrÑca, iàçi ile iàveren arasÑnda doÜmuà olan kiàisel iliàkilerin, örneÜin iàçiyi gözetme, sadakat vb. sebepsiz zenginleàme kurallarÑna göre geri verilmesi imkânsÑzdÑr.21 Konuyla ilgili eski Borçlar Kanununa bakÑldÑÜÑnda herhangi bir hükme yer verilmemià olmasÑ nedeniyle, o dönemde sözleàmenin hükümsüz sayÑlmasÑ kuralÑnÑn uygulanmasÑnÑn kanundaki güçsüz olan iàçinin korunmasÑ amacÑna aykÑrÑ düàtüÜü ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin 255 sayÑlÑ tefsir kararÑndaki, batÑl olan ià sözleàmesinin taraflardan biri bunu ileri sürünceye kadar geçerli bir sözleàme gibi iàçi yararÑna hukuki sonuçlar doÜuracaÜÑ görüàünün yerinde olduÜu sonucuna varÑlmÑàtÑr.22 YargÑtay da, o dönemde hükümsüzlüÜün sadece geleceÜe yönelik etki doÜuracaÜÑ, geçmiàe etkili olmayacaÜÑ àeklinde karar vermiàtir.23 Hizmet sözleàmesinin geçersizliÜine iliàkin bu sorun, Türk Borçlar Kanunu m.394/3 hükmü ile düzenlenerek giderilmiàtir. TBK. m.394/3’e göre; “GeçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesi, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve 98 sonuçlarÑnÑ doÜurur”. Hükümle geçersizliÜin etkileri iyi niyetle sÑnÑrlandÑrÑlmÑàtÑr. TBK. m.394/3’ün gerekçesinde ifade edildiÜi üzere geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesi, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜuracaktÑr. Þàçi, geçersizliÜi sonradan ortaya çÑkan bir sözleàme gereÜince iàveren için bir ià gördüÜü takdirde; sözleàmenin her iki tarafÑ da, sözleàmenin geçersizliÜi sebebiyle hizmet iliàkisine son verinceye kadar, geçerli bir sözleàme varmÑàçasÑna, hizmet iliàkisinden doÜan borçlarÑnÑ ifa etmekle yükümlüdürler. Þàçi hizmet sözleàmesinin geçersiz olduÜunu biliyorsa iyi niyetli sayÑlmayacak; bu durumda ise, fÑkrada da belirtildiÜi gibi geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesinden söz edilemeyeceÜinden, bu hükümden yararlanamayacaktÑr. Belirtilmelidir ki, hizmet sözleàmesinin geçersizliÜini bilerek iàçi çalÑàtÑran bir iàveren, sözleàmenin geçersizliÜini ileri süremeyecek ve geçerli bir sözleàme varmÑàçasÑna, iàçiye karàÑ sorumlu olacaktÑr.24 TBK. m.394/3 hükmüne göre dikkat edilmesi gereken taraflarÑn iyi niyetidir. Þàçinin hukuka aykÑrÑlÑk hakkÑnda bilgi sahibi olmasÑ durumunda iàçinin iyi niyetinden söz edilemez. Þàçi bu durumda TBK. m.394/3 hükmünden yararlanamayacaktÑr. Þyi niyet eksikliÜinde sebepsiz zenginleàmeye göre elde edilenlerin geri verilmesi gerekecektir. Bunun da ià hukuku açÑsÑndan imkânsÑzlÑÜÑ ortadadÑr.25 KanÑmÑzca TBK. m.394/3’de yer verilen “geçersizlik” kavramÑ TBK. m.27’ye göre, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kiàilik haklarÑna aykÑrÑ veya konusu imkânsÑz olan durumlarda sözleàmelerin hükümsüz olduÜuna dair düzenlemesindeki “hükümsüz” kavramÑyla aynÑdÑr. Hükümde kullanÑlan “geçersizlik” kavramÑ, TBK. m.27’de yer verilen söz konusu durumlara uygulanacak olan yaptÑrÑmÑn hizmet sözleàmeleri için farklÑ olduÜunu belirtmek için getirilmià bir kavram olabilir. TBK. m.394/3’e göre, TBK. m.27’de yer verilen durumlarda; geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet söz- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß leàmelerinin, hizmet iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurmasÑ gerekir. Aksi halde öÜretide de belirtildiÜi üzere telafisi mümkün olamayacak durumlarÑn önü açÑlmÑà olacaktÑr. Þàçi-iàveren iliàkilerinde hak kayÑplarÑnÑn olmamasÑ açÑsÑndan getirilen hüküm son derece isabetlidir. Ancak hükmün gerekçesinde de belirtildiÜi üzere, iàçi-iàverenin hizmet sözleàmesinin geçersiz olduÜunu bilmeleri halinde iyiniyetli sayÑlmayacaklar ve geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan hizmet sözleàmesinden de söz edilemeyeceÜinden, bu hükümden yararlanmalarÑ söz konusu olamayacaktÑr. Bu durumun iàçiyi koruma amacÑyla baÜdaàmadÑÜÑ ortadadÑr.26 Bizim de katÑldÑÜÑmÑz öÜreti görüàüne göre; iàçi geçersizlik nedenini bilmesine raÜmen ià bulma güçlükleri veya baàka zorluklar nedeniyle sözleàme yapmak zorunda kalmÑà olabilir. Böyle bir durumda, iàçinin emeÜinin karàÑlÑÜÑnda hak ettiÜi haklarÑndan yoksun bÑrakÑlmasÑnÑn hakkaniyete ve ià hukukunun temel ilkeleriyle baÜdaàmasÑ mümkün deÜildir. Bu nedenle, iàçinin geçmià haklarÑnÑn korunmasÑ ià hukukunun amaçlarÑna daha uygun olacaktÑr. TBK. m.394/3 hükmünün, Þà Kanunu’na tabi ià iliàkilerinde “geçersizliÜin sonradan anlaàÑlmasÑ” koàulu aranmaksÑzÑn geçersiz ià sözleàmesinin ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir sözleàmenin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜuracaÜÑ kabul edilmelidir. EÜer ià sözleàmesinin geçersizliÜi iàveren tarafÑndan ileri sürüldüÜünde, sözleàmenin geçersizliÜini bilen ya da bilebilecek durumda olan iàverenin geçersizlik itirazÑ hukuken korunmamalÑdÑr.27 YargÑtay’Ñn 2012 yÑlÑnda vermià olduÜu kararlarÑna göre; “Þà sözleàmesi, kuruluàunda geçerlilik koàullarÑndan birini taàÑmÑyorsa genel hükümlere göre yaptÑrÑmÑ geçersizliktir. Geçersizlik, kural olarak, hukuki iàlemi geçmiàe etkili àekilde hükümsüz kÑlan bir yaptÑrÑm ise de, 30.09.1958 tarihli Resmi Gazetede yayÑmlanan YargÑtay Büyük Genel Kurulunun 18.06.1958 tarih ve 20/9 sayÑlÑ ÞçtihadÑ Birleàtirme KararÑna göre ià sözleàmesi gibi sürekli borç iliàkilerinde geçersizlik geçmiàe deÜil, ileriye etkili àekilde sonuç doÜurur. Bu ilke 11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen ve 01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüÜe giren 6098 sayÑlÑ yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 394. maddenin üçüncü fÑkrasÑ ile kanuni bir kural haline gelmià bulunmaktadÑr. Buna göre, geçersizliÜi sonradan anlaàÑlan ià sözleàmesi, ià iliàkisi ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar, geçerli bir ià sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜurur. Bu açÑdan geçersizlik, taraflardan birinin öne sürdüÜü andan itibaren geleceÜe yönelik etkili olacaktÑr”.28 6. Kesin hükümsüzlük durumuna toplu ià sözleàmeleri açÑsÑndan baktÑÜÑmÑzda: Toplu ià sözleàmesi açÑsÑndan kesin hükümsüzlük halini meydana getiren durumlar; TBK. m.27/1 hükmü gereÜi, ehliyetsizlik, àekle aykÑrÑlÑk, hukuka ve ahlaka aykÑrÑlÑk, imkânsÑzlÑk, muvazaa ve àarta baÜlanmalarÑ caiz olmayan iàlemlerin àarta baÜlanmalarÑ àeklinde sayÑlabilir.29 YargÑtay toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün ancak yasada öngörülen prosedürün yerine getirilmesi suretiyle tespit olunacaÜÑna karar vermiàtir ki30; inceleme konusu yapÑlan kararda belirtildiÜi üzere toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜüne muvazaa nedeniyle karar verilmiàtir. Karara konu olan olaya iliàkin YargÑtay, muvazaaya dayalÑ asÑl iàveren alt iàveren iliàkisinin geçersiz olmasÑ durumunda, alt iàverenin imzaladÑÜÑ sözleàmenin uygulanma kabiliyetini yitireceÜinin kabul edilmesini STÞSK.’da (eski TÞSGLK) kabul edilen temel esaslara uygun olduÜuna karar vermiàtir. Ancak, toplu ià sözleàmesinin özelliÜi dolayÑsÑyla hükümsüzlüÜün hangi andan itibaren baàlayacaÜÑna dair öÜretide deÜiàik görüàler ileriye sürülmüàtür. Toplu ià sözleàmesinin kesin hükümsüzlüÜüne iliàkin öÜretide ileri sürülen ve genel olarak kabul edilen görüàe göre; “Mahiyetleri icabÑ geçmiàe etkili bir hükümsüzlüÜe müsait bulunmayan hukuki münasebetler ancak istikbal için muteber olacak àekilde feshedilebilirler. Toplu ià sözleàmesinin devamlÑ bir münasebet meydana getirmesi ve taraflardan çok üçüncü kiàilere uygulanmasÑ 99 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß YargÍtay, deÙerlendirmeye konu olan kararda olduÙu gibi, 8.5.2008 tarihinde vermiÛ olduÙu kararÍnda da; toplu iÛ sözleÛmesinin hükümsüzlüÙünün kural olarak ileriye etkili olduÙuna karar vermiÛtir. geçmiàe etkili bir hükümsüzlüÜe imkân vermeyecektir. Aksi takdirde üçüncü kiàilere de àamil bulunan normlar baàlangÑçtan itibaren ortadan kalkmÑà olacak ve iàveren ile iàçilerin hak ve mükellefiyetleri geçmiàe etkili olmak üzere yeni bir muhtevaya sahip olmalarÑ icap edecek, bu ise genià bir kitlenin hukuki münasebetlerinde huzursuzluk ve emniyetsizlik oluàturacaktÑr. Toplu ià sözleàmesinin herhangi bir sebeple hükümsüzlüÜü halinde, borçlar hukukundaki geçmiàe etkili iptalin yerini, istikbalde hüküm ifade edecek olan bir feshi ihbar almaktadÑr”.31 O halde, özel hukuk sistemine hâkim olan kesin hükümsüzlüÜün geçmiàe etkili olmasÑ kuralÑnÑ toplu ià hukukuna uygulamak adil olmayan sonuçlara götürebilir. Toplu ià sözleàmesinde kesin hükümsüzlüÜün geçmiàe etkili olduÜunu kabul edecek olursak o zaman toplu ià sözleàmesinin hizmet sözleàmeleri üzerinde hiçbir etki yapmadÑÜÑ benimsenmià olacaktÑr. Böyle bir durumun kabulü halinde de, hükümsüz toplu ià sözleàmesine dayanarak yapÑlan uygulamalarÑn geriye etkili olarak kaldÑrÑlmasÑ veya iàçilere yapÑlmÑà olan ödemelerin iadesi söz konusu olur ki, bu durum bir kargaàa oluàturmaktan öteye gidemez. Toplu sözleàme düzeninin genià kitlelere hukuki güven ve istikrar oluàturma, çalÑàma barÑàÑnÑn bozulmasÑnÑ önleme amaçlarÑ doÜrultusunda hükümsüzlüÜün geçmiàe etkili olmasÑ kuralÑ toplu ià sözleàmelerine uygulanamaz.32 Kesin hükümsüzlüÜe iliàkin öÜretide ileri sürülen aksi yöndeki görüàe göre; “Anayasaya ve kanunlarÑn emredici hükümlerine aykÑrÑ toplu ià sözleàmesi kurallarÑ geçerli kabul edilemez. Bu hükümsüzlük TBK. m.27. mad100 desine göre kesin hükümsüzlük olup kendiliÜinden sonuçlarÑnÑ doÜurur. Bu hükümsüzlük toplu ià sözleàmesi yapÑldÑÜÑ anda bir iptal davasÑ açÑlmasÑ gerekmeksizin baàtan itibaren söz konusu olur. GeçersizliÜin tespiti davasÑ açÑlmasÑ gerekmez”.33 Aksi yöndeki diÜer görüàe göre; “HükümsüzlüÜü tespit eden karar geriye etkilidir. Toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜü hizmet akdinin geçersizliÜine benzetilemez. Zira hizmet akdi geriye etkili olarak hükümsüz sayÑlÑnca, arada cereyan etmià hizmet iliàkisine uygulanacak hüküm kalmaz. Hâlbuki bir toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜü halinde, mevcut hizmet iliàkilerine toplu sözleàme yokken uygulanan hizmet akdi hükümlerinin uygulanmasÑna devam edilir”.34 YargÑtay, deÜerlendirmeye konu olan kararda olduÜu gibi, 8.5.2008 tarihinde vermià olduÜu kararÑnda da; toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün kural olarak ileriye etkili olduÜuna karar vermiàtir.35 Toplu ià sözleàmesinin hükümsüz olmasÑ halinde bunun yaptÑrÑmÑnÑn ne olacaÜÑ STÞSK.’da düzenlenmediÜi için, STÞSK. m.80/2 gereÜince Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktÑr. TBK.’da hükümsüzlük ile ilgili olarak m.27/1 ve 394/3’de hükme yer verilmiàtir. Ancak, bu iki hükmü ià hukuku açÑsÑndan göz önüne aldÑÜÑmÑzda; “Þà hukuku iàçi haklarÑ yönünden sürekli ileriye yönelik geliàimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayÑàtan hareket edildiÜinde, iàçinin haklarÑnÑn ià iliàkisinin devamÑ sÑrasÑnda daha ileriye götürülmesi, ià hukukunun temel amaçlarÑ arasÑndadÑr”.36 Þà ve sosyal sigortalar kanunlarÑnÑn temel amacÑ iàçiyi korumaktÑr.37 Bu nedenle, toplu ià sözleàmesinin hükümsüz olduÜu durumlarda, hükümsüzlüÜün sonuçlarÑ için TBK. m.27/1 deÜil, hizmet sözleàmesi için getirilmià olan TBK. m.394 hükmünün uygulanmasÑ yerinde olacaktÑr. O halde, TBK. m.394/3 hükmü göz önünde bulundurularak; hükümsüz toplu ià sözleàmesi, ortadan kaldÑrÑlÑncaya kadar geçerli bir toplu ià sözleàmesinin bütün hüküm ve sonuçlarÑnÑ doÜuracaktÑr. Her ne kadar, TBK. m.394/3’ün uygulanmasÑnda iyiniyet aranmakta ise de, SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß karara konu olan olay açÑsÑndan asÑl iàverenalt iàveren iliàkisinde iàçinin asÑl iàveren-alt iàveren arasÑndaki iliàkinin muvazaaya dayandÑÜÑnÑ bilmesi beklenemez. ÞàK. m.2/7’ye göre, asÑl iàveren alt iàveren arasÑndaki iliàkinin muvazaaya dayanmasÑ halinde, alt iàverenin iàçileri baàlangÑçtan itibaren asÑl iàverenin iàçisi sayÑlsa da; davacÑnÑn üyesi olduÜu .... Þà SendikasÑyla dava dÑàÑ alt iàveren Y… .... Ltd. ßirketi arasÑnda imzalanan toplu ià sözleàmesi, muvazaa nedeniyle hükümsüz olduÜunun tespit edildiÜi tarihe kadar, davacÑ toplu ià sözleàmesinden doÜan haklardan yararlanacaktÑr. Bu nedenle, davacÑnÑn toplu ià sözleàmesinden kaynaklanan alacaklarÑnÑ talep etmesi yerindedir. 2012/6678, K. 2012/12196, KazancÑ; Y22.HD., 12.9.2012, E. 2012/16790, K. 2012/17986, KazancÑ; Y9.HD., T. 3.12.2009, E. 2009/28156, K. 2009/33477, KazancÑ; “Muvazaa, en basit tanÑmÑyla, bir sözleàmenin taraflarÑnÑn, üçüncü kiàilerden, gerçek durumu gizleyerek, onlarÑ aldatmak maksadÑyla, gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarÑnda geçerli olmayan bir hususta anlaàmalarÑdÑr. Bu àekilde yapÑlan iàlemlere de, muvazaalÑ iàlemler adÑ verilir. Nispi (mevsuf) muvazaada, görünüàteki iàlem taraflarÑn gerçek iradesine uygun bulunmadÑÜÑndan, her koàulda geçersizdir. Gizli iàlem ise, YasanÑn o iàlem için öngördüÜü àekil àartÑna ve ayrÑca herhangi bir sözleàmenin geçerli olabilmesi için aradÑÜÑ genel geçerlilik àartlarÑna uygun bulunduÜu takdirde geçerli olabilecektir. Nispi (mevsuf) muvazaa, ya sözleàmenin niteliÜinde, ya konusunda ve àartlarÑnda ya da taraflarÑn àahsÑnda ortaya çÑkabilir. Görünüàteki hukuki iàlemin muvazaa nedeniyle geçersiz bulunduÜu iddiasÑ, hukuken korunmasÑ gereken bir hakkÑ bulunan üçüncü kiàiler tarafÑndan da ileri sürülebilir. Çünkü, muvazaalÑ bir hukuki iàlem ile üçüncü kiàinin zarara uÜratÑlmasÑ, ona karàÑ iàlenmià bir haksÑz fiil niteliÜindedir. Somut olay yönünden önem taàÑyan yön de, budur”, “Görünüàteki iàlemin geçerliliÜi ve ispatÑ bir àekle baÜlÑ bulunsa bile, üçüncü kiàiler muvazaa iddiasÑnÑ tanÑk da dâhil olmak üzere her türlü delille ispat edebilirler. Esasen, üçüncü kiàiye, tarafÑ olmadÑÜÑ bir sözleàmedeki muvazaa olgusunu yazÑlÑ delille kanÑtlama yükümü getirilmesine hukuken olanak da yoktur”, YHGK., T. 2.10.2002, E. 2002/6-618, K. 2002/659, KazancÑ. SONUÇ YargÑtay 22. Hukuk Dairesi; dava konusu olaydaki muvazaalÑ asÑl iàveren alt iàveren iliàkisi nedeniyle hükümsüz olan toplu ià sözleàmesinden, iàçiyi koruma düàüncesiyle, toplu ià sözleàmesinin hükümsüzlüÜünün geçmiàe etkili olmayÑp ileriye etkili olduÜu ve muvazaanÑn saptandÑÜÑ tarihe kadar toplu ià sözleàmesinin geçerli sayÑlmasÑ gerektiÜi ve bu nedenle davacÑnÑn toplu ià sözleàmesi hükümlerinden yararlanacaÜÑ àeklindeki kararÑyla, olaydaki tesbitler dikkate alÑndÑÜÑnda isabetli bir sonuca varmÑàtÑr. 6 Eren, 356. 7 “4857 SayÑlÑ Kanun’un yukarÑda belirtilen hükümleri ekonomik ve teknolojik geliàmelerin bir zorlamasÑ olarak iàletmelere alt iàverenlere ià gördürme imkânÑ tanÑrken, iàçilerin korunmasÑ amacÑyla önemli güvenceler ve sÑnÑrlamalarda içermekte, bu istihdam modelinin Þà Hukukunda temel bir kural deÜil, bir istisna olarak deÜerlendirildiÜini ortaya koymaktadÑr. Buna göre asÑl iàveren–alt iàveren iliàkisinin geçerliliÜi kanunda belirtilen unsurlarÑ taàÑmasÑna baÜlÑdÑr. Maddenin yedinci fÑkrasÑnda asÑl iàverenalt iàveren iliàkisine iliàkin örnekleme yoluyla muvazaa kriterlerine yer verilmià ve iliàkinin muvazaaya dayanmasÑ halinde alt iàveren iàçisinin baàlangÑçtan itibaren asÑl iàverenin iàçisi sayÑlarak iàlem göreceÜi düzenlenmiàtir”, Y22HD., 29.3.2012, E. 2011/11037, K. 2012/5994, KazancÑ; Y21.HD., 26.10.2009, E. 2008/16060, K. 2009/13674, KazancÑ. 8 Y9.HD., 22.4.2011, E. 2010/217, K. 2011/12019, KazancÑ; Y9.HD., 1.4.2013, E. 2013/1506, K. 2013/10620, KazancÑ. 9 Cevdet Þlhan Günay, Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Hukuku, AçÑklamalar Kararlar Þlgili Mevzuat, Ankara 1999, 156. 10 M. Kemal OÜuzman/M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Þstanbul 2012, 177. 11 OÜuzman/Öz, 178; Eren, 332; “Geçerli bir ià sözleàmesinden söz edilebilmesi için taraflarÑn ehliyet ve varsa geçerlilik àekline uyma koàullarÑnÑn gerçekleàmesi, ià sözleàmesinin emredici hukuk kurallarÑna, kiàilik haklarÑna, kamu düzenine ve ahlâka aykÑrÑlÑk taàÑmamasÑ, sözleàme DÜPNOTLAR 1 Talat Canbolat, Türk Þà Hukukunda AsÑl Þàveren-Alt Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1992, 15 vd.; Hande Bahar Aykaç, Þà Hukukunda Alt Þàveren, Þstanbul 2011, 3 vd.; Y22.HD., 12.9.2012, E. 2012/16790, K. 2012/17986, KazancÑ. 2 Aykaç, 430 vd.; Y22.HD., 12.9.2012, E. 2012/16790, K. 2012/17986, KazancÑ. 3 Y9.HD., 22.4.2011, E. 2010/217, K. 2011/12019, KazancÑ. 4 Y9.HD., T. 12.7.2010, E. 2010/24882, K. 2010/22740, KazancÑ; Y22.HD., T. 4.6.2012, E. 2012/6678, K. 2012/12196, KazancÑ; Y22.HD., 12.9.2012, E. 2012/16790, K. 2012/17986, KazancÑ; Y9.HD., T. 3.12.2009, E. 2009/28156, K. 2009/33477, KazancÑ; YHGK., T. 2.10.2002, E. 2002/6618, K. 2002/659, KazancÑ. 5 “Muvazaa, iki tarafÑn iradesi ile beyanlarÑ arasÑnda istenerek meydana gelen bir uyumsuzluk halidir”, Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, 349; Y9.HD., T. 12.7.2010, E. 2010/24882, K. 2010/22740, KazancÑ; Y22.HD., T. 4.6.2012, E. 101 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß manlÑoÜlu, Þà Hukuku, Ferdi Þà Þliàkileri, Þstanbul 2012, 249; “Türk Borçlar Kanunu’nun 394/3 hükmü ile hizmet iliàkisinin sadece taraflar arasÑnda ortaya çÑkmasÑ hali dikkate alÑnmÑàtÑr. Geçerli bir hizmet iliàkisinin doÜmadÑÜÑ durumlar ise, göz önünde bulundurulmamÑàtÑr. Hizmet sözleàmesinde ahlaka veya hukuka aykÑrÑlÑk bazen o kadar önemlidir ki, bunun geçerli bir hizmet iliàkisi olarak kabul edilmesi ve bundan sözleàme haklarÑnÑn çÑkarÑlmasÑ hukuk düzeninin temel görüàüyle baÜdaàamaz. Nitekim hizmet ediminin konusunun veya amacÑnÑn ahlaka aykÑrÑ olduÜu veya cezai bir yasaÜÑ çiÜnediÜi ya da kamu yararÑ için konulmuà bir çalÑàma yasaÜÑna her iki yanÑn bilerek aykÑrÑ davrandÑÜÑ yahut hizmet sözleàmesinin her iki yanÑn anlaàmasÑyla sÑrf görünüàte (muvazaalÑ) yapÑldÑÜÑ durumlarda, geçerli bir hizmet iliàkisinin varlÑÜÑndan söz edilemez. Geçerli bir hizmet iliàkisinin doÜmadÑÜÑ durumlara ise, geçerli bir hizmet sözleàmesinin hükümlerinin uygulanmasÑ söz konusu olamaz. Bu nedenle, TBK. m.394/3 hükmünün hizmet sözleàmesinin geçersizliÜine karàÑn geçerli bir hizmet iliàkisinin doÜabildiÜi durumlarla sÑnÑrlÑ olarak ele alÑnmasÑ yerinde olacaktÑr”, Centel, 14; TunçomaÜ/Centel, 14. konusunun imkânsÑz bulunmamasÑ gerekir”, Y22.HD., 13.7.2012, E. 2011/12951, K. 2012/16944, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm. 12 Y9.HD., 4.4.2001, E. 2001/5641, K. 2001/5576, KazancÑ; YHGK., 15.07.2009, E. 2009/9-287, K. 20097360, KazancÑ. 13 Y9.HD., 4.4.2001, E. 2001/5641, K. 2001/5576, KazancÑ. 14 Sabahattin Yürekli, Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesi, Ankara 2011, 93; M. Kemal OÜuzman/Nami Barlas, Medeni Hukuk, Girià Kaynaklar Temel Kavramlar, Þstanbul 2010, 199; “Ehliyetsiz kiàinin fiilleri hukuki sonuç doÜurmaz. Akit iki taraflÑ bir hukuki iàlemdir. Ehliyetsiz kiàinin fiil hukuki sonuç doÜurmaz ise, buna baÜlÑ olarak akdin diÜer tarafÑ için de bu fiil sonuç doÜurmaz. Zira akit karàÑlÑklÑ olarak iki tarafÑn iradesinin birleàmesiyle oluàur. BatÑl olan akit bir taraf için geçerli, diÜer taraf için geçersiz kabul edilemez”, YHGK., 27.11.2002, E. 2002/1-877, K. 2002/1029, KazancÑ. 15 OÜuzman/Barlas, 203; OÜuzman/Öz, 178. 16 OÜuzman/Öz, 178. 17 “Hükümsüzlük, sözleàmenin baàlangÑçtan itibaren geçersiz olduÜu ve sonuç doÜurmayacaÜÑdÑr”, Turgut Uygur, AçÑklamalÑ ÞçtihatlÑ Borçlar Kanunu, Cilt 1, 947; Nuri Çelik, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2012, 130. 28 Hamdi MollamahmutoÜlu/Muhittin AstarlÑ, Þà Hukuku, Ankara 2011, 493; Sarper Süzek, Þà Hukuku, Þstanbul 2009, 336. Y22.HD., 16.5.2012, E. 2011/18524, K. 2012/9992, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm; Y22.HD., 13.7.2012, E. 2011/12951, K. 2012/16944, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm. 29 TunçomaÜ/Centel, 369; Seza ReisoÜlu, Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukda Toplu Þà Sözleàmeleri, Ankara 1967, 70-73; Devrim Ulucan, Toplu Görüàme ve Toplu Þà Sözleàmesine Konulamayacak Hükümler, Þà Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi Toplu Þà Sözleàmesine Þliàkin Temel Sorunlar Semineri, Ankara 1990, 70 vd. 30 Y9.HD., 01.28.1980, E. 19807150, K. 1980/453, KazancÑ; Y9.HD., 01.28.1980, E.1980/281, K. 1980/432, KazancÑ. 31 Bak. ReisoÜlu, 75, dn. 206; Seza ReisoÜlu, 2822 SayÑlÑ Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Kanunu ßerhi, Ankara 1986, 94, 95. 32 A. Can Tuncay, Toplu Þà Hukuku, Þstanbul 2010, 247; TunçomaÜ/Centel, 371; Fevzi ßahlanan, Toplu Þà Sözleàmesi, Þstanbul 1992, 173, 174; Çelik, 609. 33 Cevdet Þlhan Günay, Toplu Þà Sözleàmesi Grev ve Lokavt Hukuku AçÑklamalar, Kararlar Þlgili Mevzuat, Ankara 1999, 156, 157; “2822 sayÑlÑ YasanÑn 5. maddesinin yaptÑrÑmÑ 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nun yukarÑda gösterilen emredici kurallarÑna aykÑrÑ olan toplu ià sözleàmesinin 96/b. maddesi BK.’nun 20. maddesi gereÜince kesin hükümsüzlük olup bu durum iptal davasÑ açÑlmaksÑzÑn baàtan itibaren söz konusu olur”, Cevdet Þlhan Günay, Y9.HD., 4.4.2001, E. 2001/5641, K. 2001/5576, http:// www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm. 34 Kemal OÜuzman, Hukuki Yönden Þàçi-Þàveren Þliàkileri, Cilt: 1, 4. BasÑ 1987, 99, 100. 35 Y9.HD., 8.5.2008, E. 2008/15782, K. 2008/11746, KazancÑ. 36 Y9.HD. 12.11.2012 , E: 2010/29128, K: 2012/37213, ÇalÑàma ve Toplum 2013/2, 361. 37 YHGK., 2.2.2011, E. 2010/21-739, K. 2011/5, KazancÑ. 18 19 Yürekli, 94. 20 Wolfgang Portmann, Bäsler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529, Basel 2007, Art. 320 N 23. 21 Süzek, 338; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, 493. 22 Yürekli, 94, Çelik, 135; Mustafa Çenberci; Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1986, 62 vd.; Kenan TunçomaÜ/Tankut Centel, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2008, 89, 90. 23 “Yaà küçüklüÜü veya kadÑn olmasÑ nedeniyle herhangi bir iàte çalÑàmasÑ yasak bulunan iàçinin yaàÑna raÜmen çalÑàtÑrÑlmasÑ halinde iàçi sayÑlacaÜÑ ve iàçi sigortalarÑ kanunlarÑnÑn tanÑdÑÜÑ haklardan yararlanacaÜÑ kabul edilmiàtir”, YÞBK., 18.03.1958, E. 20, K. 9, RG: 30.09.1958, No. 10020. 24 Yürekli, 95. 25 Yürekli, 95, 96. 26 Bak. Yürekli, 96, 97. 27 Süzek, 340; “Sözkonusu hüküm, geçerli bir sözleàme hükmünde olmayÑ geçersizliÜin sonradan anlaàÑlmasÑ koàuluna baÜlamak suretiyle, kendisinin ià hukukundaki uygulama alanÑnÑ oldukça daraltmÑàtÑr. Güçlük içinde kalan ve geçinmek zorunda olan iàçi birçok durumda geçersizliÜi bile bile ià sözleàmesi yapmaktadÑr”, Kenan TunçomaÜ/Tankut Centel, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2013, 90; “TBK.m.394/3 maddesinin geçersizliÜin ileriye dönük hüküm ve sonuç doÜurmasÑ durumunu iàçi tarafÑndan bilinmemesi koàuluna baÜlayan hükmü ià hukukunun niteliÜine ve koruma amacÑna uygun bulunmadÑÜÑ ileri sürülmüàtür”, Süzek, 339; “GeçersizliÜin sonradan anlaàÑlmasÑ àeklindeki ifade, önceden bilinen geçersizlik durumunu dÑàarÑda bÑrakmaktadÑr”, Ünal Nar- 102 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Prof. Dr. Müjdat ÚAKAR T.C. Marmara Üniversitesi Üktisat Fakültesi ÖÙretim Üyesi “Üç De Yetmez BeÛ Tane” Demeden Önce Ailevi Yükler SigortasÍnÍ Kurmak Gerekir! I. GÜRÜÚ SayÑn Baàbakan her fÑrsatta ailelerin en az üç çocuk sahibi olmalarÑ tavsiyesinde bulunmakta, son zamanlarda üç çocuÜun da yetmeyeceÜi iddiasÑnÑ dile getirmektedir. Bu görüàe katÑlmamak mümkün deÜil! Ancak bu tavsiyeyi destekleyecek uygulamalarÑn hayata geçirilmesi konusunda ciddi bir hareket görülmemektedir. Mevcut duruma àöyle bir bakarsak, sosyal güvenlik sistemimizde sigortalÑnÑn sosyal sigorta prim matrahÑndan indirilecek prim istisnasÑ sadece iki çocuk için… 4/a’lÑ sigortalÑ kadÑna doÜum borçlanmasÑ sadece iki çocuk için… En basitinden, iàe bu durumu deÜiàtirmekle baàlanabilir. AsÑl çocuk yapmayÑ teàvik eden “ailevi yükler (aile yardÑmlarÑ) sigortasÑ” ise ülkemizde mevcut deÜil! O zaman, nerede kaldÑ en az üç çocuk? Vergide de SayÑn BaàbakanÑ destekleyecek uygulamalar yeterli deÜil! “Çocuklar için “as- gari geçim indirimi” nedeniyle saÜlanan parasal avantaj, günde 4 kuruà! Þkinci çocuk için de günde 4 kuruà. Üçüncü çocuk ve devamÑnda azalÑyor: 3 kuruà… Bekârlara; “Evlenin, eà ve çocuklar için çok özel vergi avantajlarÑ saÜlanÑyor” diyenler olabilir. Gelen artÑà da dahil eà için saÜlanan avantajÑn tamamÑ günde 49 kuruà. Birinci ve ikinci çocukta tamamÑ günde 36’àar kuruà, üç ve devamÑnda ise 24’er kuruà. 2013’de evlenmeden veya çocuk sahibi olmadan önce, bu avantajlara(!) dikkat etmenizde yarar var”1. Öte yandan Maliye BakanlÑÜÑ’nca hazÑrlanan ve bu satÑrlarÑn yazÑldÑÜÑ sÑrada henüz kanunlaàmamÑà olan Gelir Vergisi Kanunu TasarÑsÑna “bebelere teàvik” düzenlemesi de girdi. Asgari ücretli bir çalÑàan 3. çocuÜu yaparsa ayda 7 TL’lik avantaj saÜlayacak. Yani 10.000 dolar milli gelirle övünülürken, teàvik diye verilen 3 sent! AsÑl eksik olan ve en az üç çocuk tavsiyesi ile çeliàen ise, bütün Avrupa ülkelerinde olan “Ailevi Yükler SigortasÑ”nÑn Türkiye’de 103 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß hala kurulmamÑà olmasÑdÑr. Çeàitli yasalarla üç beà kuruà avantaj saÜlamak yerine, Avrupa BirliÜi’ne gerçekten girmek istiyorsak, hiç olmazsa “uyum saÜlamak” adÑna bu sigorta kolunu hemen kurmalÑyÑz. II. AÜLEVÜ YÜKLER SÜGORTASININ KURULMASI GEREØÜNÜN TEMEL NEDENÜ NÜFUS YAÚLANMASI RÜSKÜDÜR! Nüfus yapÑsÑnÑn istatistikî olarak incelenmesini konu alan “demografi” bilimi ile sosyal güvenlik arasÑnda sÑkÑ bir baÜ bulunmaktadÑr. Bugün batÑlÑ ülkelerdeki sosyal güvenlik krizinin baàta gelen sebebi “nüfus yaàlanmasÑ”dÑr. Bunun sebebi yeterince doÜurmamak ve ortalama ömrün sürekli uzamasÑ sebebiyle yeterince ölmemektir. SaÜlÑklÑ beslenme, saÜlÑklÑ çevre, koruyucu hekimlik faaliyetlerinin geliàmesi, saÜlÑk hizmetlerinin kalitesinin artmasÑ, saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerine riayet ortalama ömrü geliàmià ülkelerde sürekli artmaktadÑr. BazÑ Afrika ülkelerine ortalama yaàam umudu 40 yÑl iken, geliàmià ülkelerde 100 yÑla yaklaàmÑàtÑr. Ortalama yaàama umudu, doÜurganlÑk hÑzÑ, yaàlÑ nüfusun sayÑsÑ gibi demografik veriler bir ülkede emeklilik yaàÑnÑn belirlenmesinde en önemli rolü oynar. KÑsacasÑ, sosyal güvenlik düzenlemeleri, demografik verileri gözden kaçÑrmamak zorundadÑr. Aile ödenekleri, genç nüfusu arttÑrmada bir araç olarak kullanÑlabilir. Dünya nüfusunun giderek yaàlandÑÜÑna dikkat çeken Birleàmià Milletler Nüfus Dairesi, bu durumun önümüzdeki yÑllarda sosyoekonomik ve çevresel sorunlara yol açacaÜÑ uyarÑsÑnda bulunmaktadÑr. 21. yüzyÑl tarih kitaplarÑna “yaàlanma yüzyÑlÑ” olarak geçecektir. 2050 yÑlÑnda 65 yaà ve üzerindekilerin, dünya nüfusuna oranÑnÑn yüzde 7’den yüzde 16’ya çÑkacaÜÑ, bazÑ ülkelerde ise bu oranÑn yüzde 30’u aàacaÜÑ tahmin ediliyor. Bu ülkeler giderek yaàlanmakta olan nüfuslarÑ ve yaàlÑlarÑn saÜlÑk ve bakÑm hizmetleri için daha fazla kaynak tahsis etmek sorunu ile karàÑ 104 SanayileÛme sonrasÍ toplumlarÍn çoÙunda nüfus yaÛlanmasÍ olgusu kendisini artan ölçüde hissettirmektedir. karàÑya gelmektedirler2. IMF’nin yayÑnladÑÜÑ World Economic Outlook (Dünya Ekonomik Görünümü) raporlarÑnda oldukça karamsar tahminler yer almaktadÑr: Euro bölgesinde çalÑàma yaàÑndaki nüfusun 2010 yÑlÑnda 186 milyondan, 2050 yÑlÑnda 133 milyona düàmesi beklenmektedir. Sanayileàme sonrasÑ toplumlarÑn çoÜunda nüfus yaàlanmasÑ olgusu kendisini artan ölçüde hissettirmektedir. TÑp ve biyotÑp teknolojisindeki ilerlemeler ve daha saÜlÑklÑ yaàam biçimleri sayesinde ortalama yaàam süresi uzayacaktÑr. Dünya “genetik devrimi”nin arefesindedir. Bu geliàme nüfus yaàlanmasÑnÑ daha da arttÑracaktÑr. Prof. Dr. Wolfgang Lutz’un3 The Future of World Population baàlÑklÑ çalÑàmasÑna göre, 1994’te 5.6 milyar, 1997’de 5.8 milyar olan dünya nüfusu, 2010 yÑlÑnda 7.02 milyara, 2025’te yaklaàÑk 8 milyar’a yükselecektir4. Afrika’da nüfus 24 yÑlda ikiye katlanacak, buna karàÑlÑk aynÑ miktarda nüfus büyümesi için Avrupa’nÑn 1025 yÑl beklemesi gerekecektir. AynÑ incelemede, Türkiye’nin nüfusunun 2000’de 68 milyondan 2025’te 92 milyona çÑkacaÜÑ tahmin edilmektedir. Dünyada 1955’te ortalama yaàam beklentisi yalnÑzca 48 yÑl iken; àu anda 66 yÑldÑr ve 2025’e kadar 73 yÑla ulaàacaktÑr. Nüfus yaàlanmasÑ sorununu yaàayan ülkeler ise bu yaàÑ çoktan aàmÑàlardÑr. 65 yaàÑn üzerindeki kiài sayÑsÑ 1997’de 390 milyon iken, 2025’de 800 milyona çÑkacaktÑr. 20 yaà altÑ genç kiàilerin oranÑ toplam nüfusun %40’Ñndan %32’sine düàmüàtür. III. AÜLEVÜ YÜKLER SÜGORTASI SAØLIKLI NESÜLLER ÜÇÜN GEREKLÜDÜR! Kiàinin gelirinde kesilmeye ve/veya gi- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Aile saÙlÍÙÍ, özellikle, annenin hamilelik öncesi ve sonrasÍnda verilen hizmetler, çocuklarÍnÍn saÙlÍk durumu için önemli belirleyici etkenlerdir. derinde çoÜalmaya yol açan olaylar “sosyal tehlike” olarak anÑlÑr ve sosyal güvenlik, kiàinin bu tehlikelerin zararlarÑndan kurtarÑlma güvencesidir. Türkiye tarafÑndan 1971’de kabul edilen5 Sosyal GüvenliÜin Asgari StandartlarÑ HakkÑndaki 28.06.1952 tarih ve 102 sayÑlÑ ILO Sözleàmesi, dokuz sosyal tehlike için sosyal güvenlik saÜlanmasÑnÑ öngörmektedir. Bu çerçevede kurulmasÑ gereken sosyal sigorta kollarÑ; 1. Þà KazasÑ, 2. Meslek HastalÑÜÑ, 3. HastalÑk, 4. AnalÑk, 5. Malûllük, 6. YaàlÑlÑk, 7. Ölüm, 8. Þàsizlik, 9. Ailevi Yükler sigortalarÑdÑr. Ailevi Yükler SigortasÑ AnalÑk SigortasÑnÑn devamÑ gibidir. DoÜan çocuÜun bakÑlÑp, beslenmesi ve eÜitilmesi ekonomik sonuçlarÑ bakÑmÑndan bir “sosyal tehlike”dir ve sosyal güvenlik sistemi, bu tehlikenin zararlarÑndan kiàileri kurtarmak görevini de üstlenmelidir. Yeni nesillerin, “yeterli protein” almasÑ, iyi eÜitilmesi, yani “geleceÜimiz”- bir ölçüdebuna baÜlÑdÑr. Türkiye’nin, iàsizlikle boÜuàurken tüm olumsuz àartlara raÜmen, AB’ye uyum saÜlama uÜruna, 1999’da yürürlüÜe koyduÜu 4447 sayÑlÑ Kanunla iàsizlik sigortasÑnÑ kurduktan sonra, sosyal güvenlik alanÑnda tek eksiÜi Ailevi Yükler SigortasÑ kalmÑàtÑr. Türkiye’nin onaylamadÑÜÑ maddeler arasÑnda bulunan aile yardÑmlarÑ ile ilgili hükümler sigorta kolu olarak ülkemizde uygulamada yer almayan bir risk alanÑnÑ oluàturmaktadÑr. Oysaki sosyal güvenlik politikalarÑ aileyi desteklemeye yönelik politikalar içinde en etkin olan politikalardÑr6. 102 sayÑlÑ Sözleàmenin 40. maddesinde aile yardÑmlarÑ “YardÑm yapÑlacak hal, mevzuatla tayin olunacaÜÑ àekilde, çocuklarÑn geçimini saÜlama mükellefiyeti” olarak tanÑmlanmÑà- tÑr. YapÑlacak yardÑmlar ise sözleàmenin 42. maddesinde konulacak àartlar çerçevesinde periyodik ödemeler yapÑlmasÑ; çocuklara yiyecek, giyecek, mesken, tatil geçirme yerleri veya ev idaresinde yardÑm saÜlanmasÑ yahut bu yardÑmlarÑn mezcedilerek temini olarak sÑralanmÑàtÑr. Dünya SaÜlÑk Örgütü (WHO) 1998 Raporuna göre, 2025 yÑlÑna kadar; %97’si geliàmekte olan ülkelerde olmak üzere; beà yaà altÑ çocuklar arasÑndaki ölüm sayÑsÑ her yÑl 5 milyon olacak ve bu ölümlerin pek çoÜu yetersiz beslenme ile baÜlantÑlÑ olarak akciÜer iltihabÑ ve ishal gibi bulaàÑcÑ hastalÑklara baÜlÑ olacaktÑr. Her yÑl 24 milyon düàük kilolu bebek doÜmaktadÑr. Erken ve düàük kilolu doÜan bebeklerin çoÜu, geliàmekte olan ülkelerdedir. AraàtÑrmalar; erken çocukluktaki stres, kötü fiziksel yaàama koàullarÑ, yetersiz ve bakÑmsÑz çevrenin, daha sonraki yaàlardaki àiddet ve suç eÜilimiyle baÜlantÑlÑ olduÜunu göstermiàtir. Aile saÜlÑÜÑ, özellikle, annenin hamilelik öncesi ve sonrasÑnda verilen hizmetler, çocuklarÑnÑn saÜlÑk durumu için önemli belirleyici etkenlerdir. DoÜum sonrasÑnda, saÜlÑk durumlarÑ daha fazla tehlike taàÑyan bebekler, daha sonraki yaàamlarÑndaki çeàitli saÜlÑk sorunlarÑna karàÑ daha acizdir. ÇocukluklarÑnda yetersiz beslenenlerde, entelektüel kapasite eksikliÜi, gecikmià ergenlik, geliàim yetersizliÜi ve kadÑnlar için doÜum sÑrasÑnda daha fazla risk görülmektedir7. Çocukluk ve ergenlik çaÜlarÑndaki kötü saÜlÑk ve beslenmenin etkileri, yetiàkinlikte açÑk bir halde ortaya çÑkmaktadÑr. Özellikle doÜum yapan kadÑnlarda bu sonuç çarpÑcÑdÑr. Geliàmekte olan ülkelerdeki, %50’den fazla hamile kadÑnda kansÑzlÑk (anemi) sorunu vardÑr. YaklaàÑk 585.000 kadÑn, her yÑl hamileliÜe baÜlÑ nedenlerden dolayÑ ölmektedir. Risk oranÑ, Avrupa’da 1400’de bir iken; Asya’da 65’de bir ve Afrika’da 16’da bir’dir. 1971’den beri, WHO, aile saÜlÑÜÑ kavramÑnÑ ön plana çÑkararak, aileyi, saÜlÑk hizmetlerinin temel birimi haline getirmiàtir. WHO, anne ve çalÑàanlarÑn saÜlÑÜÑnÑ koruyarak, aile biriminin sorumluluÜundaki çocuk ve yaàlÑ105 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß larÑn saÜlÑÜÑnÑ koruyabilmelerini saÜlamayÑ amaçlamaktadÑr. IV. AÜLEVÜ YÜKLER SÜGORTASININ KAPSAMI VE SAØLADIØI YARDIMLAR 102 sayÑlÑ Sözleàmeye göre, ailevi yükler sigortasÑnda yardÑm yapÑlacak hal, mevzuatla tayin olunacaÜÑ àekilde, çocuklarÑn geçimini saÜlama mükellefiyetidir (md.40). Korunan kimseleri; a)Bütün iàçi ve hizmetlilerin yüzde ellisinden az olmamak üzere, mevzuatla tayin olunan iàçi ve hizmetli kategorileri; b) Veya bütün mukimlerin yüzde yirmisinden az olmamak üzere, mevzuatla tayin olunan faal nüfus kategorileri; c) Veya çocuk geçindirmekle mükellef olduÜu süre içinde geçim kaynaklarÑ mevzuatla tayin olunan hadleri aàmayan bütün mukimler; d) Veya en az 20 kiài çalÑàtÑran sÑnai iàyerlerindeki bütün iàçi ve hizmetlilerin yüzde ellisinden az olmamak üzere, mevzuatla tayin olunan iàçi ve hizmetli kategorileri; teàkil eder (md.41). YapÑlacak yardÑmlar; a) Mevzuatla tayin edilmià bir bekleme süresini tamamlayan her korunan kimseye dönemsel ödemeler yapÑlmasÑ; b) Veya, çocuklara yiyecek, giyecek, mesken, tatil geçirme yerleri veya ev idaresinde yardÑm saÜlanmasÑ; c) Yahut, (a) ve (b)’de belirtilen yardÑmlarÑn birlikte temini àeklindedir (md.42). Bu yardÑmlar en az mevzuatla tayin edilen àekle göre, belli bir süre içinde 3 aylÑk prim ödeme veya çalÑàma yahut bir senelik ikamet àartlarÑndan birini yerine getiren korunan kimseler için teminat altÑna alÑnÑr (md.43). YapÑlacak yardÑmlarÑn tutarÑ, a) Tespit edilecek (emsal) bir erkek iàçinin ücretinin % 3’ü ile korunan kimselerin çocuklarÑ sayÑsÑnÑn çarpÑmÑna; b) Veya bu ücretin % 1,5’i ile bütün mukimlerin çocuklarÑ sayÑsÑnÑn çarpÑmÑna; eàit olmalÑdÑr (md.44). Periyodik ödemeler àeklinde yapÑlacak yardÑmlar, yardÑmÑ gerektiren halin devamÑ süresince saÜlanÑr (md.45). 102 sayÑlÑ Sözleàmedeki ilkelerin asgari standart olduÜu unutulmadan, ilk aàamada 106 Aile yardÍmlarÍ (family allowances) saÙlayan ailevî yükler sigorta programÍ, çocuk yetiÛtirmenin ortaya çÍkardÍÙÍ gider artÍÛlarÍna karÛÍ bir güvence saÙlar. bu ilkeler doÜrultusunda Ailevi Yükler SigortasÑ kurulmalÑdÑr. Aile yardÑmlarÑ (family allowances) saÜlayan ailevî yükler sigorta programÑ, çocuk yetiàtirmenin ortaya çÑkardÑÜÑ gider artÑàlarÑna karàÑ bir güvence saÜlar. Eski devirlerde çocuk ailede, özellikle tarÑm kesiminde bir üretim unsuru ve yaàlÑlÑk yÑllarÑ için bir sosyal güvenlik güvencesi olarak görülürken, bugünün toplum yapÑsÑ içinde çocuk sahibi olma, gider artÑàÑna yol açan bir “sosyal tehlike” haline gelmiàtir. Ailevî yükler sigortasÑ, 19. yüzyÑlda Avrupa’da bazÑ büyük àirketlerin çok çocuklu iàçi ailelerine baàlattÑklarÑ yardÑmlardan esinlenerek, 1920’lerde sosyal sigorta programlarÑna dahil edilmeye baàlanmÑà, ancak, bugünkü programlarÑn çoÜu II. Dünya SavaàÑndan sonra kurulmuàtur8. YardÑmlarÑn yapÑlmasÑ kimi zaman belli sayÑda çocuÜa sahip olmaya baÜlanmÑàtÑr, fakat çoÜunlukla ilk çocukla birlikte yardÑm da ödenmeye baàlanÑr ve çocuk (14, 16 ya da 18 gibi) belirli bir yaàa gelinceye kadar ödeme devam eder. ÇocuÜun eÜitimi devam ediyorsa, bu yaàlardan sonra da yardÑm sürdürülür. Özürlü çocuklar için Polonya, Portekiz gibi ülkelerde yaà sÑnÑrÑ yoktur. BazÑ programlar çalÑàmayan eà için de yardÑm saÜlar. Primlerin tümünü ya da önemli kÑsmÑnÑ iàveren öder. Þzlanda ve Þsrail gibi bazÑ ülkeler, ailevî yükler sigortasÑ yerine vergi indirimi ile çocuklu ailelere katkÑda bulunurlar. Almanya gibi bazÑ ülkeler, hem aile yardÑmlarÑ sigortasÑndan, hem primsiz sosyal güvenlik rejiminden (karàÑlÑksÑz) yardÑm saÜlarken, vergi indirimi de öngörmektedir. Almanya’da ikamet eden her aileye 1975’ten beri her bir çocuk için ayrÑ ayrÑ ve çocuklarÑn sayÑsÑna göre artan miktarlarla çocuk parasÑ SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Türkiye, sosyal mevzuatÍnÍ AB’ye uydurmak adÍna -er veya geç- ailevi yükler sigorta kolunu kuracaktÍr. (Kindergeld) verilmektedir. 16 yaàÑn bitimine kadar her aile bu haktan yararlanabilirken çocuÜun mesleki eÜitim veya yüksek tahsil görmesi halinde çocuk parasÑnÑn ödenmesi 27 yaàÑna kadar devam etmektedir. Sosyal sigortalÑ olsun veya olmasÑn gelir seviyesi düàük olan ailelere her bir çocuk için belirlenen çocuk parasÑna ilaveten çocuk parasÑ zammÑ (Kindergeldzuschlag) adÑ altÑnda bir ödeme daha yapÑlmaktadÑr9. SaÜlanan yardÑmÑn miktarÑ, nüfus politikasÑna göre, çocuk sayÑsÑ arttÑkça yükselebilir veya azalabilir. Ülkelerin çoÜu çocuk baàÑna maktû bir miktar öder. Ülkemizde genel olarak gelir seviyesi düàüktür. Buna karàÑlÑk ailede ortalama çocuk sayÑsÑ fazladÑr. O halde daha iyi bakÑlÑp eÜitilmià bir nesil yetiàtirilmesi için “çocuk ödenekleri”ne duyulan ihtiyaç, geliàmià batÑlÑ ülkelere göre daha àiddetle kendini hissettirmektedir. Sosyal açÑdan bakÑldÑÜÑnda, sosyal güvenlik sistemimizin bu riski de kapsamasÑ gerekir. Oysa, ülkemizde böyle bir program yoktur. Ancak kalkÑnma planlarÑnda bu sigorta kolunun kurulmasÑ öngörülmüàtür. Toplu sözleàmelerle iàçilerin elde ettiÜi ve ayrÑca Devlet memurlarÑna ödenen aile ve çocuk yardÑmlarÑ ise, hem sembolik düzeydedir, hem de sosyal güvenlik programlarÑyla ilgili deÜildir. V. SONUÇ Türkiye nüfusu genç ve dinamiktir. EÜer bu genç nüfusu iyi besler, iyi yetiàtirir ve iyi eÜitebilirsek, önümüzdeki elli yÑl içinde, dünyanÑn hÑzla deÜiàen demografik dengeleri içinde, önemli bir avantaj yakalayacaÜÑmÑz kesindir. Zira AB, ABD, Japonya gibi ülkeler “nüfus yaàlanmasÑ” sorununu çözememektedirler. 2050’leri bulmadan ordularÑna asker, fabrikalarÑna iàçi bulamayacaklardÑr. Tek çözümleri, nitelikli iàgücü göçünü teàvik etmek ve yatÑrÑmlarÑnÑ nitelikli genç iàgücünün bulunduÜu ülkelere kaydÑrmaktÑr. Türkiye, genç nesillerini heba etmeden, ailenin desteklenmesi projelerine öncelik vermeli ve daha fazla gecikmeden Ailevi Yükler SigortasÑnÑ da kurmalÑdÑr. Ancak, saÜlanacak yardÑmlar, göstermelik deÜil, amaca hizmet eder seviyede olmalÑdÑr. Bugün sÑfÑr doÜurganlÑk oranÑ ve uzun ortalama hayat umudu ile “nüfus yaàlanmasÑ” olayÑnÑ yaàayan batÑlÑ ülkelerde, abartÑlÑ aile yardÑmlarÑ nüfusu arttÑrma ve demografik dengeyi saÜlama aracÑ olarak kullanÑlmaya çalÑàÑlÑrken, makul ölçüler içinde uygulanacak bir ailevi yükler sigortasÑ ülkemizin yeni nesilleri için olumlu sonuçlar doÜurabilecektir10. Sosyal açÑdan gerekli olan ailevî yükler sigortasÑ, bir baàka bakÑà açÑsÑndan, ekonomi ve nüfus politikasÑ açÑsÑndan sakÑncalÑ görülebilir. Türkiye’nin daha fazla iàgücüne ihtiyacÑ yoktur, tam tersine yoÜun bir iàsizlik sorunu yaàanmaktadÑr. HÑzlÑ nüfus artÑàÑnÑ frenlemeye çalÑàan bir ülkede, aile yardÑmlarÑ ve çocuk ödenekleri ile çocuk sahibi olmayÑ teàvik etmek bir çeliàki olarak algÑlanabilir. Oysa BatÑlÑ ülkelerde çocuk baàÑna adeta “küçük bir servet” olarak verilen çocuk ödenekleri ve primsiz yardÑmlar bir nüfus patlamasÑna yol açmamaktadÑr. Türkiye’nin de hÑzla deÜiàen sosyo-kültürel yapÑsÑ içinde, alevi yükler sigortasÑnÑn nüfus patlamasÑna yol açacaÜÑ endiàesi, kanÑmÑzca gereksiz bir korkudur. ßehirleàen ve sosyal güvenliÜe kavuàan Türk insanÑ, artÑk çok çocuÜu “toprakta çalÑàacak ücretsiz iàçi” ve yaàlanÑnca kendine bakacak bir “sosyal güvenlik aracÑ” olarak görmekten uzaklaàmaktadÑr. BatÑ ülkeleri aileyi desteklerken, ülkemizin, nüfus artÑàÑ endiàesi ile yeni kuàaklarÑ desteklemekten vazgeçmesi doÜru olmaz. Sonuçta Türkiye, sosyal mevzuatÑnÑ AB’ye uydurmak adÑna -er veya geç- ailevi yükler sigorta kolunu kuracaktÑr. Ülkeler arasÑndaki sosyal güvenlik sözleàmelerindeki karàÑlÑklÑlÑk (mütekabiliyet) àartlarÑ da bunu gerektirmektedir. Türkiye, tüm bunlarÑn ötesinde, kendi gençliÜinin saÜlÑÜÑ ve eÜitimi için, bir 107 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß an önce bu sigorta kolunu kurmalÑdÑr. Bu sayede, sade suya çorba, makarna ve ekmekle büyütülen bir çocuÜumuz bile, et ve süt yüzü görürse kazanÑm sayÑlmalÑdÑr. Öte yandan, “en az üç çocuk” tavsiyesiyle tutarlÑ olabilmek için, sosyal güvenlik mevzuatÑmÑzdaki “sadece iki çocuk için” kÑstaslÑ düzenlemeler kaldÑrÑlmalÑ, hiç olmazsa “üç çocuk” ölçüsüne çÑkartÑlmalÑdÑr. Aile yardÑmÑ uygulamalarÑnÑ bir devlet politikasÑna dönüàtürmüà ülkeler, konuyu iktisadi dengelerin vicdanÑna bÑrakÑlmayacak bir sosyal devlet sorunu olarak ele almaktadÑr. Ülkemizde de bu alanda yapÑlacak çalÑàmalar, çocuklarÑ ve gençleri merkeze alan ve eÜitim ve istihdam olanaklarÑnÑ arttÑran bir anlayÑà ile daha adil ve daha aydÑnlÑk bir geleceÜin àekillenmesinde yadsÑnamayacak bir fark yaratabilir. Türkiye’de de aile yardÑmlarÑ bir sosyal güvenlik sigorta kolu olarak tek elden àekillendirilerek geleceÜe yatÑrÑm yapan etkili bir devlet politikasÑna dönüàtürülmelidir. Bu yapÑlÑrken elbette makro ve mikro iktisadi dengelerin iyi gözetilmesi, yardÑmlardan faydalanacak aileleri belirleyici ölçütlerin doÜru tespit edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde söz konusu uygulamalar, iàsizlik oranlarÑnÑ arttÑrÑcÑ, büyüme ve istihdam oranlarÑnÑ azaltÑcÑ olumsuz etkiler yaratabilir11. Þlginç olan husus àudur ki, nüfus yaàlanmasÑnÑn olumsuz etkileriyle boÜuàan Avrupa BirliÜi, nüfusu arttÑrabilmek ve gençleàtirebilmek için ailevi yükler sigortasÑnÑ alabildiÜine kullanÑrken, Avrupa BirliÜi’ne “aday üye” olan ülkemizden ailevi yükler sigortasÑnÑ kurmasÑnÑ isteyen yoktur. Avrupa ülkeleri, demografik yapÑlarÑnÑ düzeltemezlerse, 2050’den sonra, bugün yarÑm asÑrdÑr kapÑda beklettikleri Türkiye’ye muhtaç olacaklardÑr. Tabii o tarihte Avrupa BirliÜi mevcut olursa ve Türkiye Cumhuriyeti varlÑÜÑnÑ “ilelebet muhafaza ve müdafaa” iradesini sürdürmekten vazgeçmezse… DÜPNOTLAR 1 ßükrü KIZILOT, “Ücretlilere Eà ve Çocuk Müjdesi”, Hürriyet, 06.01.2013 108 2 Bkz. Müjdat ßAKAR, Sosyal Sigortalar UygulamasÑ, 10.baskÑ, Þstanbul 2011. 3 Wolfgang Lutz, The World Population Program of the International Institute for Applied Systems Analysis (IIASA) ve Vienna Institute of Demography (VID)’nin baàkanÑdÑr. 4 Wolfgang LUTZ, The Future of World Population Population Bulletin, Population Reference Bureau June 1994, 6, bkz. http://www.stradigma.com/turkce/mayis2003/ ekler/vizyon. (Eriàim: 07.11.2003) 5 10.07.1971 tarih ve 13922 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr. 6 Hicran ATATANIR,” Sosyal Güvenlik ve Aile YardÑmÑ UygulamalarÑ”, ÇalÑàma Þliàkileri Dergisi, Temmuz 2011, Cilt 2, SayÑ 1, Sayfa: 150. 7 Bkz. http://www.un.org.tr/who/dsogun02/aktifyaslanma.htm (Eriàim: 07.11.2003) 8 Bkz. US. Social Security Administration, Social Security Programs Throughout The World, Washington DC 1995. 9 Bkz. Ali SEYYAR “Federal Almanya’da Ailenin Sosyal GüvenliÜi”, Çimento Þàveren Dergisi, SayÑ: 1, Cilt: 14, Ocak 2000. 10 Bkz. Sevgi CANTÜRK KURTULMUß, Teorik EsaslarÑ ve TatbikatÑ BakÑmÑndan Aile Ödenekleri, YayÑnlanmamÑà Doktora Tezi, ÞÜSBE Þstanbul 1992, s. 271. 11 ATATANIR, 165. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Dr. A. Eda MANAV Adalet BakanlÍÙÍ Avrupa BirliÙi Genel MüdürlüÙü Tetkik Hakimi YurtdÍÛÍnda YaÛayan Türk VatandaÛlarÍnÍn ÇalÍÛma HayatÍna ÜliÛkin Önemli SorunlarÍ GÜRÜÚ Günümüzde yurtdÑàÑnda pek çok vatandaàÑmÑz bulunmaktadÑr. 1960’lÑ yÑllarÑn baàÑnda baàlayan ià göçü yurtdÑàÑnda çalÑàan vatandaàlarÑmÑzÑn sayÑsÑnÑ artÑrmÑà, bu kiàilerin bakmakla yükümlü olduklarÑ kiàilerle ilgili sosyal güvenlik sorunlarÑnÑ da ortaya çÑkarmÑàtÑr1. Bu baÜlamda yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ, yurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑz bakÑmÑndan çok önemli bir konudur. YurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑz yurtdÑàÑnda geçen hizmetlerini borçlanarak bu sürelerin sosyal güvenlikleri bakÑmÑndan deÜerlendirilmesini talep edebilirler. YurtdÑàÑnda yaàayan ve çalÑàan vatandaàlarÑmÑzÑn yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑna iliàkin ià ve iàlemleri 3201 sayÑlÑ Kanun, Yönetmelik ve Genelgeler çerçevesinde yürütülmektedir. ÇalÑàmamÑzda bu konudaki mevzuat aktarÑlmaya çalÑàÑlÑrken, uygulamada karàÑlaàÑlan sorunlar ve yargÑ kararlarÑ ile konu somutlaàtÑrÑlmÑàtÑr. Bu çerçevede çalÑàmamÑzda ilk olarak yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ, bu konudaki mevzuat, borçlanma koàullarÑ, yasadan yararlanma àartlarÑ, aylÑk baÜlanmasÑ konularÑ ve söz konusu konulara iliàkin önemli sorunlar YargÑtay kararlarÑ çerçevesinde açÑklanmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Daha sonra 5510 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde Türk iàverenler tarafÑndan geçici olarak yurtdÑàÑnda çalÑàtÑrÑlacak Türk iàçilerin sosyal güvenliÜi anlatÑlmÑàtÑr. Son olarak yurtdÑàÑnda yaàayan Türk vatandaàlarÑnÑn çalÑàma hayatÑndan kaynaklanan sorunlarÑna iliàkin uygulama örnekleri verilerek çalÑàma sonlandÑrÑlmÑàtÑr. I. YURTDIÚINDA GEÇEN HÜZMETLERÜN BORÇLANILMASI YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ, yurtdÑàÑnda geçmià belirli bazÑ hizmet sürelerinin sosyal güvenlik haklarÑ açÑsÑndan Türkiye’de geçmià gibi sayÑlmasÑdÑr2. Birçok yabancÑ ülkede Türk iàçileri çalÑàmakta ve bu iàçiler Türkiye’ye döndüklerinde sosyal güvenliklerinin ne olacaÜÑ konusu önem arz etmektedir. YurtdÑàÑnda yaàayan Türk vatandaàlarÑ Türkiye’ye geri döndüklerinde, çalÑàtÑklarÑ ülkenin mevzuatÑna 109 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß göre yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanamamÑà olmalarÑ ve varsa daha önce Türkiye’de geçen çalÑàmalarÑnÑn Türkiye’de yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmalarÑna yetmemesi ihtimal dahilindedir. YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnÑ düzenleyen ilk borçlanma kanunu 30.5.1978 tarihinde kabul edilen, 7.6.1978 tarihinde yürürlüÜe giren 2147 sayÑlÑ Kanundur. Bu kanunda borçlanmaya dayalÑ olarak aylÑk tahsisi talebinde bulunulabilmesi ve aylÑk baÜlanabilmesi için yurtdÑàÑndaki iàten ayrÑlma ve Türkiye’ye kesin dönüà yapma koàulu getirilmemiàtir. Bu kanunun kimi konularda yetersiz kalmasÑ nedeni ile 22.5.1985 tarihinde 3201 sayÑlÑ YurtdÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakÑmÑndan DeÜerlendirilmesi HakkÑnda Kanun yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Bu çerçevede 3201 sayÑlÑ Kanun ile bu kanunun uygulanmasÑ ile ilgili esaslarÑ belirleyen YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin Yönetmelik önem taàÑmaktadÑr. A. 3201 SayÍlÍ Kanunun AmacÍ 3201 sayÑlÑ K.m.1’e göre, Türk vatandaàlarÑnÑn yurt dÑàÑnda 18 yaàÑnÑ doldurduktan sonra, Türk vatandaàÑ iken geçen ve belgelendirilen sigortalÑlÑk süreleri ve bu sürelerin arasÑnda veya sonunda her birinde bir yÑla kadar olan iàsizlik süreleri ile yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluàlarÑna prim ödenmemià olmasÑ ve ilgililerin istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakÑmÑndan deÜerlendirilir. 3201 sayÑlÑ Kanun ile getirilmià olan bu borçlanma hakkÑ, isteÜe baÜlÑ bir uygulamadÑr. DiÜer bir ifade ile, yurtdÑàÑnda çalÑàan bir Türk iàçi isterse bu kanun hükümlerinden yararlanabilir, istemez ise yararlanmaz. Kanunun getirdiÜi borçlanma imkanÑ çerçevesinde vatandaàlarÑmÑzÑn yurtdÑàÑnda geçen süreleri, aynen Türkiye’de çalÑàÑlmÑà ve primi ödenmià sigortalÑ hizmet süreleri gibi deÜerlendirilecektir. B. 3201 SayÍlÍ Kanunun KapsamÍ YurtdÑàÑnda çalÑàmÑà olup 18 yaàÑnÑ doldurmuà bulunan Türk vatandaàlarÑ ve yurt110 dÑàÑnda çalÑàanlarÑn ev kadÑnÑ olarak bulunmuà eàleri yasadan yararlanabilir. Bu kanun yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ olarak çalÑàmÑà, çalÑàan ve çalÑàacak olanlarÑ kapsar. YurtdÑàÑnda çalÑàmÑà ve 18 yaàÑnÑ doldurmuà Türk vatandaàlarÑ, yurtdÑàÑnda hiçbir iàte çalÑàmamÑà ve 18 yaàÑnÑ doldurmuà Türk ev kadÑnlarÑ bu yasanÑn kapsamÑnda borçlanma hakkÑndan istekleri halinde yararlanabileceklerdir. 3201 s. K.m.3’e göre, bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dÑàÑnda çalÑàmakta iken veya yurda kesin dönüà yaptÑktan sonra ölenlerin Türk vatandaàÑ olan hak sahipleri sigortalÑnÑn Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluàuna tabi çalÑàmasÑ yoksa Sosyal Güvenlik Kurumu’na, Türkiye’de çalÑàmasÑ varsa en son tabi olduÜu sosyal güvenlik kuruluàuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanÑrlar. C. Borçlanma KoÛullarÍ 1. Türk Vatanda½¸ Olmak YurtdÑàÑ hizmet borçlanmalarÑnda iki halde Türk vatandaàlÑÜÑ olma koàulunun yerine getirilmesi gerekmektedir. BorçlanÑlmasÑ istenen sürelerde ilgilinin Türk vatandaàÑ olmasÑ ve Türk vatandaàlÑÜÑnda geçen süreleri borçlanma talebinde bulunan sigortalÑ ya da hak sahibinin yazÑlÑ baàvuru tarihinde Türk vatandaàlÑÜÑnÑn bulunmasÑ zorunludur3. 3201 s. Kanunun 1. maddesi kapsamÑnda borçlanÑlacak süreler, “Türk vatandaàÑ iken geçen ve belgelendirilen sigortalÑlÑk süreleri” biçiminde ifade edilmià ve yurtdÑàÑnda geçen sürelerin borçlanÑlabilmesi belirtilen bu sürelerde Türk vatandaàÑ olunmasÑ koàuluna baÜlanmÑàtÑr4. 3201 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde hem borçlanma yapÑlacak sürelerde hem de borçlanma talep tarihinde Türk vatandaàÑ olma koàulu getirildiÜi için, yurtdÑàÑnda yaàayan ve yabancÑ ülke vatandaàlÑÜÑna geçen Türk asÑllÑ olan kiàiler bu kanun hükümlerinden yararlanamazlar5. YabancÑ ülke vatandaàlÑÜÑndan Türk vatandaàlÑÜÑna geçilmesi halinde ise, Türk vatandaàlÑÜÑnÑn kazanÑlmasÑndan sonraki süreler için borçlanma yapÑlabilecek, ancak Türk vatandaàlÑÜÑna geçilmeden önceki dönem için SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß böyle bir hak söz konusu olmayacaktÑr6. Çifte vatandaàlÑÜa sahip olanlarÑn, yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑndan yararlanÑp yararlanmayacaÜÑ konusunda yasada açÑklÑk bulunmamaktadÑr. Ancak uygulamada Türk vatandaàlÑÜÑ ile birlikte aynÑ zamanda yabancÑ ülke vatandaàlÑÜÑna sahip olanlarÑn 3201 s. Kanundan yararlanmalarÑ mümkün kabul edilmektedir7. 6.11.2008 tarihli Yönetmelik ve 2008/115 sayÑlÑ Genelge hükümlerine göre, Türk vatandaàÑ olma koàulu borçlanma için gerekli olup, aylÑk baàvurusu sÑrasÑnda ya da aylÑk alÑrken aranmamaktadÑr. YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “… DavanÑn kÑsmen kabulü ile davacÑnÑn 18 yaàÑndan sonraki 18.03.1978 tarihinden itibaren yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ iken gerçekleàen ev hanÑmlÑÜÑ, çalÑàma ve 1 yÑla kadar boàta geçen sürelerini borçlanma bedeli 25.05.2012 baàvuru tarihindeki koàullara göre belirlenmek üzere talep tarihinde Türk vatandaàÑ olma àartÑ aranmaksÑzÑn borçlanmaya hakkÑ olduÜunun tespitine, talebi reddeden kurum iàleminin iptaline, fazla istemin reddine rakam ve sözcüklerinin yazÑlmasÑna ve hükmün bu düzeltilmià àekli ile onanmasÑna oybirliÜiyle ile karar verildi”8. Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkan ve borçlanma baàvurusunda bulunduÜu tarihte Türk vatandaàÑ olmayan kiàilerin Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkmadan önce yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ olarak geçirdiÜi süreleri yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ kapsamÑnda borçlanabilip borçlanamayacaÜÑ hususunda YargÑtay kararlarÑna konu olmuà pek çok uyuàmazlÑk söz konusudur. 3201 sayÑlÑ yasada buna iliàkin bir açÑklÑk bulunmamaktadÑr. YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararÑna göre, “Somut olayda; 06.03.1962 tarihinde, doÜumla Türk vatandaàÑ olup, Türkiye’de, 10.01.1989-30.11.1989 tarihleri arasÑnda hizmet sözleàmesine dayalÑ çalÑàmalarÑ bulunan, Bakanlar Kurulu’nun 23.12.1998 gün ve 1998/12263 sayÑlÑ kararÑ ile Türk vatandaàlÑÜÑndan çÑkmasÑna izin verilen ve vatandaàlÑktan çÑkma belgesini teslim aldÑÜÑ 26.08.1999 tarihi itibariyle Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kaybedip, halen Türk vatandaàÑ olmadÑÜÑ anlaàÑlan da- vacÑnÑn; 28.11.2005 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na baàvurarak Almanya’da geçen çalÑàmalarÑnÑn 3201 sayÑlÑ Kanun’a göre deÜerlendirilmesi için borçlanma talebinde bulunduÜu, davalÑ Kurum tarafÑndan, yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma sürelerini borçlanma hakkÑnÑn sadece Türk vatandaàlÑÜÑna haiz olanlara tanÑndÑÜÑ gerekçesiyle isteÜinin reddedildiÜi hususlarÑ tartÑàmasÑzdÑr. Her ne kadar 3201 sayÑlÑ Kanunun uygulama yönetmeliÜinin 2. ve 6. maddeleri borçlanmanÑn kabul edilebilmesi için davalÑ kuruma baàvuru tarihinde hak sahibinin Türk vatandaàÑ olma àartÑnÑ aramÑà ise de; Anayasa, Türk VatandaàlÑk Kanunu ve 3201 sayÑlÑ Kanunun amaç ve özü gözetilerek yukarÑda açÑklanan maddeler birlikte deÜerlendirildiÜinde, Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkan ve borçlanma talep tarihinde Türk vatandaàlÑÜÑnÑ haiz olmayan davacÑyÑ, Türk VatandaàlÑk Kanunu’nun sosyal haklar bakÑmÑndan vatandaà gibi kabul ettiÜi, ayrÑca Türk vatandaàlÑÜÑndan izinle çÑkmadan önce yurtdÑàÑnda gerçekleàen çalÑàma sürelerine iliàkin borçlanma hakkÑnÑn, Türk VatandaàlÑk Kanunu ile kazanÑlmÑà hak sayÑlarak korunmasÑ ve Türk vatandaàlarÑna tanÑnan haklardan aynen yararlanmasÑ gerektiÜi belirgindir. Hal böyle olunca, davacÑnÑn Türk vatandaàÑ olarak yurt dÑàÑnda çalÑàtÑÜÑ süreleri 3201 sayÑlÑ Kanun gereÜince borçlanabileceÜinin kabulü gerekir”9. Doktrinde kararÑ eleàtiren bir görüàe göre, davacÑ bu dava yolu ile borçlanma hakkÑnÑ elde etmià olsa da, borçlanma sonucu elde ettiÜi hizmet birleàtirilerek yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alabilmesi için 3201 s. K. m.6 uyarÑnca yurda kesin dönüà yapmasÑ gerekmektedir. Dava sonucu borçlanma primlerini ödeyen davacÑ Türk vatandaàÑ olmadan aylÑÜa hak kazanamayacak ve Türk vatandaàlÑÜÑna geçmezse ödediÜi primleri faizsiz olarak geri alarak zarara uÜrayacaktÑr. Bu baÜlamda sosyal güvenlik kurumu davacÑyÑ borçlandÑrmamak suretiyle aslÑnda davacÑnÑn haklarÑnÑ korumakta, ileride maÜdur olmasÑnÑ önlemek istemektedir. Bu çerçevede Türk vatandaàlÑÜÑndan Bakanlar Kurulu’nun izni ile çÑkan kiàilerin yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ olarak çalÑàmalarÑnÑn Türk VatandaàlÑk K. m.28 dikkate alÑnarak 3201 s. K. çerçevesinde borçlanma111 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß larÑ mümkün görülmemektedir10. 2. 18 Ya½¸n Doldurulmu½ Olmas¸ Borçlanma yapabilmek için 18 yaàÑnÑ doldurmuà olmak àarttÑr. YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “Somut olayda, 01.12.1964 doÜumlu davacÑnÑn 01.03.1982 tarihinden itibaren yurtdÑàÑnda çalÑàmasÑ bulunmakta ise de, 3201 sayÑlÑ Kanun’un 1. maddesine göre 18 yaàÑnÑ doldurduÜu 01.12.1982 tarihinden önceki süreyi borçlanmasÑ mümkün deÜildir. Mahkemece davacÑnÑn yurtdÑàÑnda geçen çalÑàmalarÑndan 01.12.1982-15.04.2013 tarihleri arasÑndaki dönemi borçlanma hakkÑ bulunduÜunun tespitine karar verilmesi gerekirken 3201 sayÑlÑ Kanun’un 1. maddesine aykÑrÑ biçimde 18 yaàÑnÑ doldurmadan önce yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma süresini de borçlanma hakkÑ bulunduÜunun tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlÑàlÑÜÑn giderilmesi yeniden yargÑlama yapÑlmasÑnÑ gerektirmediÜinden HUMK’un 438/7. maddesi uyarÑnca hüküm bozulmamalÑ, düzeltilerek onanmalÑdÑr.”11. YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “Dava, 08.08.1964 doÜumlu davacÑnÑn Almanya’da rant sigortasÑna girdiÜi 18.01.1982 tarihinin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak tespiti istemine iliàkindir. … Mahkemece, davanÑn kabulüne karar verilmiàtir. … Somut olayda, 08.08.1964 doÜumlu davacÑnÑn 18.01.1982 tarihinden itibaren Almanya’da fiili çalÑàmasÑ bulunmakta ise de 506 sayÑlÑ Kanun’un 60/G maddesine göre davacÑnÑn ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihinin 18 yaàÑnÑ ikmal ettiÜi 08.08.1982 tarihi olarak tespitine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazÑlÑ biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlÑàlÑÜÑn giderilmesi yeniden yargÑlama yapÑlmasÑnÑ gerektirmediÜinden HUMK’un 438/7. maddesi uyarÑnca hüküm bozulmamalÑ, düzeltilerek onanmalÑdÑr. AçÑklanan nedenlerle hüküm fÑkrasÑnÑn (1.) bendinde yer alan “18.01.1982” tarihinin silinerek yerine “08.08.1982” tarihinin yazÑlmasÑna ve hükmün bu düzeltilmià àekli ile onanmasÑna oybirliÜiyle ile karar verildi.”12 112 3. Belirli Nitelikte Yurtd¸½¸ Sürelerinin Bulunmas¸ 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑna konu olabilecek süreler, yurtdÑàÑnda geçen sigortalÑlÑk süreleri ile bu süreler arasÑnda veya sonunda her birinde bir yÑla kadar olan iàsizlik süreleri ve yurtdÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen sürelerdir. BaÜÑmsÑz çalÑàma statüsünde geçen sürelerin de borçlanÑlabilmesi mümkündür. Ancak sigortalÑ olarak veya ev kadÑnÑ olarak 18 yaàÑn doldurulmasÑndan önce geçen süreler borçlanÑlamaz (Genelge 2008/115). YargÑtay’Ñn kararÑna konu olan bir olayda, “… kadÑn olan davacÑnÑn yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma süreleri arasÑnda veya sonunda her birinde bir yÑla kadar olan iàsizlik süreleri ile yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri de borçlanma hakkÑ bulunduÜu halde kararda yalnÑzca yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma sürelerini borçlanma hakkÑ bulunduÜunun tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlÑàlÑÜÑn giderilmesi yeniden yargÑlama yapÑlmasÑnÑ gerektirmediÜinden HUMK’un 438/7. maddesi uyarÑnca hüküm bozulmamalÑ, düzeltilerek onanmalÑdÑr.”13. a. SigortalÑlÑk Süresi YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin YönetmeliÜin 4. maddesine göre sigortalÑlÑk süresi, borçlanma kapsamÑndaki sürenin bulunduÜu ülke mevzuatÑna göre ikamet süreleri hariç, çalÑàÑlmÑà ya da çalÑàÑlmÑà sayÑlan süreler olarak anlaàÑlmalÑdÑr. ÇalÑàÑlmÑà sayÑlan süreler, ilgili ülke mevzuatÑna göre fiilen çalÑàÑlmadÑÜÑ halde çalÑàmaya eàdeÜer süre olarak kabul edilir ve hizmet cetvellerinde eàdeÜer süre olarak gösterilen, aylÑÜa hak kazanmada ve aylÑk hesabÑnda deÜerlendirilen süreler olarak kabul edilir14. b. Þàsizlik Süresi YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin YönetmeliÜin 4. maddesine göre iàsizlik süresi, ilgili ülke mevzuatÑna göre çalÑàma süreleri ile bu çalÑàma sürelerine eàdeÜer süreler haricinde o SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ülkede geçen süreyi ifade eder. Ancak 3201 sayÑlÑ Kanuna göre iàsizlik sürelerinin tamamÑnÑn borçlanma kapsamÑnda deÜerlendirilmesi mümkün deÜildir. SigortalÑlÑk süreleri arasÑnda veya sonunda her birinde olmak kaydÑyla bir yÑla kadar olan yurtdÑàÑnda geçen iàsizlik süreleri borçlandÑrÑlacaktÑr. Þkamet süreleri ve boàta geçen süreler de bu kapsamda deÜerlendirilir15. c. Ev KadÑnÑ Olarak Geçen Süre YurtdÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreler, kadÑnlarÑn bekar veya evli olmalarÑna bakÑlmaksÑzÑn yurtdÑàÑnda sigortalÑlÑk süreleri haricindeki çalÑàmayan süreyi ifade eder16. Bu süreler iàsizlik süresi veya boàta geçen süreler kapsamÑnda deÜerlendirilmeyecek, borçlanma talebinde bulunanlarÑn yurtdÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen sürelerinin diledikleri kadarÑ borçlandÑrÑlacaktÑr (2008/115 sayÑlÑ Genelge). d. Borçlanma KapsamÑnda Dikkate AlÑnmayan Süreler Yönetmelik m.6 ve 2008/115 sayÑlÑ Genelge ye göre, • 18 yaàÑn doldurulmasÑndan önce yurtdÑàÑnda sigortalÑ ve ev kadÑnÑ olarak geçen süreler, • Türk vatandaàlÑÜÑnÑn kazanÑlmasÑndan önce veya Türk vatandaàlÑÜÑnÑn kaybedilmesinden sonra yurtdÑàÑnda sigortalÑ veya ev kadÑnÑ olarak geçen süreler, • Þkili sosyal güvenlik sözleàmesine göre kendilerine kÑsmi aylÑk baÜlanmÑà olanlarÑn yurtdÑàÑnda geçen sigortalÑlÑk süreleri arasÑnda ve bu sürelerin bitim tarihinden sonraki iàsizlik süreleri, • Sosyal güvenlik kanunlarÑna göre malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ kapsamÑnda geçen sürelerle çakÑàan yurtdÑàÑ süreleri borçlandÑrÑlmaz. Bu kapsamda; sosyal güvenlik sözleàmesi akdedilmemià ülkelerde ià üstlenen Türk iàverenler tarafÑndan yurtdÑàÑna götürülen Türk iàçilerinin çalÑàma süreleri, Türkiye’deki sosyal güvenlik kanunlarÑna göre yurtiçinde isteÜe baÜlÑ sigortaya prim ödenen sürelerde bu ülkelerde geçen sigortalÑlÑk veya ev kadÑnÑ olarak geçen süreler de borçlanma kapsamÑnda sayÑlmayacaktÑr. 4. Hizmetleri Belgelendirmek YurtdÑàÑnda geçen hizmetlerin borçlandÑrÑlmasÑ için hizmetlerin belgelendirilmesi zorunludur. BorçlanÑlacak sürelerin tespiti hizmet belgeleri ile yapÑlÑr. Hizmet belgesine baÜlanmamÑà süreler borçlanÑlamaz. Baàvuru sahibi hizmet belgesindeki sürelerin tamamÑnÑ borçlanabileceÜi gibi bir kÑsmÑnÑ da borçlanabilir17. Borçlanma için yazÑlÑ istekte bulunan, ancak ibraz ettikleri belgeleri borçlanma iàlemi için yeterli görülmeyenlerin istekleri reddedilmez, belgeleri tamamlamalarÑ talep edilir18. YönetmeliÜin 8. maddesine göre, borçlanma baàvurusunda bulunanlar, yurtdÑàÑnda geçen ve borçlanmaya esas olacak sürelerine ait 9 uncu maddede belirtilen belgelerden durumlarÑna uygun olanÑnÑ, Kuruma ibraz etmekle belgelendirme mecburiyetlerini yerine getirmià olurlar. Kurum, gerektiÜinde sigortalÑlÑk sürelerinin tespiti için sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmÑà ülkelerden idari yardÑm talebinde bulunabilir. Belgelendirmenin nasÑl yapÑlacaÜÑ ilgili yönetmelikte ayrÑntÑlÑ bir àekilde düzenlenmiàtir19,20. 5. Yaz¸l¸ Ba½vuruda Bulunmak YurtdÑàÑnda geçen çalÑàma ve veya ev kadÑnlÑÜÑ sürelerinin borçlandÑrÑlmasÑna iliàkin yazÑlÑ talep 2008/44 sayÑlÑ Genelge eki “YurtdÑàÑ Borçlanma Talep Dilekçesi”nin usulüne uygun doldurulup imzalanmasÑndan sonra doÜrudan ya da posta yolu ile kurumun ilgili birimine verilmesi ile gerçekleàir21,22. D. ZORUNLU GÖÇE TABÜ SOYDAÚLARIMIZIN YURTDIÚI HÜZMET BORÇLANMASI 3201 s. K. geç. m.6’ya göre, sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerden 1/1/1989 tarihinden, bu maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihe kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaàÑ olup Türkiye’de ikamet eden ve 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayÑlÑ Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluàlarÑndan gelir veya aylÑk almamak koàulu ile yurtdÑàÑnda geçen ve belgelendirilen çalÑàma süreleri, 113 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß bu Kanuna göre borçlandÑrÑlmak suretiyle yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmasÑnda sosyal güvenlikleri bakÑmÑndan deÜerlendirilir. Bu çerçevede zorunlu göçe tabi soydaàlarÑmÑzÑn borçlanabilme koàullarÑ: • 01.01.1989 ile 08.05.2008 tarihleri arasÑnda geldikleri ülke tarafÑndan zorunlu göçe tabi tutulmak • Zorunlu göçten sonra Türk vatandaàÑ olup, Türkiye’de ikamet ediyor olmak • 2022 sayÑlÑ Kanun dahil olmak üzere ülkemizdeki sosyal güvenlik kuruluàlarÑndan gelir ve aylÑk almamak • Geldikleri ülkedeki hizmet sürelerini belgelendirmek • Borçlanma için yazÑlÑ istekte bulunmak • TebliÜ edilen borç miktarÑnÑ üç ay içinde ödemek23 olarak belirtilebilir. Türkiye’ye gelen soydaàlarÑmÑzÑn iskanÑ ile ilgili yasalarda sadece Bulgaristan’dan gelenler için “zorunlu göç” ifadesi kullanÑldÑÜÑndan, borçlanma hakkÑndan bu ülkeden gelen vatandaàlarÑmÑz belirttiÜimiz àartlarÑ gerçekleàtirmeleri koàuluyla yararlanabilecektir24. YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “UyuàmazlÑk, davacÑnÑn Bulgaristan vatandaàÑ iken yurtdÑàÑnda geçmià çalÑàma sürelerini 3201 SayÑlÑ Yasa uyarÑnca borçlanmasÑnÑn mümkün olup olmadÑÜÑna, baàka bir anlatÑmla borçlanma talebinde bulunulan hizmetlerin geçtiÜi dönemde Türk VatandaàÑ olmanÑn gerekli mi olduÜu veya bunun aksine sadece borçlanma talebi tarihinde Türk VatandaàÑ olmasÑnÑn yeterli bulunup bulunmadÑÜÑna iliàkindir. 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca tanÑnan borçlanma hakkÑndan, yurtdÑàÑnda Türkiye Cumhuriyeti vatandaàÑ olarak çalÑàan ve borçlanma sÑrasÑnda Türk vatandaàÑ olanlar yararlanabilirler. Göçmen olarak Türkiye’ye gelenler, yurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ sürede Türk vatandaàÑ olmadÑklarÑ için borçlanamazlar. Yetkili makam kararÑyla Türk vatandaàlÑÜÑna alÑnmanÑn ise geçmiàe etkili bulunmamasÑ nedeniyle, yurtdÑàÑnda sadece Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazandÑklarÑ günden sonraki süreleri borçlanarak deÜerlendirebilirler25,26. Doktrinde söz konusu kararÑ ve benzer kararlarÑ eleàtiren bir görüàe göre, söz konusu düàünce göçmen vatandaàlar açÑsÑndan haksÑz, 114 hukuka ve Anayasa’ya aykÑrÑ sonuçlarÑn doÜmasÑna neden olabilir. Sadece baàvuru sÑrasÑndaki Türk VatandaàlÑÜÑ Kanunu’nun getirdiÜi borçlanma hakkÑndan yararlanmak için yeterli olmalÑdÑr. Nitekim söz konusu düzenlemeler yurtdÑàÑnda çalÑàan iàçilerin Türkiye’ye dönüàlerinde sosyal güvenlikleri açÑsÑndan kolaylÑk saÜlamak amacÑyla getirilmiàtir27. E. YASADAN YARARLANMANIN ÚARTLARI 1. Yurda Kesin Dönü½ Yapma ¼art¸ Kald¸r¸lm¸½t¸r Bu kanundan yararlanÑrken borçlanma aàamasÑnda kesin dönüà àartÑ aranmamakta, ancak, emekli aylÑÜÑ talebi aàamasÑnda yurda kesin dönüà àartÑ aranmaktadÑr. DiÜer bir ifade ile, borçlanma yoluyla deÜerlendirilen sürelere istinaden aylÑk baÜlanabilmesi için yurda kesin dönüà yapÑlmasÑ gerekmektedir (3201 s. K.m.6). 2. Tahakkuk Ettirilen Borcun Ödenmi½ Olmas¸ 8.5.2008’de 3201 s. Kanunda 5474 sayÑlÑ kanunla yapÑlan deÜiàiklik uyarÑnca artÑk borçlanma tutarÑ TL olarak ödenmektedir. Þlgili yurtdÑàÑnda geçen sürelerin tamamÑnÑ ya da dilediÜi miktarÑnÑ TL. olarak borçlanabilir. 3201 s. K.m.4’e göre, borçlanÑlacak her bir gün için tahakkuk ettirilecek borç tutarÑ, baàvuru tarihindeki 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 82 nci maddesinde belirtilen prime esas asgari ve azamî günlük kazanç arasÑnda seçilecek günlük kazancÑn % 32’sidir. Ancak, prime esas asgari günlük kazancÑn altÑnda olmamak üzere borçlanma tutarÑna esas alt sÑnÑrÑ farklÑ bir miktarda belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Tahakkuk ettirilen borç tutarÑ, tebliÜ edildiÜi tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenir. Ödeme yapÑlan gün sayÑsÑ prim ödeme gün sayÑsÑna ve prime esas kazanca dahil edilir. Tahakkuk ettirilen prim borcunu tebligat tarihinden itibaren üç ay içerisinde ödemeyenler için yeniden baàvuru àartÑ aranÑr. Bu süre içerisinde ödeme yapmayanlarÑn baàvurularÑ geçersiz SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sayÑlÑr ve borçlanma için yeniden baàvurmalarÑ gerekir. 3. a. Sosyal Güvenlik Kurumu’na Yaz¸l¸ Ba½vuru 3201 sayÑlÑ Kanuna Göre Borçlanmak Þçin Baàvurulacak Kuruluàlar Yönetmelik m.5 çerçevesinde borçlanma hakkÑndan yararlanabilmek için ilgili sosyal güvenlik kurumuna yazÑlÑ olarak baàvurmak gerekir. 3201 s. K. m.3’e göre de, bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dÑàÑnda çalÑàmakta iken veya yurda kesin dönüà yaptÑktan sonra ölenlerin Türk vatandaàÑ olan hak sahipleri sigortalÑnÑn Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluàuna tabi çalÑàmasÑ yoksa Sosyal Güvenlik Kurumu’na, Türkiye’de çalÑàmasÑ varsa en son tabi olduÜu sosyal güvenlik kuruluàuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanÑrlar. Sosyal güvenlik sözleàmeleri uygulanmak suretiyle kendilerine veya hak sahiplerine kÑsmi aylÑk baÜlanmÑà olanlarÑn borçlanma iàlemleri aylÑk aldÑklarÑ sosyal güvenlik kuruluàunca yapÑlÑr. Borçlanma istemi ister daha önce Türkiye’de çalÑàmÑà olsun ister olmasÑn, tüm sosyal güvenlik kurumlarÑ tek bir kurum altÑnda birleàtiÜinden Sosyal Güvenlik Kurumuna yapÑlÑr. b. Borçlanma Þçin Baàvuru Süresi Baàvuru için herhangi bir süre àartÑ yoktur. Baàvuruyu ilgilinin kendisi yapabileceÜi gibi yurtdÑàÑnda çalÑàmakta iken ya da kesin dönüà yaptÑktan sonra ölenlerin hak sahipleri de diledikleri zaman yapabilir. c. Baàvurudan Vazgeçme YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnda hem baàvuru aàamasÑnda hem tahakkuk ettirilen borç tutarÑ ödendikten sonra borçlanmadan vazgeçilmesi mümkündür. Borçlanma baàvurusunda bulunan kiài, borçlanma baàvurunda bulunup henüz borç tebliÜ edilmeden veya tebliÜ edildikten sonra üç aylÑk süre içinde henüz borç ödenmeden SGK’dan yazÑlÑ olarak talepte bulunarak borçlanma baàvurusundan vazgeçme hakkÑna sahiptir. Bu durumda borçlanma baàvurusu geçersiz sa- yÑlarak, yeniden borçlanma istemi halinde tekrar talepte bulunmak gerekir28. 3201 s. K. m.4’e göre, borçlanmadan sonradan vazgeçenler ile yapÑlan borçlanma sonrasÑnda aylÑk baÜlanmasÑ için gerekli àartlarÑ yerine getiremeyenlere ve bunlarÑn hak sahiplerine talepleri üzerine yaptÑklarÑ ödemeler, faizsiz olarak iade edilir. YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “Dava, davacÑnÑn 26.01.1986-26.01.2006 tarihleri arasÑnda yurt dÑàÑnda geçen, 3201 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca borçlandÑÜÑ hizmetlerinin karàÑlÑÜÑ olarak Kuruma ödediÜi 33.505,92 YTL’nin àimdilik kesin dönüà yapamayacaÜÑ için ödeme tarihinden itibaren yürütülecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte ödenmesi gerektiÜinin tesbiti istemine iliàkindir. DavanÑn yasal dayanaÜÑnÑ oluàturan 17.04.2008 tarihinde yürürlüÜe giren 5754 sayÑlÑ Yasa’nÑn 79. maddesi ile deÜiàik 3201 sayÑlÑ Yasa’nÑn 4. maddesinin 2. fÑkrasÑ uyarÑnca, borçlanmadan sonradan vazgeçenler ile yapÑlan borçlanma sonrasÑnda aylÑk baÜlanmasÑ için gerekli àartlarÑ yerine getiremeyenlere ve bunlarÑn hak sahiplerine talepleri üzerine yaptÑklarÑ ödemeler, faizsiz olarak iade edilir. Yine 06.11.2008 tarihinde yürürlüÜe giren YurtdÑàÑnda Geçen Sürelerin BorçlandÑrÑlmasÑ ve DeÜerlendirilmesine Þliàkin YönetmeliÜin 11. maddesinin 3. fÑkrasÑ uyarÑnca, borçlandÑklarÑ hizmetleri ile malullük ve yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlanmasÑna hak kazanamayan sigortalÑlar ile ölüm aylÑÜÑ baÜlanamayan hak sahiplerine baàvurularÑ halinde ödenen borçlanma tutarÑnÑn tamamÑ faiz uygulanmaksÑzÑn Yeni Türk LirasÑ olarak iade edilir. Hal böyle olunca, yapÑlan borçlanma sonrasÑnda aylÑk baÜlanmasÑ için gerekli yurda kesin dönüà yapma àartÑnÑ yerine getiremeyen davacÑnÑn Kuruma yaptÑÜÑ borçlanma tutarÑnÑn faiz uygulanmaksÑzÑn tahsiline karar verilmesi gerekirken yazÑlÑ àekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”29 d. BorçlanÑlan Sürenin SigortalÑlÑk Hizmetine ve SigortalÑlÑk BaàlangÑcÑna Etkisi i. BorçlanÎlan Sürenin SigortalÎlÎk Hizmetine Etkisi BorçlanÑlan sürelerin hangi sigortalÑlÑk hali115 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ne göre deÜerlendirileceÜi, baàvuru sahibinin borçlanma yapmadan önce Türkiye’de sigortalÑlÑk hizmeti bulunup bulunmadÑÜÑna göre belirlenir. 3201 sayÑlÑ Yurt DÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn Yurt DÑàÑnda Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakÑmÑndan DeÜerlendirilmesi HakkÑnda Kanun’un 5. maddesine 17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ Kanun’un 79. maddesi ile eklenen (yürürlük tarihi 08.05.2008) 4. fÑkraya göre “YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑna ait süreler 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’na göre hangi sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑnÑn belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalÑlÑklarÑ varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalÑlÑk haline göre, sigortalÑlÑklarÑ yoksa aynÑ Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda geçmià sigortalÑlÑk süresi olarak kabul edilir.” Bu hüküm çerçevesinde ilgilinin 2008 yÑlÑ MayÑs ayÑ öncesinde çalÑàma olmamasÑ halinde, 4/a’nÑn uygulanmamasÑnÑn kazanÑlmÑà haklarÑ ihlal edip etmediÜi konusu gündeme gelmektedir. Nitekim 4/a çerçevesinde daha fazla maaà hakkÑ var iken; 4/b çerçevesinde daha az maaà alÑnmasÑ söz konusudur. YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “DavacÑnÑn yurtdÑàÑndaki çalÑàmasÑ iàçi statüsünde olup 5510 sayÑlÑ Kanun’daki karàÑlÑÜÑ 4/1-(a) bendidir ve sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi kavramÑ da bu sigortalÑlara özgüdür. DavacÑnÑn yurtdÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihin Türkiye’de Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabulü, borçlanÑlan sürenin de ülkemizde Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑnÑn kabulünü zorunlu kÑlmaz. 3201 sayÑlÑ Kanun’un 5. maddesinin 4.fÑkrasÑ ile Türkiye’de sigortalÑ çalÑàmasÑ bulunmayan kiàilerin borçlanma yoluyla elde ettiÜi sigortalÑlÑk süresinin Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑ kabul edilmiàtir. Somut olayda, 01.03.1967 doÜumlu davacÑnÑn 01.01.1987 tarihinden itibaren Almanya’da fiili (eylemli) çalÑàmasÑnÑn bulunduÜu anlaàÑlmakla davacÑnÑn yurtdÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihin Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑndaki sigortalÑlÑÜÑnÑn baàlangÑcÑ olarak 116 kabulü gerekirken yazÑlÑ biçimde Almanya’da sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàladÑÜÑ 01/01/1987 tarihinin Türkiye’de 5510 SayÑlÑ YasanÑn 4/1(b) maddesi kapsamÑnda sigortalÑlÑk baàlangÑcÑ olarak tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlÑàlÑÜÑn giderilmesi yeniden yargÑlama yapÑlmasÑnÑ gerektirmediÜinden HUMK’un 438/7. maddesi uyarÑnca hüküm bozulmamalÑ, düzeltilerek onanmalÑdÑr. AçÑklanan nedenlerle hüküm fÑkrasÑnÑn (2.) bendinde yazÑlÑ “4/1a” ibaresinin silinerek hükümden çÑkartÑlmasÑna ve yerine “4/1-(b)” ibaresinin yazÑlmasÑna ve hükmün bu düzeltilmià àekli ile onanmasÑna oybirliÜiyle ile karar verildi.”30,31 ii. BorçlanÎlan Sürenin SigortalÎlÎk BaÝlangÎcÎna Etkisi SigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihi, sigortalÑnÑn emekliliÜinde, prim ödeme gün sayÑsÑnÑn belirlenmesinde ve emeklilik yaàÑnÑn hesaplanmasÑnda önem taàÑr. Nitekim aylÑk baÜlama iàlemlerinde esas alÑnan sigortalÑlÑk süreleri, sigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihi ile sigortalÑnÑn aylÑk baÜlanmasÑ için yazÑlÑ istekte bulunduÜu, aylÑk baÜlanmasÑ için istekte bulunmayan sigortalÑlar için ise ölüm tarihi arasÑnda geçen süredir32. Yurt dÑàÑndaki sigortalÑlÑk sürelerinin tespitinde, bunu belirten ve istek sahibinin ibraz edeceÜi ispatlayÑcÑ belgelerde kayÑtlÑ bulunan tarihler arasÑndaki son tarihten geriye doÜru olmak üzere gün sayÑlarÑ esas alÑnÑr, bu tespitte 1 yÑl 360 gün, 1 ay 30 gün hesaplanÑr (3201 s. K.m.5). Sosyal güvenlik kanunlarÑna tabi hizmetleri olanlarÑn, borçlandÑklarÑ gün sayÑsÑ, prim ödeme gün sayÑlarÑ ile ilgili hizmetlerine katÑlÑr. SigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihinden önceki süreler borçlanÑlmÑà ise, sigortalÑlÑÜÑn baàlangÑç tarihi, borçlanÑlan gün sayÑsÑ kadar geriye götürülür. (3201 s. K.m.5). ÖrneÜin, “10.6.1963-30.5.1984 tarihleri arasÑnda yurtdÑàÑnda çalÑàtÑktan sonra kesin dönüà yapan ve 16.3.1985’te Türkiye’de sigortalÑ iàe giren, yurtdÑàÑndaki çalÑàmalarÑnÑn 6515 günlük kÑsmÑnÑ borçlanÑrsa, sigortalÑlÑÜÑ 6515 gün geri gidecek ve baàlangÑç tarihi 11.2.1967 olacaktÑr”33. Sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi hizmeti SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß bulunmayan istek sahiplerinin sigortalÑlÑklarÑnÑn baàlangÑç tarihi, borçlarÑnÑ tamamen ödedikleri tarihten borçlanÑlan gün sayÑsÑ kadar geriye götürülen tarihtir (3201 s. K.m.5). Sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananlarÑn, sözleàme yapÑlan ülkede ilk defa çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarih, ilk iàe girià tarihi olarak dikkate alÑnmaz. (3201 s. K.m.5) YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “...Somut olayda davacÑ, 3201 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda Almanya’da geçen 1.6.1977-3.7.1983 tarihleri arasÑndaki 2192 çalÑàma gününe isabet eden 7672,00 -TL ev hanÑmÑ olarak geçen 14.8.197331.5.1977 tarihleri arasÑndaki 1367 gününe isabet eden 5648,69 TL’yi Kuruma 26.10.2007 tarihinde ödemiàtir. 4447 sayÑlÑ Yasa’nÑn 17. maddesi ile 506 sayÑlÑ Yasa’ya eklenen geçici 81/C maddesinin yürürlüÜe girdiÜi 23.05.2002 tarihinde Türkiye’de Sosyal Sigortalar KapsamÑnda sigortalÑ olarak çalÑàmasÑ bulunmadÑÜÑ gibi 3201 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda yapÑlmÑà bir borçlanma da bulunmamaktadÑr. Dava, yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanÑldÑÜÑnÑn ve aylÑk baÜlanmasÑ gerektiÜinin tespiti istemine iliàkindir… UyuàmazlÑk davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihinin 3201 sayÑlÑ Kanuna göre mi yoksa Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleàmesine göre mi belirleneceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. AnÑlan madde (3201 s. K.m.5) uyarÑnca borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye’de tescili bulunan sigortalÑlar yönünden sigortalÑlÑk baàlangÑcÑ, tescil tarihinden itibaren borçlanÑlan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiÜi tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktÑr. … Öte yandan, davacÑnÑn çalÑàmalarÑnÑn geçtiÜi Almanya ile 02.11.1984 tarihinde imzalanan Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarÑnca yurtdÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir. … ßu duruma göre, karàÑmÑza, aynÑ konu hakkÑnda bir tarafta iç hukuk alanÑnda kabul edilen bir yasa kuralÑ diÜer tarafta uluslararasÑ sözleàmede yer alan farklÑ bir düzenleme çÑkmaktadÑr. Bu sorunun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyeraràisindeki) sÑralamaya göre çözümlenmesinde kuàku bulunmamaktadÑr. Öncelikle belirtilmelidir ki; AnayasamÑzÑn 90/son maddesinde öngörüldüÜü üzere; yöntemine göre yürürlüÜe konulmuà uluslararasÑ sözleàmeler kanun hükmündedir. ... Somut uyuàmazlÑÜÑn açÑklanan bu ilke kapsamÑnda deÜerlendirilmesi sonucunda; 02.11.1984 tarihinde imzalanan ve 5.12.1984 tarihli 3241 sayÑlÑ Kanunla onaylanÑp 1.4.1987 tarihinde yürürlüÜe giren ve yöntemine göre yürürlüÜe girmià uluslararasÑ sözleàme olarak 3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesinden önce uygulanma önceliÜine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarÑnca yurtdÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.”34 YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “3201 sayÑlÑ Kanun’un 17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàik 5. maddesinin son fÑkrasÑnda “Sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananlarÑn, sözleàme yapÑlan ülkede ilk defa çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarih, ilk iàe girià tarihi olarak dikkate alÑnmaz.” hükmü bulunmakta ise de 02.11.1984 tarihinde imzalanan ve 05.12.1984 tarihli 3241 sayÑlÑ Kanunla onaylanÑp 01.04.1987 tarihinde yürürlüÜe giren ve Anayasa’nÑn 90.maddesi uyarÑnca yöntemine göre yürürlüÜe girmià uluslararasÑ sözleàme olarak 3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesinden önce uygulanma önceliÜine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarÑnca yurt dÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Yurt dÑàÑnda iken fiili (eylemli) çalÑàmasÑ bulunmadÑÜÑ halde o ülkenin sosyal güvenlik mevzuatÑna göre yardÑm niteliÜinde ödeme yapÑlan dönemler ile ev hanÑmÑ olarak geçen sürelerin Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi anlamÑnda yurt dÑàÑnda geçen çalÑàma olarak nitelendirilmesi mümkün olmadÑÜÑndan ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak 117 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kabul edilmesi mümkün deÜildir. Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarÑnca yurt dÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi için borçlanma istemi veya borçlanma bedelinin ödenmesi koàul deÜildir. BorçlanmanÑn usul ve esaslarÑ 3201 sayÑlÑ Kanun ile düzenlenmià iken yurt dÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak tespiti ise Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü gereÜidir. Her iki hukuki kuralÑn amacÑ ve dayanaÜÑ farklÑdÑr. DolayÑsÑyla anÑlan haklardan herhangi birinden yararlanmak için diÜer hakkÑn kullanÑlmasÑ veya baàvuru zorunluluÜu yoktur. … Mahkemece, yukarÑda yazÑlÑ hukuksal nedenler gözetilerek 04.04.1964 doÜumlu davacÑnÑn 21.03.1983 tarihinden itibaren Almanya’da eylemli çalÑàmasÑ bulunduÜu gözetilerek 21.03.1983 tarihinin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabulüne karar verilmesi gerekirken davacÑnÑn borçlanma hakkÑnÑ kullanmadÑÜÑ gerekçesiyle istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”35,36. Bu çerçevede YargÑtay 21. Hukuk Dairesi Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesi uyarÑnca yurt dÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi için borçlanma istemi veya borçlanma bedelinin ödenmesi koàulunu aramamaktadÑr. AçÑkladÑÜÑmÑz bilgiler ÑàÑÜÑnda 3201 s. Kanunun 5. maddesi uygulanÑrken, iàçinin çalÑàtÑÜÑ yabancÑ ülke ile sosyal güvenlik sözleàmesi olup olmadÑÜÑna ve sözleàmede yer alan hükümlere bakÑlacaktÑr. ÖrneÜin, Belçika ile yapÑlan Sosyal Güvenlik Sözleàmesi madde 28’e göre, malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ hakkÑnda Türk mevzuatÑnÑn uygulanmasÑnda sigortalÑ, Türkiye’de yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi iàe girmeden önce Belçika’da bir yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi olmuà ise, bu sigortaya tabi tutulduÜu ilk gün, Türk mevzuatÑna göre sigorta kanunlarÑna tabi iàe ilk defa girdiÜi gün olarak kabul edilir. Ancak örneÜin Libya’da çalÑàan Türk vatan118 daàlarÑ borçlanma yapamaz. Türk-Libya sosyal güvenlik sözleàmesine göre, Libya’da çalÑàan daimi nitelikteki Türk iàçilerinin uzun vadeli sigorta kollarÑ yönünden sosyal güvenlikleri Türk sigorta kuruluàunca yerine getirilir. Bu süreçte aynen Türkiye’de çalÑàÑyor gibi kabul edildikleri ve uzun vadeli sigorta kollarÑ için Türk sosyal sigortalar sistemine tabi olduklarÑ için, bu süreleri tekrar borçlanamazlar37. YargÑtay 21. Hukuk Dairesi’nin bir kararÑna göre, “Dosyadaki belgelerden davacÑnÑn Türkiye’de ilk kez 506 sayÑlÑ Yasa kapsamÑnda 1.3.1995 tarihinde çalÑàmaya baàladÑÜÑ, Libya’da 1.7.1981-1.5.1984 tarihleri arasÑnda geçen 1021 günlük süreyi 3201 sayÑlÑ Yasa uyarÑnca borçlanarak borçlanma bedelini 23.2.2009 tarihi itibariyle ödediÜi, davalÑ Kurum tarafÑndan davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑcÑnÑn 3201 sayÑlÑ YasanÑn 5. maddesi uyarÑnca borçlanÑlan süre kadar geriye götürülerek 1.5.1992 olarak tespit edildiÜi anlaàÑlmÑàtÑr. DavacÑnÑn yurt dÑàÑnda çalÑàtÑÜÑ ve borçlanma yaptÑÜÑ ülke Libya’dÑr. Türkiye ile Libya devleti arasÑnda imzalanmÑà Sosyal Güvenlik Sözleàmesi var ise de, anlaàma metninde Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesinin 29/4.maddesinde ön görüldüÜü gibi davacÑnÑn Türk sigortasÑna giriàten önce bir Libya rant sigortasÑna girmià olmasÑ halinde bu giriàin Türk sigortasÑna girià olarak kabul edileceÜi yolunda paralel bir düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu sebeple davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑcÑnÑn 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 108 ve 3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesine göre tespit eden Kurum iàlemi yerinde olup davanÑn reddi gerekirken mahkemece, sosyal güvenlik anlayÑàÑ, sigortalÑ yararÑna yorum ilkesi gerekçe gösterilerek açÑk yasal düzenlemelere raÜmen davacÑnÑn sigortalÑlÑk baàlangÑcÑnÑn Libya’da ilk kez çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarih olduÜunun tespitine karar verilmià olmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. O halde, davalÑ Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÑ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÑdÑr.”38 YargÑtay’Ñn 506 s. K. geç. 81. maddenin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine iliàkin devreye yönelik olarak yapÑlan borçlanmalarda sigorta baàlangÑç tarihinin belirlenmesinde geçici 81. maddenin uygu- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lanmasÑnÑn mümkün olabileceÜine iliàkin bir kararÑna göre, “Somut olayda; yurtiçinde daha önce hiçbir sigortalÑlÑÜÑ bulunmayan davacÑnÑn, Almanya’da geçen 02.12.1975-30.05.2000 tarihleri arasÑndaki çalÑàmalarÑndan, 10.07.198630.05.2000 tarihleri arasÑndaki 5000 günlük çalÑàmasÑnÑ, 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca borçlanarak, borçlanma bedelini 29.05.2007 tarihinde ödediÜi ve 01.06.2007 tarihinde yazÑlÑ olarak 506 sayÑlÑ Kanunun kapsamÑnda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ tahsis talebinde bulunduÜu anlaàÑlmaktadÑr. … UyuàmazlÑk; yaàlÑlÑk aylÑÜÑnda kademeli geçiài öngören 4447 sayÑlÑ Kanunun yürürlüÜünden sonra 3201 sayÑlÑ Yurt DÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn Yurt DÑàÑnda Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakÑmÑndan DeÜerlendirilmesi HakkÑnda Kanun uyarÑnca yapÑlan borçlanma ile kazanÑlan sigortalÑlÑk süresi nazara alÑnarak tespit edilen sigorta baàlangÑç tarihi, 4447 sayÑlÑ Kanunun yürürlük tarihinden önceki bir tarih olduÜunda, yaàlÑlÑk aylÑÜÑ tahsis koàullarÑnÑn 506 sayÑlÑ Kanunun geçici 81.maddedeki kademeli geçià àartlarÑna göre mi, yoksa 506 sayÑlÑ Kanunun 4759 sayÑlÑ Kanunla deÜiàik 60. maddesi hükümlerine göre mi deÜerlendirileceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. … 3201 s. K.m.5’e göre, Türkiye’de tescili bulunan sigortalÑlar yönünden sigortalÑlÑk baàlangÑcÑ, tescil tarihinden itibaren borçlanÑlan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; tescili olmayanlar yönünden ise, borcun tamamen ödendiÜi tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarihtir. Ancak bu kabule göre, Türkiye’de sigortalÑ olarak tescili bulunanlar 506 sayÑlÑ Kanunun Geçici 81. maddesinin sigortalÑnÑn lehine olan kademeli geçià hükmünden yararlanÑrken, tescili bulunmayanlarÑn ise daha sonra yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑ yolu ile kazanÑlan sigortalÑlÑk süresinden yararlanamamasÑ àeklinde bir adaletsizlik ortaya çÑkmaktadÑr. 4956 sayÑlÑ Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlananlarÑn, borçlandÑÜÑ sürelerin Geçici 81. maddenin 4956 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàikliÜe uÜradÑÜÑ 23.05.2002 tarihindeki sigortalÑlÑk süresinin hesabÑnda dikkate alÑnmayarak, Geçici 81. maddeden yararlandÑrÑlmamasÑ, 3201 SayÑlÑ Kanun ile sigortalÑlara tanÑnmÑà olan haklarÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑ sonucunu da doÜurmaktadÑr…. AçÑklanan hukuksal nedenler karàÑsÑnda; Yerel Mahkemenin, davacÑnÑn yaàlÑlÑk aylÑÜÑna esas sigortalÑlÑk süresinin hesabÑnda, daha önce sigortalÑ olarak Türkiye’de tescili olmayanlarÑn 506 sayÑlÑ Kanunun Geçici 81. maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye iliàkin olarak yapacaklarÑ borçlanmalarÑn; Geçici 81. madde uygulamasÑnda gözetilmesi gerektiÜini kabulle ve bu yolla 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca borçlanarak kazandÑÜÑ sigortalÑlÑk süresini de dikkate alarak, davacÑnÑn yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanÑp kazanmadÑÜÑnÑn 506 sayÑlÑ Kanunun Geçici 81. maddesindeki koàullara göre belirlenmesi ve bu deÜerlendirme ile ilk kararda direnmesi usul ve yasaya uygundur.”39 YargÑtay’Ñn bu uygulamasÑnÑ isabetli bulan bir görüàe göre, 3201 sayÑlÑ Kanuna göre sonradan borçlananlarÑn, 506 s. K. m.81’in yürürlüÜe girdiÜi tarihte hiç hizmetlerinin bulunmamasÑ nedeniyle 81/B maddesinin uygulama kapsamÑ dÑàÑnda kabul edilmesi, 3201 s. K. m.5’te açÑkça yazÑlÑ haklarÑn ortadan kaldÑrÑlmasÑna sebep olur. Bununla birlikte böyle bir uygulama, 3201 s. Kanuna göre 8.9.1999 tarihinden sonra borçlanma bedelini ödeyenlerden kadÑnlarÑn 58, erkeklerin 60 yaàÑndan önce yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alma olanaklarÑnÑ da ortadan kaldÑracaktÑr40. F. AYLIK BAØLANMASI 3201 s. K. m.6’ya göre, aylÑk tahsisi yapÑlabilmesi için; • Yurda kesin dönülmüà olmasÑ, • Tahakkuk ettirilen borcun tamamÑnÑn ödenmià olmasÑ, • Borcun tamamÑnÑn ödenmesinden sonra yazÑlÑ istekte bulunulmasÑ àarttÑr. 1. Kesin Dönü½ ¼art¸ Borçlanma talebinde bulunabilmek için yurda kesin dönüà àartÑ aranmamakta ise de, borçlanma sonucunda aylÑk baÜlanabilmesi için yurda kesin dönüà olmasÑ gerekmektedir. Yurda kesin dönüàün ne anlama geldiÜi YönetmeliÜin 4. maddesinde belirtilmiàtir. Buna göre, aylÑk tahsis talebinde bulunanlarÑn yurt119 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß dÑàÑndaki çalÑàmalarÑnÑn sona ermesi, ikamete dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜi almama durumu olarak ifade edilmiàtir. Kanun kesin dönüà kavramÑnÑn ne anlama geldiÜini açÑklamamaktadÑr. Doktrinde ileri sürülen bir görüàe göre bu kavram, ikametgahÑn, yaàamÑn aÜÑrlÑklÑ alanÑnÑn tek bir ülkeye taàÑnmasÑ olarak tanÑmlanabilir. Ancak sosyolojik olarak bakÑldÑÜÑnda, yurtdÑàÑnda çalÑàan iàçilerimiz yÑlÑn yarÑsÑnÑ ülkemizde, yarÑsÑnÑ yurtdÑàÑnda geçirmekte, alÑàkanlÑklarÑnÑ ve diÜer ülke ile baÜlarÑnÑ kolay koparamamaktadÑrlar. Bu nedenle yurtdÑàÑ ile baÜÑnÑ koparmak zorunda kalan iàçi primini ödediÜi halde bazÑ sigorta edimlerinden feragat etmek zorunda bÑrakÑlmÑà olmaktadÑr41. DiÜer bir görüàe göre, yurda kesin dönüà, ikametini ülkeye nakletmek, hayat akÑàÑnÑ Türkiye’de devam ettirmek niyetini ifade eder42. Bir baàka görüàe göre, yurda kesin dönüà yapan kimsenin yurtdÑàÑndan iàsizlik sigortasÑ alÑyor olmasÑ ve kendisini ve yabancÑ ülke mevzuatÑnÑ ilgilendiren bir konudur. Bu durum, borçlanma sisteminin iptali ile kurum tarafÑndan baÜlanan aylÑÜÑn kesilmesini gerektirmez43. DiÜer bir görüàe göre, yurda kesin dönüàün belirlenmesinde eylemli çalÑàma olgusuna bakmak gerekmektedir. Kiàinin yabancÑ ülkede eylemli çalÑàmasÑ yoksa, Türkiye’ye dönüà iradesi beyana baÜlÑ olmalÑdÑr. Kiài tekrar yurtdÑàÑna döner ve yurtdÑàÑnda eylemli olarak çalÑàÑrsa aylÑk kesilir44. Bir diÜer görüàe göre, yurtdÑàÑnda iàçi sÑfatÑyla ilgili tüm baÜlarÑnÑ kopartmadan ve ià iliàkisini bitirmeden geçici sürelerle yurda girià yapmak, yurtdÑàÑndaki ilgili kurumlardan geçici ià göremezlik yardÑmÑ, iàsizlik sigortasÑ yardÑmÑ gibi birtakÑm yardÑmlar almak yurda kesin dönüà yapÑldÑÜÑ anlamÑna gelmez45. Bununla birlikte yurda kesin dönüà, mutlak ve kesin bir tarih olarak algÑlanmamalÑ, makul ve kabul edilebilir bir süreç olarak deÜerlendirilmelidir. Bu süreç içinde yurda intikal etme ve yaàamÑ artÑk yurtta sürdürme iradesinin ortaya konulmasÑ gerekir46. 120 YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararÑna göre, “YurtdÑàÑnda çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn çalÑàma yaàamÑna yönelik tüm iliàkilerini gerek çalÑàtÑÜÑ iàyerleri ve gerek ilgili olduÜu tüm sosyal güvenlik kuruluàlarÑ yönünden sona erdirerek yerleàmek ve sosyal güvenliklerini de burada saÜlamak üzere Anavatan’a dönüà yapmasÑ gerekir. YurtdÑàÑndaki iàçi sÑfatÑyla çalÑàma yaàamÑyla ilgili tüm baÜlarÑnÑ ve iliàkisini bitirmeden, geçici sürelerle yurda girià yapmak ve Alman Sosyal Güvenlik kuruluàlarÑndan yardÑm almak kesin dönüà anlamÑnda kabul edilemez.47. YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacÑnÑn 11.9.1986-1.1.1994 tarihleri arasÑnda yurt dÑàÑnda (Almanya’da) geçen hizmetlerini 3201 sayÑlÑ Yasa gereÜince borçlanarak, borçlanma bedelini ödediÜi ve 18.7.1995 tarihli talebi dikkate alÑnarak 01.08.1995 tarihinden itibaren yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlandÑÜÑ, daha sonra Alman Sigorta Mercii’nden alÑnan hizmet cetvelinden davacÑnÑn yurda kesin dönüà yapmadÑÜÑ ve 14.02.1997 tarihine kadar iàsizlik yardÑmÑ aldÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan bahisle Kurum tarafÑndan davacÑnÑn yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn baÜlanÑà tarihi itibariyle iptal edildiÜi ve ödenen aylÑklarÑn davacÑdan geri alÑndÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Mahkemece, davacÑnÑn 31.12.2005 tarihinden itibaren Almanya’da aktif sigortalÑ olarak çalÑàmadÑÜÑ, iàsizlik sigortasÑndan yardÑm almadÑÜÑ gerekçesiyle bu tarihte yurda kesin dönüà yaptÑÜÑ kabul edilerek yazÑlÑ àekilde karar verilmià ise de davacÑnÑn yurt dÑàÑ iliàkisinin bitip bitmediÜinin yöntemince araàtÑrÑlmadÑÜÑ görülmektedir. YapÑlacak ià; davacÑnÑn Türkiye’de ikamet ettiÜi adresi davacÑdan sormak, hangi tarihten itibaren bu adreste oturduÜunu zabÑta ve muhtarlÑk aracÑlÑÜÑ ile araàtÑrmak, yurda girià-çÑkÑà yaptÑÜÑ tarihlere Emniyet MüdürlüÜü’nden sorulup davacÑnÑn pasaport fotokopileri temin edilip Kurumdan 31.12.2005 tarihinden günümüze kadarki süreyi kapsayan TR4 formu getirtilerek tüm deliller birlikte deÜerlendirilerek davacÑnÑn yurda kesin dönüà yapÑp yapmadÑÜÑnÑ saptamak, kesin dönüà yapmÑà ise kesin dönüà tarihini takip eden aybaàÑndan itibaren aylÑk baÜlamaktan ibarettir. Mahkemece bu SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß maddi ve hukuki olgular nazara alÑnmaksÑzÑn yazÑlÑ àekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”48,49 YargÑtay’Ñn diÜer bir kararÑna göre, “UyuàmazlÑk, borçlanma ve aylÑk baÜlama tarihinde davacÑnÑn yurt dÑàÑnda çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr. Hollanda Sigorta Merciinin yazÑsÑna göre davacÑ 25.10.196504.09.2002 tarihleri arasÑnda sigortalÑ sayÑldÑÜÑ halde, aynÑ Mercinin 23.12.2005 tarihli yazÑsÑnda ise davacÑnÑn 25.01.1985-31.01.2004 tarihleri arasÑ sakatlÑk sigorta ve saÜlÑk ödeneÜi,01.08.2007 tarihli yazÑsÑnda ise maluliyet aylÑÜÑ aldÑÜÑ bildirildiÜinden, davacÑnÑn aylÑk tahsis talebinde bulunduÜu 27.11.1991 tarihinde yurtdÑàÑnda aktif sigortalÑ olarak çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ veya hastalÑk, geçici iàgöremezlik, iàsizlik ödeneÜi alÑp almadÑÜÑ konusunda çeliàki bulunmaktadÑr. YapÑlacak ià, dosyadaki belgeler arasÑndaki çeliàki giderilerek davacÑnÑn aylÑk tahsis talebinde bulunduÜu 27.11.1991 tarihinde yurtdÑàÑnda aktif sigortalÑ olarak çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑnÑ hiçbir kuàku ve duraksamaya yer vermeyecek àekilde saptamak, sakatlÑk sigorta ve saÜlÑk ödeneÜi prosedürünü belirlemek ve bu dönemde mecburi prim kesilip kesilmediÜini araàtÑrmak, maluliyet aylÑÜÑ aldÑÜÑ belirtilen davacÑnÑn Hollanda mevzuatÑna göre Hollanda da ikamet etme zorunluluÜu bulunup bulunmadÑÜÑnÑ tesbit etmek, söz konusu dönemde davacÑdan mecburi prim kesildiÜinin anlaàÑlmasÑ ve ikamet etme zorunluluÜunun bulunmasÑ halinde davacÑ kesin dönüà yapmÑà sayÑlamayacaÜÑndan àimdiki gibi karar vermek, mecburi prim kesilmediÜinin anlaàÑlmasÑ ve ikamet etme zorunluluÜunun bulunmamasÑ halinde davacÑ kesin dönüà yapmÑà sayÑlacaÜÑndan davanÑn tümüyle kabulüne karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksÑzÑn eksik inceleme ve araàtÑrma sonucu yazÑlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”50 YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “ÇalÑàtÑÜÑ ülke Almanya’da geçici ià göremezlik yardÑmÑ ile iàsizlik sigortasÑ yardÑmÑ alan kiài, yurtdÑàÑnda oturmuà ve yurda kesin dönmemià kabul edilir. Ancak malullûk aylÑÜÑ alan kiài için aynÑ durum söz konusu deÜildir.”51 YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “DavacÑnÑn borçlanma tarihinde kesin dönüà yapmadÑÜÑ, yurtdÑàÑnda aktif sigortalÑ olarak çalÑàtÑÜÑ ve prim ödediÜi, üstelik hastalÑk yardÑmÑ da aldÑÜÑ yurtdÑàÑndan gelen return yazÑdan anlaàÑlÑyor, üstelik pasaportunda da ülkeye sÑk sÑk girià çÑkÑà yaptÑÜÑ belirtiliyorsa kesin dönüà yaptÑÜÑndan söz edilemez.”52 3201 s. K. m. 6 çerçevesinde aranan àartlarÑ yerine getirenlerden tahsise hak kazananlarÑn aylÑklarÑ, yazÑlÑ istek tarihini takip eden ay baàÑndan itibaren baàlatÑlmak üzere 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ve 506 sayÑlÑ Kanunun geçici 20 nci maddesi hükümlerine göre baÜlanÑr. Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylÑk baÜlananlardan tekrar yurt dÑàÑnda yabancÑ ülke mevzuatÑna tabi çalÑàanlar, ikamete dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜi alanlarÑn aylÑklarÑ, tekrar çalÑàmaya baàladÑklarÑ veya ikamete dayalÑ bir ödenek almaya baàladÑklarÑ tarihten itibaren kesilir (3201 s. K. m.6-B). YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “UyuàmazlÑk, yurtdÑàÑnda geçen çalÑàmalarÑn borçlanÑlmasÑ sonucu sigortalÑya yaàlÑlÑk aylÑÜÑ baÜlandÑktan sonra, sigortalÑnÑn Türkiye’de sosyal güvenlik kurumlarÑna tabi olacak àekilde çalÑàmasÑ durumunda 3201 sayÑlÑ Yasa’nÑn 6/B maddesi uyarÑnca yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn kesilip kesilmeyeceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. DavanÑn yasal dayanaÜÑnÑ oluàturan ve uyuàmazlÑk döneminde yürürlükte bulunan 3201 sayÑlÑ Yasa’nÑn 5754 sayÑlÑ Yasa‘nÑn 79. maddesi ile deÜiàik 6/B maddesine göre; “bu Yasa hükümlerinden yararlanmak suretiyle aylÑk baÜlananlardan tekrar yurt dÑàÑnda yabancÑ ülke mevzuatÑna tabi çalÑàanlar, ikamete dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜi alanlar ile Türkiye‘de sigortalÑ çalÑàmaya baàlayanlarÑn aylÑklarÑ, tekrar çalÑàmaya baàladÑklarÑ veya ikamete dayalÑ bir ödenek almaya baàladÑklarÑ tarihten itibaren kesilir. 5997 sayÑlÑ YasanÑn 15. maddesi ile 3201 sayÑlÑ YasanÑn 6/B maddesi deÜiàtirilerek “Kanun hükümlerinden yararlanmak suretiyle ay121 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lÑk baÜlananlardan tekrar yurt dÑàÑnda yabancÑ ülke mevzuatÑna tabi çalÑàanlar, ikamete dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜi alanlarÑn aylÑklarÑ, tekrar çalÑàmaya baàladÑklarÑ veya ikamete dayalÑ bir ödenek almaya baàladÑklarÑ tarihten itibaren kesilir. Türkiye’de sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlar hakkÑnda 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanununun sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàÑlmasÑna iliàkin hükümleri uygulanÑr.” hükmü getirilmià, madde hükmü 19.06.2010 tarihinde yürürlüÜe girmiàtir. YapÑlacak ià, davacÑnÑn büfe iàletmeciliÜi nedeniyle vergi, oda ve esnaf ve sanatkar siciline kaydÑ bulunup bulunmadÑÜÑnÑ ilgili yerlerden sormak zabÑta araàtÑrmasÑ yapmak, taraflarÑn gösterecekleri tanÑklarÑ ve komàu iàyeri tanÑklarÑnÑ dinlemek, davacÑnÑn çalÑàmasÑnÑn hangi tarihte son bulduÜunu yöntemince belirlemek, davacÑnÑn çalÑàmasÑnÑn 19.06.2010 tarihinden önce sona erdiÜi belirlenir ise bu tarihten, çalÑàmasÑnÑn 19.06.2010 tarihine kadar devam ettiÜi belirlenir ise Yasa’nÑn açÑk hükmü karàÑsÑnda Yasa’nÑn yürürlük tarihinden itibaren yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn yeniden baÜlanmasÑna karar vermektir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazÑlÑ àekilde hüküm kurulmasÑ usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.”53 Yurt içinde veya yurt dÑàÑnda çalÑàmasÑ sona erenlerin veya ikamete dayalÑ bir ödenek alanlardan ödenekleri sona erenlerin, aylÑklarÑnÑn tekrar ödenmesi için yazÑlÑ talepte bulunmalarÑ halinde, talep tarihini izleyen aybaàÑndan itibaren aylÑklarÑ tekrar ödenmeye baàlanÑr (3201 s. K. m.6). 2. Borcun Tamam¸n¸n Ödenmesi ¼art¸ YönetmeliÜin 4/1-a maddesine göre borcun tamamÑnÑn ödenmesi, aylÑk talep tarihinden önce en az aylÑÜa hak kazanmaya yetecek süre karàÑlÑÜÑ ödenen miktarÑ ifade eder. 3201 sayÑlÑ kanunda yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnda borcun tamamÑnÑn ya da bir kÑsmÑnÑn borçlanÑlabilmesine olanak tanÑnmÑàtÑr. Üç aylÑk sürede borçlanÑlan sürenin tamamÑ ödenmese bile, ödenen kÑsma isabet eden süre geçerli kabul edilir54. 122 3. Ayl¸k »çin Yaz¸l¸ Ba½vuruda Bulunulmas¸ ¼art¸ YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑnda aylÑk tahsis talebinde bulunanlarÑn yazÑlÑ baàvuru yapmalarÑ ve tahsis talep ve beyan taahhüt belgesi ve 3201 sayÑlÑ Kanuna göre aylÑk talebinde bulunanlara mahsus beyan ve taahhüt belgesi ile yurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ iàten ayrÑldÑklarÑnÑ, yurtdÑàÑnda ikamete dayalÑ bir sosyal sigorta ya da sosyal yardÑm ödeneÜinin sona erdiÜini gösterir hizmet belgesi vermeleri gerekmektedir55. 4. Sosyal Güvenlik Kanunlar¸na Göre Ayl¸¹a Hak Kazanma ¼art¸ 3201 sayÑlÑ Kanuna göre yurtdÑàÑ hizmet borçlanmalarÑnda, yurtdÑàÑnda geçen sürelerin aylÑÜa hak kazanÑlmasÑ bakÑmÑndan deÜerlendirilmesinde Türkiye’de yürürlükte olan Sosyal Güvenlik KanunlarÑ geçerlidir56. Bu çerçevede borçlanma baàvurusunda bulunan kiàinin Sosyal Güvenlik KanunlarÑna göre aylÑÜa hak kazanma koàullarÑnÑ yerine getirmià olmasÑ gerekir. G. KISMÜ AYLIØIN TAM AYLIØA ÇEVRÜLMESÜ 3201 s. K. m.9 ve Yönetmelik m. 16’ya göre, sosyal güvenlik sözleàmeleri uygulanmak suretiyle Sosyal Güvenlik KanunlarÑna göre kendilerine veya hak sahiplerine kÑsmi aylÑk baÜlanmÑà olanlar, talep ettikleri takdirde, borçlarÑnÑ tamamen ödemeleri àartÑyla kÑsmi aylÑklarÑnÑ, borçlarÑnÑ ödedikleri tarihi takip eden aybaàÑndan itibaren tam aylÑÜa çevirebilirler. Bu uygulamada borç miktarÑnÑn tahakkukunda sözleàme akdedilen ülkenin sigorta kurumlarÑnca gönderilmià olan hizmet cetvelindeki, tam aylÑÜa yeterli olan gün sayÑlarÑ esas alÑnÑr. YargÑtay’a göre de baÜlanan kÑsmi aylÑÜÑn her zaman tam aylÑÜa dönüàtürülmesi mümkündür57. H. TRANSFER EDÜLEN PRÜMLERÜN ÜADESÜ 3201 sayÑlÑ Kanun borçlanmaya iliàkin bir düzenleme yapmakla birlikte, yurtdÑàÑnda çalÑàan Türk iàçilerin yabancÑ ülkelerde yatÑrmÑà olduklarÑ primlerin yurda dönüà yaptÑktan sonra ülkeye transferine iliàkin de düzenleme SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß getirmiàtir. 3201 s. K. m.10’a göre, “Türk vatandaàlarÑ hesabÑna yabancÑ ülkelerdeki sosyal güvenlik kurumlarÑna yatÑrÑlmÑà bulunan primlerin, ülkelerarasÑ anlaàmalarla Türkiye’ye transferlerinin saÜlanmasÑ halinde; a) Transfer olunan primlere iliàkin sürelerin tamamÑnÑ bu Kanuna göre borçlanarak, tahakkuk ettirilen borcunu da ödemià olanlara, transfer olunan primlerin tamamÑ, b) Transfer olunan primlere iliàkin sürelerin bir kÑsmÑnÑ bu Kanuna göre borçlanarak tahakkuk ettirilen borcunu da ödemià olanlara, transfer olunan primlerin borçlandÑklarÑ süreye isabet eden orandaki miktarÑ, Transfer tarihindeki cari kur üzerinden Türk LirasÑ karàÑlÑÜÑ olarak ilgili sosyal güvenlik kuruluàunca sigortalÑya, hak sahiplerine veya mirasçÑlarÑna iade edilir.” YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “transfer edilen primlerin yaàlÑlÑk aylÑÜÑ için gerekli olan kÑsmÑ kuruma kalmaktadÑr. Bunu aàan kÑsÑm ise sigortalÑya iade edilmektedir.”58 YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “Transfer edilen primler, transfer tarihindeki cari kur üzerinden ilgilisine iade edilmelidir.”59 YargÑtay’Ñn bir diÜer kararÑna göre, “YurtdÑàÑnda çalÑàmalarÑ nedeniyle transfer edilen ve deÜerlendirilmeyen primler, transfer tarihindeki kur üzerinden, iade tarihine kadar hesaplanacak yasal faizi ile iade edilmelidir.”60 Ü. BORÇLANMADA SOSYAL GÜVENLÜK DESTEK PRÜMÜ UYGULAMASI 16/06/2010 tarihinde kabul edilen 5997 sayÑlÑ Kanun ile yapÑlan deÜiàiklikten önce 3201 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda hizmet borçlanmasÑ yaparak emekli aylÑÜÑ baÜlananlarÑn, bu aylÑklarÑ kesilmeksizin ülkemizde sigortalÑ bir iàte sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàmalarÑna izin verilmemekteydi. DiÜer bir ifade ile, yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑ ile emekli aylÑÜÑ baÜlananlarÑn Türkiye’de sosyal güvenlik kanunlarÑna göre sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde, çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarih itibariyle emekli aylÑklarÑ kesilmekte idi. AylÑÜÑn kesilmesine yol açan nedenlerin orta- dan kalkmasÑ halinde yeniden talepte bulunulmasÑ durumunda talep tarihini takip eden ay baàÑndan itibaren aylÑklar tekrar ödenmeye baàlanmaktaydÑ61. Ancak bu durum yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑ yaparak emekli aylÑÜÑ baÜlanmÑà olanlarÑn emekli aylÑklarÑnÑn kesilmemesi için kayÑt dÑàÑ çalÑàmayÑ teàvik ettiÜi için 3201 sayÑlÑ Kanunun 6.maddesinin (B) fÑkrasÑnÑn ilk paragrafÑnda 5997 sayÑlÑ Kanunun 15.maddesi ile getirilen deÜiàiklikle yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑ yapmak suretiyle emekli aylÑÜÑ baÜlananlarÑn, bu aylÑklarÑ kesilmeksizin ülkemizde sosyal güvenlik destek primine tabi olarak hizmet akdi veya kendi nam ve hesabÑna çalÑàmalarÑ önündeki engel kaldÑrÑlmÑàtÑr62. Bu çerçevede 3201 s. K. m.6’ya göre, Türkiye’de sigortalÑ olarak çalÑàmaya baàlayanlar hakkÑnda 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanununun sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalÑàÑlmasÑna iliàkin hükümleri uygulanÑr. J. YURTDIÚINDA ÇALIÚANLARIN ÜSTEØE BAØLI SÜGORTALILIØI 5510 s. K. m.50’ye göre isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑktan Türkiye’de ikamet edenler ile Türkiye’de ikamet etmekte iken sosyal güvenlik sözleàmesi imzalanmamÑà ülkelerdeki Türk vatandaàlarÑ yararlanabilir. 1/10/2008 tarihinden önce, Türk vatandaàlarÑnÑn isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olabilmeleri için Türkiye’de ikamet etme àartÑ yer almazken; 1/10/2008 tarihinden itibaren 5510 sayÑlÑ Kanunun 50 nci maddesinde yapÑlan deÜiàiklik ile isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olabilmek için Türk vatandaàÑ olmak ve Türkiye’de ikamet etme àartÑ getirilmiàtir. Ancak bu konuda ülkemizle arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelere giden Türk vatandaàlarÑ açÑsÑndan bir istisna getirilmiàtir. Buna göre, ülkemizle arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelere giden Türk vatandaàlarÑnÑn isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olabilmesi mümkündür. YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “DavacÑ, Türkiye’deki çalÑàmalarÑ esas alÑnarak baÜlanan yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn geçerli olduÜunun, kesilen yaàlÑlÑk aylÑklarÑnÑn kesildiÜi tarihten itibaren 123 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ödenmesi gerektiÜinin ve ödenen yaàlÑlÑk aylÑklarÑ nedeniyle Kurum’a borçlu olmadÑÜÑnÑn tespitine karar verilmesini istemiàtir. DavacÑ için, 01.12.1982 – 02.03.1987 tarihleri arasÑnda hem Türkiye’de hem de Avusturya’da prim ödendiÜi konusunda uyuàmazlÑk bulunmamaktadÑr. UyuàmazlÑk konusu dönemde yürürlükte bulunan ve 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑ düzenleyen 85. maddesinde belirtilen “Her hangi bir sosyal güvenlik kuruluàuna” deyimiyle Türkiye’deki sosyal güvenlik kuruluàlarÑ amaçlanmakta olup, bu durumda gerek sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlan ülkelerde (ikili antlaàmalarda aksine hüküm bulunmadÑkça) gerekse sözleàme yapÑlmayan ülkelerde çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn Türkiye’de isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olabilecekleri ve bu nedenle yurtdÑàÑndaki çalÑàma ile çakÑàan isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑn geçerli olacaÜÑ; davacÑ için, anÑlan dönemde Türkiye’de uzun vadeli sigorta kollarÑndan prim ödenen süreler isteÜe baÜlÑ sigortalÑ sayÑlarak, uyuàmazlÑÜÑn buna göre çözülmesi gerekirken, yazÑlÑ àekilde karar verilmià olmasÑ, usul ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir.”63 II. 5510 SAYILI KANUN ÇERÇEVESÜNDE TÜRK ÜÚVERENLER TARAFINDAN GEÇÜCÜ OLARAK YURTDIÚINDA ÇALIÚTIRILACAK TÜRK ÜÚÇÜLERÜN SOSYAL GÜVENLÜØÜ 5510 s. K. m.10’a göre, 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendinde sayÑlan sigortalÑlarÑn iàverenleri tarafÑndan geçici görevle yurt dÑàÑna gönderilmeleri, (c) bendinde sayÑlan sigortalÑlarÑn mevzuatlarÑnda belirtilen usûle uygun olarak yurt dÑàÑna gönderilmeleri veya (b) bendinde sayÑlanlarÑn sigortalÑlÑÜa esas çalÑàmasÑ nedeniyle yurt dÑàÑnda bulunmalarÑ halinde, bu görevleri yaptÑklarÑ sürece, sigortalÑlarÑn ve iàverenlerin sosyal sigortaya iliàkin hak ve yükümlülükleri devam eder. 5510 s. K. m.5-g’ye göre ise, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçile124 ri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlÑr ve bunlar hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri uygulanÑr. Bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fÑkrasÑndaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme àartÑ ile aynÑ fÑkranÑn (a) bendinde belirtilen àartlar aranmaksÑzÑn haklarÑnda isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanÑr. Bu kapsamda, isteÜe baÜlÑ sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrÑca genel saÜlÑk sigortasÑ primi alÑnmaz. Bu bent kapsamÑnda yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàan sigortalÑlarÑn, bu sürede ödedikleri isteÜe baÜlÑ sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk sayÑlÑr. Bu hükümler çerçevesinde, yurtdÑàÑnda Türk iàverenler tarafÑndan çalÑàtÑrÑlacak iàçiler için iki farklÑ durum söz konusudur. Bu kiàilerin kÑsa süreli iàlerle ilgili olarak geçici görevle yabancÑ ülkelere gönderilip gönderilmedikleri ve ilgili ülke ile sosyal güvenlik sözleàmesi olup olmadÑÜÑnÑn tespiti gerekecektir. EÜer yabancÑ ülke ile sosyal güvenlik sözleàmesi varsa bu sözleàme hükümlerinin, yoksa 5510 s. K. m.5-g uyarÑnca kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümlerinin uygulanmasÑ gereklidir. Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde geçici olarak çalÑàtÑrÑlmak üzere yurtdÑàÑna gönderilen Türk iàçileri hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri, bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna tabi olmak istemeleri halinde ise Türkiye’de yasal olarak ikamet etme àartÑ ile diÜer àartlar aranmaksÑzÑn haklarÑnda genel saÜlÑk sigortasÑ primi hariç isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanmaktadÑr64. Þàveren tarafÑndan kÑsa süreli iàler için geçici görevle yabancÑ ülkelere gönderme halinde geçici sürenin ne kadar olabileceÜine iliàkin mevzuatta açÑk bir düzenleme yapÑlmamÑàtÑr. Bu noktada yargÑ kararlarÑ belirleyici olacaktÑr. Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olan ülkelere çalÑàtÑrÑlmak üzere Türk iàçi gönderilmesi halinde de ilgili sosyal güvenlik sözleàmesi hükümleri esas alÑnacaktÑr. ÖrneÜin Tür- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kiye Cumhuriyeti ve Belçika KrallÑÜÑ arasÑnda 4/07/1966’da imzalanan sosyal güvenlik sözleàmesi hükümlerine göre görevlendirilmià kiàiler, geldikleri ülkenin rejimi kapsamÑnda kalmaya devam edebileceklerdir. Sözleàmenin 4 (a) maddesine göre, “Kanuni ikametgahlarÑnÑn bulunduÜu memleketteki bir iàyerine baÜlÑ olup iàveren müessese tarafÑndan diÜer memlekette çalÑàtÑrÑlan iàçilerle benzerleri, bu memleketteki çalÑàma süreleri 12 ayÑ geçmemek àartÑyla, mutat çalÑàma yerlerinin bulunduÜu memleket mevzuatÑna tabi olurlar;…” Belçika ile yapÑlan sözleàme çerçevesinde geçici görevlendirme süresi 12 ay olarak kararlaàtÑrÑlmÑàtÑr65. Yurt dÑàÑnda ià alan Türk àirketleri, bu iàlerde çalÑàtÑracaklarÑ iàçileri genellikle Türkiye’den temin etmektedir. Bu çerçevede yabancÑ bir ülkede Türk iàçisi çalÑàtÑrmak isteyen firmalarÑn iàçi teminine Kurum ve 4904 sayÑlÑ Türkiye Þà Kurumu Kanunu gereÜince Kurum tarafÑndan ià ve iàçi bulmaya aracÑlÑk izni verilen özel istihdam bürolarÑ yetkilidir. Þà-Kur tarafÑndan hazÑrlanan “Bireysel Tip Þà Sözleàmesi” Türkiye Þà Kurumu nezdinde iàçi ve iàveren veya vekiline imzalatÑlmaktadÑr. Bu sözleàme ile, iàçi ve iàverenin karàÑlÑklÑ hak ve sorumluluklarÑ belirlenmektedir66. III. YURTDIÚINDA YAÚAYAN TÜRK VATANDAÚLARININ ÇALIÚMA HAYATINDAN KAYNAKLANAN SORUNLARINA ÜLÜÚKÜN UYGULAMA ÖRNEKLERÜ YurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑzÑn çalÑàma hayatÑna iliàkin karàÑlaàtÑklarÑ ve uyuàmazlÑk konusu yapÑlan bazÑ sorunlar ve YargÑtay kararlarÑna konu olan uygulama örnekleri àöyledir: YargÑtay’Ñn bir kararÑna göre, “Somut olayda; Türkiye Cumhuriyeti vatandaàÑ olan davacÑ borçluya yurtdÑàÑndan baÜlanan ve yurtdÑàÑ sigorta mercii tarafÑndan ödenmekte olan emekli maaàÑnÑn tamamÑnÑn haczedildiÜi anlaàÑlmÑàtÑr. Borçlunun yurtdÑàÑ sigorta mercii tarafÑndan ödenen aylÑÜÑnÑn haczedilemeyeceÜi yönünde ÞÞK’nÑn 82. maddesinin aradÑÜÑ àekilde özel bir kanun hükmü bulunmadÑÜÑndan, yurtdÑàÑndan alÑnan aylÑÜÑn haczi mümkündür. YargÑtay HGK’nÑn önüne gelen benzer bir konuda verdiÜi 2009/12-166 E. ve 10.6.2009 tarihli kararÑndan sonra yurtdÑàÑndan baÜlanan emekli maaàlarÑ ÞÞK’nÑn 83. maddesi kapsamÑnda deÜerlendirilmeye baàlanÑlmÑàtÑr. Ne var ki, icra müdürü tarafÑndan borçlunun yurtdÑàÑ sigorta mercii tarafÑndan ödenen emekli maaàÑnÑn tamamÑ üzerine haciz konulmuàtur. Mahkemece borçlunun àikayetinin ÞÞK’nÑn 83. maddesi kapsamÑnda deÜerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yurtdÑàÑ emekli maaàÑnÑn haczinin mümkün olduÜu gerekçesi ile àikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.”67 YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “DavacÑ vekili, davacÑnÑn davalÑ àirketin yurtiçi ve yurtdÑàÑnda bulunan àantiyelerinde çalÑàtÑÜÑnÑ, üç öÜün yemek yardÑmÑ, barÑnma ve ÑsÑnma gibi ihtiyaçlarÑnÑn iàveren tarafÑndan karàÑlandÑÜÑnÑ, ià sözleàmesinin haksÑz feshedildiÜini, izin kullandÑrÑlmadÑÜÑnÑ belirterek, kÑdem ve ihbar tazminatÑ ile yÑllÑk ücretli izin alacaÜÑnÑn davalÑ iàveren tarafÑndan tahsiline karar verilmesini talep etmiàtir… Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn davalÑ àirket tarafÑndan yurtdÑàÑ iàyerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere gönderildiÜi, yurtdÑàÑ iàyerinde davalÑnÑn organik baÜ içinde olduÜu ve o yer mevzuatÑna göre kurulan àirket tarafÑndan çalÑàtÑrÑldÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan, ià sözleàmesinin haksÑz feshi nedeni ile davalÑnÑn kÑdem ve ihbar tazminatÑndan sorumluluÜuna karar verilmesi isabetli bulunmuàtur. DavacÑ Türk uyruklu ve davalÑ da Türk Ticaret Sicilinde kayÑtlÑ iàveren olup, millilik ve ià hukukunun emredicilik ilkesi gereÜince kÑdem ve ihbar tazminatÑ hükümlerinde olduÜu gibi yÑllÑk ücretli iznin de Türk Hukuk MevzuatÑ uygulanarak belirlenmesi gerekir.”68 YargÑtay’Ñn bir diÜer kararÑna göre, “Somut olayda davacÑ 1.1.1999-6.3.2003 ile 22.5.200330.11.2007 tarihleri arasÑnda uluslararasÑ tÑr àoförü olarak davalÑ iàyerinde çalÑàmÑàtÑr. DavacÑnÑn çalÑàtÑÜÑ döneme iliàkin hangi tarihlerde yurtdÑàÑna girià-çÑkÑà yaptÑÜÑna iliàkin pasaport kayÑtlarÑ getirtilmelidir. Bu kayÑtlara göre davacÑnÑn yurtdÑàÑnda bulunduÜu süreler belirle125 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß nerek genel tatil çalÑàma alacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmalÑdÑr. TanÑk beyanlarÑna itibar edilerek isteÜin hüküm altÑna alÑnmasÑ hatalÑdÑr.”69 YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “Dosya içeriÜine göre davacÑnÑn davalÑya ait yurtdÑàÑ iàyerinde çalÑàÑrken, iàyerinde yabancÑ uyruklu iàçilerin saldÑrÑsÑ sonucu yaralandÑÜÑ, iàverenin gerekli güvenlik önlemlerini almamasÑ nedeni ile bu saldÑrÑ sonunda kiàilik haklarÑnÑn hukuka aykÑrÑ àekilde ihlal edildiÜi, davacÑnÑn iàyeri güvenlik önlemlerini almamasÑ ve kiàisel güvenliÜinin tehlikede olmasÑ nedeni ile belirli süreli ià sözleàmesini haklÑ nedenle feshettiÜi anlaàÑlmaktadÑr. Öncelikle kiàilik haklarÑ, beden bütünlüÜü, iàyerinde gerekli ià güvenliÜi önlemleri nedeni ile zarara uÜrayan, bu nedenle elem ve acÑ duyan iàçinin BK.m.322 yolu ile aynÑ kanunun 47, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 77 ve 24/II-a maddeleri yolu ile aynÑ kanunun 26/2 maddesi uyarÑnca davacÑ iàçi, davalÑya ait iàyerinde iàverenin gerekli güvenlik önlemlerini almamasÑ nedeni ile yabancÑ uyruklu iàçilerin saldÑrÑsÑ sonucu yaralanmasÑ nedeni ile acÑ ve üzüntü duyduÜunu belirterek manevi tazminat talep etmiàtir. DavalÑ iàverenin çalÑàanlarÑ gözetme ve koruma borcu kapsamÑnda iàyerinde gerekli güvenlik önlemleri almadÑÜÑ, davacÑnÑn iàyerinde yabancÑ uyruklu iàçilerin saldÑrÑsÑ sonucu yaralandÑÜÑ anlaàÑldÑÜÑndan, BK.m.47’e göre cismani zarara uÜrayan kiàiye zararÑn aÜÑrlÑÜÑna ve diÜer tazminat öÜeleri dikkate alÑnarak yargÑç tarafÑndan adalete uygun bir tazminat verilmelidir.”70 SONUÇ Birçok yabancÑ ülkede Türk iàçileri çalÑàmakta ve bu iàçiler Türkiye’ye döndüklerinde sosyal güvenliklerinin ne olacaÜÑ konusu önem arz etmektedir. YurtdÑàÑnda yaàayan Türk vatandaàlarÑ Türkiye’ye geri döndüklerinde çalÑàtÑklarÑ ülkenin mevzuatÑna göre yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanamamÑà olmalarÑ ve varsa daha önce Türkiye’de geçen çalÑàmalarÑnÑn Türkiye’de yaàlÑlÑk aylÑÜÑna hak kazanmalarÑna yetmemesi ihtimal dahilindedir. Bu baÜlamda çalÑàmamÑzÑn ilk bölümünde yurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑz bakÑmÑndan çok önemli bir konu olan yurtdÑàÑ hizmet 126 borçlanmasÑ incelenmiàtir. YurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑz yurtdÑàÑnda geçen hizmetlerini borçlanarak bu sürelerin sosyal güvenlikleri bakÑmÑndan deÜerlendirilmesini talep edebilirler. YurtdÑàÑnda yaàayan ve çalÑàan vatandaàlarÑmÑzÑn yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑna iliàkin ià ve iàlemleri 3201 sayÑlÑ Kanun, Yönetmelik ve Genelgeler çerçevesinde yürütülmektedir. YurtdÑàÑnda çalÑàmÑà olup 18 yaàÑnÑ doldurmuà bulunan Türk vatandaàlarÑ ve yurtdÑàÑnda çalÑàanlarÑn ev kadÑnÑ olarak bulunmuà eàleri yasadan yararlanabilir. YurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ yapabilmek için Türk vatandaàÑ olmak, 18 yaàÑnÑ doldurmuà olmak, belirli nitelikte yurtdÑàÑ sürelerinin bulunmasÑ, yazÑlÑ baàvuru yapmak ve hizmet belgelerini tamamlamak gerekmektedir. 3201 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde hem borçlanma yapÑlacak sürelerde hem de borçlanma talep tarihinde Türk vatandaàÑ olma koàulu getirildiÜi için, yurtdÑàÑnda yaàayan ve yabancÑ ülke vatandaàlÑÜÑna geçen Türk asÑllÑ olan kiàiler bu kanun hükümlerinden yararlanamazlar. YargÑtay, baàvuru tarihindeki koàullara göre belirlenmek üzere talep tarihinde Türk vatandaàÑ olma àartÑ aranmaksÑzÑn ilgililerin borçlanmaya hakkÑ olduÜunun tespitine karar vermiàtir. Bakanlar Kurulu kararÑ ile Türk vatandaàlÑÜÑndan çÑkarÑlan kiàilerin de Türk vatandaàÑ olarak yurtdÑàÑnda çalÑàtÑÜÑ süreleri 3201 sayÑlÑ Kanun gereÜince borçlanabileceÜi kabul edilmektedir. YargÑtay vermià olduÜu kararlarda, daha önce 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑÜÑ bulunmayan ilgilinin 3201 sayÑlÑ Kanun’un 5. maddesinin 4. fÑkrasÑna göre yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑna ait sürelerinin 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑnÑ kabul etmektedir. 5510 s. K. m.4/1-b kapsamÑnda emeklilik maaàÑ daha az, 4/1-a kapsamÑnda maaà daha fazla olduÜu için bu uygulama eleàtirilmektedir. YargÑtay vermià olduÜu kararlarda, göçmen olarak Türkiye’ye gelenlerin, yurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ sürede Türk vatandaàÑ olmadÑklarÑ için borçlanamayacaklarÑnÑ, yetkili makam kararÑyla Türk vatandaàlÑÜÑna alÑnmanÑn ise geçmiàe SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß etkili bulunmamasÑ nedeniyle, yurtdÑàÑnda sadece Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazandÑklarÑ günden sonraki sürelerin borçlanarak deÜerlendirebileceÜini kabul etmektedir. YargÑtay sigortalÑlÑk baàlangÑcÑna iliàkin olarak vermià olduÜu kararlarda, 3201 sayÑlÑ Kanunun 5. maddesinden önce uygulanma önceliÜine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarÑnca ilgilinin yurtdÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàladÑÜÑ tarihin esas alÑnmasÑ gerektiÜini kabul etmektedir. Bu baÜlamda iç hukuk mevzuatÑmÑz yerine uluslararasÑ sözleàme asÑl olarak uygulanmaktadÑr. YargÑtay 21. Hukuk Dairesi Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesi uyarÑnca yurtdÑàÑnda ilk defa çalÑàmaya baàlanÑlan tarihin ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi için borçlanma istemi veya borçlanma bedelinin ödenmesi koàulunu aramamaktadÑr. 3201 sayÑlÑ yasadan yararlanabilmek için kesin dönüà koàulu kaldÑrÑlmÑàtÑr. Tahakkuk ettirilen borcun ödenmesi ve yazÑlÑ baàvuru yapÑlmasÑ gerekmektedir. Ancak aylÑk baÜlanabilmesi için yurda kesin dönüà yapÑlmÑà olmasÑ àarttÑr. YargÑtay’a göre, yurtdÑàÑnda çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn çalÑàma yaàamÑna yönelik tüm iliàkilerini gerek çalÑàtÑÜÑ iàyerleri ve gerek ilgili olduÜu tüm sosyal güvenlik kuruluàlarÑ yönünden sona erdirerek yerleàmek ve sosyal güvenliklerini de burada saÜlamak üzere Anavatan’a dönüà yapmasÑ gerekir. ÇalÑàmamÑzÑn ikinci bölümünde 5510 sayÑlÑ Kanun çerçevesinde Türk iàverenler tarafÑndan geçici olarak yurtdÑàÑnda çalÑàtÑrÑlacak Türk iàçilerin sosyal güvenliÜi konusu incelenmiàtir. Bu baÜlamda eÜer ülkemiz ile yabancÑ ülke arasÑnda sosyal güvenlik sözleàmesi varsa bu sözleàme hükümlerinin, yoksa 5510 s. K. m.5-g uyarÑnca kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümlerinin uygulanmasÑ gereklidir. Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi bulunmayan ülkelerde geçici olarak çalÑàtÑrÑlmak üzere yurtdÑàÑna gönderilen Türk iàçileri hakkÑnda kÑsa vadeli sigorta kollarÑ ile genel saÜlÑk sigortasÑ hükümleri, bu sigortalÑlarÑn uzun vadeli sigorta kollarÑna tabi olmak istemeleri halinde ise Türkiye’de yasal olarak ikamet etme àartÑ ile diÜer àartlar aranmaksÑzÑn haklarÑnda genel saÜlÑk sigortasÑ primi hariç isteÜe baÜlÑ sigorta hükümleri uygulanmaktadÑr. ÇalÑàmamÑzÑn üçüncü bölümünde yurtdÑàÑnda yaàayan vatandaàlarÑmÑzÑn çalÑàma hayatÑna iliàkin karàÑlaàtÑklarÑ uyuàmazlÑk konusu yapÑlan ve YargÑtay kararlarÑna konu olan bazÑ uygulama örnekleri belirtilmiàtir. DÜPNOTLAR 1 Ali RÑza Okur, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ ve Türk VatandaàlÑÜÑ Koàulu”, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/3, s. 109. 2 Ali Güzel/Saim Ocak, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑna Þliàkin Yeni Düzenlemeler ve YargÑ KararlarÑ HakkÑnda Genel Bir DeÜerlendirme”, Legal ÞHSGHD., C.4, S.13, 2007, s.1310 vd.; Fatih Uàan, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÑ, Güncellenmià 2. BaskÑ, Ankara 2009, s.256; 3 Cüneyt Olgaç, Son DeÜiàiklikler IàÑÜÑnda Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda YurtdÑàÑ Borçlanma UygulamalarÑ Rehberi, Ankara 2011, s.20; Süleyman Tuncay/Ahmet Aras, Sosyal Güvenlik Sistemimizde Son Düzenlemelerle Hizmet BorçlanmalarÑ, Ankara 2010, s.44. 4 Güzel/Ocak, s.1352. 5 Tuncay/Aras, s.45. 6 Tuncay/Aras, s.45. 7 Uàan, s.257; Olgaç, s.20. 8 Yarg. 21. HD., 25.4.2013, E.2013/6872, K.2013/8119 (YargÑtay kararlarÑ için kiàisel aràiv kullanÑlmÑàtÑr). 9 “Taraflar arasÑndaki uyuàmazlÑk, dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 403 sayÑlÑ Türk VatandaàlÑk Kanununun 20. (12/06/2009 tarihli Resmi Gazetede yayÑnlanarak yürürlüÜe giren 5901 sayÑlÑ yeni Türk VatandaàlÑk Kanununun 25.) maddesi gereÜince, Türk vatandaàlÑÜÑndan Bakanlar Kurulunun kararÑ ile çÑkmasÑna izin verilip, 26.08.1999 tarihi itibariyle Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kaybeden ve halen Türk vatandaàÑ olmayan davacÑnÑn, 20.04.1994-31.12.2004 tarihleri arasÑnda bir kÑsmÑ Türk vatandaàÑ olduÜu, bir kÑsmÑ da Türk vatandaàÑ olmadÑÜÑ dönemlerde, Almanya’da gerçekleàen çalÑàma sürelerini, 3201 sayÑlÑ Kanun gereÜince borçlanarak, sosyal güvenliÜi bakÑmÑndan deÜerlendirilip deÜerlendirilemeyeceÜine iliàkindir. DavacÑ vekili, müvekkilinin yurtdÑàÑna çÑkmadan önce davalÑ kuruma baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑ bulunduÜunu, 1992 yÑlÑndan dava tarihine kadar Almanya’da iàçi olarak çalÑàtÑÜÑnÑ, 1999 yÑlÑnda Türk vatandaàlÑÜÑndan çÑkma izni alarak Alman vatandaàlÑÜÑna geçtiÜini, müvekkilinin yurtdÑàÑnda geçen hizmetlerinin 3201 sayÑlÑ Kanuna göre borçlanma talebinin, davalÑ kurum tarafÑndan Alman vatandaàÑ olmasÑ gerekçesiyle kabul edilmediÜini belirterek, davacÑnÑn 3201 sayÑlÑ Kanun gereÜince borçlanma yapabileceÜinin ve yaàlÑlÑk aylÑÜÑ tahsis talebinde bulunabileceÜinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiàtir. 127 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß DavalÑ vekili, 3201 sayÑlÑ Kanunun Uygulama YönetmeliÜinin 2.maddesi açÑk hükmü karàÑsÑnda doÜumla Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazanmÑà olup da sonradan Þçiàleri BakanlÑÜÑndan çÑkma izni almak suretiyle yabancÑ bir devlet vatandaàlÑÜÑnÑ kazanan kiàilerin yurtdÑàÑnda Türk vatandaàÑ olarak çalÑàtÑklarÑ süreleri 3201 sayÑlÑ Kanuna göre borçlanamayacaklarÑnÑ, Türk vatandaàlÑÜÑndan çÑkmadan önce bu süreleri borçlanmÑà olsalar dahi, yönetmelik aylÑk alma süresinde dahi Türk VatandaàÑ olmasÑ gerektiÜinden, bu hizmetlerinin dikkate alÑnmadÑÜÑnÑ ve aylÑk baÜlanmadÑÜÑnÑ belirterek davanÑn reddine karar verilmesini istemiàtir. Her ne kadar, 3201 sayÑlÑ Kanunun uygulama yönetmeliÜinde, borçlanma tarihinde de Türk vatandaàÑ olunmasÑ gerektiÜi belirtilmià ise de; gerek, 12.06.2009 tarihinde yürürlüÜe giren 5901 sayÑlÑ Türk VatandaàlÑÜÑ Kanunu’nun 28. maddesinde; gerekse önceki 403 sayÑlÑ Türk VatandaàlÑÜÑ Kanunu’nun 29. maddesindeki yasal düzenlemeye yer verilerek, doÜumla Türk vatandaàÑ olup da, Þçiàleri BakanlÑÜÑndan vatandaàlÑktan çÑkma izni alanlarÑn, sosyal güvenliÜe iliàkin kazanÑlmÑà haklarÑ saklÑ tutulmuà olup; anÑlan kiàilerin bu haklarÑn kullanÑmÑnda ilgili kanunlardaki hükümlere tâbi olmak àartÑyla Türk vatandaàlarÑna tanÑnan haklardan aynen yararlanmaya devam edecekleri belirtilmiàtir. AçÑklanan kanun maddeleri, açÑkça, çÑkma izni almak suretiyle Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kaybeden kiàilerin kazanÑlmÑà haklarÑnÑn korunacaÜÑnÑ belirtmektedir. YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.11.2005 gün ve 10/492-646, 16.11.2005 gün ve 21/682-618, 08.03.2006 gün ve 21/15-58 ve 08.03.2006 gün ve 21/6-56 sayÑlÑ kararlarÑnda da aynÑ ilkeler benimsenmiàtir.” Yarg. HGK. 28.4.2010, E.2010/10-210, K.2010/240. 10 Birten Dönmez/Gülen KÑzÑltaà, “Türk VatandaàlÑÜÑndan Þzinle ÇÑkanlarÑn 3201 sayÑlÑ Kanun Çerçevesinde BorçlanmasÑ”, Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ocak 2013, C.3, S.1, s.144-145. 11 Yarg. 21. HD., 23.5.2013, E.2013/8079, K.2013/10762. 12 “… 5510 sayÑlÑ Kanun’un 38. maddesine göre malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑnÑn uygulanmasÑnda dikkate alÑnacak sigortalÑlÑk süresinin baàlangÑcÑ; sigortalÑnÑn, 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayÑlÑ Kanunlar ile 506 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamÑndaki sandÑklara veya 5510 sayÑlÑ Kanuna tâbi olarak malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tabi olarak ilk defa kapsama girdiÜi tarih olarak kabul edilir. UluslararasÑ sosyal güvenlik sözleàmeleri hükümleri saklÑdÑr. Bu Kanunun uygulanmasÑnda 18 yaàÑndan önce malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tâbi olanlarÑn sigortalÑlÑk süresi, 18 yaàÑnÑ doldurduklarÑ tarihte baàlamÑà kabul edilir. Bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑ primleri, prim ödeme gün sayÑlarÑnÑn hesabÑna dahil edilir. Kanun’un Geçici 6. maddesine göre 17/7/1964 tarihli ve 506 sayÑlÑ Kanuna göre 1/4/1981 tarihinden önce malûllük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tescil edilmià olanlar hakkÑnda, bu Kanunun 38 inci maddesinin ikinci fÑkrasÑndaki sigortalÑlÑk süresinin 18 yaàÑn doldurulduÜu tarihten baàlayacaÜÑna iliàkin hükmü uygulanmaz. 506 sayÑlÑ Kanun’un 60/G maddesine göre “Bu maddenin 128 uygulanmasÑnda; 18 yaàÑndan önce Malullük, YaàlÑlÑk ve Ölüm SigortalarÑna tabi olanlarÑn sigortalÑlÑk süresi, 18 yaàÑnÑ doldurduklarÑ tarihte baàlamÑà kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, YaàlÑlÑk ve Ölüm SigortalarÑ primleri, prim ödeme gün sayÑlarÑnÑn hesabÑna dahil edilir.” Kanun’un Geçici 54. maddesine göre “01/04/1981 tarihinden önce malullük, yaàlÑlÑk ve ölüm sigortalarÑna tescil edilmià olanlar hakkÑnda 60 ÑncÑ maddenin (G) fÑkrasÑ hükmü uygulanmaz.” SigortalÑlarÑn yurtdÑàÑnda 1.4.1981 tarihinden önce 18 yaàÑnÑ ikmal etmeden çalÑàmaya baàlamalarÑ halinde 5510 sayÑlÑ Kanun’un Geçici 6 ve 506 sayÑlÑ Kanun’un Geçici 54. maddesi hükmüne göre çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihin ülkemizde de sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabulü gerekir.” Yarg. 21. HD., 30.5.2013, E.2013/9492, K.2013/11307. 13 “YukarÑda açÑklanan nedenlerle hüküm fÑkrasÑnÑn (1.) bendinde yer alan “çalÑàma sürelerini” sözcüklerinin silinerek yerine “sigortalÑlÑk süreleri ve bu süreleri arasÑnda veya sonunda her birinde bir yÑla kadar olan iàsizlik süreleri ile yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri” sözcüklerinin yazÑlmasÑna ve hükmün bu düzeltilmià àekli ile ONANMASINA oybirliÜiyle ile karar verildi.” Yarg.21. HD. 9.5.2013, E.2013/7648, K.2013/9443. 14 Tuncay/Aras, s.48. 15 Tuncay/Aras, s.49. 16 Tuncay/Aras, s.49. 17 Ali Güzel/Ali RÑza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmià 10. BasÑ, Þstanbul 2004, s.380. 18 Olgaç, s.22; Tuncay/Aras, s.50. 19 Yönetmelik m. 7’ye göre, Borçlanma baàvurusunda istenilecek belgeler: (1) Borçlanma baàvurularÑ, örneÜi Kurumca hazÑrlanan ve Kurumun Internet sayfasÑnda yayÑmlanan YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesi ile yapÑlÑr.(2) YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesinde, yurtdÑàÑnda borçlanma kapsamÑnda geçen sigortalÑlÑk veya ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri bulunan kiàinin adÑ, soyadÑ, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasÑ, borçlanÑlmak istenilen sürenin niteliÜi ve süresi, borçlanma miktarÑnÑn hesabÑna esas bir günlük prime esas kazanç tutarÑ ve tebligat adresi ile Türkiye’de sosyal güvenlik kuruluàlarÑna tabi geçen çalÑàmalarÑ varsa kurumu, sigortalÑlÑk statüsü, sicil numarasÑ ve süresi belirtilir. (3) YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesine, 9 uncu maddede belirtilen ve borçlanÑlacak süreye uygun belge asÑllarÑnÑn eklenmesi zorunludur. Kurum, bu belgelerin aslÑ yerine örneÜini ve borçlanma iàlemini tamamlamak için ihtiyaç duyduÜu diÜer belgeleri istemeye yetkilidir. 20 Yönetmelik m.9’da yurtdÑàÑ sigortalÑlÑk sürelerine ait belgeler aàaÜÑdaki àekilde düzenlenmiàtir. (1) Borçlanma yapÑlabilmesi için; a) BorçlanÑlacak süre sosyal güvenlik sözleàmesi akdedilmià ülkelerde geçmiàse; 1) ÇalÑàÑlan ülkede baÜlÑ bulunulan sigorta merciinden alÑnacak hizmet cetveli veya sigorta kartlarÑndan, 2) SigortalÑlarÑn çalÑàtÑklarÑ ià yerlerinin resmi kuruluàlara ait olmasÑ veya resmi kuruluàlarca ya da kamu kurumu olarak SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kabul edilen kuruluàlarca düzenlenmesi halinde, belgelerin ayrÑca tasdikine gerek kalmaksÑzÑn; çalÑàÑlan ülkede iàyerinin ait olduÜu belediyelerce düzenlenmià hizmet belgeleri, vergi dairelerince çalÑàÑlan sürelere iliàkin düzenlenmià belgeler, ià bulma kurumlarÑnca iàsizlikte geçen sürelere iliàkin verilen belgeler, ilgili meslek kuruluàlarÑ veya birliklerince veya diÜer resmi kuruluàlarca verilen hizmet belgelerinden, 3) YurtdÑàÑnda kendi adÑna ve hesabÑna çalÑàanlarÑn baÜlÑ olduklarÑ vergi dairesi, ilgili meslek kuruluàu veya birliklerince verilen hizmet belgesinden, 4) Bulunulan ülkelerdeki Türk konsolosluklarÑ, çalÑàma ve sosyal güvenlik müàavirlikleri veya ataàelikler gibi temsilciliklerden alÑnacak ve yurtdÑàÑ borçlanma için kullanÑlacaÜÑ belirtilen hizmet belgelerinden, b) BorçlanÑlacak süre sosyal güvenlik sözleàmesi akdedilmemià ülkelerde geçmiàse; 1) Bulunulan ülkelerdeki Türk konsolosluklarÑ, çalÑàma ve sosyal güvenlik müàavirlikleri veya ataàelikler gibi temsilciliklerden alÑnacak ve yurtdÑàÑ borçlanma için kullanÑlacaÜÑ belirtilen hizmet belgelerinden, 2) YurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ ià yerlerinden alacaklarÑ hizmet sürelerini gösterir bonservisleri ile birlikte pasaportlarÑnda bulunan çalÑàma izinlerinin tercümelerinden, 3) Gemi adamlarÑ, çalÑàtÑklarÑ geminin bayraÜÑnÑ taàÑdÑklarÑ ülkelerde bulunan Türk konsolosluklarÑ, çalÑàma ve sosyal güvenlik müàavirlikleri veya ataàelikler gibi temsilciliklerinden alacaklarÑ ve yurtdÑàÑ borçlanma için kullanÑlacaÜÑ belirtilen hizmet belgelerini veya ià yerlerinden alacaklarÑ sigortalÑlÑk sürelerini gösterir bonservisleri ile gemilerde çalÑàtÑklarÑnÑ gösterir belgelerde kayÑtlÑ bulunan çalÑàma izinlerinin tercümeleri ya da pasaportlarÑnda çalÑàma süreleri ile örtüàen girià-çÑkÑà tarihlerini gösterir sayfalarÑn örneklerinden durumlarÑna uygun olan belgenin Kuruma ibraz edilmesi gerekir. (2) Ev kadÑnÑ olarak geçen süreler, yurtdÑàÑnda oturduklarÑna dair alacaklarÑ ikamet belgesinin Türkiye’de yeminli tercüme bürolarÑnca yapÑlmÑà veya yurtdÑàÑnda bulunan Türk temsilciliklerince akredite edilmià tercümanlarca yapÑlmÑà ve ilgili temsilcilikçe onaylanmÑà tercümesi ya da çalÑàma ve sosyal güvenlik müàavirlik veya ataàeliÜinin bulunduÜu Türk temsilciliklerinde söz konusu birimlerin ikamet belgesine istinaden düzenleyecekleri belge ile birlikte, ikamet belgesi temin edilemiyorsa yurtdÑàÑna çÑkÑà ve yurda girià tarihlerinin, fotoÜraf ve künye bilgilerinin bulunduÜu pasaport sayfalarÑnÑn fotokopisi ya da emniyet müdürlüklerinden alacaklarÑ yurda girià-çÑkÑà çizelgesi ile belgelendirilir. 21 Olgaç, s.24. 22 YönetmeliÜin 7. maddesine göre, “(1) Borçlanma baàvurularÑ, örneÜi Kurumca hazÑrlanan ve Kurumun Internet sayfasÑnda yayÑmlanan YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesi ile yapÑlÑr. (2) YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesinde, yurtdÑàÑnda borçlanma kapsamÑnda geçen sigortalÑlÑk veya ev kadÑnÑ olarak geçen süreleri bulunan kiàinin adÑ, soyadÑ, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasÑ, borçlanÑlmak istenilen sürenin niteliÜi ve süresi, borçlanma miktarÑnÑn hesabÑna esas bir günlük prime esas kazanç tutarÑ ve tebligat adresi ile Türkiye’de sosyal güvenlik ku- ruluàlarÑna tabi geçen çalÑàmalarÑ varsa kurumu, sigortalÑlÑk statüsü, sicil numarasÑ ve süresi belirtilir. (3) YurtdÑàÑ Hizmet Borçlanma Talep Dilekçesine, 9 uncu maddede belirtilen ve borçlanÑlacak süreye uygun belge asÑllarÑnÑn eklenmesi zorunludur. Kurum, bu belgelerin aslÑ yerine örneÜini ve borçlanma iàlemini tamamlamak için ihtiyaç duyduÜu diÜer belgeleri istemeye yetkilidir.” 23 Olgaç, s.35-36; Yönetmelik geçici 2. madde. 24 Olgaç, s.36. 25 Yarg. HGK., 8.3.2006, E. 2006/21-6, K.2006/56. 26 YargÑtay’Ñn benzer bir baàka kararÑna göre, “3201 sayÑlÑ Kanun bir borçlanma yasasÑ olup, 1. Maddede yapÑlan açÑk tanÑma göre, ancak Türk vatandaàlarÑnÑn, Türk vatandaàÑ olarak yurtdÑàÑnda geçen çalÑàmalarÑnÑ borçlanabilmeleri öngörülmüàtür. AnÑlan kanun, yurtdÑàÑ hizmet borçlanmasÑ hakkÑnÑn kullanÑlabilmesi için çalÑàmanÑn geçtiÜi dönemde sigortalÑ ile uyrukluk iliàkisini aranmakta olup, “Türk soylu ya da sonradan Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazanmÑà olmak” yeterli bulunmamaktadÑr. Anayasa ve 3201 sayÑlÑ Kanunun amaç ve ruhuna bakÑlmaksÑzÑn sadece borçlanma talebi sÑrasÑnda Türk vatandaàÑ olmanÑn yeterli kabul edilmesi isabetsiz olup, 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca tanÑnan borçlanma hakkÑndan, yurtdÑàÑnda Türkiye Cumhuriyeti vatandaàÑ olarak çalÑàan ve borçlanma sÑrasÑnda Türk vatandaàÑ olanlar yararlanabilirler. Göçmen olarak Türkiye’ye gelenler, yurtdÑàÑnda çalÑàtÑklarÑ sürede Türk vatandaàÑ olmadÑklarÑ için borçlanamazlar. Yetkili makam kararÑyla Türk vatandaàlÑÜÑna alÑnmanÑn ise geçmiàe etkili bulunmamasÑ nedeniyle, yurtdÑàÑnda sadece Türk vatandaàlÑÜÑnÑ kazandÑklarÑ günden sonraki süreleri borçlanarak deÜerlendirebilirler” Yarg. HGK., 23.11.2005, E.2005/10-492, K.2005/646; bkz. Okur, s.101-102. 27 Okur, s.133. 28 Tuncay/Aras, s.57. 29 Yarg.21. HD., 4.12.2008, E.2008/1631, K. 2008/18955. 30 Yarg. 21. HD., 23.5.2013, E. 2013/9342, K.2013/10733. 31 YargÑtay’Ñn bir diÜer kararÑna göre, “Somut olayda, davacÑnÑn borçlanma talep tarihi 30.12.2011 olup bu tarihten önce Türkiye’de 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑÜÑ bulunmadÑÜÑndan 3201 sayÑlÑ Kanun’un 5.maddesinin 4.fÑkrasÑna göre yurt dÑàÑ hizmet borçlanmasÑna ait sürelerin 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑk haline göre geçmià sayÑlacaÜÑna iliàkin Kurum iàlemi doÜru olduÜu halde mahkemece yerinde olmayan gerekçeyle davacÑnÑn yurt dÑàÑ borçlanmasÑnÑn 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4/1-(a) bendi kapsamÑnda olduÜunun tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.” Yarg. 21. HD., 6.3.2013, E.2013/2597, K.2013/4049. 32 Tuncay/Aras, s.60. 33 Güzel/Okur, s.380, dn.131. 34 Yarg. HGK.13.7.2011, E. 2011/21-430 , K. 2011/512. 35 “… AnÑlan uluslararasÑ sosyal güvenlik sözleàmesi ile Almanya’da çalÑàan Türk vatandaàlarÑnÑn ülkemize dönerek çalÑàmasÑ ve/veya borçlanmasÑ halinde uzun vadeli sigorta kollarÑndan baÜlanacak aylÑklara hak kazanma koàullarÑnda yurt dÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihin dikkate alÑnma- 129 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sÑ yoluyla sosyal güvenlik haklarÑnÑn korunmasÑ amaçlanmÑàtÑr. AnÑlan hüküm, borçlanma hakkÑndan baÜÑmsÑzdÑr. Yurt dÑàÑnda geçen sigortalÑlÑk süreleri, iàsizlik süreleri ile yurt dÑàÑnda ev kadÑnÑ olarak geçen sürelerin borçlanÑlmasÑ zorunlu olmadÑÜÑna göre yurt dÑàÑndaki çalÑàmasÑndan sonra ülkemize dönen sigortalÑlarÑn ülkemizdeki prim ödeme gün sayÑlarÑnÑn yeterli olmasÑ halinde uzun vadeli sigorta kollarÑndan aylÑk almalarÑ mümkün olup bu halde sigortalÑlarÑn borçlanma yapmadan yalnÑzca Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleàmesine Ek Sözleàmenin 29.maddesinin 4.bendi hükmü sayesinde yurt dÑàÑnda çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarihin ülkemizde de sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi kabul edilmesi sigortalÑlarÑn yararÑna olacaktÑr.” Yarg. 21. HD., 6.6.2013, E.2013/7798, K.2013/12062. 36 YargÑtay’Ñn bir baàka kararÑna göre, “3201 sayÑlÑ Kanun’un 17.04.2008 tarih ve 5754 sayÑlÑ Kanun ile deÜiàik 5.maddesinin son fÑkrasÑnda “Sosyal güvenlik sözleàmesi yapÑlmÑà ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananlarÑn, sözleàme yapÑlan ülkede ilk defa çalÑàmaya baàladÑklarÑ tarih, ilk iàe girià tarihi olarak dikkate alÑnmaz.” hükmü bulunmakta ise de 05.04.1966 tarihinde imzalanan, 16.12.1967 tarih ve 12778 sayÑlÑ Resmi Gazetede yayÑmlanarak 01.02.1968 tarihinde yürürlüÜe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Hollanda KrallÑÜÑ ArasÑnda Sosyal Güvenlik HakkÑnda Sözleàme’nin 29. maddesine göre “Malullük, YaàlÑlÑk ve Ölüm SigortalarÑ hakkÑndaki Türk mevzuatÑnÑn uygulanmasÑnda, sigortalÑ, Türkiye’de yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi iàe girmeden önce, Hollanda’da bir yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi olmuàsa, bahis konusu Hollanda rejimine tabi olduÜu ilk gün, Türk mevzuatÑna göre yaàlÑlÑk sigortasÑna tabi iàe ilk defa girdiÜi gün olarak kabul edilir.” YurtdÑàÑnda iken fiili (eylemli) çalÑàmasÑ bulunmadÑÜÑ halde o ülkenin sosyal güvenlik mevzuatÑna göre yardÑm niteliÜinde ödeme yapÑlan dönemler ile ev hanÑmÑ olarak geçen sürelerin yurtdÑàÑnda geçen çalÑàma olarak nitelendirilmesi mümkün olmadÑÜÑndan davacÑnÑn ev hanÑmÑ olarak geçen ve Kuruma borçlandÑÜÑ dönemin baàlangÑcÑnÑn ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi mümkün deÜildir. Somut olayda, davacÑnÑn 01.01.1975-10.01.1995 tarihleri arasÑnda Hollanda’da ev hanÑmÑ olarak geçen süreyi borçlanmak üzere Kuruma baàvurduÜu, Kurumun bildirdiÜi yurtdÑàÑ borçlanma bedelinin 3604 güne karàÑlÑk gelen bölümünü ödediÜi, dosyada davacÑnÑn yurtdÑàÑnda fiilen çalÑàtÑÜÑnÑ gösteren herhangi bir belgenin bulunmadÑÜÑ, davacÑnÑn yurtdÑàÑnda fiili çalÑàmasÑ olup olmadÑÜÑnÑn Kurumdan sorulmadÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Mahkemece, davacÑnÑn yurtdÑàÑnda fiili çalÑàmasÑ olup olmadÑÜÑ Kurumdan sorulmadan ev hanÑmÑ olarak Kuruma borçlandÑÜÑ dönemin baàlangÑcÑnÑn ülkemizde sigortalÑlÑk baàlangÑç tarihi olarak kabul edilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir. YapÑlacak ià, davacÑnÑn borçlanmaya esas olmak üzere yurtdÑàÑnda hangi tarihte fiilen çalÑàmaya baàladÑÜÑnÑ Kurumdan sormak, ilgili ülke sosyal güvenlik kurumundan alÑnan ve davacÑnÑn yurtdÑàÑ çalÑàmalarÑnÑ gösteren belgeler ile Türkçe tercümelerini getirtmek, davacÑnÑn yurtdÑàÑnda fiili çalÑàmasÑ olup olmadÑÜÑnÑ belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alÑnmaksÑzÑn eksik araàtÑrma ve inceleme sonucunda yazÑlÑ àekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykÑrÑ olup bozma nedenidir.” Yarg. 21. HD., 16.1.2013, E.2012/23971, K.2013/428. AynÑ yönde bkz. Yarg.21. HD., 130 9.5.2013, E.2013/7423, K.2013/9444. 37 Çolak/Öztürk, s.83. 38 Yarg. 21. HD., 23.9.2010, E.2010/11606, K.2010/8852. 39 Yarg. HGK.7.3.2012, E. 2011/10-805, K. 2012/120. YargÑtay’Ñn benzer yöndeki Yarg. HGK. 29.9.2010, E.2010/10-472, K.2010/440 sayÑlÑ kararÑnÑ isabetli bulan görüà ve deÜerlendirmeler için bkz. Saim Ocak, “YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ HakkÑnda 29.9.2010 Tarihli KararÑn Þncelenmesi”, ÇalÑàma ve Toplum 2011/2, s.311 vd. 40 Mesut BalcÑ, “YurtdÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn 3201 sayÑlÑ Yasa’ya Göre BorçlanmalarÑnda Yeni UyuàmazlÑklar”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2010, s.280. 41 Ali NazÑm Sözer, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin 1998 KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 2000, s.270. 42 Kadir ArÑcÑ, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 1999, s.399. 43 Can Tuncay/Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Güncelleàtirilmià 11. BasÑ, Þstanbul 2005, s. 465. 44 Mustafa KÑlÑçoÜlu, Sosyal Güvenlik Hukukunda Borçlanma, Ankara 2002, s.89. 45 Mahmut Çolak/Ercüment Öztürk, YurtdÑàÑndaki Türk VatandaàlarÑnÑn Emeklilik YollarÑ ve Sosyal GüvenliÜi, Ankara 2006, s. 68. 46 Çolak/Öztürk, s.68-69. 47 Yarg. HGK., 22.4.1998, E.1998/21-284, K.1998/300; bkz. KÑlÑçoÜlu, s.87. 48 Yarg. 21. HD., 13.6.2011, E.2010/3637, K.2011/5529. 49 YargÑtay’Ñn benzer bir baàka kararÑna göre, “UyuàmazlÑk; davacÑya, 2147 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca baÜlanan yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn, 3201 sayÑlÑ Kanun ile artÑrÑlmasÑna olanak verecek “kesin dönüà” tarihinin, dosyadaki belgelerden kuàkuya yer vermeyecek àekilde anlaàÑlÑp anlaàÑlmadÑÜÑ noktasÑnda toplanmaktadÑr. YardÑma hak kazanÑlmasÑ için hesaplanmasÑ gereken sigortalÑlÑk sürelerinin araàtÑrÑlmasÑ hakkÑnda bilgiler içeren ve Alman Sosyal Güvenlik makamlarÑnca düzenlenen 18.2.2002 günlü (TR-4) belgede davacÑnÑn çeàitli aralÑklarla, 16.12.2001 tarihine kadar iàçi ve hizmet sigortasÑ kolundan mecburi prim ödemesinde bulunduÜu, maluliyet aylÑÜÑ istemine iliàkin (TR-2) dilekçe formunda ise yurtdÑàÑndan 1.8.2000 tarihinden itibaren maluliyet aylÑÜÑ almakta olduÜu ifadesi yer almaktadÑr. Hemen belirtilmelidir ki, bozma kararÑnda yer verilen “davacÑya ait TR 4 belgesi dosya içerisinde bulunmadÑÜÑ” ifadesi yanÑlgÑya dayalÑ olup, bozma kararÑ metninde yer alan bilgilerin anÑlan belge içeriÜine iliàkin bulunduÜu görülmektedir. Bu durumda yapÑlmasÑ gereken; davacÑnÑn yurt dÑàÑndaki çalÑàma iliàkisinin sona erdiÜi tarihin kuàkuya yer vermeyecek àekilde belirlenmesi ve belirlenen bu tarihin, yurda kesin dönüà olarak kabulünün ve buna dayalÑ olarak; 3201 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca yaàlÑlÑk aylÑÜÑnÑn artÑrÑlmasÑnÑn olanaklÑ bulunup bulunmadÑÜÑna karar vermekten ibarettir.” (Yarg. HGK. 24.5.2006, E.2006/10-283, K.2006/320. 50 Yarg.21 HD., 16.6.2008, E.2007/12490, K.2008/9300. 51 Yarg. HGK. 22.4.1998, E.1998/21-284, K.1999/200. Benzer yönde bkz. Yarg. HGK. 28.4.1999, E.1999/10-618, SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß K.1999/247; Yarg. HGK. 6.10.1999, K.1999/810; bkz. Çolak/Öztürk, s68-69. E.1999/10-661, borçlunun ve ailesinin geçinmeleri için gerekli miktarÑ, icra müdürü tarafÑndan borçlunun ve ailesinin sosyal, saÜlÑk ve tahsil durumlarÑna göre takdir edilir.” Yarg.12. HD., E. 2012/26084, K. 2013/1444. 52 Yarg. 21. HD., 6.10.1997, E.1997/6015, K.1997/6115; Tuncay/Ekmekçi, s.468, dn.47. 53 Yarg.21. HD.29.9.2011, E.2011/7274, K.2011/7424. 54 Tuncay/Aras, s.62. 55 Tuncay/Aras, s.64. 56 Tuncay/Aras, s.62. 57 Yarg. 21. HD., 11.7.2006, E.2006/8564, K.2006/8118. 58 YargÑtay vermià olduÜu kararÑnda, transfer edilen primlerin sigortalÑya iadesi talebini reddeden mahkeme kararÑnÑ bozmuàtur. “Þsviçre ile yapÑlan anlaàma dikkate alÑnarak , transfer edilen primlerin aylÑk baÜlamaya yetecek kadarÑnÑn Kurumca deÜerlendirileceÜi, kalan kÑsmÑn iade edileceÜi öngörüldüÜü gerekçesiyle, davacÑnÑn Türkiye’deki çalÑàmalarÑ ile zaten aylÑÜa hak kazanmÑà olduÜundan, transfer edilen primlerin davacÑya iade edilmesi gerektiÜine karar vermiàtir. Karara eklenen karàÑ oy yazÑsÑnda transfer edilen primlerin kurumca deÜerlendirilerek, yaàlÑlÑk aylÑÜÑ oranÑnÑn artÑrÑlmasÑnda kullanÑlabileceÜi ileri sürülmüàse de, bu yasanÑn amacÑnÑ aàan bir yorumdur. Kanun sadece transfer edilen primlerin aylÑk baÜlanmasÑ amacÑyla kurum tarafÑndan deÜerlendirilmesini öngörmüà, bunun dÑàÑnda transfer edilen primlerin sigortalÑya iadesini istemiàtir.” Yarg. 10. HD. 29.6.1992, E.1992/13092, K.1992/7486; bkz. Güzel/ Okur, s.382, dn.133. 59 Yarg. HGK., 23.9.1987, E.1987/10-143, K.1987/650; bkz. Çolak/Öztürk, s. 84. 60 Yarg. 21. HD., 3.7.1995, E.1995/4019, K.1995/3786; bkz. Çolak/Öztürk, s.84. 61 Süleyman Tuncay, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ Yaparak Emekli OlanlarÑn Sosyal Güvenlik Destek Primine Tabi Olarak ÇalÑàmalarÑ Önündeki Engel KaldÑrÑldÑ”, Mali Çözüm, Temmuz-AÜustos 2010, s.190-191. 68 Yarg. 9. HD., 4.6.2012, 2012/11518, 2012/19333. 69 Yarg. 9. HD.10.5.2012, 2010/10723, 2012/16591. 70 Yarg. 9. HD., 13.2.2012, 2009/42452, 2012/3132. KAYNAKLAR • ARICI, Kadir, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 1999 • BALCI, Mesut, “YurtdÑàÑnda Bulunan Türk VatandaàlarÑnÑn 3201 sayÑlÑ Yasa’ya Göre BorçlanmalarÑnda Yeni UyuàmazlÑklar”, Sicil Þà Hukuku Dergisi, Mart 2010 • ÇOLAK, Mahmut/ÖZTÜRK, Ercüment, YurtdÑàÑndaki Türk VatandaàlarÑnÑn Emeklilik YollarÑ ve Sosyal GüvenliÜi, Ankara 2006 • DÖNMEZ, Birten/KIZILTAß, Gülen, “Türk VatandaàlÑÜÑndan Þzinle ÇÑkanlarÑn 3201 sayÑlÑ Kanun Çerçevesinde BorçlanmasÑ”, Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ocak 2013, C.3, S.1 • GÜZEL, Ali/OCAK, Saim, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑna Þliàkin Yeni Düzenlemeler ve YargÑ KararlarÑ HakkÑnda Genel Bir DeÜerlendirme”, Legal ÞHSGHD., C.4, S.13, 2007 • GÜZEL, Ali/OKUR, Ali RÑza, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmià 10. BasÑ, Þstanbul 2004 • KILIÇOÝLU, Mustafa, Sosyal Güvenlik Hukukunda Borçlanma, Ankara 2002 • KURT, Resul, “5510 sayÑlÑ Kanun SonrasÑnda Türk Þàverenler TarafÑndan YurtdÑàÑnda ÇalÑàtÑrÑlacak Türk Þàçilerin Sosyal GüvenliÜi”, Mali Çözüm, S.99, 2010 • OCAK, Saim, “YargÑtay Hukuk Genel Kurulu’nun YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ HakkÑnda 29.9.2010 Tarihli KararÑn Þncelenmesi”, ÇalÑàma ve Toplum 2011/2 • OKUR, Ali RÑza, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ ve Türk VatandaàlÑÜÑ Koàulu”, ÇalÑàma ve Toplum, 2006/3 • OLGAÇ, Cüneyt, Son DeÜiàiklikler IàÑÜÑnda Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda YurtdÑàÑ Borçlanma UygulamalarÑ Rehberi, Ankara 2011 • SÖZER, Ali NazÑm, YargÑtay’Ñn Þà Hukukuna Þliàkin 1998 KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi, Þstanbul 2000 • TUNCAY, Can/EKMEKÇÞ, Ömer, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Güncelleàtirilmià 11. BasÑ, Þstanbul 2005 • TUNCAY, Süleyman, “YurtdÑàÑ Hizmet BorçlanmasÑ Yaparak Emekli OlanlarÑn Sosyal Güvenlik Destek Primine Tabi Olarak ÇalÑàmalarÑ Önündeki Engel KaldÑrÑldÑ”, Mali Çözüm, Temmuz-AÜustos 2010 • TUNCAY, Süleyman/ARAS, Ahmet, Sosyal Güvenlik Sistemimizde Son Düzenlemelerle Hizmet BorçlanmalarÑ, Ankara 2010 • UßAN, Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel EsaslarÑ, Güncellenmià 2. BaskÑ, Ankara 2009 62 Tuncay, s.191-192. 63 Yarg.10 HD., 7.7.2009, E.2008/15667, K.2009/12580. 64 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Resul Kurt, “5510 sayÑlÑ Kanun SonrasÑnda Türk Þàverenler TarafÑndan YurtdÑàÑnda ÇalÑàtÑrÑlacak Türk Þàçilerin Sosyal GüvenliÜi”, Mali Çözüm, S.99, 2010, s.315 vd. 65 Bu bilgi Brüksel ÇalÑàma AteàeliÜinden alÑnmÑàtÑr. 66 Kurt, s.313-314. 67 “ÞÞK’nun 83. maddesi uyarÑnca; borçlunun maaà ve ücretinden, borçlunun ve ailesinin geçinmeleri için gerekli olan miktar haczedilemez, borçluya bÑrakÑlÑr. Bu madde uyarÑnca; maaàlar, ödenekler, her çeàit ücretler, emekli aylÑklarÑ, sigortalar veya emekli sandÑklarÑ tarafÑndan tahsis edilen iratlarÑn bir kÑsmÑ haczedilemez. Maddedeki maaà ve ücret kavramÑnda sÑnÑrlayÑcÑ bir açÑklama bulunmadÑÜÑndan genià yorumlanmalÑ, ne àekilde adlandÑrÑlÑrsa adlandÑrÑlsÑn, borçlunun bedeni veya fikri çalÑàmasÑnÑn karàÑlÑÜÑ olan her türlü ücret ödemesi bu kavram içinde deÜerlendirilmelidir. Kanun koyucu ücretin kaynaÜÑ veya ödeyen yönünden bir ayrÑm yapmamÑà, borçlunun geçimini saÜladÑÜÑ bir ücret olup olmadÑÜÑ hususunu deÜerlendirmiàtir. Ücretin, 131 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. A. Can Tuncay tarafÑndan hazÑrlanan “Hukuksal Etik (Legal Ethics) Ders Notlar¸” adlÑ eser Nisan 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Hukuk uygulamasÑnda sÑkça sorulan “amaca ulaàmak uÜruna her yolu mubah sayan becerikli avukat mÑ, yoksa hukuku bilen dürüst avukat mÑ tercih edilir?” sorusunun cevabÑ kiàiden kiàiye, kiàisel çÑkarlara göre deÜiàmektedir. Fakat hukukun üstünlüÜüne, adalete, dürüstlük kuralÑ gibi temek hukuk ilkelerine inanÑyorsak kuàkusuz “hukuku bilen, dürüst avukat tercih edilir” cevabÑnÑ vermemiz gerekir. Þàte “hukuksal etik” bu tür sorulara cevap aramaktadÑr. Genel anlamda etik, ahlakÑ inceleyen bir felsefe disiplinidir. Çok yönlü bir kavram olsa da belirli bir faaliyet alanÑnda veya meslekte iàlem ve eylemlerin gerçekleàtirilmesinde göz önünde tutulmasÑ gereken ahlaki deÜerler bütününe de etik denmektedir. Eserde, hukuk alanÑndaki etik ele alÑnmaktadÑr. Eser, yazarÑn mensubu olduÜu hukuk fakültesinde dört yÑldan beri verdiÜi derslerin bir derlemesi niteliÜindedir ve her àeyden önce öÜrencilerin ders notu ihtiyacÑnÑ karàÑlamaktadÑr. ÇalÑàmada ahlak, adalet, eàitlik, hukukun üstünlüÜü, insan haklarÑ gibi temel hukuk ilkeleri ele alÑnmakta, etik konusunda inceleme yapmÑà olan eski ve yeni çaÜ filozoflarÑnÑn görüàlerine yer verilmekte, bazÑ yabancÑ ülkelerdeki hukuk etiÜi eÜitimleri hakkÑnda ve ülkemizdeki avukatlÑk meslek kurallarÑ hakkÑnda temel bilgiler verilmektedir. Doç. Dr. Pir Ali Kaya tarafÑndan hazÑrlanan “»½ Hukuku Temel Yasalar” adlÑ eserin 4. basÑsÑ Mart 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Eserde, her àeyden önce ià hukukuna kaynaklÑk eden çalÑàma mevzuatÑnÑn bir araya getirilmesi amaçlanmÑàtÑr. Bu çalÑàma yapÑlÑrken teori ve uygulamada karàÑlaàÑlan sorunlar dikkate alÑnmÑàtÑr. Daha önce yapÑlan mevzuat çalÑàmalarÑndan farklÑ bir yöntem izlenerek eser dört temel bölüm baàlÑÜÑ altÑnda düzenlenmiàtir. Birinci bölümde bireysel ià hukuku konularÑ yer almaktadÑr. Bu bölümde, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu, “açÑklamalÑ, gerekçeli ve içtihatlÑ” olarak açÑklandÑktan sonra ià hukuku ders metodolojisi dikkate alÑnarak; bireysel ià hukuku teorisine yer verilmektedir. AyrÑca güncellenmià Deniz Þà Kanunu, BasÑn Þà Kanunu ve Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu metinlerine de yer verilmektedir. Þkinci bölümdeki, 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu, gerekçeli olarak hazÑrlanmÑàtÑr. AyrÑca bu bölümde, 04.04.2012 tarih ve 6289 sayÑlÑ Yasa ile önemli ölçüde deÜiàtirilen 4688 sayÑlÑ Kamu Görevlileri SendikalarÑ Kanunu da yer almaktadÑr. Üçüncü bölümde, 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu ile 4447 sayÑlÑ Þàsizlik SigortasÑ Kanunu’nun güncel metinlerine yer verilmektedir. Son bölümde ise, diÜer ilgili kanunlar baàlÑÜÑ altÑnda baàta Anayasa’nÑn ekonomik ve sosyal haklar bölümü olmak üzere, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu’nun ià hukukuyla ilgili bölümleri ile Meslek EÜitimi Kanunu, Þà Mahkemeleri Kanunu, Hafta Tatili Kanunu ve Ulusal Bayram ve Genel Tatiller HakkÑnda Kanun metinlerine de yer verilmektedir. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Halil ÖZDEMÜR YargÍtay 10. Hukuk Dairesi Üyesi Trafik KazalarÍ Nedeniyle OluÛan SaÙlÍk Hizmet Bedellerinden Sosyal Güvenlik Kurumu’nun SorumluluÙunun KapsamÍ I- GENEL OLARAK Sosyal Güvenlik Kurumu’nun saÜlÑk hizmetlerinin amacÑ, genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn ve bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerin saÜlÑklÑ kalmalarÑnÑ, hastalanmalarÑ halinde saÜlÑklarÑnÑ yeniden kazanmalarÑnÑ, ià kazasÑ ile meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk hallerinde gerekli saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn verilmesini, ià göremezlik hallerinin ortadan kaldÑrÑlarak veya azaltÑlarak yeniden çalÑàmaya baàlamalarÑnÑ saÜlamaktÑr.1 Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, sigortalÑsÑ veya hak sahiplerinin, saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑnda tedavi giderlerini karàÑlama görevi vardÑr. Kurum, hastalÑk veya ià kazasÑ nedeniyle oluàan tedavi giderlerini karàÑlar ancak tedavi giderine kusurlu davranÑàÑ ile sebep olan iàveren veya üçüncü kiàilere yasal mevzuat gereÜi rücu imkânÑ da vardÑr. 6111 sayÑlÑ Yasa ile trafik kazalarÑ sebebiyle oluàan saÜlÑk hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr hükmü ile yeni bir düzenleme getirilmiàtir. Önceki yasal düzenleme ile trafik kazalarÑnda oluàan tedavi giderlerini kazazede, aracÑn Zorunlu Mali Mesuliyet SigortasÑ varsa, sigorta àirketinden isteyebileceÜi gibi aynÑ zamanda Sosyal Güvenlik Kurumu saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑnda ise, buradan da tedavi giderlerini isteme imkânÑna sahipti. 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi ile trafik kazasÑ sonucu oluàan tüm tedavi giderlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu’nca karàÑlanacaÜÑ esasÑ getirilerek sigorta àirketlerinin sorumluluÜu kaldÑrÑldÑ. Makalemizde, yeni düzenleme karàÑsÑnda Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, tedavi giderlerini karàÑlamasÑnÑn kapsamÑ ne olmuàtur ve sigorta àirketlerinin tedavi gideri yönünden sorumluluklarÑnÑn sona erip ermediÜi, Kurum’un rücu hakkÑnÑn devam edip etmediÜi hususu ele alÑnacaktÑr. Bu konu henüz tüm yönleri ile yargÑya intikal etmediÜi gibi YargÑtay’ca da emsal olabilecek yeterince karar oluàturulmadÑÜÑndan uygulamaya katkÑ saÜla133 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß yacaÜÑnÑ umuyoruz. II- YASAL DÜZENLEME VE ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI A- Yasal Düzenleme 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun Tedavi Giderlerinin Ödenmesi baàlÑÜÑ altÑnda 98/1. fÑkrasÑ, “Motorlu araçlarÑn sebep olduklarÑ kazalarda yaralanan kimselerin ilk yardÑm, muayene ve kontrol veya bu yaralanmadan ötürü ayakta, klinikte, hastane ve diÜer yerlerdeki tedavi giderleri ile tedavinin gerektirdiÜi diÜer giderleri aracÑn zorunlu mali sorumluluk sigortasÑnÑ yapan sigortacÑ, baàvurma tarihinden itibaren sekiz ià günü içinde ve zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ sÑnÑrlarÑ kapsamÑnda öder” àeklinde iken, 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. maddesi ile deÜiàiklik sonrasÑ 98. maddesi tümüyle kaldÑrÑlarak “SaÜlÑk hizmet bedellerinin ödenmesi” baàlÑÜÑ altÑnda yeniden düzenlenmiàtir. 98/1. fÑkraya göre; “Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr.” 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn Geçici 1. maddesi ile de, “Bu Kanunun yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr (…)” hükmü getirilmiàtir. B- YasanÍn Zaman BakÍmÍndan UygulanmasÍ, Geçici Madde 1 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesini deÜiàtiren 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. maddesi, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Bu madde ile trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ esasÑ getirildiÜinden artÑk belir134 tilen tarihten itibaren trafik kazalarÑ sebebiyle tedavi giderleri Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. 6111 sayÑlÑ Kanun’un, yayÑmÑ tarihinde yürürlüÜe giren Geçici 1. maddesi ile de, bu Kanun’un yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri, yine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ belirtilmiàtir. Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihinden itibaren, ister bu tarihten önce isterse sonra olsun, tüm trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi giderleri, henüz ödenmemià ise artÑk Sosyal Güvenlik Kuruluàu tarafÑndan karàÑlanacaktÑr. Trafik kazalarÑ nedeniyle zarar görenlerin, resmi ve özel tüm saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnda, saÜlÑk hizmet bedeli ödeme yükümlülüÜü kalkmÑàtÑr. III- SÜGORTA ÚÜRKETLERÜNÜN VE GÜVENCE HESABININ PRÜM AKTARIMI 6111 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98/2. fÑkrasÑ; “Trafik kazalarÑna saÜlÑk teminatÑ saÜlayan zorunlu sigortalarda; sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn % 15’ini aàmamak üzere, münhasÑran bu teminatÑn karàÑlÑÜÑ olarak Hazine MüsteàarlÑÜÑnca sigortacÑlÑk ilkeleri çerçevesinde maktu veya nispi olarak belirlenen tutarÑn tamamÑ sigorta àirketleri ve 3/6/2007 tarihli ve 5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanununun 14 üncü maddesinde düzenlenen durumlar için Güvence HesabÑ tarafÑndan Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarÑlÑr. Söz konusu tutar, ilgili sigorta àirketleri için sigortacÑlÑk ilkelerine göre ayrÑ ayrÑ belirlenebilir. AktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülükleri sona erer. Hazine MüsteàarlÑÜÑnÑn baÜlÑ bulunduÜu BakanlÑÜÑn teklifi üzerine Bakanlar Kurulu söz konusu tutarÑ % 50’sine kadar artÑrmaya veya azaltmaya yetkilidir.” Yine, 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn Geçici 1. maddesi; “Bu Kanunun yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr. Söz konusu saÜ- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lÑk hizmet bedelleri için bu Kanunun 59 uncu maddesine göre belirlenen tutarÑn % 20’sinden fazla olmamak üzere belirlenecek tutarÑn üç yÑl süreyle ayrÑca aktarÑlmasÑyla anÑlan dönem için ilgili sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑnÑn yükümlülükleri sona erer. Bu maddenin uygulanmasÑna iliàkin usul ve esaslar SaÜlÑk BakanlÑÜÑ ve Sosyal Güvenlik Kurumunun görüàü alÑnarak Hazine MüsteàarlÑÜÑnca belirlenir.” BaàbakanlÑk Hazine MüsteàarlÑÜÑ tarafÑndan çÑkarÑlan ve 27.08.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin Usul Ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin 5. maddesinde, Kurum tarafÑndan karàÑlanan saÜlÑk hizmet bedelleri için bu Yönetmelik ile belirlenen usul ve esaslara göre ilgili sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ tarafÑndan Kurum’a aktarÑm yapÑlacaÜÑ belirtilmiàtir. YönetmeliÜin 5. maddesine göre, Zorunlu Trafik SigortasÑ, Zorunlu TaàÑmacÑlÑk SigortasÑ ile Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ poliçesi düzenleme yetkisi bulunan sigorta àirketleri, kÑsa süreliler dâhil, yazdÑklarÑ sigorta priminin primin tahakkuk ettiÜi ilgili ayÑ izleyen 3. ay sonuna kadar defaten veya 3 eàit taksitte Kurum’a aktarÑrlar. Bu àirketler Kanun’un yayÑmÑ tarihinden önce meydana gelen trafik kazalarÑ bakÑmÑndan bu Yönetmelik ekinde Zorunlu Trafik SigortasÑ için yer alan hesaplama yöntemine göre belirlenen tutarÑ MüsteàarlÑkça belirlenen vadelerde Kanun’un yayÑmÑ tarihinden itibaren 3 yÑl boyunca ayrÑca Kurum’a aktarÑrlar. Güvence HesabÑ, Güvence HesabÑna iliàkin mevzuatta belirlenen usul ve esaslar dâhilinde, Zorunlu Trafik SigortasÑ, Zorunlu TaàÑmacÑlÑk SigortasÑ ve Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ için ilgili sigorta àirketlerinden tahsil ettiÜi tüm katÑlÑm paylarÑnÑn yüzde on beàini tahsilâtÑ izleyen ayÑn 10. gününe kadar Kurum’a aktarÑr. Güvence HesabÑ, Kanun’un yayÑmÑ tarihinden önce meydana gelen trafik kazalarÑ bakÑmÑndan bu fÑkranÑn ilk cümlesi çerçevesinde ilgili sigorta àirketlerinden tahsil edip Kurum’a aktaracaÜÑ katÑlÑm paylarÑnÑn yüzde yirmisini bu fÑkranÑn ilk cümlesiyle belirlenen vadede ayrÑca Kurum’a aktarÑr. 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihinden önce veya sonra meydana gelen trafik kazalarÑ nedeni ile kazazedeye yapÑlan tedavi giderlerinden dolayÑ, sigorta àirketlerinin, Güvence HesabÑnÑn, Sosyal Güvenlik Kurumu’na karàÑ sorumluluktan kurtulmasÑ için, 6111 sayÑlÑ Kanun’un 59 ve Geçici 1. maddesinde belirtilen tutarlarÑ Sosyal Güvenlik Kurumu’na aktarÑmÑnÑn zorunlu olup olmadÑÜÑ hususu tartÑàmalÑdÑr. Yasa’nÑn bütünü ile maddedeki, “aktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve güvence hesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülükleri sona erer” cümlesi ele alÑndÑÜÑnda sorumluluÜun ne zaman sona erdiÜi hususunda tereddütler yaàanmaktadÑr. YargÑtay 10. Hukuk Dairesi uzun süre, muhalefetli olarak verdiÜi kararlarÑnda, sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn yükümlülüklerinin sona ermesi için aktarÑm yapÑlmasÑnÑ àart koàmuàtur.2 YargÑtay Hukuk Genel Kurulu ise, azÑnlÑk oyunu benimseyerek karar vermiàtir. “(…) 6111 sayÑlÑ Kanunun 59. maddesi ile 2918 sayÑlÑ Kanunun 98. maddesinde yapÑlan deÜiàiklik ve 6111 sayÑlÑ Kanunun Geçici 1. maddeleri birlikte gözetildiÜinde; Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelen trafik kazalarÑnda, 2918 sayÑlÑ Kanunun 98. maddenin 2. fÑkrasÑ düzenlemesinden, primlerin aktarÑlmamÑà olmasÑ halinde sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ’nÑn sorumluluÜunun devam edeceÜi anlamÑnÑn çÑkarÑlabileceÜi görülmekte ise de, bu hükmün aynÑ maddenin 3. fÑkrasÑ ile birlikte deÜerlendirildiÜinde; maddenin, sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ’na eski hükümlere göre, rücu hakkÑ verdiÜi àeklinde deÜil, süresinde aktarÑlmayan primleri tahsil için takip yapabilme yetkisini verdiÜi, dolayÑsÑyla, sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn, yapacaÜÑ aktarÑm ile prim aktarma borçlarÑnÑn sona ereceÜi àeklinde anlaàÑlmasÑ gerekir. Buna karàÑlÑk aktarÑmÑn yapÑlmamasÑ halinde, Kurumun sigorta àirketine, Güvence HesabÑna, iàletene ve àoföre rücu hakkÑnÑn devam edeceÜi àeklindeki düàünce, Kanun’un amacÑna uygun düàmeyecektir. Özellikle Yasa’da aktarÑm için üç yÑllÑk bir sürenin öngörülmüà olmasÑ nedeni ile aktarÑmÑn yapÑldÑÜÑ tarihe kadar sorumluluÜun devam edeceÜinin kabulü, 6111 sayÑlÑ Kanunun Geçi135 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ci 1. maddede düzenlenen geçmià dönemlerin prim ve katkÑ paylarÑnÑn aktarÑmÑ hükmü fiilen uygulanamaz hale gelecektir. Bunun sonucunda da Kurum, geçmià dönem için hem primleri ve katkÑ paylarÑnÑ tahsil ederken aynÑ zamanda, zararÑnÑ rücuan tahsil edebileceÜi için sebepsiz zenginleàebilecektir.” (HGK, 13.03.2013 tarih, 2012/10-1156 E, 2013/339 K). YargÑtay 10. Hukuk Dairesi de, HGK kararÑnÑ benimseyerek, artÑk, 25.02.2011 tarihinden itibaren aktarÑma gerek olmadan sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn sorumluluÜunun kalmadÑÜÑnÑ kabul etmektedir. IV-TEDAVÜ GÜDERLERÜN KAPSAMI-GEÇÜCÜ ÜÚ GÖREMEZLÜK 6111 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98/1 fÑkrasÑnda “trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr” denilmià, sunulan saÜlÑk hizmeti yönünden bir ayÑrÑma gidilmemiàtir. Bu nedenle, trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan her türlü saÜlÑk gideri Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Trafik kazasÑna uÜrayan kazazedenin, Sosyal Güvenlik Kurumu Genel SaÜlÑk SigortasÑ kapsamÑnda olup olmadÑÜÑ ve tedavinin yapÑldÑÜÑ saÜlÑk kuruluàunun özel veya resmi olup olmamasÑ sonuca etkili olmayÑp hepsi Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Yasa’da, tedavi gideri ve tedavi cinsi yönünden Kurum’un sorumluluÜunu sÑnÑrlayan bir limit yoktur. Miktarla ve kapsamla sÑnÑrlÑ olmadan tüm tedavi masraflarÑ Kurumca karàÑlanacaktÑr. AnÑlan Kanun’un 98. maddesinin eski àeklinde düzenlendiÜi üzere sigorta àirketlerince karàÑlanan, kiàiye iliàkin zarar halinde ilk yardÑm, muayene ve kontrol veya yaralanma nedeniyle ayakta, klinikte, hastane veya benzeri yerlerdeki tedavi giderleri ile tedaviyle ilgili diÜer giderler Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Trafik kazasÑ ile zarar görme, fiziki ve ruhsal bütünlüÜün ihlalidir. Bu nedenle, trafik kazasÑ sonucu ruhsal bütünlüÜe iliàkin tedavi giderleri de 136 Kurumca karàÑlanmalÑdÑr. Ancak hastane harcamasÑ dÑàÑnda sarf edilen sair tedavi harcamalarÑ ve bakÑcÑ giderleri Kurum’un sorumluluÜunda olmayÑp poliçe içeriÜine göre zorunlu mali mesuliyet sigortacÑlarÑnÑn sorumluluÜunda bulunmaktadÑr.3 Geçici ià göremezlik ödeneÜi 6111 sayÑlÑ Yasa ile getirilen muafiyet kapsamÑnda deÜildir. Geçici ià göremezlik ödeneÜi, ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk hallerinde Kanun’da belirtilen geçici ià göremezlik sürelerinde verilen ödenektir. Geçici ià göremezlik ödeneÜinin poliçe kapsamÑnda olduÜu HGK’nÑn 13.10.2010 tarih, 2010/10-500-490 sayÑlÑ kararÑ ile kabul edilmiàtir. Uygulamada, sigorta àirketlerinin, iàletenin ve sürücünün geçici ià göremezlik ödeneÜinden de sorumlu olmadÑÜÑ yönünde sÑkça itiraza rastlansa da 10. Hukuk Dairesi’nin uygulamasÑ, Kurum’un sorumluluÜu sadece tedavi gideri ile sÑnÑrlÑ olduÜu ve geçici ià göremezlik ödeneÜi yönünden rücu hakkÑ devam ettiÜi yönündedir. V- KURUMUN SORUMLULUØUNUN KAPSAMI VE RÜCU HAKKI A- Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Rücu HakkÍ 6111 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesi, yasanÑn yürürlük tarihinden sonra trafik kazalarÑ sebebiyle oluàan saÜlÑk hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑnÑ öngörmektedir. Kurum’un ödeme yaptÑktan sonra saÜlÑk hizmet bedeli oluàmasÑnda kusuru olanlara rücu imkânÑ var mÑdÑr? Kurum, zorunlu sigorta poliçelerinden prim aktarÑmÑ nedeniyle mali kaynak imkânÑna kavuàtuÜundan sosyal devlet ilkesi gereÜi trafik kazalarÑ sonucu tüm tedavi giderlerini üstlenecek midir? YukarÑda deÜinildiÜi gibi, Sosyal Güvenlik Kurumu, genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn her türlü tedavi giderlerini karàÑlamak zorundadÑr. Tedavi giderine sebep olan iàveren veya üçüncü kiàilere kusurlu olmalarÑ halinde rücu imkânÑ veren yasal düzenlemeler vardÑr. Burada farklÑ olan, SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Kurum, sosyal güvencesi olmayan, yani genel saÜlÑk sigortasÑ kapsamÑnda olmayan kazazedelerin tedavi giderlerini de üstlenmektedir. 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. maddesi ile deÜiàik 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesinde, trafik kazalarÑ sebebiyle sunulan saÜlÑk hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ belirtilmià, sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ tarafÑndan prim aktarÑmÑ düzenlenmià ancak, Kurum’un tedavi giderlerine sebep olanlara rücu imkânÑndan bahsedilmemiàtir. Burada, sunulan saÜlÑk hizmet bedellerinin Kurumun üzerinde kalacaÜÑ àeklinde yorum yapma imkânÑ zordur. Öncelikle, SGK, sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn trafik kazalarÑ nedeniyle karàÑlamak zorunda kaldÑklarÑ miktarlar yönünden, prim ve katkÑ paylarÑnÑ devraldÑÜÑndan 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluk “Sosyal Güvenlik Kurumu’na” geçmiàtir. Yani SGK, sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑnÑn yerine geçecektir. Bu nedenle sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑnÑn rücu imkânÑna sahip olduÜu durumlarda SGK da rücu imkânÑna sahiptir.4 SGK, Genel SaÜlÑk SigortalÑsÑna yaptÑÜÑ giderleri, zarara sebep olanlara 5510 sayÑlÑ Yasa ve mülga yasalar çerçevesinde de rücu imkânÑna sahiptir. Belirtilen yasal düzenlemeler yürürlüktedir ve 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 98. maddesi ile yürürlüÜü kaldÑrÑlmamÑàtÑr. Baàka deyiàle, SGK’nun mülga yasalar ve 5510 sayÑlÑ Yasa’ya göre rücu hakkÑ devam etmektedir. AynÑ zamanda SGK, sigorta àirketlerinden prim aktarÑmÑ yapÑlmakla sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn yerine geçtiÜinden bu nedenle de ödeme yaptÑktan sonra ilgililere rücu hakkÑna sahiptir. Aksi düàünce ile Kurum’un rücu hakkÑnÑn olmadÑÜÑ varsayÑldÑÜÑnda, trafik kazalarÑnda kusurlu olanlarla kusuru bulunmayanlar arasÑnda fark kalmadÑÜÑ gibi kusuru nedeniyle trafik kazasÑna sebebiyet verenler sorumluluktan kurtulmuà olacaklardÑr. B- Rücu HakkÍ Veren Yasa Maddeleri Trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan saÜlÑk hizmet bedelleri yönünden Kurum’un rücu hakkÑnÑn hangi yasa kapsamÑnda saÜlanacaÜÑ hu- susunda, saÜlÑk hizmet bedellerinin ödenmesine yol açan olayÑn (trafik kazasÑnÑn) meydana geldiÜi tarih önemlidir. Maddi olay, 01.10.2008 tarihi ve sonrasÑnda meydana gelmiàse, 5510 sayÑlÑ Yasa, öncesinde meydana gelmià ise mülga olan eski yasalar uygulanacaktÑr. 5510 sayÑlÑ Kanun genel olarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüÜe girmià ve 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayÑlÑ KanunlarÑ mülga kÑlmÑàtÑr. Sosyal Güvenlik Kurumu’nun saÜlÑk gideri ile ilgili rücu hakkÑ ve kapsamÑ yönünden 01.10.2008 tarihi sonrasÑnda tek Yasa, 5510 sayÑlÑ Yasa uygulanacaktÑr. Trafik kazalarÑ nedeniyle Kurum’un yaptÑÜÑ tedavi gideri harcamalarÑ yönünden rücu imkânÑ veren Yasa maddeleri, 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi yönünden incelenecek olursa: 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 26/1 ve 2. fÑkralarÑnda, trafik ià kazasÑ olmasÑ halinde Kurum’un sigortalÑsÑna yaptÑÜÑ saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn iàveren ve üçüncü kiàilerden rücu hakkÑ düzenlenmiàtir. Yasa metninde, her türlü gider denildiÜinden saÜlÑk gideri de 26. madde kapsamÑna girmektedir. KaldÑ ki, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 12. maddesinde ià kazasÑ halinde saÜlÑk yardÑmÑ yapÑlacaÜÑ da belirtilmiàtir. 2925 sayÑlÑ Yasa’nÑn 39. maddesinde bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak maddeler arasÑnda 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 26. maddesi de sayÑlmÑàtÑr. 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 9. maddesine göre “Þàveren çalÑàtÑracaÜÑ kimseleri, iàe baàlatmadan önce örneÜi Kurumca hazÑrlanacak iàe girià bildirgeleriyle Kuruma doÜrudan bildirmekle veya bu belgeleri iadeli-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür.” AnÑlan Yasa’nÑn 10. maddesine göre ise, 9. maddede öngörülen iàe girià bildirgesini süresinde Kurum’a intikal ettirmeyen iàverenler hakkÑnda 26. maddede öngörülen sorumluluk halleri aranmaksÑzÑn, kusursuz sorumluluk ilkesi gereÜi hiç kusuru olmasa bile zararlandÑrÑcÑ sigorta olayÑ nedeniyle Kurum tarafÑndan baÜlanan gelir ve harcamanÑn iàverenden tahsil edileceÜini düzenlemiàtir. AynÑ yasal düzenleme, 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn 23. maddesinde de tekrar edilmiàtir. 6111 sayÑlÑ Yasa’yla yapÑlan deÜiàiklik ile trafik ià kazasÑnda iàveren, iàleten veya sürücünün 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 9. ve 10. madde sorumluluÜu da kaldÑrÑlmÑàtÑr. 137 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 39. maddesinde, ià kazasÑ sayÑlmayan ancak kastÑ veya suç sayÑlÑr hareketi ile sigortalÑnÑn, eàinin veya çocuÜunun hastalanmasÑna sebep olan üçüncü kimselere, bu Kanun gereÜince hastalÑk sigortasÑndan yapÑlan her türlü giderler yönünden Kurum’un rücu hakkÑnÑ düzenlemektedir. Trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan zararlar da bu madde kapsamÑndadÑr. Yine, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 111. maddesinde, kendi kusuru nedeniyle ià kazasÑna veya trafik kazasÑna uÜrayan sigortalÑya Kurumca saÜlÑk yardÑmlarÑ yapÑlmakta ancak sigortalÑnÑn baÜÑàlanamaz kusurunun tespiti halinde Kurumca saÜlÑk gideri ödenmiàse, kusurun derecesine göre sigortalÑya rücu edilebileceÜi düzenlenmiàtir. 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn kapsamÑna 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 111. maddesi de dâhildir. BaÜ-Kur sigortalÑsÑna veya hak sahiplerine, trafik kazasÑnda, üçüncü bir kimsenin suç sayÑlÑr hareketi ile Kurumca saÜlÑk yardÑmÑ yapÑlmasÑna neden olunursa, Kurum’un 1479 sayÑlÑ Yasa’nÑn 63. maddesi kapsamÑnda rücu hakkÑ vardÑr. 2926 sayÑlÑ TarÑmda Kendi AdÑna ve HesabÑna ÇalÑàanlar Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 3. maddesinde 2926 sayÑlÑ Kanun’a tabi sigortalÑlar hakkÑnda da uygulanacak maddeler arasÑnda 1479 sayÑlÑ Yasa’nÑn 63. maddesi de sayÑlmÑàtÑr. 5510 sayÑlÑ Yasa’da, Genel SaÜlÑk SigortasÑ üçüncü kÑsÑmda düzenlenmià ve 76. maddede, iàverenin, genel saÜlÑk sigortalÑsÑnÑn ve üçüncü kiàilerin sorumluluÜu ayrÑca düzenlenmiàtir. Trafik kazasÑ sonucu oluàan tedavi giderleri de bu madde kapsamÑnda deÜerlendirilecektir. YukarÑda belirtilen Yasa maddeleri çerçevesinde Kurum’un, karàÑladÑÜÑ tedavi giderleri yönünden iàveren ve üçüncü kiàilerden rücu hakkÑ vardÑr. Elbette, Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ sözleàmesinin saÜladÑÜÑ haktan yararlananlar, poliçe limiti kadar sorumluluktan kurtulduÜundan limit dâhilinde rücu kapsamÑ dÑàÑndadÑrlar. Trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi giderlerine sebep olanlar ve SGK’ca rücu edilenler genellikle iàveren ve üçüncü kiàilerdir. Ancak, tek taraflÑ trafik kazalarÑnda veya zarar göre138 nin tam kusurlu olduÜu kazalarda, Kurum’ca karàÑlanan tedavi giderleri zarar görenden rücu edilebilecek midir? 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 6111 sayÑlÑ Yasa ile deÜiàik 98. maddesi düzenlemesi ile Kurum’ca zarar görenin tüm saÜlÑk hizmet bedelleri karàÑlandÑktan sonra kusurlu bulunan zarar görene tekrar rücu edilmesi mümkün deÜildir. Aksi takdirde yasa, uygulanamaz hale gelecektir. Zarar gören Genel SaÜlÑk SigortalÑsÑ ise zaten, Kurum’ca tüm tedavi giderleri karàÑlanacaktÑr. Ancak GSS kapsamÑnda olmayanlar da yasa gereÜi, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn yine tedavi giderleri Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. 5510 sayÑlÑ Yasa’nÑn Geçici 12. maddesine göre, 1.1.2012 tarihinden sonra Genel SaÜlÑk SigortasÑ herkese uygulanmaya baàlanmÑàtÑr. Bu nedenle belirtilen tarihten itibaren herkes GSS kapsamÑnda sayÑldÑÜÑndan artÑk yasa gereÜi herkesin tedavi gideri Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Bu nedenle, tedavi giderine Genel SaÜlÑk SigortalÑsÑnÑn kendisinin sebep olmasÑ durumunda Kurum’ca saÜlÑk gideri karàÑlandÑktan sonra sigortalÑdan geri istenemeyecektir. Ancak, burada sigortalÑnÑn kusurlu davranÑàÑ ile kendisine tedavi gideri yapÑlmalÑdÑr. SigortalÑ, kusuru ile baàka bir sigortalÑnÑn tedavi giderine sebep olursa üçüncü kiài olarak Kurum’ca rücu imkânÑ vardÑr. C- Sosyal Güvenlik Kurumu’nun SorumluluÙunun KapsamÍ Sosyal Güvenlik Kurumu, trafik kazasÑ sonucu oluàan tüm tedavi giderlerini karàÑlayacak ancak üzerinde kalacak sorumluluk miktarÑ, yerine geçtiÜi sigorta àirketlerinin sorumlu olduÜu poliçe limiti kadar olacaktÑr. Zorunlu sigorta teminat tutarlarÑnÑ aàan tedavi giderlerinin, zarara sebep olan veya hukuken sorumlu olanlar tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ, bu kiàiler yönünden poliçe limitini aàan kÑsÑm yönünden sorumluÜun devam edeceÜi de kabul edilmelidir. Ancak, sigorta sözleàmesinin saÜladÑÜÑ teminattan yararlanmayanlar, Kurum’a karàÑ, limit ile sÑnÑrlÑ olmaksÑzÑn tüm zarar miktarÑndan sorumludurlar. Yasa’da, Kurum’un sorumluluÜunu sÑnÑrla- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß yan bir limit yoktur. Miktarla sÑnÑrlÑ olmadan tüm tedavi masraflarÑ Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Ancak Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin 4. maddesinde bir sÑnÑrlama getirilmiàtir. Buna göre; “Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmi ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ tedavinin gerektirdiÜi tüm saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Kurum tarafÑndan SaÜlÑk Uygulama TebliÜinde (SUT) yer alan hükümler doÜrultusunda karàÑlanÑr.” Resmi saÜlÑk kuruluàlarÑnda saÜlanan tedavi gideri yönünden sorun olmamakla birlikte özel saÜlÑk kuruluàlarÑnda yapÑlan tedavilerde SaÜlÑk Uygulama TebliÜinde belirtilen miktarlarÑn üzerinde fiyatlandÑrma yapÑlabilmektedir. Bu durumda Kurum, özel saÜlÑk kuruluàuna sadece SUT’daki tarifeler kadar ödeme yapacaktÑr. SUT’u aàan miktarÑ, özel saÜlÑk kuruluàu kazazededen talep edecektir. Uygulamada, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun ödemesinin ZMMS poliçe limiti altÑnda kalmasÑ halinde bakiye zarardan, zarar sahiplerinin sorumluluÜunun devam edip etmediÜi hususunda ihtilaflar yaàanacaktÑr. Sosyal Güvenlik Kurumu BaàkanlÑÜÑ Genel SaÜlÑk SigortasÑ Genel MüdürlüÜü tarafÑndan 07.02.2012 tarih 2012/5 sayÑlÑ Trafik KazalarÑna BaÜlÑ Tedavi Giderlerine iliàkin Genelge çÑkarÑlmÑàtÑr. Burada, 6111 sayÑlÑ Kanun’un yürürlük tarihinden sonra verilecek hizmetlerin nasÑl olacaÜÑ düzenlenmiàtir. Söz konusu Genelge’ye göre verilecek saÜlÑk hizmetlerinin kapsamÑ àu àekildedir. 1- 6111 Say¸l¸ Kanun’un Yürürlük Tarihinden Sonra Verilen Hizmetler (1) Trafik kazasÑnÑn oluà tarihine ve kazazedenin genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn 25/02/2011 tarihinden itibaren Kurum’la sözleàmeli/protokollü üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmi ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnca verilecek tüm saÜlÑk hizmet bedelleri SaÜlÑk Uygulama TebliÜi (SUT) hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. (2) Kurum’la sözleàmeli olmayan saÜlÑk hizmet sunucularÑnca (SHS) trafik kazalarÑna baÜlÑ olarak saÜlÑk hizmeti giderleri SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak manuel olarak deÜerlendirilip ödenecektir. (3) Genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olmayanlarÑn tedavi giderlerinin karàÑlanmasÑ ülkemizde meydana gelen trafik kazalarÑ halleriyle sÑnÑrlÑ olup, bu kiàilerin 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nda tanÑmlanan trafik kazasÑ tarifine uymayan kazalar sonucu oluàacak tedavi giderleri Kurum’ca karàÑlanmayacaktÑr. (4) YabancÑ plakalÑ araçlarÑn karÑàtÑÜÑ ülkemizde meydana gelen trafik kazalarÑndan kaynaklanan saÜlÑk hizmet bedelinden yeàil kart sigortasÑ çerçevesinde yabancÑ plakalÑ araç iàleteninin sorumluluÜuna isabet eden kÑsÑm il müdürlükleri tarafÑndan Türkiye Motorlu TaàÑt Bürosu’ndan (TMTB) talep edilecektir. (5) YabancÑ uyruklu kiàilerin trafik kazalarÑna baÜlÑ tedavilerinin devamÑnÑ yabancÑ ülkelerde sürdürmeleri halinde yurt dÑàÑnda verilen tedavi hizmetlerinin bedeli Kurum’ca karàÑlanmayacaktÑr. T.C. uyruklu kiàilerin yurt dÑàÑ tedavileri ise Kurum’un ilgili mevzuatÑ çerçevesinde yürütülecektir. (6) Trafik kazalarÑna baÜlÑ tÑbbi malzeme, yol, gündelik, refakatçi giderleri àahÑs ödemeleri ve optik provizyonu sistemi üzerinden ilgili Kurum mevzuatÑ doÜrultusunda SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. (7) Trafik kazalarÑna baÜlÑ ilaç giderlerinin ödemelerinde SaÜlÑk Hizmet SunucularÑ’nda (SHS) düzenlenen reçeteler üzerinde reçeteyi yazan hekimce trafik kazasÑna baÜlÑ tedavi reçetesi olduÜu mutlaka belirtilecektir. Þlaç giderleri eczane provizyon sistemi üzerinden SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. 2- 6111 Say¸l¸ Kanun’un Yürürlük Tarihinden Önce Verilen Hizmetler (1) Trafik kazasÑnÑn oluà tarihine ve kazazedenin genel saÜlÑk sigortalÑsÑ olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn 25/02/2011 tarihinden önce üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmi ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnca verilmià ancak, ”Motorlu Araçlar Zorunlu Mali 139 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Sorumluluk SigortasÑ” kapsamÑnda olmadÑÜÑndan (kusur oranÑ, araç iàletenin tedavisi, tek taraflÑ kaza vs.) dolayÑ sigorta àirketlerince ödemesi yapÑlmayan saÜlÑk hizmet bedelleri SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. (2) Kurum’la sözleàmeli olmayan SHS’lerce verilmià trafik kazalarÑna baÜlÑ saÜlÑk hizmeti giderleri SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak SHS’ye manuel olarak deÜerlendirilip ödenecektir. (3) Mükerrer ödemeleri önlemek amacÑyla saÜlÑk hizmeti sunucularÑ kaza tespit tutanaÜÑyla birlikte trafik kazasÑ saÜlÑk giderlerine ait bedelleri sigorta àirketlerinden veya tedaviyi gören kiàilerden tahsil etmediÜine veya kÑsmen tahsil ettiÜine dair belgeyi ibraz edeceklerdir. KÑsmi olarak tahsil edilen bedeller Kurum’ca yapÑlacak bedelden düàülerek ödeme yapÑlacaktÑr. (4) SHS’de gördüÜü tedavi bedeli kendilerince karàÑlanan kiàilerin tedavi giderleri SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. Mükerrer ödemeleri önlemek amacÑyla kiàilerden kaza tespit tutanaÜÑyla birlikte trafik kazasÑ saÜlÑk giderlerine ait bedelleri sigorta àirketlerinden tahsil etmediÜine veya kÑsmen tahsil ettiÜine dair belgeyi ibraz etmeleri istenecektir. KÑsmi olarak sigorta àirketlerinden tahsil edilen bedeller Kurum’ca yapÑlacak bedelden düàülerek ödeme yapÑlacaktÑr. (5) Trafik kazalarÑna baÜlÑ tÑbbi malzeme, ilaç, yol, gündelik ve refakatçi giderleri kendilerince karàÑlanan kiàilerin bu giderleri àahÑs ödemeleri ve optik provizyonu ve MEDULA eczane provizyonu üzerinden ilgili Kurum mevzuatÑ doÜrultusunda SUT hüküm ve ekleri esas alÑnarak Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. (6) BaàbakanlÑk (Hazine MüsteàarlÑÜÑ) tarafÑndan 27.08.2011 tarihli ve 28038 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanan Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin geçici 1. maddesine göre; kanunun yayÑmÑ tarihinden önce meydana gelen trafik kazalarÑndan kaynaklanan ve anÑlan tarih itibarÑyla ödenmemià tüm saÜlÑk hizmeti bedelleri Kanun’un geçici 1. maddesi kapsamÑnda 140 Kurum’ca ödenecektir. Bu tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle ilgili sigorta àirketlerinden ve güvence hesabÑndan tahsil edilen tutarlar bakÑmÑndan ilgili sigorta àirketlerine ve Güvence HesabÑna herhangi bir iade yapÑlmayacaktÑr. Bu nedenle, 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun 99. maddesi gereÜince sigorta àirketlerine maÜdurlar tarafÑndan gerekli bilgi ve belgeler gönderilmià olmasÑna raÜmen tedavi giderlerinin 8 ià günü içerisinde ödenmeyerek kiàilere/hastanelere iade edilen faturalar da Kurum’ca karàÑlanacaktÑr. D- SORUMLULUKTAN KURTULANLAR-RÜCU EDÜLEMEYENLER 25.02.2011 tarihinden itibaren trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi giderleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑnÑ belirttik. Kurum’un, prim aktarÑmÑ karàÑlÑÜÑ tedavi giderlerini üstlenmesinde rücu hakkÑnÑn sona erdiÜi ve devam ettiÜi durumlar vardÑr. 1- Sigorta ¼irketleri Sigorta àirketinin yasadan ve sözleàmeden doÜan tedavi gideri karàÑlama yükümlülüÜü, 6111 sayÑlÑ Yasa ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmià bulunmaktadÑr. Bununla birlikte söz konusu Yasal düzenleme zarar sahipleri yönünden, haksÑz fiil sorumlularÑ (iàleten ve sürücü gibi) yönünden herhangi bir ayrÑksÑ düzenleme getirmemià olduÜundan bu kiàiler yönünden tedavi giderlerine iliàkin sorumluluk devam edecektir. Zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ kavramÑ, 18.10.1984 tarihinde yürürlüÜe giren 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nda yer almakta olup; anÑlan Kanun’un 91 ila 111. maddeleri ve aynÑ Kanun’un 93. maddesi hükmü uyarÑnca, Hazine MüsteàarlÑÜÑ’nca çÑkarÑlan KarayollarÑ Trafik Kanunu Mali Sorumluluk SigortasÑ Genel ßartlarÑ’nda ise konu ayrÑntÑlÑ olarak düzenlenmiàtir. Buna göre, motorlu bir aracÑn karayolunda iàletilmesi sÑrasÑnda, bir kimsenin ölümüne, yaralanmasÑna veya bir àeyin zarara uÜramasÑna neden olmasÑ halinde o aracÑ iàletenin zara- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ra uÜrayan üçüncü kiàilere karàÑ olan sorumluluÜunu belli limitler dâhilinde karàÑlamayÑ amaçlayan ve yasaca yapÑlmasÑ zorunlu kÑlÑnan sorumluluk sigortasÑ türüne zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ adÑ verilmektedir. Zorunlu mali sorumluluk sigortasÑnda, rizikonun gerçekleàmesi halinde sigortacÑnÑn ödeyeceÜi tazminat, 2918 sayÑlÑ Kanun’un 91. maddesinin yollamasÑyla aynÑ Kanun’un 85. maddesine göre belirlenir. Buna göre sigortacÑ; sigorta ettiren iàleten tarafÑndan, motorlu aracÑn iàletilmesi sÑrasÑnda ortaya çÑkan maddi zararlar ile kiàinin yaralanmasÑ veya ölmesi gibi bedeni zararlardan sorumludur. Kiàinin bedenine gelen zararlarda tedavi giderlerinin ödenmesine iliàkin koàullar 98. maddede, diÜer tazminat ve giderlerin ödenmesi esaslarÑ ise, 99. maddede açÑklanmÑàtÑr. 6111 sayÑlÑ Kanun’un 59. ve Geçici 1. maddesi, Trafik kazasÑ nedeniyle saÜlÑk hizmet sunucularÑnca verilen tedavi hizmet bedellerinin tamamÑnÑn, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑ esasÑnÑ getirmiàtir. Sigorta àirketleri bu amaçla SGK’ya prim aktaracaÜÑndan her halükarda sigorta àirketlerinin SGK’ya ve üçüncü kiàilere karàÑ tedavi gideri nedeniyle sorumluluÜu sona ermià bulunmaktadÑr. Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin “AktarÑmÑn Sonucu” baàlÑÜÑ altÑnda 8. maddede; “(1) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamÑnda Kuruma yapÑlan aktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn Zorunlu Trafik SigortasÑ, Zorunlu TaàÑmacÑlÑk SigortasÑ ve Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ poliçeleri kapsamÑnda sigortalÑlara ve hak sahiplerine karàÑ saÜlÑk/tedavi giderleri teminatÑ bakÑmÑndan sorumluluklarÑ sona erer. (2) Bu Yönetmelik çerçevesindeki saÜlÑk hizmet bedelleri için Zorunlu Trafik SigortasÑ, Zorunlu TaàÑmacÑlÑk SigortasÑ ve Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza SigortasÑ çerçevesinde sigortalÑ olan kiàilerden ayrÑca talepte bulunulamaz.” 2- Garanti Fonu/Güvence Hesab¸ Karayolu Trafik Garanti SigortasÑ HesabÑ 2918 sayÑlÑ Yasa’nÑn 108. maddesinde düzenlenmià iken bu madde 14.06.2007 tarihinde yürürlüÜe giren 5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanunu’nun 45. maddesi ile yürürlükten kaldÑrÑlmÑàtÑr. AnÑlan Yasa’nÑn 14. maddesi ile Güvence HesabÑ adÑ altÑnda yeniden düzenleme yapÑlmÑàtÑr. 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun mülga 108/b maddesi uyarÑnca, kazaya neden olan aracÑn geçerli zorunlu trafik sigortasÑnÑn olmamasÑ durumunda kiàiye gelen bedensel zararlar için iàletenin sorumluluÜuna iliàkin kurallar uyarÑnca geçerli bulunan teminat tutarlarÑ dâhilinde karàÑlanmak amacÑyla Türkiye Sigorta ve Reasürans ßirketleri BirliÜi nezdinde Garanti Fonu oluàturulacaÜÑ düzenlenmià ve Fon’un sorumluluÜunun sÑnÑrlarÑ anÑlan maddede belirlenmià olup, bu sorumluluk aynÑ Yasa’nÑn 85 ve devamÑ maddelerinde düzenlenen iàletenin sorumluluÜu esasÑna dayandÑrÑlmÑàtÑr. Buna göre iàletenin hukuki sorumluluÜunu üzerine alan Fon ancak iàletenin kusuru oranÑna isabet eden ve teminat limitleri içinde kalan gerçek zarardan sorumludur.5 AynÑ hususlar 5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanunu’nun 14. maddesinde de düzenlenmiàtir. Güvence HesabÑnÑn da, SGK’ya prim aktarÑmÑ yaptÑÜÑndan, trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi giderleri nedeniyle SGK’ya ve üçüncü kiàilere karàÑ sorumluluÜu sona ermià bulunmaktadÑr. 3- »½leten Trafik sigortasÑ olarak da adlandÑrÑlan, Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ, 2918 sayÑlÑ Kanun’un 91. maddesinde belirtildiÜi üzere iàletenin üçüncü kiàilere verdiÜi zararlarÑ karàÑlamak amacÑyla oluàturulmuà bir zarar sigortasÑ türüdür; Yasa’nÑn 91/1. ve 85/1. maddeleri uyarÑnca, Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑnÑ yapan sigortacÑ iàletenin sorumluluÜunu üstlenmektedir. 2918 SayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun 3. maddesinde Þàleten: “Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydÑyla satÑàta alÑcÑ sÑfatÑyla sicilde kayÑtlÑ görülen veya aracÑn uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracÑ, ariyet veya rehin alan kiàidir. Ancak ilgili tarafÑndan baàka bir kiàinin aracÑ kendi hesabÑna ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere iàlettiÜi ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduÜu 141 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ispat edilirse, bu kimse iàleten sayÑlÑr.” Þàletenin hukuki sorumluluÜu ise anÑlan Kanun’un 85. maddesinde düzenlenmiàtir. Buna göre; bir motorlu aracÑn iàletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasÑna yahut bir àeyin zarara uÜramasÑna sebep olursa, motorlu aracÑn bir teàebbüsün unvanÑ veya iàletme adÑ altÑnda veya bu teàebbüs tarafÑndan kesilen biletle iàletilmesi halinde, motorlu aracÑn iàleteni ve baÜlÑ olduÜu teàebbüsün sahibi, doÜan zarardan müàtereken ve müteselsilen sorumlu olur. Þàleten ve araç iàleticisi teàebbüsün sahibi, aracÑn sürücüsünün veya aracÑn kullanÑlmasÑna katÑlan yardÑmcÑ kiàilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. 2918 sayÑlÑ KTK’nÑn 91. maddesiyle iàletenin 85. maddenin birinci fÑkrasÑna göre olan sorumluluklarÑnÑn karàÑlanmasÑnÑ saÜlamak üzere mali sorumluluk sigortasÑ yaptÑrma zorunluluÜu getirilmiàtir. KarayollarÑ Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ Genel ßartlarÑ’nÑn A-1. maddesinde de, “sigortacÑ bu poliçede tanÑmlanan motorlu aracÑn iàletilmesi sÑrasÑnda bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasÑna veya bir àeyin zarara uÜramasÑna sebebiyet vermesinden dolayÑ 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu’na göre iàletene düàen hukuki sorumluluÜu, zorunlu sigorta limitlerine kadar temin eder” denilmiàtir. Þàleten, trafik kazasÑ nedeniyle oluàan tedavi giderinden, sigortacÑ ve diÜer zarar sahipleri ile birlikte müteselsilen sorumludur. Þàletenin, Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ yaptÑrmasÑ ve ödediÜi primlerin belli oranÑ SGK’ya aktarÑlmasÑ nedeniyle poliçe limitlerine kadar sigorta àirketi ile birlikte SGK’ya karàÑ sorumluluktan kurtulur. Burada SGK, yasal olarak sigorta àirketi yerine geçtiÜinden ve sigorta àirketinin sorumluluÜunu üstlendiÜinden poliçe sahibi iàletene karàÑ rücu hakkÑnÑ kullanamayacaktÑr. Ancak sigorta àirketinin ve dolayÑsÑyla SGK’nÑn iàletene karàÑ hukuki sorumluluÜu sigorta limitleri kadar olduÜundan limiti aàan zararlar nedeniyle SGK’nÑn iàletene rücu hakkÑ devam etmektedir. Yani, trafik kazalarÑ nedeniyle oluàan tedavi giderlerinde iàleten, SGK’ya karàÑ poliçe limiti kadar sorumluluktan kurtulmakta, limiti aàan zararlar yönünden ise sorumluluÜu devam etmektedir. 142 4- Sürücü KarayollarÑ Trafik Kanunu’nun 3. maddesine göre sürücü; karayolunda, motorlu veya motorsuz bir aracÑ veya taàÑtÑ sevk ve idare eden kiàidir. AracÑn sürücüsü ve iàleteni ayrÑ ayrÑ olabilir. EÜer Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ yaptÑrÑlmÑàsa sürücü de SGK’na karàÑ tedavi giderlerinden poliçe limiti kadar sorumluluktan kurtulacaktÑr. SGK ancak, poliçe limitini aàan sorumluluk hallerinde sürücüye rücu imkânÑna sahiptir. E- SORUMLULUØU DEVAM EDENLER–RÜCU EDÜLEBÜLENLER 1- Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözle½mesi Olmayanlar Trafik kazalarÑ nedeniyle Kurum’un saÜlÑk gideri harcamasÑna neden olan iàveren ve üçüncü kiàilerin kusurlarÑ varsa ve ZMSS sözleàmeleri yoksa 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn 59. ve Geçici 1. maddenin kapsamÑnda olmayÑp kusur oranlarÑna göre Kurum’un yaptÑÜÑ saÜlÑk gederlerinden sorumludurlar. 5684 sayÑlÑ SigortacÑlÑk Kanunu’nun 14. maddesinde sayÑlan hallerde zararÑn karàÑlanmasÑ için Güvence HesabÑna baàvurulabileceÜi belirtilmiàtir. Güvence HesabÑnÑn primlerinin de aktarÑlmasÑ nedeniyle Güvence HesabÑnca karàÑlanacak saÜlÑk giderleri SGK’ca karàÑlanacaktÑr. Güvence HesabÑ YönetmeliÜi’nin 16. maddesinde, zorunlu sigorta yaptÑrmayan kiàilere rücu hakkÑnÑn kullanÑlacaÜÑ belirtildiÜinden, Güvence HesabÑnÑn sorumluluÜunda bulunan saÜlÑk harcamalarÑ Kurumca karàÑlanacak ancak ZMSS sözleàmesi olmayan zarar sahiplerine rücu edecektir. Yani ilgililer, zararÑn Güvence HesabÑ sorumluluÜunda kaldÑÜÑ savunmasÑnÑ ileri süremeyeceklerdir. 2- ZMSS Sözle½mesi Olmas¸na Ra¹men Sorumluluk Halleri KarayollarÑ Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk SigortasÑ Genel ßartlarÑ’nÑn “Zarar Görenlerin HaklarÑnÑn SaklÑ TutulmasÑ ve SigortacÑnÑn Þàletene Rücu HakkÑ” baàlÑÜÑ altÑnda SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ZMSS sözleàmesi olmasÑna raÜmen ödeme yapan sigortacÑnÑn rücu edebileceÜi haller ayrÑ bir düzenlemeye tabi tutulmuàtur. Buna göre; a) TazminatÑ gerektiren olay, iàletenin veya eylemlerinden sorumlu olduÜu kiàilerin kasdi bir hareketi veya aÜÑr kusuru sonucunda meydana gelmià ise, b) Þàleten, yetkili makamlardan izin almaksÑzÑn düzenlenen bir yarÑà için KarayollarÑ Trafik Kanunu uyarÑnca yapÑlmasÑ gereken özel bir sigortanÑn yapÑlmamÑà olduÜunu biliyorsa veya gerekli özeni göstermesi halinde bilebilecek durumda ise, c) TazminatÑ gerektiren olay, aracÑn KarayollarÑ Trafik Kanunu hükümlerine göre gereken ehliyetnameye sahip olmayan kimseler tarafÑndan sevkedilmesi sonucunda meydana gelmià ise, d) TazminatÑ gerektiren olay, iàletenin veya eylemlerinden sorumlu olduÜu kiàilerin veya motorlu aracÑn hatÑr için karàÑlÑksÑz olarak kendilerine verilen kiàilerin uyuàturucu veya keyif verici maddeler almÑà olarak aracÑ sevk ve idare etmeleri esnasÑnda meydana gelmià veya olay, yukarÑda sayÑlan kiàilerin alkollü içki almÑà olmalarÑ nedeniyle aracÑ güvenli sürme yeteneklerini kaybetmià bulunmalarÑndan ileri geliyorsa, e) TazminatÑ gerektiren olay, yolcu taàÑmaya ruhsatlÑ olmayan araçlarda yolcu taàÑnmasÑ veya yetkili makamlarca tespit edilmià olan istiab haddinden fazla yolcu veya yük taàÑnmasÑ veya patlayÑcÑ, parlayÑcÑ ve tehlikeli maddeleri taàÑma ruhsatÑ bulunmayan araçlarda, bu maddelerin parlama, tutuàma ve infilakÑ yüzünden meydana gelmià ise, f) Sigorta ettirenin, rizikonun gerçekleàmesi halinde, B.1 maddesinde belirtilen (beà gün içinde ihbar, koruma ve kurtarma önlemleri alma, bilgi ve belgeleri gecikmeksizin verme, açÑlan davayÑ duyurma, baàka sigorta sözleàmeleri varsa bunlarÑ bildirme) yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayÑ zarar ve ziyan miktarÑnda bir artÑà olursa, g) TazminatÑ gerektiren olayÑn aracÑn çalÑnmasÑ veya gasp edilmesi sonucunda olmasÑ halinde, çalÑnma veya gasp edilme olayÑnda iàle- tenin kendisinin veya eylemlerinden sorumlu olduÜu kiàilerin kusurlu olduÜu tespit edilirse, SigortacÑ, sigortacÑsÑna (iàletene) karàÑ dönme (rücu) hakkÑnÑ kullanabilecektir. Genel àartlardaki bu düzenleme tarzÑ, maddenin yazÑmÑndan da açÑkça anlaàÑldÑÜÑ üzere, sÑnÑrlayÑcÑ deÜil, sayÑcÑ nitelikte bir açÑklama hükmü olarak getirilmiàtir.6 SGK, prim aktarÑmÑ nedeniyle sigorta àirketi yerine geçtiÜinden yukarÑda sayÑlan maddelerden (f) bendi hariç diÜer durumlar vuku bulduÜunda ZMSS sözleàmesi olmasÑna raÜmen yine de limit gözetilmeksizin iàletene rücu edebilecektir. 3- »htiyari Mali Sorumluluk Sigortas¸ Yönünden Þhtiyari Mali Sorumluluk SigortasÑ, motorlu araç iàleteninin, bu aracÑn iàletilmesinden dolayÑ KarayollarÑ Trafik Kanunu ve genel hükümlere göre oluàan zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ hadleri dÑàÑnda kalan ve hukuki sorumluluÜunu sigorta poliçesinde yazÑlÑ azami hadlere kadar sigorta güvencesi altÑnda alan bir sigorta sözleàmesidir.7 ÞMSS sözleàmesi yapan sigorta àirketi, Kurum zararÑnÑn, saptanacak zorunlu mali sorumluluk sigortasÑ limiti üzerinde kalan kÑsmÑndan ihtiyari mali sorumluluk sigortasÑ poliçesinde öngörülen limiti aàmamak üzere sorumlu bulunmaktadÑr. Kurum zararÑ öncelikle ZMSS poliçesinden karàÑlanacak, limit üzerinde kalan kÑsÑm ise varsa ÞMSS poliçesinden limit dâhilinde karàÑlanacaktÑr. F- SÜGORTA ÚÜRKETLERÜNÜN MÜKERRER ÖDEMELERÜ Sigorta àirketleri 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜünden önce veya sonra SGK’ya tedavi gideri nedeniyle ödeme yapmÑà daha sonra da prim aktarmÑà olabilir. Bu durumda sigorta àirketleri mükerrer ödeme ile karàÑ karàÑya kalacaktÑr. Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda YönetmeliÜin Geçici madde 1/1 de; “Kanunun yayÑmÑ tarihinden önce meydana gelen trafik kazalarÑndan kaynaklanan ve anÑlan tarih itibariyle ödenmemià 143 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß tüm tedavi gideri bedelleri Kanun’un Geçici 1. maddesi kapsamÑnda Kurum’ca ödenir. Bu tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle ilgili sigorta àirketlerinden ve Güvence HesabÑndan tahsil edilen tutarlar bakÑmÑndan ilgili sigorta àirketlerine ve Güvence HesabÑna herhangi bir iade yapÑlmaz. Bu tutarlar Kuruma bu Yönetmelik uyarÑnca aktarÑlan tutarlardan mahsup edilemez” hükmü getirilmiàtir. Yönetmelik hükmüne göre 6111 sayÑlÑ Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihinden önce SGK, sigorta àirketlerinden rücuan tedavi giderlerini mahkeme kararÑna dayalÑ olarak veya resen tahsilât yapmÑà ise yapÑlan tahsilâtlar sigorta àirketleri tarafÑndan istirdadÑ istenemeyecektir. Yasal düzenleme ile 25.02.2011 öncesi döneme ait, sigorta àirketlerinden belli oranda pirim aktarÑmÑ yapÑlarak henüz sigorta àirketleri tarafÑndan karàÑlanmamÑà tedavi giderlerinin Kurum’ca karàÑlanmasÑ amaçlanmÑà, daha önce yapÑlan tahsilâtlar ayrÑk tutulmuàtur. Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihinden sonra, artÑk sigorta àirketlerinin tedavi gideri sorumluluÜu kalmadÑÜÑndan yine de Kurum’ca, derdest davalar nedeniyle sigorta àirketlerinden tedavi gideri tahsilâtÑ yapÑlmÑà ise durum ne olacaktÑr? Bu durumda, sigorta àirketleri mükerrer ödeme yani hem prim aktarÑmÑ hem de tedavi giderini Kurum’a ödeme nedeniyle istirdat davasÑ açma imkânÑ vardÑr ancak, Kurum tahsilatÑ mahkeme ilamÑna dayanmasÑ halinde kesin hüküm sonuçlarÑ da tartÑàma konusu olacaktÑr.8 Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan sigorta àirketleri ile yapÑlan mahsuplaàmalarda mükerrer ödemelerin dikkate alÑnmasÑ, ihtilaflarÑn çözümünde en iyi yol olacaktÑr. VI- MAHKEMELERCE VERÜLEN KARARLAR Mahkemelerde, SGK tarafÑndan sigorta àirketleri, iàveren ve üçüncü kiàiler aleyhine açÑlmÑà birçok derdest dava varken 6111 sayÑlÑ Yasa yürürlüÜe girmiàtir. 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi, alacaklÑ konumundaki SGK’ya tedavi giderlerinden sorumluluÜu yüklemesi sonucu devam eden davalar, konusuz kalacaktÑr. Bu nedenle, Yasa’nÑn yürürlüÜe girdiÜi 25.02.2011 tarihin144 den önce açÑlan davalar yönünden “davanÑn konusu kalmadÑÜÑndan esasÑ hakkÑnda karar verilmesine yer olmadÑÜÑna” àeklinde karar verilmelidir. Sonradan çÑkan yasa deÜiàikliÜi ile ihtilaflar sonlandÑrÑldÑÜÑ ve haklÑ taraf bu aàamada belirlenmediÜinden yargÑlama giderlerinin taraflar üzerinde bÑrakÑlmasÑna ve taraflara vekâlet ücreti takdirine yer olmadÑÜÑna da karar verilmelidir.9 Sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ yönünden derdest davalarÑn konusuz kalmasÑnda àüphe yoktur. Þàveren ve üçüncü kiàiler yönünden ise, àayet yukarÑda açÑklanan esaslar çerçevesinde rücu edilemeyecekler kapsamÑnda ise onlar açÑsÑndan da dava konusuz kalacaktÑr. YasanÑn yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra Kurum tarafÑndan rücu davasÑ açÑlacak olursa ve davalÑlar, 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi kapsamÑnda iseler, borçlu sÑfatlarÑ bulunmadÑÜÑndan davanÑn reddine karar vermek gerekecektir. SGK’nÑn açtÑÜÑ rücu davalarÑnda davalÑ tarafÑn açÑkça 6111 sayÑlÑ Yasa’dan yararlanma talebi olamasa ancak davanÑn reddini istemià ise, mahkemece 6111 sayÑlÑ Yasa deÜiàikliÜi resen uygulanmalÑdÑr. DiÜer itiraz nedenlerine göre bu Yasa’nÑn uygulama önceliÜi vardÑr. VII- SONUÇ Anayasa’nÑn 17. maddesine göre herkes, yaàama, maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ koruma ve geliàtirme hakkÑna sahiptir. 56. maddesine göre ise devlet, herkesin hayatÑnÑ, beden ve ruh saÜlÑÜÑ içinde sürdürmesini saÜlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artÑrarak, iàbirliÜini gerçekleàtirmek amacÑyla saÜlÑk kuruluàlarÑnÑ tek elden planlayÑp hizmet vermesini düzenler. GörüldüÜü gibi Anayasa, devlete, vatandaàlarÑnÑn saÜlÑklÑ yaàama, vücut bütünlüÜünü koruma, saÜlÑk hizmetlerini yaygÑn bir àekilde yerine getirme görevi vermiàtir. Trafik kazalarÑ ani olaylardÑr ve acil olarak vücut bütünlüÜünün korunmasÑnÑ gerektirir. Bu nedenle kaza sonucu en yakÑn saÜlÑk kuruluàuna gidilmesi ve saÜlÑk hizmeti alÑnmasÑ gerekir. Kazazedelerin en yakÑn saÜlÑk kuruluàundan hizmet alÑrken parasal kaygÑ içinde olmasÑ, bu nedenle tercihinin deÜiàmesi telafisi güç durumlar oluàturabilir. Bu yönde, trafik kaza- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß larÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr düzenlemesi, devletin anayasal görevleri açÑsÑndan yerinde olmuàtur. Uygulamada, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, belirtilen saÜlÑk hizmet bedellerinin ne kadarÑnÑ karàÑlayacaÜÑ, özel saÜlÑk kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedellerinin resmi tarifeden fazla olmasÑ halinin kazazedelerin tercihlerini etkileyeceÜi ve hastane ile kazazede arasÑnda ihtilaflarÑn yaàanacak olmasÑ, SGK’nÑn ZMSS poliçesi limiti kadar ödeme yapÑp yapmayacaÜÑ, ödemeden sonra rücu talepleri baàlÑca sorunlar olarak karàÑmÑza çÑkacaktÑr. DÜPNOTLAR 1 GÜZEL, Ali/OKUR, Ali RÑza/CANÞKLÞOÝLU, Nuràen: Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta YayÑncÑlÑk, Þstanbul 2009, S: 731. 2 10. HD 2012/4155 (…)Ne var ki; anÑlan YasanÑn 59 ve Geçici 1. maddelerinde, aktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülüklerinin sona ereceÜi belirtilmià olup, yasanÑn açÑk hükmü karàÑsÑnda, sorumluluÜun ancak yapÑlacak aktarÑm sonrasÑnda ortadan kalktÑÜÑnÑn kabulü gerekir. Mahkemece, yukarÑda açÑklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59 ve Geçici 1. maddelerinde belirtilen tutarlarÑn sigorta àirketleri tarafÑndan aktarÑlÑp aktarÑlmadÑÜÑ araàtÑrÑlmaksÑzÑn, eksik inceleme ve yanÑlgÑlÑ deÜerlendirme sonucu, yazÑlÑ àekilde karar verilmià olmasÑ, usul ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir. KaràÑ Oy: 25.02.2011 Tarihli Resmi Gazetede yayÑmlanarak yürürlüÜe giren 13.02.2011 tarih 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesi ile 2918 sayÑlÑ KarayollarÑ Trafik Kanununun 98. maddesi deÜiàtirilmià, anÑlan deÜiàiklik ile “Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr.” hükmü getirilmiàtir. Maddenin devamÑnda trafik kazalarÑna saÜlÑk teminatÑ saÜlayan zorunlu sigortalarda; sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn Kuruma aktarÑlacaÜÑ, aktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülükleri sona ereceÜi belirtilmektedir. SayÑn Daire çoÜunluÜu, tedavi gideri kapsamÑnda, sigorta àirketinin, iàleten ve àoförlerin, motorlu araç iàle- tilmesinden kaynaklanan sorumluluÜun zorunlu olarak sigorta teminatÑna baÜlanmasÑ nedeniyle yasadan ve sözleàmeden doÜan yükümlülüÜü, primlerin aktarÑmÑ ile sone ereceÜi, aktarÑm olmamÑà ise sorumluluÜun yasa deÜiàikliÜinden önceki duruma göre devam edeceÜi düàüncesindedir. Bu görüàe aàaÜÑdaki nedenlerle katÑlmamaktayÑz. AramÑzdaki ihtilaf, 25.02.2011 tarihinde yürürlüÜe giren 6111 sayÑlÑ yasanÑn 59. ve geçici madde 1 kapsamÑnda, yasanÑn yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce ve sonrasÑnda meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑnda, sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn Kuruma aktarÑlmasÑnÑn beklenip beklenmeyeceÜi hususudur. Bu konuda 6111 sayÑlÑ yasanÑn 59. ve geçici madde 1. ile getirilen deÜiàikliÜin amacÑna ve yasal düzenlemelere bakmak gerekir. 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesinde, yasanÑn yürürlük tarihi olan 25.02.2011 tarihinden sonrasÑ için trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ, Geçici Madde 1’de ise Kanunun yayÑmlandÑÜÑ tarihten önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri (milad belirtilmeksizin) Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanacaÜÑ düzenlenmiàtir. 27 AÜustos 2011 tarihinde Resmî Gazetede yayÑmlanan BaàbakanlÑk (Hazine MüsteàarlÑÜÑ) tarafÑndan çÑkarÑlan Trafik KazalarÑ Nedeniyle Þlgililere Sunulan SaÜlÑk Hizmet Bedellerinin Tahsiline Þliàkin Usul ve Esaslar HakkÑnda Yönetmelikte de aktarÑmÑn nasÑl yapÑlacaÜÑ belirlenmià, kanunun yürürlüÜünden önceki dönem yönünden ise 01.01.2001-25.02.2011 tarihleri arasÑnda (bu tarihler dâhil) ilgili sigorta branàÑnda ruhsat sahibi sigorta àirketlerince bu sigorta kapsamÑnda gerçekleàtirilen tedavi teminatÑ ödeme tutarlarÑnda söz konusu dönemde faaliyette bulunan tüm sigorta àirketlerinin hisseleri, ilgili dönem için Hazine MüsteàarlÑÜÑ Sigorta Denetleme Kurulunca hazÑrlanan Sektör Faaliyet RaporlarÑnda yer alan bedeni tazminat tutarlarÑ dikkate alÑnarak belirleneceÜi belirtilmiàtir. (Yönetmelik 5. madde ve Eki). Sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ tarafÑndan ödenecek meblaÜÑn süresinde ödenmemesi halinde 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Kanunun 89 uncu maddesinin ikinci fÑkrasÑ uyarÑnca Kuruma zorla tahsil yetkisi verilmiàtir. Sosyal Güvenlik Kurumu Hukuk MüàavirliÜinin 20.01.2012 tarihli genelgesi ile “trafik kazalarÑndan kaynaklanan tedavi giderlerinin tahsili için sigorta àirketleri, Güvence HesabÑ ve 3. kiàiler aleyhine icra takibi ve dava açÑlmamasÑ, Kanunun yürürlük tarihinden önce açÑlan icra takiplerine devam edilmemesi, (Ancak feragat edilmeyerek sadece takipsiz bÑrakÑlmasÑ) ÞtirazlÑ icra takipleri için itirazÑn iptali için dava açÑlmamasÑ, Kanunun yürürlük tarihinden önce açÑlmÑà davalar yönünden; YargÑtay’Ñn yerleàik içtihatlarÑ gereÜince, mahkemeden davanÑn konusuz kalmasÑ sebebiyle “dava hakkÑnda ka- 145 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß rar verilmesine yer olmadÑÜÑna... “àeklinde hüküm kurulmasÑ” gerektiÜi belirtilmiàtir. Bu düzenlemelerden anlaàÑlacaÜÑ üzere, Kanun deÜiàikliÜindeki amaç, kanunun yürürlük tarihinden sonra ve önce meydana gelen trafik kazalarÑ nedeniyle sunulan saÜlÑk hizmet bedellerinin, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑdÑr. Bu, Kurumun geçmià 10 yÑllÑk süre dâhil sigorta àirketlerince yazÑlan primlerin ve Güvence HesabÑnca tahsil edilen katkÑ paylarÑnÑn Kuruma aktarÑlmasÑ ile saÜlanacaktÑr. AktarÑm, somut kazaya ait poliçelere iliàkin olmayÑp, tüm poliçe prim ve katkÑ paylarÑnÑn toplu aktarÑmÑdÑr. Bu durumda Kurum, bir nevi sigorta àirketi ve Güvence HesabÑ yerine geçerek tahsil ettiÜi primler ile kar ve zararÑ kendisine ait olmak üzere trafik kazalarÑ sebebiyle saÜlÑk hizmet bedellerini karàÑlayacaktÑr. EÜer saÜlÑk hizmet bedelleri Kuruma çok aÜÑr yük getirecek olursa 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesi ile Bakanlar Kuruluna prim ve katkÑ paylarÑnÑ % 50’sine kadar artÑrmaya yetki verilmiàtir. 6111 sayÑlÑ YasanÑn 59. maddesi ile deÜiàtirilen 2918 sayÑlÑ yasanÑn 98/2. fÑkrada “AktarÑm ile sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn bu teminat kapsamÑndaki yükümlülükleri sona erer.” hükmü ile sigorta àirketi henüz primleri aktarmamÑà ise sorumluluÜunun devam edeceÜi anlaàÑlÑyor ise de 3. fÑkrada “Bu madde çerçevesinde sigorta àirketleri ve Güvence HesabÑ tarafÑndan ödenecek meblaÜÑn süresinde ödenmemesi halinde 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayÑlÑ Kanunun 89 uncu maddesinin ikinci fÑkrasÑ uygulanÑr.” hükmü ile Kuruma primleri tahsil yetkisi verildiÜinden bu hüküm sigorta àirketine eski hükümlere göre rücu hakkÑ verecek àekilde yorumlanamaz. Kurum, sadece primleri tahsil için takip yapabilir. Yani sigorta àirketlerinin ve Güvence HesabÑnÑn aktarÑm ile prim aktarma borçlarÑ sona erer. AktarÑm hususu, SGK ile sigorta àirketleri arasÑnda iç iliàkiyi ifade etmektedir. AktarÑm olmamasÑ halinde, sorumluluÜun eski düzenleme gibi devam edeceÜi ve Kurumun sigorta àirketine, güvence hesabÑna, iàletene ve àoföre rücu hakkÑnÑn devam edeceÜinin kabulü, kanunun amacÑna ve Kurumun uygulamasÑna aykÑrÑdÑr. Yasada, geçmià yÑllarÑn priminin aktarÑm için üç yÑllÑk bir süre öngörülmüàtür. Sorumluluk için aktarÑmÑn baàladÑÜÑ tarih mi yoksa aktarÑmÑn bittiÜi tarih mi esas alÑnacaktÑr? AynÑ zamanda aktarÑm tarihine kadar sorumluluÜun devam edeceÜi kabul edilirse 6111 sayÑlÑ YasanÑn geçici 1. maddede düzenlenen geçmià dönemlerin prim ve katkÑ paylarÑnÑn aktarÑmÑ hususu fiilen uygulanamaz hale gelecektir. Bu durumda Kurum, hem geçmià dönemin primlerini ve katkÑ paylarÑnÑ tahsil edecek hem de sigorta àirketlerinden, sürücü ve iàletenden zararÑnÑ rücuan tahsil edeceÜinden Kurumun sebepsiz zenginleàmesine yol açacaktÑr. AyrÑca, her yÑl o yÑla ait primlerin aktarÑmÑ söz konusu olduÜundan o yÑlÑn primlerinin aktarÑmÑ beklenerek tedavi giderine yol açan kaza yÑlÑnÑ takip eden yÑlda ancak dava açÑlabilir hale gelecektir. YukarÑda anlatÑlan gerekçelerle, yasanÑn yürürlük tarihi olan 25.02.2011 tarihinden itibaren Kurumun, sigorta àirketlerine, Güvence HesabÑna, sürücü ve iàletene karàÑ rücü hakkÑ ortadan kalkmÑàtÑr. Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî 146 ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumunun açtÑÜÑ davalar ile derdest tüm davalarda, Kurumun Hukuk MüàavirliÜinin genelgesi doÜrultusunda “davanÑn konusu kalmamasÑ nedeniyle karar vermeye yer olmadÑÜÑna” karar verilmesi gerektiÜi düàüncesinde olduÜumdan sayÑn çoÜunluÜun görüàüne katÑlmÑyorum. Halil Özdemir 10. HD Üyesi 3 17. HD 05.03.2013 tarih, 2012/3711 E, 2013/2739 K. 4 17. HD 19.02.2013 tarih, 2012/10274 E, 2013/1985 K. (…) Dava, trafik kazasÑ nedeniyle ödenen tedavi giderinin rücuen tahsili amacÑyla baàlatÑlan takibe vaki itirazÑn iptali istemine iliàkindir. DavacÑ Güvence HesabÑ tarafÑndan ZMSS poliçesi bulunmayan araçta yolcu olarak bulunan kiài için yapÑlan tedavi giderlerinin sorumlulardan rücuen tahsili istenmektedir. 6111 s. Kanunun 59.maddesi ile deÜiàen 2918 s. Kanunun SaÜlÑk hizmet bedellerinin ödenmesi ile ilgili 98.maddesinde ‘Trafik kazalarÑ sebebiyle üniversitelere baÜlÑ hastaneler ve diÜer bütün resmî ve özel saÜlÑk kurum ve kuruluàlarÑnÑn sunduklarÑ saÜlÑk hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadÑÜÑna bakÑlmaksÑzÑn Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanÑr.’ hükmü getirilmiàtir. AnÑlan madde uyarÑnca resmî ve özel saÜlÑk kuruluàlarÑnda sunulan saÜlÑk hizmet bedelleri yönünden zorunlu mali sorumluluk sigortacÑsÑnÑn sorumluluÜu SGK.ye geçmekte olup, yapÑlan deÜiàiklik 6111 s. Kanunun yürürlüÜe girmesinden önce ödenen tedavi giderlerinin rücuen tahsili açÑsÑndan yeni bir düzenleme getirmemektedir. 5 11. HD 2007/7911 E, 2008/10768. 6 HGK 11.5.2011 tarih, 2011/17-182-294. 7 ULAß, IàÑl: UygulamalÑ Sigorta Hukuku, Ankara 2002, 3. BasÑ, S: 792. 8 17 HD önüne gelen sigorta àirketi tarafÑndan SGK aleyhine açÑlan istirdat davasÑnda görevli mahkemenin Þà Mahkemesi olduÜuna karar vermiàtir. (…) davacÑ, her ne kadar, 6111 sayÑlÑ yasanÑn 59. maddesi ile yapÑlan deÜiàiklik sonucu 2918 sayÑlÑ Trafik YasasÑnÑn 98. maddesine dayanmÑà ise de, uyuàmazlÑÜÑn 2918 sayÑlÑ Trafik YasasÑndan deÜil, trafik kazasÑ sebebiyle, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan karàÑlanmasÑ gereken saÜlÑk hizmet bedellerinin tahsiline iliàkin olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. SaÜlÑk hizmeti bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafÑndan ödenmesine iliàkin uyuàmazlÑÜÑn temeli 5510 sayÑlÑ Kanuna dayanmakta olup, 5510 sayÑlÑ Kanunun 101. maddesinde “bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, anÑlan Kanun hükümlerinin uygulanmasÑyla ilgili ortaya çÑkan uyuàmazlÑklarÑn ià mahkemesinde görüleceÜi” hükmüne yer verilmiàtir. Bu durumda mahkemece dava konusu uyuàmazlÑÜÑn Þà Mahkemesinin görevine girdiÜi gözetilerek mahkemenin görevsizliÜi nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken iàin esasÑna girilerek yazÑlÑ biçimde karar verilmesi doÜru görülmemiàtir. (17 HD 11.03.2013 tarih, 2012/12901 E, 2013/3163 K). 9 10. HD 17.06.2013 tarih, 2012/21331 E, 2013/13491 K, 13.05.2013 tarih, 2012/17924 E, 2013/10176 K. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Faruk YÜKSEL Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi HastalÍk ve AnalÍk Geçici ÜÛ Göremezliklerinde SigortalÍlÍk NiteliÙi Ne Zaman Yitirilir? BilindiÜi üzere sosyal güvenlik uygulamalarÑ, insanlarÑn hayatlarÑ boyunca gerçekleàmesi muhtemel bazÑ sosyal risklere karàÑ güvence saÜlamak amacÑndadÑr. Ülkemizdeki sosyal güvenlik uygulamalarÑnÑ düzenleyen 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu da, karàÑlaàÑlabilecek bazÑ risklere karàÑ tedbirler getirmiàtir. Bu risklerden biri de insanlarÑn saÜlÑk durumlarÑ elvermediÜi için belirli bir süre çalÑàmaya ara vermeleri ve düzenli bir gelir elde edememe riskleridir. 5510 sayÑlÑ Kanun’da kÑsa vadeli sigorta kollarÑ olan ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk sigortalarÑndan saÜlanan yardÑmlardan biri de geçici ià göremezlik ödeneÜidir. Geçici ià göremezlik, sigortalÑnÑn ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk hallerinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya saÜlÑk kurulu raporlarÑnda belirtilen istirahat süresince geçici olarak çalÑàamama halidir. Geçici ià göremezlik ödeneÜi ise, ià kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ, hastalÑk ve analÑk halle- rinde geçici ià göremezlik sürelerinde verilen ödenektir. Geçici ià göremezliÜe hak kazanabilmek için istirahatÑn baàladÑÜÑ tarihte sigortalÑlÑk niteliÜinin yitirilmemià olmasÑ gerekir. YazÑmÑzda, 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda Sosyal Güvenlik Kurumu (bundan sonra Kurum diye anÑlacaktÑr) tarafÑndan, hastalÑk ve analÑk sigorta kollarÑndan ödenen geçici ià göremezlik ödenekleri açÑsÑndan sigortalÑlÑk niteliÜinin ne zaman yitirilmià sayÑlacaÜÑna iliàkin açÑklamalar yapÑlacaktÑr. 1. HASTALIK GEÇÜCÜ ÜÚ GÖREMEZLÜK ÖDENEØÜNDE SÜGORTALILIK NÜTELÜØÜNÜN YÜTÜRÜLME ZAMANI HastalÑk; sigortalÑnÑn, ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑ dÑàÑnda kalan ve ià göremezliÜine neden olan rahatsÑzlÑklardÑr. 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda sigortalÑ olanlarÑn tamamÑ hastalÑklarÑ halinde geçici ià 147 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß göremezlik ödeneÜi alma hakkÑna sahip deÜildir. HastalÑklarÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi alabilecek sigortalÑlar àunlardÑr: 5510 sayÑlÑ Kanun’un; - 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine göre sigortalÑ sayÑlanlar, yani hizmet akdi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar. - 5. maddesinin (b) bendinde sayÑlan ve 05/06/1986 tarih ve 3308 sayÑlÑ Mesleki EÜitim Kanunu’nda belirtilen aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde meslekî eÜitim gören öÜrenciler. - 5. maddesinin (b) bendi gereÜince, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri. Bu sigortalÑlarÑn hastalÑklarÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi alabilmeleri için àu àartlarÑ yerine getirmià olmalarÑ gerekir: a) ÞstirahatÑn baàladÑÜÑ tarihte sigortalÑlÑk niteliÜinin sona ermemià olmasÑ, b) Þà göremezliÜin baàladÑÜÑ tarihten önceki 1 yÑl içinde en az 90 gün kÑsa vadeli sigorta primi bildirilmià olmasÑ, c) Kurumca yetkilendirilen hekim veya saÜlÑk kurullarÑndan istirahat raporu alÑnmÑà olmasÑ. HastalÑk geçici ià göremezlik ödeneÜine hak kazanÑp kazanÑlmadÑÜÑ deÜerlendirilirken sigortalÑlÑk niteliÜinin ne zaman yitirilmià sayÑlacaÜÑ àöyle belirlenmektedir: YukarÑda sayÑlanlardan; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlarÑn sigortalÑlÑklarÑ hizmet akdinin sona erdiÜi, b) Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçilerinin sigortalÑlÑklarÑ hizmet akdinin ortadan kalktÑÜÑ, c) Aday çÑrak, çÑrak ve iàletmelerde meslekî eÜitim gören öÜrencilerin sigortalÑlÑklarÑ ise bu niteliklerinin ortadan kalktÑÜÑ tarih itibariyle sona erer. Ancak geçici ià göremezlik ödeneÜi verilirken sigortalÑlÑk niteliÜi bu tarihler itibariyle deÜil yukarÑda belirtilen tarihleri takip eden 148 onuncu günden itibaren sona ermià sayÑlmaktadÑr. AyrÑca sigortalÑlarÑn ücretsiz izinli olmasÑ, greve iàtirak etmesi veya iàverenin lokavt yapmasÑ durumlarÑnda, bu durumlarÑn ortadan kalkmasÑnÑ takip eden onuncu günden itibaren sona ermià sayÑlmaktadÑr. Elbette ücretsiz izin, grev ve lokavt hallerinin sona ermesinden sonra sigortalÑ çalÑàmaya devam ederse sigortalÑlÑk niteliÜi ortadan kalkmayacaktÑr. Örnek: Hizmet akdi ile çalÑàtÑÜÑ iàten 31/03/2012 tarihinde iàten ayrÑlan (A), 03/03/2012 tarihinde yapÑlan muayenesi sonucunda bu tarihten itibaren 7 gün boyunca istirahatlÑ sayÑlmÑàtÑr. (A), istirahatlÑ olduÜu tarihten önce iàten ayrÑlmÑà olsa da hastalÑk geçici ià göremezlik ödeneÜine hak kazanacaktÑr. 2. ANALIK GEÇÜCÜ ÜÚ GÖREMEZLÜK ÖDENEØÜNDE SÜGORTALILIK NÜTELÜØÜNÜN YÜTÜRÜLME ZAMANI SigortalÑ kadÑnÑn veya sigortalÑ erkeÜin sigortalÑ olmayan eàinin, kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk alan kadÑnÑn ya da gelir veya aylÑk alan erkeÜin sigortalÑ olmayan eàinin gebeliÜinin baàladÑÜÑ tarihten itibaren doÜumdan sonraki ilk sekiz haftalÑk, çoÜul gebelik halinde ise ilk on haftalÑk süreye kadar olan gebelik ve analÑk haliyle ilgili rahatsÑzlÑk ve özürlülük halleri analÑk hali kabul edilir. AnalÑk sigortasÑ, sigortalÑ kadÑn veya sigortalÑ erkeÜin sigortalÑ olmayan eài, Kurumdan kendi çalÑàmalarÑndan dolayÑ gelir veya aylÑk alan kadÑn ya da gelir veya aylÑk alan erkeÜin sigortalÑ olmayan eài için düzenlenmià olan bir sigorta koludur. Ancak sayÑlanlarÑn tamamÑ analÑk halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi alma hakkÑna sahip deÜildir. AnalÑklarÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi alabilecek kiàiler àunlardÑr: 5510 sayÑlÑ Kanun’un; a) 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendine göre sigortalÑ sayÑlanlar, yani hizmet SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß akdi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar. b) 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) kapsamÑnda olan: - Köy ve mahalle muhtarlarÑ, - Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancÑ nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, - Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayÑtlÑ olanlar, - TarÑmsal faaliyette bulunanlar. c) 5. maddesinin (a) bendi gereÜince; hizmet akdi ile çalÑàmamakla birlikte, ceza infaz kurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde oluàturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalÑàtÑrÑlan hükümlü ve tutuklular. d) 5. maddesinin (g) bendi gereÜince, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri. Bu sigortalÑlarÑn analÑklarÑ halinde geçici ià göremezlik ödeneÜi alabilmeleri için àu àartlarÑ yerine getirmià olmalarÑ gerekir: a) ÞstirahatÑn baàladÑÜÑ tarihte sigortalÑlÑk niteliÜinin sona ermemesi, b) DoÜumdan önceki 1 yÑl içinde en az 90 gün kÑsa vadeli sigorta primi bildirilmià olmasÑ, c) Geçici ià göremezlik süresi içinde iàyerinde çalÑàmamÑà olmasÑ, d) DoÜum olayÑnÑn gerçekleàmià olmasÑ. AyrÑca yukarÑda sayÑlan ve 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda olup da analÑk geçici ià göremezlik ödeneÜi talep edenlerin, sigorta primleri ve bu primlere iliàkin tüm borçlarÑnÑ ödemià olmasÑ gerekir. AnalÑk geçici ià göremezlik ödeneÜine hak kazanabilecek sigortalÑlarÑndan; - Hizmet akdi ile bir veya birden fazla iàveren tarafÑndan çalÑàtÑrÑlanlar için hizmet akdinin sona erdiÜi, - Köy ve mahalle muhtarlarÑ için, muhtarlÑk görevlerinin sona erdiÜi tarih, - Gelir vergisi mükellefi olanlar için, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri tarih, - Gelir vergisinden muaf olanlar için, esnaf ve sanatkar sicili kaydÑnÑn silindiÜi veya kaydÑ silinmemekle beraber aylÑk faaliyet gelirlerinden bu faaliyetine iliàkin masraflar düàüldükten sonra kalan tutarÑ, prime esas günlük kazanç alt sÑnÑrÑnÑn otuz katÑndan az olduÜunu belgeledikleri tarih, - TarÑmsal faaliyette bulunanlar için, tarÑmsal faaliyetinin sona erdiÜi veya yÑllÑk tarÑmsal faaliyet gelirlerinden, bu faaliyete iliàkin masraflar düàüldükten sonra kalan tutarÑn aylÑk ortalamasÑnÑn, prime esas günlük kazanç alt sÑnÑrÑnÑn otuz katÑndan az olduÜunu belgeledikleri yahut 65 yaàÑnÑ doldurmasÑ nedeniyle talepte bulunduÜu tarih, - Ceza infaz kurumlarÑ ile tutukevleri bünyesinde oluàturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalÑàtÑrÑlan hükümlü ve tutuklular için bu durumun sona erdiÜi tarih itibariyle sigortalÑlÑk sona erer. - Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleàmesi olmayan ülkelerde ià üstlenen iàverenlerce yurt dÑàÑndaki iàyerlerinde çalÑàtÑrÑlmak üzere götürülen Türk iàçileri için hizmet akdinin ortadan kalktÑÜÑ tarihlerde sigortalÑlÑklarÑ sona erer. Ancak hastalÑk sigortasÑ uygulamasÑnda sigortalÑlar lehine getirilen düzenleme burada da geçerlidir. AnalÑk sigortasÑnÑn uygulanmasÑnda sigortalÑlÑk niteliÜi yukarÑda belirtilen tarihleri takip eden onuncu günden itibaren sona ermià sayÑlmaktadÑr. SONUÇ HastalÑk ve analÑk hallerinde geçici ià göremezlik ödeneÜine 5510 sayÑlÑ Yasa kapsamÑndaki bazÑ sigortalÑlar hak kazanmaktadÑr. Belirtilen geçici ià göremezlik durumlarÑnda sigortalÑlar lehine bir düzenleme ve uygulama bulunmaktadÑr. Geçici ià göremezlik ödeneÜine hak kazanabilecek sigortalÑlarÑn sigortalÑlÑklarÑ sona ermià olsa da bir süre daha sigortalÑlÑk nitelikleri devam etmektedir. Yani sigortalÑlÑk sona ermekle beraber geçici ià göremezlik ödeneÜi alÑnabilmektedir. Genel olarak sigortalÑlÑÜÑn sona erdiÜi tarihi takip eden onuncu günden itibaren sigortalÑlÑk niteliÜi sona ermià sayÑlmaktadÑr. 149 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. Nuri Çelik tarafÑndan hazÑrlanan “»½ Hukuku Dersleri” adlÑ eserin yenilenmià 26. BasÑsÑ, Temmuz 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. AsÑl amacÑ öÜrencilere yardÑmcÑ olmak olan kitap, bireysel ve toplu ià hukuku mevzuatÑnÑn yanÑ sÑra yargÑ kararlarÑnÑ ve bilimsel yayÑnlarÑ da yansÑtmaktadÑr. Bu basÑda ayrÑca ià hukuku ile ilgili çevrelere yarar saÜlayabilmek için, uygulama sorunlarÑ ele alÑnarak deÜerlendirilmeye çalÑàÑlmÑàtÑr. Kitapta deÜiàik alanlardaki fakülte, yüksek okul ve bölüm öÜrencilerinin farklÑ ders programlarÑ göz önüne alÑnarak bazÑ yerler büyük puntolarla gösterilmiàtir. 2012 yÑlÑnda ià hukukunu ilgilendiren iki temel kanun çÑkarÑlmÑà ve yürürlüÜe konulmuàtur. Bunlardan ilki 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu, bir diÜeri ise 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’dur. Bu nedenledir ki, her iki kanunla ilgili olarak kitapta önemli deÜiàiklikler ve açÑklamalara yer verilmiàtir. Genel bilgiler baàlÑÜÑnÑ taàÑyan Birinci KÑsmÑ, bireysel ià hukuku baàlÑklÑ Þkinci KÑsÑm izlemektedir. Toplu ià hukuku baàlÑklÑ bölüm ise Üçüncü KÑsÑm’da yer almaktadÑr. Dr. ß. Esra Baskan tarafÑndan hazÑrlanan “6356 Say¸l¸ Kanun Çerçevesinde »½ Sözle½mesinin Sendikal Nedenle Feshi” adlÑ eser Ocak 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Eserin temel amacÑ; uygulamadaki aksaklÑklara dikkat çekerek sendikal nedenlerle feshe iliàkin özellikle 6356 sayÑlÑ Kanunla getirilen yeni düzenlemelerin incelenmesi, söz konusu düzenlemelerin önceki Kanun olan 2821 sayÑlÑ Sendikalar Kanunu’nda yer alan düzenlemelerle karàÑlaàtÑrÑlmasÑ ve sendikal nedenle feshin önlenmesi için yapÑlmasÑ gereken hukuki düzenlemelerin araàtÑrÑlmasÑdÑr. Eserde sendikal nedenle feshe iliàkin incelemeler kapsamÑnda karàÑlaàÑlan sorunlar üzerinde durulmuà ve söz konusu sorunlarÑn giderilmesine yönelik çözüm önerileri sunulmuàtur. AyrÑca yabancÑ hukuk sistemlerindeki yasal düzenlemelerle karàÑlaàtÑrma yapÑlarak uygulamadan örnekler verilmiàtir. Bu àekilde sendikal nedenle feshin önlenebilmesi için yapÑlmasÑ gereken yasal düzenleme önerilerinde bulunulmuà ve sendika özgürlüÜü ile iàçilerin feshe karàÑ korunmasÑna ÑàÑk tutulmaya çalÑàÑlmÑàtÑr. Eser üç bölümden oluàmakta olup; birinci bölümünde “Sendika hak ve özgürlüÜü”, ikinci bölümde “Türk hukukunda sendikal nedenle feshin düzenleniài” ve üçüncü bölümde “Sendikal nedenlerle feshin hüküm ve sonuçlarÑ” konularÑna yer verilmiàtir. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Vakkas DEMÜR Sosyal Güvenlik Kurumu BaÛmüfettiÛi Anonim Úirketlerin Kurucu OrtaklarÍnÍn Sosyal Güvenlik DurumlarÍnÍn AçÍklanmasÍ I- GÜRÜÚ 5510 sayÑlÑ Kanun’un bütün hükümleriyle birlikte yürürlüÜe girdiÜi 1 Ekim 2008’den önce, anonim àirketlerin hem kurucu ortaklarÑ hem de yönetim kurulu üyesi olan ortaklarÑ 1479 sayÑlÑ BaÜ-Kur Kanunu’nun 24. maddesi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlmaktaydÑlar. 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinin (3) numaralÑ alt bendi ile, 1 Ekim 2008’den itibaren anonim àirketlerin sadece àirket ortaÜÑ olan yönetim kurulu üyelerinin yönetim kuruluna seçildikleri tarihten itibaren sigortalÑ sayÑlmalarÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. 5510 sayÑlÑ Kanun’un geçici 22. maddesi ile 1479 sayÑlÑ BaÜ-Kur Kanunu kapsamÑnda 1 Ekim 2008’den önce anonim àirketlerin kurucu ortaÜÑ olmalarÑ nedeniyle BaÜ-Kur sigortalÑsÑ olanlardan, 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendinin (3) numaralÑ alt bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑklarÑnÑ devam ettirmek isteyenlerin 1 Ekim 2008’den itibaren altÑ ay içinde yani 1 Nisan 2009 tarihine kadar SGK’ya yazÑlÑ olarak talepte bulunmalarÑ halinde, sigortalÑlÑklarÑ devam ettirilmiàtir. 1 Nisan 2009’a kadar talepte bulunmayanlarÑn sigortalÑlÑklarÑ ise, 1 Ekim 2008 tarihi itibariyle sona erdirilmiàtir. Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn sigortalÑlÑk durumlarÑyla ilgili buraya kadar verdiÜimiz bilgiler herkes tarafÑndan bilinen ve uygulamada açÑk olan hususlardÑr. Ancak, 1 Ekim 2008’den sonra anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda hangi statüde sigortalÑ olabilecekleri ve 1 Ekim 2008’den sonra anonim àirketin kurucu ortaklarÑnÑn prim ödemeye devam etmeleri halinde ödedikleri primlerin isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk süresi olarak deÜerlendirilip deÜerlendirilemeyeceÜi hususlarÑ herkes tarafÑndan bilinmemektedir. Bu çalÑàmamÑzda anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn bu iki önemli sigortalÑlÑk durumlarÑyla ilgili açÑklamalarda bulunacaÜÑz. II- 1 EKÜM 2008’DEN SONRA KURUCU ORTAKLARIN HANGÜ STATÜDE SÜGORTALI SAYILACAKLARI 5510 sayÑlÑ Kanun’un 53. maddesinin ikinci fÑkrasÑnda; “4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sayÑlanlar, kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ, 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsa151 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß mÑnda sigortalÑ bildirilemezler.” hükümleri yer almaktadÑr. Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nin1 27. maddesi birinci fÑkrasÑnda; “Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sayÑlanlar, kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden, Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ bildirilemezler.” hükümleri bulunmaktadÑr. Kanun ve yönetmelikte yer alan aynÑ hükümler, 5510 SayÑlÑ Kanun GereÜince SigortalÑ SayÑlanlar, SayÑlmayanlar, SigortalÑlÑÜÑn BaàlangÑcÑ, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi HakkÑnda TebliÜ’in2“V- SigortalÑlÑk Hallerinin ÇakÑàmasÑ” baàlÑklÑ bölümünün 6. bendinde de aynen ifade edilmiàtir. Üstte belirttiÜimiz Kanun, Yönetmelik ve TebliÜ hükümlerini okuyan ve buna göre kanaate varan birçok okur, àirket ortaklarÑnÑn ortaÜÑ olduÜu àirkette 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ bildirilemeyeceÜini ve bundan dolayÑ anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn da ortaÜÑ olduklarÑ àirkette 4/a sigortalÑsÑ olamayacaklarÑnÑ düàünebilirler. Ancak, anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑndaki sigortalÑlÑk durumlarÑ, yani ortaÜÑ olduÜu àirkette 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olarak bildirilip bildirilemeyeceÜi, üstte belirttiÜimiz Kanun, Yönetmelik ve TebliÜ’deki hükümler iyice irdelendiÜinde açÑkça ortaya çÑkacaktÑr. ßöyle ki; 5510 sayÑlÑ Kanun’un 53. maddesinde, 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlarÑn kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ bildirilemeyecekleri ifade edilmektedir. Kanun metnindeki hükümlerden anlaàÑlacaÜÑ üzere, kendi nam ve hesabÑna iàyeri veya àirketi olan ya da bu gibi yerlerin ortaÜÑ olan her kiàinin buralardan kendilerini 4/a sigortalÑsÑ olarak bildirilmemesi gibi genel geçer ve kesin bir àart yoktur. Kanun metninde yer alan kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ 4/a sigortalÑsÑ olunamayacaÜÑ àartÑ, 152 yalnÑzca söz konusu iàyeri sahipliÜi ya da àirket ortaklÑÜÑndan dolayÑ 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlar için geçerli olan bir àarttÑr. 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑ sayÑlanlara baktÑÜÑmÑzda ise, anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑ bunlar arasÑnda yer almamaktadÑr. Þàte bu nedenden dolayÑ, anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑ 1 Ekim 2008’den itibaren (bu tarihten sonra) ortaÜÑ olduklarÑ anonim àirketlerde 5510 sayÑlÑ Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olarak bildirilebileceklerdir. Sosyal Güvenlik Þl Müdürlükleri de anÑlan mevzuat hükümlerini belirttiÜimiz àekilde kullanmaktadÑrlar. 5510 sayÑlÑ Kanun’un 53. maddesinde hüküm altÑna alÑnan; “…kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden, Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑrkasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ bildirilemezler...” hükümleri, anonim àirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarÑ ile limited àirket ortaklarÑ, diÜer àirket ortaklarÑ ve kendi nam ve hesabÑna iàyeri olan ya da bu iàyerlerine ortak olan kiàiler için geçerlidir. Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510 sayÑlÑ Kanun’la 1 Ekim 2008’den itibaren deÜiàen sigortalÑlÑk statüleri, bu kiàilerin daha yüksek miktarlarda sigortalÑlÑk primi ödemelerine neden olmuàtur. Çünkü, 5510 sayÑlÑ Kanun’un “Prime Esas Kazançlar” baàlÑklÑ 80. maddesinde; “…b) SigortalÑ aynÑ zamanda iàveren ise aylÑk prime esas kazancÑ, çalÑàtÑrdÑÜÑ sigortalÑlarÑn prime esas günlük kazancÑnÑn en yükseÜinin otuz katÑndan az olamaz…” hükmü yer almaktadÑr. Bu hükümlerden dolayÑ, anonim àirketlerde kurucu ortak olan àirket ortaklarÑ àirketin genel müdür ve genel müdür yardÑmcÑsÑ gibi üst düzey görevlerinde bulunup yüksek miktarlÑ maaà aldÑklarÑ halde BaÜ-Kur’a primlerini basamak sistemine göre düàük miktarlarda ödemekteydiler. 5510 sayÑlÑ Kanun’la birlikte anonim àirketlerin Kanun’un 4. maddenin birinci fÑkrasÑnÑn (b) bendi kapsamÑnda sigortalÑlÑklarÑ 1 Ekim SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 2008’den itibaren sona erip, bu tarihten itibaren Kanun’un 4. maddesinin birinci fÑkrasÑnÑn (a) bendi kapsamÑnda sigortalÑ olmalarÑ mümkün hale geldiÜinden ve üstte belirttiÜimiz 80. maddesi hükümlerinden dolayÑ, BaÜ-Kur sigortalÑlÑÜÑndaki gibi düàük prim ödeyerek sigortalÑ olma avantajlarÑ sona ermiàtir. III-1 EKÜM 2008’DEN SONRA PRÜM ÖDEMEYE DEVAM EDEN KURUCU ORTAKLARIN PRÜMLERÜ ÜSTEØE BAØLI SAYILIR MI? Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑnÑn 5510 sayÑlÑ Kanun’la birlikte 1 Ekim 2008’den itibaren 4/b sigortalÑsÑ olma imkanlarÑ sona ermià ve bu kiàilerin 1 Ekim 2008’den itibaren ortaÜÑ olduklarÑ àirkette 4/a sigortalÑsÑ olma haklarÑ doÜmuàtur. 1 Ekim 2008’den önce anonim àirketin kurucu ortaklÑÜÑndan dolayÑ BaÜ-Kur sigortalÑsÑ olan kiàiler, 1 Nisan 2009 tarihine kadar SGK’ya sigortalÑlÑklarÑnÑ devam ettirmelerine yönelik yazÑlÑ olarak talepte bulunmalarÑ halinde kurucu ortaklÑktan dolayÑ 4/b sigortalÑlÑklarÑ 1 Ekim 2008’den sonra da devam ettirilmiàtir. Ancak, mevzuat hükümlerinden haberi ve bilgisi olmadan kurucu ortak olarak 1 Ekim 2008’den sonra da sigortalÑlÑk primlerini ödemeye devam edenlerin sigortalÑlÑklarÑ, ödedikleri primlere göre isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk süresi olarak deÜerlendirilip deÜerlendirilmeyeceÜinin açÑklÑÜa kavuàturulmasÑ gerekir. Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi’nin 99. maddesi birinci fÑkrasÑnda; “isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk, isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk girià bildirgesinin veya talep dilekçesinin Kurum kayÑtlarÑna intikal ettiÜi tarihi takip eden günden itibaren baàlar.” hükümleri bulunmaktadÑr. ÞsteÜe BaÜlÑ Sigorta Þàlemleri HakkÑnda TebliÜ’in “B- ÞsteÜe BaÜlÑ SigortalÑlÑk Baàvurusu” baàlÑklÑ bölümünde; “Þlk defa isteÜe baÜlÑ sigortalÑ olmak isteyenlerin örneÜi Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜi ekinde yer alan isteÜe baÜlÑ sigorta girià bildirgesi ile ikametgahlarÑnÑn bulunduÜu sosyal güvenlik il/merkez müdürlüklerine baàvurmalarÑ gerekmektedir. Tekrar isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk talebinde bulunacak si- gortalÑlarÑn ise talep dilekçesi ile müracaatlarÑ yeterlidir.” hükümleri yer almaktadÑr. Üstte madde metinlerini verdiÜimiz Yönetmelik ve TebliÜ hükümlerinden anlaàÑlacaÜÑ üzere, 5510 sayÑlÑ Kanun kapsamÑndaki isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk ancak isteÜe baÜlÑ sigorta girià bildirgesi ve SGK’ya yazÑlÑ talep halinde baàlatÑlabilmektedir. Bunun dÑàÑnda zorunlu sigortalÑlÑk sona erdikten sonra yapÑlacak iradi prim ödemelerine göre isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑÜÑn baàlatÑlmasÑ ya da söz konusu iradi prim ödemlerinin isteÜe baÜlÑ sigortalÑlÑk süresi olarak deÜerlendirilmesine imkan bulunmamaktadÑr. Bu itibarla, anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑndan 1 Nisan 2008’e kadar SGK’ya sigortalÑlÑklarÑnÑ devam ettirmeye yönelik yazÑlÑ baàvuruda bulunmadan, 1 Ekim 2008’den sonra prim ödemeye devam edenlerin ödedikleri primler talep edilmesi halinde 5510 sayÑlÑ Kanun’un 89. maddesinin 4. fÑkrasÑ gereÜi yasal faiziyle birlikte iade edilir. IV- SONUÇ Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑ 1 Ekim 2008’den itibaren ortaÜÑ olduklarÑ àirkette 4/a sigortalÑsÑ olabileceklerdir. 5510 sayÑlÑ Kanun’un 53. maddesinde yer alan, kendilerine ait veya ortak olduklarÑ iàyerlerinden dolayÑ 4/a sigortalÑsÑ olunamayacaÜÑ àartÑ, aynÑ Kanun kapsamÑnda 4/b sigortalÑsÑ sayÑlanlar için geçerlidir. Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑ ise 1 Ekim 2008’den sonra 4/b sigortalÑsÑ sayÑlmamÑàlardÑr. Anonim àirketlerin kurucu ortaklarÑndan 1 Nisan 2009’a kadar 4/b sigortalÑlÑklarÑnÑ devam ettirmek için SGK’ya yazÑlÑ istekte bulunmayanlarÑn 1 Ekim 2008’den sonra ödedikleri primler isteÜe baÜlÑ süresi olarak deÜerlendirilmeyecek ve ödedikleri primler kendilerine yersiz ödeme olarak SGK tarafÑndan iade edilecektir. DÜPNOTLAR 1 28.08.2008 tarih ve 26981 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr. 2 28.09.2008 tarih ve 27011 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr. 153 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Doç. Dr. Gaye Burcu YILDIZ Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi ÖÙretim Üyesi SaÙlÍk HakkÍ Çerçevesinde Tedavi Giderlerinin SGK TarafÍndan KarÛÍlanmasÍ T.C. YARGITAY 10. HUKUK DAÜRESÜ Esas No : 2011/7793 Karar No : 2011/12024 Tarihi : 20.09.2011 ÖZET 506 sayÑlÑ Kanun ve Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜinde; sigortalÑnÑn eàinin SSK’nun sevki olmadan, özel saÜlÑk kuruluàunda tedavisini yaptÑrmasÑ durumunda, özel saÜlÑk kuruluàlarÑnda yapÑlan giderlerin Kurumca sigortalÑya ödeneceÜine dair bir hüküm bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle Kurumun bu giderlerden sorumlu olmadÑÜÑndan söz edilemez. DAVA Özel hastanede yapÑlan tedavi nedeniyle eksik ödenen 41.357,00 TL’nin 09.09.2008 154 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili davasÑnÑn yapÑlan yargÑlamasÑ sonunda; ilâmda yazÑlÑ nedenlerle davanÑn reddine iliàkin hükmün süresi içinde duruàmalÑ olarak temyizen incelenmesi davacÑlar AvukatÑnca istenilmesi üzerine, dosya incelenerek, iàin duruàmaya tâbi olduÜu anlaàÑlmÑà ve duruàma için 20/09/2011 SalÑ günü tayin edilerek taraflara çaÜrÑ kaÜÑdÑ gönderilmiàtir. Duruàma günü davacÑlar adlarÑna Av. P. C. ile karàÑ taraf adÑna Av. B. B. geldiler. Duruàmaya baàlandÑ. HazÑr bulunan AvukatlarÑn sözlü açÑklamalarÑ dinlendikten sonra duruàmaya son verilerek aynÑ günde Tetkik Hâkimi H. K. tarafÑndan düzenlenen raporla dosyadaki kaÜÑtlar okunduktan sonra iàin gereÜi düàünüldü ve aàaÜÑdaki karar tespit edildi. KARAR 22.08.2008 günü göÜüs aÜrÑsÑ àikayeti SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ile fenalaàarak ambulans ile saat 17.00 sÑralarÑnda ß. E. Hastanesine götürülen davacÑ K. ayakta muayene edilmià, tetkikler yapÑlmÑà, BT planlanmÑà ancak ilaç temin edilememesi nedeniyle çekilememià, yatÑà yapÑlmamÑà, davacÑnÑn aÜrÑlarÑnÑn devam etmesi ve teàhis konulamamasÑ nedeniyle yakÑnlarÑnca ambulans ile saat 20.30 sÑralarÑnda A. Hastanesine getirilmià, burada yapÑlan BT ve ultrasonagrafik tetkik sonrasÑnda arkusa geri yayÑlan tip B aort diseksiyonu (yÑrtÑÜÑ) àüphesi ile acil olarak ameliyatÑ yapÑlmÑà, tedavisinin tamamlanmasÑ ile salah ile 05.09.2008 gününde taburcu olmuàtur. SSK’dan yaàlÑlÑk aylÑÜÑ almakta olan davacÑ K. B…’nin eài olan davacÑ K.’nÑn, A. Hastanesi’nde 22.08.2008-05.09.2008 tarihleri arasÑnda yapÑlan tedavisi nedeniyle, özel saÜlÑk kuruluàuna 05.09.2008 tarih 538995 sayÑlÑ fatura karàÑlÑÜÑ olarak 42.903,00 TL’nin ödendiÜi, fatura bedelinin ödenmesi için 09.09.2008 tarihinde davalÑ Kuruma yapÑlan baàvuru sonucunda Kurumun; 1.546,00 TL ödeme yaptÑÜÑ dosyadaki bilgi ve belgelerden açÑkça anlaàÑlmaktadÑr. Dava sonuç itibariyle, SSK’dan yaàlÑlÑk aylÑÜÑ almakta olan sigortalÑnÑn eàinin hastalÑÜÑ nedeniyle özel saÜlÑk kuruluàunca yapÑlan tedavi ve iyileàtirme giderlerinin Kurumdan tahsili istemine iliàkin olup, davanÑn yasal dayanaÜÑnÑ teàkil eden 506 sayÑlÑ Kanunun 32, 33, 34 ve 35. maddeleri hükümlerine göre, Kurum; hastalÑk sigortasÑ kapsamÑndaki sigortalÑya, gerektiÜinde ve yasal koàullarÑn oluàmasÑ halinde sigortalÑnÑn eà ve çocuklarÑna da saÜlÑk yardÑmÑ saÜlamakla yükümlüdür. YapÑlacak saÜlÑk yardÑmlarÑ, ilgilinin hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceÜi lüzum üzerine teàhis için gereken klinik ve laboratuar muayenelerinin yapÑlmasÑ, gerekirse saÜlÑk kuruluàlarÑna yatÑrÑlmasÑ ve tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileàtirme vasÑtalarÑnÑn saÜlanmasÑ hallerini kapsar ve saÜlÑk yardÑmlarÑ sigortalÑnÑn iyileàme- sine kadar devam eder. Yaàam hakkÑnÑn kutsallÑÜÑ nedeniyle, devletin sigortalÑlarÑn tedavilerini en iyi àekilde yaptÑrmasÑ gereÜi, sosyal güvenlik hukukunun en temel ilkelerinden biri olarak, AnayasanÑn 56. maddesinde; Devletin bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki saÜlÑk ve sosyal kurumlarÑndan yararlanarak yerine getireceÜi hükmü öngörülmüàtür. Bu ilkelerin ÑàÑÜÑ altÑnda somut olaya bakÑldÑÜÑnda; sigortalÑnÑn eàinin rahatsÑzlÑÜÑnÑ niteliÜine ve öncelikle muayene ve tedavi için yasal prosedüre uygun bir biçimde resmi saÜlÑk kuruluàlarÑna baàvurduÜu halde saatler geçmesine raÜmen gereÜince muayene edilip teàhis konularak tedaviye baàlanmamasÑ, aÜrÑlarÑnÑn artmasÑ, yakÑnlarÑ tarafÑndan hayati tehlikeye maruz kalacaÜÑ endiàesi ile özel bir saÜlÑk kuruluàu olan A. Hastanesine getirilmesi ve burada aort diseksiyonu teàhisi ile acilen ameliyata alÑnmÑà olmasÑna göre, ià bu hastalÑÜÑn SGK saÜlÑk kuruluàlarÑnda tedavisinin mümkün bulunduÜundan bahisle, davacÑnÑn kurumun saÜlÑk tesisinde kalarak gerekli muayene ve tedavisinin yapÑlmasÑnÑ bekleme yükümlülüÜünde olduÜu kabulü mümkün deÜildir. 506 sayÑlÑ Kanun ve Sosyal Sigorta Þàlemleri YönetmeliÜinde; sigortalÑnÑn eàinin SSK’nun sevki olmadan, özel saÜlÑk kuruluàunda tedavisini yaptÑrmasÑ durumunda, özel saÜlÑk kuruluàlarÑnda yapÑlan giderlerin Kurumca sigortalÑya ödeneceÜine dair bir hüküm bulunmadÑÜÑ gerekçesiyle Kurumun bu giderlerden sorumlu olmadÑÜÑndan söz edilemez. SigortalÑnÑn eàinin, ani olarak geliàen, tÑbbi müdahale gerektiren, ivedilikle tÑbbi müdahale yapÑlmamasÑ halinde hayatÑn kaybedilmesi riski olan, bir baàka deyiàle acil ve hayati tehlike arz eden hastalÑÜÑ nedeniyle Kurum saÜlÑk tesisleri dÑàÑndaki özel bir saÜlÑk Kuruluàunda tedavi görmesi; Kurumun hastalÑk sigortasÑ kapsamÑndaki saÜlÑk yardÑmlarÑnÑ yapma yükümünü gereÜince ve özenle yerine 155 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß getirmemià olmasÑnÑn doÜal sonucu olup, davalÑ Kurum; davacÑ K. için A. Hastanesinde yapÑlan muayene ve tedaviye iliàkin masraflardan (özel harcamalar, oda ve refakat hizmetleri gibi masraflar hariç olmak üzere) sorumludur. Mahkemece, açÑklanan bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanÑlgÑlÑ deÜerlendirme sonucu yazÑlÑ àekilde istemin reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykÑrÑ olup, bozma nedenidir. O halde, davacÑlar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarÑ kabul edilmeli ve hüküm bozulmalÑdÑr. KARAR ÜNCELEMESÜ içinde sürdürmesini saÜlamak amacÑyla saÜlÑk kuruluàlarÑnÑ tek elden planlayÑp hizmet verme görevini yüklemektedir. SaÜlÑk kavramÑ hakkÑnda pek çok tanÑm bulunmakla birlikte, ülkemizde 1961 yÑlÑnda çÑkarÑlan 224 sayÑlÑ SaÜlÑk Hizmetlerinin Sosyalleàtirilmesi HakkÑndaki Kanun, 2. maddesindeki tanÑm uyarÑnca saÜlÑk, yalnÑz hastalÑk ve maluliyetin yokluÜu olmayÑp bedenen, ruhen ve sosyal bakÑmdan tam bir iyilik halidir. SaÜlÑk hakkÑ, yaàam hakkÑ ile de sÑkÑ sÑkÑya iliàkili olup bazen eà anlamlÑ olarak da kullanÑlabilmektedir. 1 Yaàam hakkÑ bir temel hak ve hürriyet olarak Anayasa’da ifade edilmià ve bu hakka dokunulamayacaÜÑ hükme baÜlanmÑàtÑr (AY 12/I, 15/II). Yaàam hakkÑndan anlaàÑlmasÑ gereken kiàinin beden bütünlüÜünün devamÑnÑn yanÑ sÑra saÜlÑÜÑnÑn da devamÑdÑr. Kiàinin beden bütünlüÜünün ve yaàama hakkÑnÑn korunmasÑ üç boyut içermektedir. Bunlar yaàam hakkÑnÑn kiàinin kendisine karàÑ, baàka bir bireye karàÑ ve topluma karàÑ korunmasÑdÑr.2 Dünya SaÜlÑk Örgütü uyarÑnca saÜlÑk hakkÑnÑn dört unsuru bulunmaktadÑr. Bunlar; 1. Elveriàlilik (Uygunluk): Yeterli sayÑda toplumsal saÜlÑk ve tÑbbi bakÑm kurumlarÑ, mal ve hizmetler ve programlarÑn olmasÑ, 2. Eriàilebilirlik: SaÜlÑk kurumlarÑnÑn, mal ve hizmetlerin herkes tarafÑndan eriàilebilir olmasÑ gerekmektedir. Eriàilebilir- SaÜlÑk hakkÑ pek çok uluslararasÑ metinde düzenlenmià ve güvence altÑna alÑnmÑàtÑr. Öncelikle Þnsan HaklarÑ Evrensel Beyannamesi’nin 25. maddesi uyarÑnca “Herkesin kendisinin ve ailesinin saÜlÑk ve refahÑ için beslenme, giyim, konut ve tÑbbi bakÑm hakkÑ vardÑr. Herkes, iàsizlik, hastalÑk, sakatlÑk, dulluk, yaàlÑlÑk ve kendi iradesi dÑàÑndaki koàullardan doÜan geçim sÑkÑntÑsÑ durumunda güvenlik hakkÑna sahiptir.” Avrupa Sosyal ßartÑnÑn 1/11.maddesi de “Herkes, ulaàÑlabilecek en yüksek saÜlÑk düzeyinden yararlanmasÑnÑ mümkün kÑlan her türlü önlemden faydalanma hakkÑna sahiptir” hükmünü içermektedir. BunlarÑn yanÑ sÑra Birleàmià Milletler’in Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleàmesi, KadÑnlara KaràÑ Her Türlü AyrÑmcÑlÑÜÑn Önlenmesi Sözleàmesi ve Çocuk HaklarÑ Sözleàmesi de saÜlÑk hakkÑ ile ilgili hükümler getirmektedir. Birleàmià Milletler Dünya SaÜlÑk Örgütü AnayasasÑ da eriàilebilecek en yüksek seviyedeki saÜlÑk hakkÑnÑn herkes için temel bir insan hakkÑ olduÜunu ifade etmektedir. UluslararasÑ alanda insan haklarÑ açÑsÑndan temel nitelikteki metinlerde yer alan saÜlÑk hakkÑ, Türkiye Cumhuriyeti AnayasasÑ’nda da 56. maddede düzenlenmiàtir. AnÑlan madde saÜlÑk hizmetleri ve çevrenin korunmasÑ baàlÑÜÑnÑ taàÑmaktadÑr. Maddenin üçüncü fÑkrasÑ devlete herkesin hayatÑnÑ, beden ve ruh saÜlÑÜÑ 156 SONUÇ Temyiz edilen hükmün yukarÑda açÑklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacÑlar avukatÑ yararÑna takdir edilen 825,00 TL duruàma avukatlÑk parasÑnÑn davalÑya yükletilmesine, temyiz harcÑnÑn istek halinde davacÑlara iadesine, 20.09.2011 gününde oybirliÜiyle karar verildi. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß liÜin dört farklÑ boyutu bulunmaktadÑr. Bunlar; a. SaÜlÑk hizmetlerine eriàim açÑsÑndan ayrÑmcÑlÑk yapÑlmamasÑ b. Fiziksel olarak eriàilebilir olmasÑ c. Ekonomik olarak eriàilebilir olmasÑ (uygun maliyette olmasÑ) d. Bilgilerin ulaàÑlabilir olmasÑdÑr. 3. Uygunluk: Bütün saÜlÑk kurumlarÑ, mallarÑ ve hizmetleri tÑbbi etik kurallarÑna saygÑlÑ olmalÑ, kültürel açÑdan uygunluÜunun yanÑ sÑra toplumsal cinsiyet ve yaàam döngüsü gerekliliklerine de duyarlÑ olmalÑdÑr. 4. Kalite: SaÜlÑk kurumlarÑ, mallar ve hizmetler bilimsel ve tÑbbi açÑdan uygun ve iyi kalitede olmalÑdÑrlar. SaÜlÑk hakkÑ, diÜer tüm insan haklarÑ gibi devletlere bir takÑm yükümlülükler getirmektedir. SaÜlÑk hakkÑ çerçevesinde bu yükümlülükler àunlardÑr; 1. SaygÑ duy: Devlete olumsuz edim yükümlülüÜü getirmektedir. Bireylerin saÜlÑk hakkÑnÑn kullanÑmÑna müdahale etmeme yükümlülüÜü getirmektedir. 2. Koru: Devlet dÑàÑnda kalan, üçüncü kiàilerin, saÜlÑk hakkÑnÑn kullanÑmÑna engel olmamasÑnÑ saÜlama ödevi getirerek olumlu edim yükümlülüÜü oluàturmaktadÑr. 3. Yap: Devlete, bireylerin saÜlÑk hakkÑnÑ kullanabilmeleri için gereken adÑmlarÑ atma, uygun bir mevzuat hazÑrlama, politika oluàturma ya da bütçe oluàturma gibi görevler yüklemektedir.3 Türkiye Cumhuriyeti, 9 Haziran 1949 tarih ve 5062 sayÑlÑ Kanunla Dünya SaÜlÑk Örgütü AnayasasÑ’nÑ onaylayarak Dünya SaÜlÑk Örgütü’ne üye olduÜundan, yukarÑda yer alan ilkeler ve yükümlülükler ülkemiz açÑsÑndan da baÜlayÑcÑdÑr. SaÜlÑk hakkÑ kapsamÑnda kiàilere sunulacak hizmetler ve tanÑnacak olanaklarÑn düzeyi ülkeden ülkeye deÜiàebilmekle birlikte bu kapsamda saÜlanacak olanaklarÑn alt sÑnÑrÑ insan onuruna yaraàÑr bir düzey olmalÑdÑr.4 Þnsan onuruna yaraàÑr bir düzey kavramÑ ise saÜlÑk hakkÑnÑn salt maddi gerekçeler ya SaÙlÍk hakkÍ kapsamÍnda kiÛilere sunulacak hizmetler ve tanÍnacak olanaklarÍn düzeyi ülkeden ülkeye deÙiÛebilmekle birlikte bu kapsamda saÙlanacak olanaklarÍn alt sÍnÍrÍ insan onuruna yaraÛÍr bir düzey olmalÍdÍr. da mali olanaklar ile sÑnÑrlandÑrÑlmasÑna geçit vermeyecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu anlayÑà doÜrultusunda, 1991 yÑlÑnda, 506 sayÑlÑ yasa kapsamÑnda saÜlÑk hizmetlerinin 18 ay süre ile saÜlanmasÑna iliàkin hükmü iptal etmiàtir.5 Bu kararÑnda anÑlan düzenlemeyi, Devletin ekonomik ve sosyal alanlarÑnda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarÑna uygun önceliklerini de gözeterek mali kaynaklarÑnÑn yeterliliÜi ölçüsünde yerine getirmesini düzenleyen AY 65. madde çerçevesinde incelemiàtir. Kararda “Kiàinin yaàama hakkÑ, maddi ve manevi varlÑÜÑnÑ koruma hakkÑ, birbirleriyle sÑkÑ baÜlantÑlarÑ olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandÑr. Bu haklara karàÑ olan her türlü engelin ortadan kaldÑrÑlmasÑ da devlete ödev olarak verilmiàtir. Güçsüzleri güçlüler karàÑsÑnda koruyacak olan devlet, gerçek eàitliÜi saÜlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliÜine ulaàacaktÑr. Hukuk devletinin amaç edindiÜi yaàama hakkÑnÑn korunmasÑ, sosyal güvenliÜin saÜlanmasÑyla gerçekleàecektir. Sosyal güvenliÜi saÜlayacak olan kuruluàlarÑn yasal düzenlemeleri “yaàama hakkÑ ile maddi ve manevi varlÑÜÑ koruma haklarÑnÑ” zedeleyecek veya ortadan kaldÑracak hükümler içermemesi gerekir…. Anayasa’nÑn 60. ve 65. maddeleri Yönünden inceleme: ÞnsanlarÑn yarÑnlarÑndan emin olma düàüncesi sosyal güvenlik kuruluàlarÑna olan gereksinimi doÜurmuàtur. ÇaÜdaà hukuk sistemleri ‘sosyal güvenlik’ deyimini ‘sosyal risk’ olarak belirtilen kimi tehlikelere karàÑ kiàileri güvenceye almak görevini taàÑyan kuruluàlar olarak tanÑmlamaktadÑr. AyrÑca, kiàilerin ‘ekonomik 157 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß güvencelerini’ saÜlayan önlemler olarak da düàünülebilir. Sosyal güvenlik, uluslararasÑ hukuk belgelerinde ve çaÜdaà Anayasalarda temel bir hak niteliÜinde görülerek ‘ekonomik ve sosyal haklar’ bölümünde düzenlenmiàtir. Toplumun tüm bireylerini kapsamÑna alma çabalarÑnÑn bir sonucu olarak sosyal güvenlik, temel bir insanlÑk hakkÑ görünümü kazanmÑàtÑr. UluslararasÑ kurallar açÑsÑndan da incelendiÜi zaman sosyal güvenlik hakkÑnÑn temel bir insanlÑk hakkÑ olduÜu görülmektedir. Birleàmià Milletler Genel Kurulu tarafÑndan 10 AralÑk 1948’de kabul edilen Þnsan HaklarÑ Evrensel Bildirgesi’nin 22. maddesi ‘Her kiàinin toplumun üyesi olarak sosyal güvenlik hakkÑna sahip olduÜu’ ilkesini koyduktan sonra, bu hakkÑn geliàiminin ulusal ve uluslararasÑ iàbirliÜi ile saÜlanabileceÜini vurgulamÑàtÑr. Þtiraz konusu 34. maddenin ‘... 18 aya kadar ...’ olan sözcükleri, temel olarak Anayasa’da yerini almÑà ‘sosyal güvenlik hakkÑnÑ’ bir süre sonra kullanÑlmaz duruma getirmekte, sosyal güvenlik hakkÑnÑn öÜelerinden biri olan saÜlÑk yardÑmÑ bu sürenin sonunda etkisiz kalmaktadÑr. Anayasa’nÑn 65. maddesi, devletin sosyal ve ekonomik alanda belirtilen görevlerini yerine getirirken: a) Ekonomik istikrarÑn korunmasÑ, b) Mali kaynaklarÑn yeterliliÜi ölçütlerini göz önünde tutmasÑ gerektiÜini belirtmektedir. Sosyal güvenlik kuruluàlarÑndan Sosyal Sigortalar Kurumu, iàçiye saÜladÑÜÑ sosyal güvenceleri iàçi ve iàverenden kesilen primlerle karàÑlamaktadÑr. Öte yandan kurum, görevini engelleyecek bir durumla karàÑ karàÑya kalÑrsa 4792 sayÑlÑ Yasa’nÑn 19. maddesinin 9. bendi gereÜince genel bütçeden yardÑm alabilecektir. Bu konuda, devletin yükümlülüÜünden ve kurumun güçlü bir mali yapÑya sahip olmasÑndan sorumlu tutulacaÜÑ söylenebilir. Bu sorumluluÜunu da yerine getirirken yukarÑda belirtilen ölçütlere uygun davranmasÑ zorunludur. Anayasa’nÑn 65. maddesindeki bu sÑnÑrlama ile 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 34. maddesindeki itiraz konusu ‘... 18 aya kadar ...’ deyimi arasÑnda bir iliàki kurulamaz. Anayasa’nÑn 60. maddesi kiài158 lere ‘sosyal güvenlik hakkÑnÑ’ vermekle birlikte ikinci fÑkrasÑnda bunun için alÑnacak tedbirleri devlete görev olarak verirken 65. madde ile de bu göreve bazÑ sÑnÑrlamalar getirmiàtir. Ancak, 60. maddede belirtilen bu sosyal hak, yine Anayasa’nÑn 17. maddesinde düzenlenen ‘.. yaàama, maddi ve manevi ve varlÑÜÑnÑ koruma ... hakkÑ’ ile çok sÑkÑ baÜlantÑ içindedir. DolayÑsÑyla devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacaÜÑ sÑnÑrlamalarda ‘yaàama hakkÑnÑ’ ortadan kaldÑran düzenlemeler yapamayacaktÑr. Bu nedenle Anayasa’nÑn 65. maddesindeki sÑnÑrlamalarÑ, 506 sayÑlÑ Yasa’nÑn 34. maddesindeki itiraz konusu ‘... 18 aya kadar...’ sözcüklerine uygulama olanaÜÑ yoktur. Þtiraz konusu ‘... 18 aya kadar ...’ sözcükleri Anayasa’nÑn 60. maddesine aykÑrÑ olduÜundan iptali gerekir” ifadelerine yer vermiàtir. Anayasa Mahkemesi, incelediÜi kanun maddesinin Anayasa’ya aykÑrÑ olup olmadÑÜÑ noktasÑnda yaàam hakkÑ ve sosyal güvenlik hakkÑna üstünlük tanÑmÑà, yaàam hakkÑnÑ kÑsÑtlayacak düzenlemelere Anayasa’nÑn 65. maddesinin dayanak olamayacaÜÑnÑ karar baÜlayarak söz konusu düzenlemenin Anayasa’ya aykÑrÑ olduÜuna karar vermiàtir. YukarÑda yer verilen YargÑtay kararÑ 506 sayÑlÑ yasa uyarÑnca verilmià bir karar olmakla birlikte, saÜlÑk hizmetinin finansmanÑna iliàkin bir uyuàmazlÑk olduÜundan 5510 sayÑlÑ Yasa döneminde de geçerliliÜini koruyacaktÑr. Bu nedenle aàaÜÑda yer alan açÑklamalarda yürürlükte bulunan 5510 sayÑlÑ Yasa hükümleri de dikkate alÑnmÑàtÑr. Öncelikle karara konu olan olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat uyarÑnca Sosyal Sigortalar Kurumu, sigortalÑnÑn eàine saÜlÑk yardÑmÑ yapmakla yükümlü tutulmuàtur. YapÑlacak saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn kapsamÑ da yasa hükümleri ile belirlenmià olup bunlar, ilgilinin hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceÜi lüzum üzerine teàhis için gereken klinik ve laboratuar muayenelerinin yapÑlmasÑ, gerekirse saÜlÑk kuruluàlarÑna yatÑrÑlmasÑ ve tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileàtirme vasÑtalarÑnÑn saÜlanmasÑdÑr. 506 sayÑlÑ Yasa saÜlÑk yardÑmlarÑnÑn sigortalÑnÑn iyileàmesine kadar de- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß vam edeceÜini de düzenlemià bulunmaktaydÑ (md.32-35). 5510 sayÑlÑ Yasa genel saÜlÑk sigortasÑ sistemini getirerek 506 sayÑlÑ Yasadan farklÑ bir sistem benimsemiàtir. Genel saÜlÑk sigortasÑnÑn temel farklÑlÑÜÑ Sosyal Güvenlik Kurumu’nun doÜrudan saÜlÑk hizmeti sunmak yerine saÜlÑk hizmetlerinin finansmanÑnÑ karàÑlamasÑdÑr. 5510 sayÑlÑ YasanÑn 62. maddesinin birinci fÑkrasÑnda bu durum àu ifadeler ile yer almaktadÑr; “Bu Kanun gereÜince genel saÜlÑk sigortasÑndan saÜlanacak saÜlÑk hizmetlerinden ve diÜer haklardan yararlanmak, genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ve bakmakla yükümlü olduÜu kiàiler için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve haklarÑn finansmanÑnÑ saÜlamak bir yükümlülüktür.” Genel saÜlÑk sigortasÑndan yararlanabilmek için yaàlÑlÑk aylÑÜÑ alan veya bakmakla yükümlü olan kiài kapsamÑnda yer alanlarÑn saÜlÑk kuruluàlarÑna baàvurmalarÑ, kimlik tespitlerinin yapÑlmasÑ, katÑlÑm payÑ alÑnmayacak haller arasÑnda sayÑlmamÑà bir nedenle saÜlÑk kurumuna baàvurulmuàsa katÑlÑm payÑ ödenmesi, hizmet basamaklarÑ ve sevk zincirine uygun olarak saÜlÑk kuruluàuna baàvurmalarÑ gerekmektedir.6 5510 sayÑlÑ Yasa saÜlÑk hizmetlerinde hizmet basamaklarÑ ve sevk zinciri uygulamasÑnÑ da getirmiàtir. Genel kural, kiàilerin sevk zinciri kurallarÑna uygun hareket ederek saÜlÑk hizmetinden yararlanmaktadÑr. Daha açÑk bir ifadeyle kiàilerin öncelikle birinci basamak olarak adlandÑrÑlan saÜlÑk kuruluàlarÑna baàvurmasÑ, tedavilerinin bu basamakta yer alan saÜlÑk kuruluàu tarafÑndan yapÑlamamasÑ durumunda bu kurumlar tarafÑndan bir üst hizmet basamaÜÑnda yer alan ikinci basamak saÜlÑk kurumlarÑna sevki gerekmektedir. Sevk zincirine uyulmamasÑnÑn sonucu ise Genel SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜi’nin 40. maddesinde saÜlÑk hizmetleri bedelleri ve yol gideri, gündelik ve refakatçi giderlerinin Kurumca karàÑlanmamasÑ olarak belirlenmiàtir. Genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ve bakmakla yükümlü olduklarÑ kiàilerin sevk zincirine uymak zorunda olmaksÑzÑn saÜlÑk hizmetinden faydalanabileceÜi haller de bulunmaktadÑr. Genel SaÜlÑk SigortasÑ Þàlemleri YönetmeliÜinin 40. maddesi uyarÑnca “acil haller”de sevk zinciri- 5510 sayÍlÍ Yasa genel saÙlÍk sigortasÍ sistemini getirerek 506 sayÍlÍ Yasadan farklÍ bir sistem benimsemiÛtir. Genel saÙlÍk sigortasÍnÍn temel farklÍlÍÙÍ, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun doÙrudan saÙlÍk hizmeti sunmak yerine saÙlÍk hizmetlerinin finansmanÍnÍ karÛÍlamasÍdÍr. ne uyulmayabilecektir. AynÑ yönetmeliÜin 42. maddesi ise acil halleri tanÑmlamaktadÑr. Buna göre “Acil hâller; ani geliàen hastalÑk, kaza, yaralanma ve benzeri durumlarda olayÑn meydana gelmesini takip eden ilk 24 saat içinde tÑbbî müdahale gerektiren durumlar ile ivedilikle tÑbbî müdahale yapÑlmadÑÜÑ veya baàka bir saÜlÑk kuruluàuna nakli hâlinde hayatÑn ve/ veya saÜlÑk bütünlüÜünün kaybedilme riskinin doÜacaÜÑ kabul edilen durumlardÑr. Bu nedenle saÜlanan saÜlÑk hizmetleri acil saÜlÑk hizmeti olarak kabul edilir.” Þncelemeye konu edilen YargÑtay kararÑnda, ambulans ile devlet hastanesi niteliÜindeki bir hastaneye götürülen hasta, birkaç saat tedavi görmek için beklemesine raÜmen, gerekli ilacÑn bulunmamasÑ nedeniyle tÑbbi tetkiklerin yapÑlmamasÑ ve aÜrÑlarÑnÑn devam etmesi nedeniyle yakÑnlarÑ tarafÑndan ambulans ile özel bir saÜlÑk kurumuna nakledilmià ve “acil” olarak ameliyata alÑnmÑàtÑr. OlayÑn meydana geldiÜi tarihte yürürlükte olan mevzuatta Kurum tarafÑndan saÜlÑk hizmetinin bedelinin ödeneceÜine dair açÑk bir hüküm bulunmamasÑna raÜmen YargÑtay konuya yaàam hakkÑ ve Anayasa’nÑn 56. maddesinden hareketle son derece isabetli bir çözüm bulmuàtur. Yüksek mahkeme, özellikle sigortalÑnÑn eàinin, ani olarak geliàen, tÑbbi müdahale gerektiren, ivedilikle tÑbbi müdahale yapÑlmamasÑ halinde hayatÑn kaybedilmesi riski olan, bir baàka deyiàle acil ve hayati tehlike arz eden hastalÑÜÑ nedeniyle Kurum saÜlÑk tesisleri dÑàÑndaki özel bir saÜlÑk Kuruluàunda tedavi görmesinin gerekçesinin Kurumun has159 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß talÑk sigortasÑ kapsamÑndaki saÜlÑk yardÑmlarÑnÑ yapma yükümünü gereÜince ve özenle yerine getirmemià olmasÑnÑn doÜal sonucu olduÜunu da vurgulayarak, davalÑ Kurumun özel vakÑf hastanesinde yapÑlan muayene ve tedaviye iliàkin masraflarÑndan (özel harcamalar, oda ve refakat hizmetleri gibi masraflar hariç olmak üzere) sorumlu olduÜunu hükme baÜlamÑàtÑr. UyuàmazlÑÜa esas teàkil eden saÜlÑk harcamasÑnÑn yürürlükte bulunan mevzuat döneminde gerçekleàmesi olasÑlÑÜÑnda da aynÑ sonuca varÑlmasÑ gerekecektir. YukarÑda yer verildiÜi üzere 5510 sayÑlÑ Yasa ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Uygulama YönetmeliÜi, acil hallerde sevk zincirine uymaksÑzÑn saÜlÑk kurumlarÑna baàvurulabileceÜini düzenlemiàtir. KaldÑ ki, inceleme konu olan karara esas uyuàmazlÑkta davacÑ, öncelikle Kurum hastanesine baàvurmuà, burada tedavisinin yapÑlamamasÑ üzerine özel vakÑf hastanesine gitmiàtir. DolayÑsÑyla, saÜlÑk hakkÑ kavramÑ, kiàilerin bedensel ve ruhsal olarak tam bir iyilik hali içinde olmasÑnÑ karàÑladÑÜÑndan, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun, yaàam hakkÑnÑ ya da saÜlÑk hakkÑnÑ kÑsÑtlayacak àekilde saÜlÑk hizmetlerinin finansmanÑnÑ düzenlemesi, temel insan haklarÑ, uluslararasÑ anlaàmalar ve yürürlükte bulunan mevzuat açÑsÑndan mümkün deÜildir. Özellikle Kurum tarafÑndan karàÑlanmayacak saÜlÑk hizmetleri kapsamÑnda yer almayan saÜlÑk giderlerinin finansmanÑnda bu esaslara göre deÜerlendirme yapmasÑ gerekmektedir. Acil durumlarda saÜlanan saÜlÑk hizmetleri ile ilgili olarak ifade edilmesi gerekli bir diÜer husus ise 5510 sayÑlÑ YasanÑn 73/8. fÑkrasÑdÑr. Bu fÑkra uyarÑnca “…Sözleàmeli ve sözleàmesiz saÜlÑk hizmeti sunucularÑ, acil hallerde…. genel saÜlÑk sigortalÑsÑ ve bakmakla yükümlü olduÜu kiàilerden veya Kurumdan herhangi bir ilave ücret talep edemez.” DolayÑsÑyla incelemeye konu edilen YargÑtay kararÑna esas teàkil eden uyuàmazlÑkta olduÜu gibi “acil hal” olarak deÜerlendirilen rahatsÑzlÑklar nedeniyle genel saÜlÑk sigortalÑsÑ veya bakmakla yükümlü olunan kiài kapsamÑnda saÜlÑk hizmetinden yararlananlardan ilave ücretin de alÑnmamasÑ gerekmektedir. 7 Sonuç olarak YargÑtay 10. Hukuk Dairesi’nin 160 kararÑ temel insan haklarÑ arasÑnda yer alan, yaàam hakkÑ ile sÑkÑ sÑkÑya iliàki içinde olan saÜlÑk hakkÑ ve yürürlükteki mevzuat açÑsÑndan incelendiÜinde son derece isabetlidir. DÜPNOTLAR 1 Güzel, Ali-Okur, Ali RÑza-CaniklioÜlu, Nuràen; Sosyal Güvenlik Hukuku, 14.B, Þstanbul 2012, 801. 2 SavcÑ, Bahri; Yaàam HakkÑ ve BoyutlarÑ, Ankara 1980, 18. 3 http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/en/eriàim tarihi 6.6.2013. 4 Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 801; Okur, Ali RÑza; SaÜlÑk HakkÑ ve SaÜlÑk SigortalarÑ, 1992 (YayÑmlanmamÑà), 11-12. 5 Benzer yönde Anayasa Mahkemesi kararlarÑ için bkz. Okur, 23-25; Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 803-808. 6 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 926 vd; Tuncay, A. Can&Ekmekçi, Ömer, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 15.B, Þstanbul 2012, 478 vd. 7 Güzel-Okur-CaniklioÜlu, 947-948; Tuncay-Ekmekçi, 494495. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Doç. Dr. AyÛe YÜØÜT ÚAKAR T.C. Üstanbul Arel Üniversitesi UygulamalÍ Bilimler Yüksekokulu ÖÙretim Üyesi Yeni Bir Vergi AffÍ: Yurt DÍÛÍndaki BazÍ VarlÍklarÍn Ekonomiye KazandÍrÍlmasÍ AmacÍyla YapÍlan Düzenlemenin Uygulama EsaslarÍ I. GÜRÜÚ 29.05.2013 tarihinde yayÑmlanan 6486 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun1 ile yeni bir vergi affÑ getirilmiàtir. “Vergi affÑ” ya da “mali af”, devlet tarafÑndan bir yasayla konulan verginin aslÑ, vergi aslÑna baÜlÑ cezalar ve gecikme zamlarÑndan, vergiyi doÜuran olayÑn meydana gelmesinden sonra yürürlüÜe giren bir baàka yasayla kÑsmen veya tamamen tek taraflÑ olarak vazgeçilmesi olarak tanÑmlanabilir.2 Anayasa’nÑn 87. maddesine göre genel ve özel af çÑkarma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Anayasa’da vergi ile ilgili af çÑkarÑlamayacaÜÑ konusunda bir yasak yoktur. Vergi Usul Kanunu ile Amme AlacaklarÑnÑn Tahsil Usulü HakkÑnda Kanun’da da vergi affÑ konusunda bir hüküm bulunmamaktadÑr3. AnayasamÑzÑn 73/3. maddesi vergi, resim, harç ve mali yükümlülüklerin yasayla konacaÜÑnÑ, de- ÜiàtirileceÜini ve kaldÑrÑlacaÜÑnÑ emretmektedir. Bu hüküm “vergide yasallÑk ilkesi”nin gereÜidir. Bu nedenle vergi ve mali yükümlülükler yasayla konacaÜÑ gibi ancak yasayla kaldÑrÑlabilmektedir. Cumhuriyet tarihinde vergi ile ilgili ilk af kanunu 17 MayÑs 1924’te çÑkarÑlmÑàtÑr4. O günden günümüze kadar vergi af kanunlarÑnÑn sayÑsÑ 42’yi bulmuàtur. Doksan yÑllÑk Cumhuriyet tarihinde ortalama iki yÑlda bir mali af çÑkarÑlmÑàtÑr5. “Vergi affÑ” terimi bilimsel ya da gündelik hayatta kullanÑlmasÑna raÜmen vergi yasalarÑnda bu terimin sÑk kullanÑlmadÑÜÑ görülmektedir6. Vergi hukukunda af kavramÑna sÑcak bakÑlmadÑÜÑ için yasa koyucu terim olarak “af” deÜil ama, kavramÑn içeriÜinin örtüàtüÜü baàka terimleri tercih etmektedir7. Nitekim 2003-2013 yÑllarÑnÑ kapsayan son on yÑla baktÑÜÑmÑzda vergi affÑ niteliÜinde olmasÑna raÜmen adÑnda af ifadesi yer almayan 6 kanun çÑkarÑlmÑàtÑr. Bunlar; 4811 sayÑlÑ Vergi BarÑàÑ8, 5736 sayÑlÑ BazÑ Kamu AlacaklarÑnÑn Uzlaàma Yoluyla Tahsili9, 5811 sayÑlÑ BazÑ VarlÑklarÑn Milli Ekonomiye KazandÑrÑlma- 161 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Bir vergi uygulamasÍnÍn isabetliliÙi açÍsÍndan belirleyici olan temel vergi ilkelerinden aÛama aÛama uzaklaÛmasÍna da yol açabilen vergi aflarÍ konusunda çok titiz davranÍlmasÍ gerekmektedir. sÑ10, 5917 sayÑlÑ VarlÑk BarÑàÑnÑ Uzatma11, 6111 sayÑlÑ Yeniden YapÑlandÑrma12 ve en son 6486 SayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair kanunlarÑdÑr. Bu kanunlar, adÑ konulmamÑà dolaylÑ-dolaysÑz; gizli-örtülü; genià kapsamlÑ-dar kapsamlÑ af yasalarÑdÑr13. Devletler siyasi, ekonomik, mali ve vergi idaresinden kaynaklanan sebeplerle vergiye ve/veya vergi kabahati cezalarÑna iliàkin mali aflar çÑkarabilmektedirler14. Vergi aflarÑnÑn, • Birikmià ve tahsili giderek güçleàen vergi alacaklarÑnÑn kÑsmen de olsa tahsiline imkân saÜlamasÑ, • SonuçlandÑrÑlmamÑà ve sonuçlandÑrÑlmasÑ fazla zaman alacak vergi iàlemlerinin eritilmesi • Þdarenin birikmià ià yükünün azaltÑlmasÑ bakÑmÑndan faydalar saÜladÑÜÑ savunulmakla birlikte • Eàitlik ilkesine aykÑrÑ olmasÑ, • CezalarÑn caydÑrÑcÑlÑÜÑnÑ ve etkinliÜini azaltmasÑ, • Özellikle vergi yükümlülüklerini yasalara uygun àekle getirilmià olanlar aleyhine eàitlik ve rekabet àartlarÑnÑ bozmasÑ ve • Vergi psikolojisi açÑsÑndan önemli sakÑncalar doÜurmasÑ bakÑmÑndan eleàtirilmektedir15. Bir vergi uygulamasÑnÑn isabetliliÜi açÑsÑndan belirleyici olan temel vergi ilkelerinden aàama aàama uzaklaàmasÑna da yol açabilen vergi aflarÑ konusunda çok titiz davranÑlmasÑ gerekmek162 tedir16. Buna raÜmen ekonomik, siyasi ve sosyal gerekçelerle vergi aflarÑna özellikle ülkemizde sÑkça baàvurulmaktadÑr. Bu durum vergi cezalarÑnÑn önleyiciliÜini azaltacaÜÑ için çok zorunlu olmadÑkça bu yola baàvurulmamasÑ gerekmektedir17. Maliye BakanlÑÜÑ, 29.05.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayÑmlanarak yürürlüÜe giren 6486 sayÑlÑ Kanun’un 13. maddesiyle Gelir Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 85. maddenin uygulama esaslarÑnÑ açÑklamak üzere 1 Seri No.lu Yurt DÑàÑndaki BazÑ VarlÑklarÑn Ekonomiye KazandÑrÑlmasÑ HakkÑnda Genel TebliÜi’18 çÑkarmÑàtÑr. Bu yazÑmÑzÑn konusunu, TebliÜ’deki açÑklamalar doÜrultusunda 6486 sayÑlÑ Kanun ile getirilen düzenlemenin uygulama esaslarÑ oluàturmaktadÑr. II. DÜZENLEMENÜN GETÜRDÜKLERÜ 6486 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu Þle BazÑ Kanunlarda DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair Kanun ile 193 sayÑlÑ Gelir Vergisi Kanunu’na geçici 85. madde eklenmiàtir. Geçici 85. madde, 15.04.2013 tarihi itibarÑyla gerçek veya tüzel kiàilerce sahip olunan ve yurt dÑàÑnda bulunan para, döviz, altÑn, menkul kÑymet ve diÜer sermaye piyasasÑ araçlarÑ ile taàÑnmazlarÑn banka veya aracÑ kurumlara bildirimi veya vergi dairesine beyan edilmesini ve bazÑ yurt dÑàÑ kazançlarÑn gelir veya kurumlar vergisinden istisna edilmesini kapsamaktadÑr. Bu kÑymetler, 213 sayÑlÑ Vergi Usul Kanunu uyarÑnca defter tutan mükellefler tarafÑndan beyan tarihini takip eden ay sonuna kadar kanuni defterlere kaydedilir. Bilanço esasÑna göre defter tutan mükellefler, Gelir Vergisi Kanunu geçici 85. madde hükümleri uyarÑnca kanuni defterlerine kaydettikleri kÑymetler için pasifte özel fon hesabÑ açarlar. Bu fon hesabÑ, sermayenin cüz’ü addolunur, sermayeye ilave dÑàÑnda baàka bir amaçla kullanÑlamaz, iàletmenin tasfiye edilmesi hâlinde ise vergilendirilmez. Serbest meslek kazanç defteri ile iàletme hesabÑ esasÑna göre defter tutan mükellefler, söz konusu kÑymetleri defterlerinde ayrÑca gösterirler. Bu varlÑklar dönem kazancÑnÑn tespitinde dik- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kate alÑnmaz (GVK geçici madde 85/2). Vergi dairelerine beyan edilen varlÑklarÑn deÜeri üzerinden %2 oranÑnda vergi tarh edilir ve bu vergi, tarhiyatÑn yapÑldÑÜÑ ayÑ izleyen ayÑn sonuna kadar ödenir (GVK geçici madde 85/3). Bildirilen veya beyan edilen varlÑklar nedeniyle hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatÑ yapÑlmaz. Ancak, diÜer nedenlerle bu maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra baàlayan 01.01.2013 tarihinden önceki dönemlere iliàkin vergi incelemeleri ile takdir komisyonu kararlarÑ uyarÑnca gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi yönünden tespit edilen matrah farkÑndan, bu madde kapsamÑnda beyan edilen tutarlar, bu tutarlara iliàkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi koàuluyla mahsup edilerek tarhiyat yapÑlÑr (GVK geçici madde 85/5). Bildirim ve beyana konu edilen varlÑklarla ilgili olarak 213 sayÑlÑ Vergi Usul Kanununun amortismanlara iliàkin hükümleri uygulanmaz. Bu varlÑklarÑn elden çÑkarÑlmasÑndan doÜan zararlar, gelir veya kurumlar vergisi uygulamasÑ bakÑmÑndan gider veya indirim olarak kabul edilmez (GVK geçici madde 85/7). BildirildiÜi veya beyan edildiÜi hâlde, 15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜu kanaat verici belge ile tevsik edilemeyen para, döviz, altÑn, menkul kÑymet ve diÜer sermaye piyasasÑ araçlarÑ ile taàÑnmazlar dolayÑsÑyla Gelir Vergisi Kanunu geçici madde 85/5. fÑkra hükmünden yararlanÑlamaz (GVK geçici madde 85/8). Bildirim veya beyanÑn yapÑldÑÜÑ tarihi takip eden ay sonuna kadar Türkiye’ye getirilmeyen veya Türkiye’deki banka ya da aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmeyen para, döviz, altÑn, menkul kÑymet ve diÜer sermaye piyasasÑ araçlarÑ dolayÑsÑyla Gelir Vergisi Kanunu geçici madde 85/5. fÑkra hükmünden yararlanÑlamaz (GVK geçici madde 85/9). Kurumlar Vergisi Kanunu’nun kontrol edilen yurt dÑàÑ iàtiraklerinin kurum kazancÑ ile ilgili düzenlemelerini içeren 7. maddesine göre, tam mükellef gerçek kiài ve kurumlarÑn doÜrudan veya dolaylÑ olarak ayrÑ ayrÑ ya da birlikte sermayesinin, kâr payÑnÑn veya oy kullanma hakkÑnÑn en az % 50’sine sahip olmak suretiyle kontrol ettikleri yurt dÑàÑ iàtiraklerinin kurum kazançlarÑ, daÜÑtÑlsÑn veya daÜÑtÑlmasÑn aàaÜÑdaki àartlarÑn birlikte gerçekleàmesi halinde, Türkiye’de kurumlar vergisine tâbidir: a) Þàtirakin toplam gayrisafi hasÑlatÑnÑn % 25 veya fazlasÑnÑn faaliyet ile orantÑlÑ sermaye, organizasyon ve eleman istihdamÑ suretiyle yürütülen ticarî, ziraî veya serbest meslek faaliyeti dÑàÑndaki faiz, kâr payÑ, kira, lisans ücreti, menkul kÑymet satÑà geliri gibi pasif nitelikli gelirlerden oluàmasÑ. b) Yurt dÑàÑndaki iàtirakin ticarî bilânço kârÑ üzerinden % 10’dan az oranda gelir ve kurumlar vergisi benzeri toplam vergi yükü taàÑmasÑ. c) Yurt dÑàÑnda kurulu iàtirakin ilgili yÑldaki toplam gayrisafi hasÑlatÑnÑn 100.000 TL karàÑlÑÜÑ yabancÑ parayÑ geçmesi. Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesi ile yapÑlan düzenlemeyle Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 7. maddesine göre kurumlar vergisi alÑnmasÑ gereken kazançlar kurumlar vergisinden istisna olacaktÑr. Tam mükellefiyete tabi gerçek kiàiler ile kurumlarÑn; a) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlara iliàkin iàtirak hisselerinin satÑàÑndan doÜan kazançlarÑ, b) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlardan elde ettikleri iàtirak kazançlarÑ, c) Yurt dÑàÑnda bulunan ià yeri ve daimi temsilcileri aracÑlÑÜÑyla elde ettikleri ticari kazançlarÑ, 31.10.2013 tarihine kadar elde edilenler de dâhil olmak üzere, bu maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilmesi kaydÑyla gelir veya kurumlar vergisinden müstesnadÑr (GVK geçici madde 85/10). Tam mükellefiyete tabi gerçek kiàiler ile kurumlarÑn, kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn tasfiyesinden doÜan kazançlarÑ, 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilmià olmasÑ kaydÑyla gelir ve kurumlar vergisinden müstesnadÑr (GVK geçici madde 85/11). 163 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß III. YURT DIÚINDA SAHÜP OLUNAN VARLIKLARA ÜLÜÚKÜN BÜLDÜRÜM, BEYAN VE BUNLARA ÜLÜÚKÜN VERGÜNÜN ÖDENMESÜ 1. Yurt DÍÛÍnda Sahip Olunan VarlÍklara ÜliÛkin Bildirim veya Beyan 1 Seri No.lu Yurt DÑàÑndaki BazÑ VarlÑklarÑn Ekonomiye KazandÑrÑlmasÑ HakkÑnda Genel TebliÜ’e göre, gerçek veya tüzel kiàilerce 15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda sahip olunan ve kapsama giren varlÑklar, maddenin yürürlüÜe girdiÜi 29.05.2013 tarihinden itibaren 31.07.2013 tarihi akàamÑna kadar Türk LirasÑ cinsinden rayiç bedelleriyle bildirilecektir. Kanunda ve TebliÜde “beyan” ve “bildirim” terimleri farklÑ anlamlar taàÑmaktadÑr. “Bildirim”; • 5411 sayÑlÑ BankacÑlÑk Kanunu uyarÑnca faaliyette bulunan bankalara veya • 6362 sayÑlÑ Sermaye PiyasasÑ Kanunu uyarÑnca faaliyette bulunan aracÑ kurumlara yapÑlacaktÑr. “Beyan” ise gelir veya kurumlar vergisi bakÑmÑndan baÜlÑ olunan vergi dairesine yapÑlacaktÑr. Bankalara bildirim yapÑlÑrken iki nüsha olarak hazÑrlanan “bankalara yapÑlacak bildirime iliàkin form” (TebliÜ Ek-1), aracÑ kurumlara menkul kÑymet ve diÜer sermaye piyasasÑ araçlarÑnÑn bildirimi yapÑlÑrken de iki nüsha olarak hazÑrlanan “aracÑ kurumlara yapÑlacak bildirime iliàkin form” (TebliÜ Ek-3) kullanÑlacaktÑr. Gerçek veya tüzel kiàilerce yapÑlacak bu bildirimlerin yetkili kÑlÑnmÑà vekilleri veya kanuni temsilcileri tarafÑndan da yapÑlabilmesi mümkündür. Vergi dairelerine beyan ise “193 SayÑlÑ Gelir Vergisi Kanununun geçici 85. maddesi kapsamÑnda yurt dÑàÑnda sahip olunan varlÑklara iliàkin beyanname” ile gelir veya kurumlar vergisi yönünden baÜlÑ olunan vergi dairelerine yapÑlacaktÑr. Beyanname 340 sÑra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel TebliÜi’nde belirtilen usul ve 164 esaslar doÜrultusunda elektronik ortamda da verilebilecektir. YÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi beyannamelerini elektronik ortamda vermek zorunda olan mükellefler, vergi dairelerine verilecek beyannamelerini de 340 ve 346 sÑra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel TebliÜlerinde belirtilen usul ve esaslar doÜrultusunda elektronik ortamda vermek zorundadÑrlar. Gerçek veya tüzel kiàilerin, yurt dÑàÑnda sahip olduklarÑ bu türden varlÑklarÑnÑ TebliÜ ekinde yer alan formlar ile banka veya aracÑ kurumlara bildirmeleri halinde, bu bildirimlere ilave olarak vergi dairelerine de beyanda bulunulmayacaktÑr. Yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑn, vergi dairelerine beyan edilmesi ile banka veya aracÑ kurumlara bildirilmesinde ya da yasal defterlere kaydedilmesinde, bu varlÑklarÑn rayiç bedelinin Türk LirasÑ karàÑlÑÜÑ esas alÑnacaktÑr. Rayiç bedel, söz konusu varlÑklarÑn sahiplerince bildirim veya beyan tarihi itibarÑyla belirlenen alÑmsatÑm bedeli olup bu bedelin gerçek durumu yansÑtmasÑ gerekmektedir. Döviz ve döviz cinsinden varlÑklarda, T.C. Merkez BankasÑ döviz alÑà kuru dikkate alÑnarak Türk LirasÑ karàÑlÑÜÑ bildirim ve beyana konu edilecektir. 2. Bildirim veya Beyan Süresi Üçinde Bildirim veya Beyanlara ÜliÛkin YapÍlacak Düzeltme Talepleri Bildirim ve beyan süresi Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin yürürlüÜe girdiÜi 29.05.2013 tarihinden 31.07.2013 tarihine kadardÑr. Tek bir bildirim veya beyan verilmesi esas olmakla birlikte, maddenin uygulamasÑnda bildirim veya beyanÑn yapÑldÑÜÑ her ay farklÑ bir vergilendirme dönemi olarak kabul edildiÜinden birden fazla bildirim veya beyanda bulunulmasÑ mümkündür. Bir bildirim veya beyanda bulunulduktan sonra aynÑ ay içerisinde, yapÑlan hatalarÑn düzeltilmesi amacÑyla ya da bildirime veya beyana konu edilen varlÑklarÑ azaltÑcÑ ya da artÑrÑcÑ yeni bir bildirim veya beyanda bulunulmak istenilmesi halinde, ilk bildirim veya beyanÑn düzeltilmesi gerekmektedir. Banka ve aracÑ kurumlara SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß yapÑlan bildirimlerde, düzeltmenin ilgili banka ve aracÑ kurum tarafÑndan yapÑlmasÑ gereklidir. Bildirim veya beyanda bulunulduktan sonraki aylarda, yapÑlan hatalarÑn düzeltilmesi amacÑyla ya da bildirime veya beyana konu edilen varlÑklarÑ azaltÑcÑ bir bildirim veya beyanda bulunulmak istenilmesi halinde de önceki bildirim veya beyanÑn düzeltilmesi gerekmektedir. Bu durumda, banka ve aracÑ kurumlarca “banka ve aracÑ kurumlarca sorumlu sÑfatÑyla verilecek beyanname” (TebliÜ Ek-4) ile vergi dairesine bildirilen varlÑklara iliàkin düzeltme talebinin banka ve aracÑ kurum aracÑlÑÜÑyla yapÑlmasÑ esastÑr. Bildirim veya beyanda bulunulduktan sonraki aylarda, bildirime veya beyana konu edilen varlÑklarÑ artÑrÑcÑ bir bildirim veya beyanda bulunulmak istenilmesi halinde ise önceki bildirim veya beyanÑn düzeltilmesi söz konusu olmayacak, ilave olarak bildirilmek veya beyan edilmek istenilen varlÑklar için yeni bir bildirim veya beyan yapÑlacaktÑr. Düzeltme kapsamÑ dÑàÑnda verilen tüm bildirim veya beyannameler yeni bir bildirim veya beyan olarak kabul edilecek ve önceki bildirim veya beyanla iliàkilendirilmeyecektir. Örnek: MayÑs ayÑnda 100.000 TL karàÑlÑÜÑ döviz beyanÑnda bulunan bir gerçek kiàinin, aynÑ ay içerisinde beyan ettiÜi tutarÑ 50.000 TL’ye düàürmek ya da 150.000 TL’ye çÑkarmak istemesi halinde ilk beyanÑna iliàkin düzeltme beyannamesi vermesi gerekecektir. Bankaya veya aracÑ kuruma bildirimde bulunulmuà olmasÑ halinde ise banka veya aracÑ kuruma verilen ilk bildirim düzeltilecektir. MayÑs ayÑnda 100.000 TL karàÑlÑÜÑ döviz beyanÑnda bulunan bir gerçek kiàinin, Haziran veya Temmuz ayÑ içerisinde, beyan ettiÜi tutarÑ 50.000 TL’ye düàürmek istemesi halinde, MayÑs ayÑndaki beyanÑna iliàkin düzeltme beyannamesi vermesi gerekecektir. Banka ve aracÑ kurumlarca banka ve aracÑ kurumlarca sorumlu sÑfatÑyla verilecek beyanname ile vergi dairesine bildirilen varlÑklara iliàkin düzeltme talebi ise banka veya aracÑ kurumlar aracÑlÑÜÑyla yapÑlacaktÑr. MayÑs ayÑnda 100.000 TL karàÑlÑÜÑ döviz beyanÑnda bulunan bir gerçek kiàinin, Haziran veya Temmuz ayÑ içerisinde, beyan ettiÜi tu- tarÑ 150.000 TL’ye çÑkarmak istemesi halinde ise, Haziran veya Temmuz ayÑna iliàkin 50.000 TL’lik yeni bir bildirim veya beyanname vermesi gerekecektir. Yeni verilen bildirim veya beyannameler önceki bildirim veya beyanname ile iliàkilendirilmeyeceÜinden, sadece ilave olarak beyan edilecek tutarÑn bildirilmesine veya beyan edilmesine dikkat edilecektir. Bildirim veya beyan süresi sona erdikten sonra bildirim veya beyanlara iliàkin yapÑlan düzeltme talepleri ise dikkate alÑnmayacaktÑr. Bu çerçevede, 31.07.2013 tarihine kadar yapÑlan bildirim veya beyanlarÑn bu tarihten sonra düzeltilmesi mümkün olmayacaktÑr. 3. Yurt DÍÛÍnda Sahip Olunan VarlÍklara ÜliÛkin Verginin Ödenmesi 15.04.2013 tarihi itibarÑyla sahip olunan ve yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklar, Türk LirasÑ cinsinden rayiç bedelleriyle vergi dairelerine verilecek beyanname ile gelir veya kurumlar vergisi yönünden baÜlÑ olunan vergi dairelerine beyan edilebilecektir. Vergi dairelerine beyan edilen varlÑklara iliàkin olarak herhangi bir belge istenmeyecektir. Beyan edilen varlÑklarÑn deÜerleri üzerinden, vergi dairelerince % 2 oranÑnda tarh edilen vergi, tarhiyatÑn yapÑldÑÜÑ ayÑ izleyen ayÑn sonuna kadar ödenecektir. Türkiye’de ikametgâhÑ bulunmayan kiàiler yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑna iliàkin olarak • Ankara Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ Baàkent Vergi Dairesi MüdürlüÜü, • Þstanbul Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ BeyoÜlu Vergi Dairesi MüdürlüÜü • Þzmir Vergi Dairesi BaàkanlÑÜÑ Konak Vergi Dairesi MüdürlüÜü’ne beyanda bulunmalarÑ ve tahakkuk eden vergileri ödemeleri mümkündür. Banka veya aracÑ kurumlarÑn, kendilerine bildirilen varlÑklara iliàkin olarak varlÑklarÑn bildirim deÜerleri üzerinden % 2 oranÑnda hesapladÑklarÑ vergiye iliàkin beyannameyi, banka ve aracÑ kurumlarca sorumlu sÑfatÑyla verilecek beyanname ile aylÑk olarak vergi sorumlusu sÑfatÑyla bildirimi izleyen ayÑn on beàinci günü akàamÑna kadar kurumlar vergisi yönünden baÜlÑ 165 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Bildirilen veya beyan edilen varlÍklar nedeniyle hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatÍ yapÍlmaz. olduklarÑ vergi dairelerine, 340 ve 346 sÑra no.lu Vergi Usul Kanunu Genel TebliÜlerinde belirtilen usul ve esaslar doÜrultusunda elektronik ortamda vermeleri gerekmektedir. Tahakkuk eden vergiler ise aynÑ sürede ödenecektir. IV. ÚÜRKETLERÜN KANUNÜ TEMSÜLCÜLERÜ, ORTAKLARI VEYA VEKÜLLERÜ ADINA GÖRÜNEN VARLIKLARIN DURUMU ßirketlerin kanuni temsilcileri, ortaklarÑ ya da àirket veya àirketin ortaklarÑ adÑna madde kapsamÑna giren varlÑklarÑ, 15.04.2013 tarihinden önce yetkili kuruluàlarca düzenlenen bir vekalet veya temsil sözleàmesine istinaden tasarruf etmeye yetkili olanlarÑn, bu tarih itibarÑyla sahip olduklarÑ ve yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑnÑn, TebliÜde yapÑlan açÑklamalar çerçevesinde àirket adÑna bildirim veya beyana konu edilerek Türkiye’ye getirilmesi veya Türkiye’deki banka veya aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmesi halinde, bu varlÑklara iliàkin olarak àirketin madde hükümlerinden yararlanabilmesi mümkündür. ßirket veya àirket ortaklarÑna ait olduÜu halde yukarÑda belirtilenler dÑàÑndaki kiàilerce tasarruf edilen varlÑklarÑn madde hükümleri çerçevesinde àirket adÑna bildirim veya beyana konu edilebilmesi ve maddenin beàinci fÑkrasÑ hükmünden yararlanÑlabilmesi için bildirim veya beyan dÑàÑndaki nedenlerle inceleme veya takdir komisyonu kararÑna istinaden yapÑlacak tarhiyatlar esnasÑnda söz konusu varlÑklarÑn àirket veya àirket ortaklarÑna ait olduÜunun izah ve ispat edilmesi gerekmektedir. Bu açÑklamalar gerçek kiàilerin yurt dÑàÑnda baàkalarÑ adÑna görünen varlÑklarÑ için de geçerlidir. 166 V. BÜLDÜRÜLEN VEYA BEYAN EDÜLEN VARLIKLARIN YASAL DEFTER KAYITLARINA ÜNTÜKAL ETTÜRÜLMESÜ Bildirilen veya beyan edilen varlÑklar, Vergi Usul Kanunu uyarÑnca defter tutan mükelleflerce, banka veya aracÑ kurumlara bildirildiÜi ya da vergi dairelerine beyan edildiÜi tarih itibarÑyla belirlenen Türk LirasÑ karàÑlÑÜÑ rayiç bedelleriyle, bildirim ve beyan tarihini takip eden ay sonuna kadar yasal defterlere kaydedilecektir. Bu düzenlemenin getirdiÜi avantajlardan ise yurt dÑàÑnda bulunan varlÑklarÑn àirket adÑna beyan edilmesi durumunda ilgili àirket; gerçek kiàiler adÑna beyan edilmesi halinde ise bu gerçek kiàilerin kendileri yararlanacaklardÑr. ßirket adÑna bildirim veya beyana konu edilen varlÑklarÑn anÑlan àirketin yasal kayÑtlarÑna intikal ettirilmesi zorunludur. Bilanço esasÑna göre defter tutan mükellefler, bu düzenleme gereÜince yasal defterlerine kaydettikleri kÑymetleri için pasifte özel fon hesabÑ açacaklardÑr. Söz konusu hesap sermayenin cüz’ü addolunacak ve sermayeye ilave dÑàÑnda baàka bir amaçla kullanÑlamayacaktÑr. Fon hesabÑnda tutulan bu tutarlar, iàletmenin tasfiye edilmesi halinde vergilendirilmeyeceÜi gibi Gelir Vergisi Kanunu’nun 81 inci maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19 ve 20. maddeleri uyarÑnca gerçekleàecek devir ve bölünme hallerinde de vergilendirilmeyecektir. Serbest meslek kazanç defteri ile iàletme hesabÑ esasÑna göre defter tutan mükellefler, söz konusu kÑymetleri defterlerinde ayrÑca göstereceklerdir. Gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerince yukarÑda yapÑlan açÑklamalara göre yasal defterlere kaydedilen bu varlÑklar, dönem kazancÑnÑn tespitinde gelir unsuru olarak dikkate alÑnmayacaktÑr. VI. GÜDER VE AMORTÜSMAN UYGULAMASI Beyan edilen varlÑklarÑn deÜerleri üzerinden, vergi dairelerince % 2 oranÑnda tarh edilen ve ödenen vergilerin, hiçbir suretle gelir veya kurumlar vergisi matrahÑnÑn tespitinde gider olarak SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß dikkate alÑnmasÑ ya da baàka bir vergiden mahsup edilmesi mümkün deÜildir. Bildirilerek veya beyan edilerek yasal defter kayÑtlarÑna intikal ettirilen taàÑnmazlar hakkÑnda Vergi Usul Kanununda yer alan amortismanlara iliàkin hükümler uygulanmayacaktÑr. KayÑtlara alÑnan bu varlÑklarÑn daha sonra elden çÑkarÑlmasÑndan doÜan zararlar, gelir veya kurumlar vergisi uygulamasÑ bakÑmÑndan gelirin veya kurum kazancÑnÑn tespitinde gider veya indirim olarak kabul edilmeyecektir. VII. YURT DIÚINDA SAHÜP OLUNAN VARLIKLARIN TÜRKÜYE’YE GETÜRÜLMESÜ Beyan edilen veya bildirilen varlÑklarÑn; 15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜunun ve gerçek veya tüzel kiàilerce sahip olunduÜunun belgelenmesi kaydÑyla taàÑnmazlar dÑàÑndaki varlÑklarÑn, beyan veya bildirim tarihini takip eden ay sonuna kadar Türkiye’ye getirilmesi ya da Türkiye’deki banka veya aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmesi gerekmektedir. Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra, bildirim veya beyandan önce Türkiye’ye getirilen ya da Türkiye’deki banka veya aracÑ kurumlarda açÑlan bir hesaba transfer edilen varlÑklara iliàkin olarak maddede öngörülen sürede bildirim veya beyanda bulunulmasÑ ve diÜer àartlarÑn da yerine getirilmesi kaydÑyla madde hükümlerinden yararlanÑlabilecektir. Bu koàullarÑn gerçekleàmemesi halinde, maddenin Gelir Vergisi Kanunu’nun 85. maddesinin beàinci fÑkrasÑ hükmünden yararlanÑlmasÑ mümkün deÜildir. Söz konusu madde hükmü àunlarÑ içermektedir: Bildirilen veya beyan edilen varlÑklar nedeniyle hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatÑ yapÑlmaz. DiÜer nedenlerle bu maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten sonra baàlayan 01.01.2013 tarihinden önceki dönemlere iliàkin vergi incelemeleri ile takdir komisyonu kararlarÑ uyarÑnca gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi yönünden tespit edilen matrah farkÑndan, bu madde kapsamÑnda Ündirimi reddedilen katma deÙer vergisine iliÛkin mahsup edilecek matrah tutarÍ, indirimi reddedilen vergiye esas teÛkil eden bedeldir. beyan edilen tutarlar, bu tutarlara iliàkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi koàuluyla mahsup edilerek tarhiyat yapÑlÑr. Þndirimi reddedilen katma deÜer vergisine iliàkin mahsup edilecek matrah tutarÑ, indirimi reddedilen vergiye esas teàkil eden bedeldir. ßu kadar ki, indirimi reddedilen vergiye iliàkin bedelin tespit edilememesi hâlinde mahsup edilecek matrah tutarÑ, %18 katma deÜer vergisi oranÑ dikkate alÑnarak hesaplanÑr. Bu nedenle, söz konusu varlÑklarÑn 15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜunun, bu varlÑklara yurt dÑàÑnda sahip olunduÜunun ve ilgili (kambiyo, gümrük, yabancÑ sermaye gibi) mevzuat çerçevesinde Türkiye’ye getirildiÜinin kanaat verici belgelerle ispat yükümlülüÜü mükelleflere ait olacaktÑr. Bu tarih itibarÑyla madde kapsamÑna giren varlÑklarÑn, bu tarihten 31.07.2013 tarihine kadar yine kapsama giren baàka tür varlÑklara dönüàmesi halinde, en son varlÑÜÑn bildirim veya beyana konu edilerek Türkiye’ye transfer edilmesi mümkündür. VIII. BÜLDÜRÜM VE BEYANIN VERGÜ ÜNCELEMESÜ KARÚISINDAKÜ DURUMU VE MAHSUP ÜÚLEMÜ 1. Bildirim ve BeyanÍn Vergi Üncelemesi KarÛÍsÍndaki Durumu Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin beàinci fÑkrasÑ uyarÑnca, bildirilen veya beyan edilen varlÑklar nedeniyle hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatÑ yapÑlamayacaktÑr. Bildirim veya beyan dÑàÑndaki herhangi bir nedenle, 29.05.2013 tarihinden sonra 01.01.2013 tarihinden önceki dönemlere iliàkin vergi incelemesi veya takdir komisyonu kararÑ uyarÑnca ge- 167 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß lir, kurumlar ve katma deÜer vergisi yönünden tespit edilen matrah farklarÑndan, madde kapsamÑnda bildirilen veya beyan edilen tutarlarÑn, bu tutarlara iliàkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi koàuluyla mahsup edilmesi gerekmektedir. 01.01.2013 tarihinden önceki dönemlerle ilgili olarak 29.05.2013 tarihinden önce baàlayan vergi incelemeleri veya takdire sevk iàlemleri ile 01.01.2013 tarihinden sonraki dönemlere iliàkin yapÑlacak vergi incelemeleri veya takdir iàlemleri nedeniyle yapÑlacak tarhiyatlar açÑsÑndan Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin beàinci fÑkrasÑnda öngörülen mahsup hükmünün uygulanmasÑ mümkün deÜildir. Mahsup imkânÑndan yararlanÑlabilmesi için, bildirilen veya beyan edilen tutarlara iliàkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi àarttÑr. Tahakkuk eden verginin vadesinde ödenmemesi veya maddede yer alan diÜer àartlarÑn yerine getirilememesi nedeniyle mahsup imkânÑndan yararlanÑlmamasÑ durumu, vergi aslÑnÑn gecikme zammÑ ile birlikte 6183 sayÑlÑ Kanun uyarÑnca takip ve tahsiline engel teàkil etmemektedir. AyrÑca, bildirim veya beyanlar nedeniyle tahsil edilen vergiler ret ve iade edilmeyecektir. 2. Matrah FarklarÍ ve Mahsup ÜÛlemi Bildirilen veya beyan edilen tutarlar; gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi tevkifatÑ yapmak ve ödemekle sorumlu olanlar adÑna, diÜer nedenlerle yapÑlan vergi incelemeleri sonucu bulunan gelir, kurumlar veya katma deÜer vergisi tevkifatÑ matrah farklarÑndan da mahsup edilecektir. VarlÑklarÑnÑ bildirim veya beyana konu eden ve defter tutma yükümlülüÜü bulunmayan gelir vergisi mükellefleri ile ilgili olarak, diÜer nedenlerle inceleme yapÑlmasÑ durumunda bulunan matrah farklarÑnÑn hangi gelir unsuru ile ilgili olduÜunun önemi olmaksÑzÑn, beyan edilen tutarlar bulunan matrah farklarÑndan mahsup edilecektir. 3. Vergi FarklarÍ ve Mahsup ÜÛlemi Bildirim veya beyan dÑàÑndaki herhangi bir nedenle, 29/05/2013 tarihinden sonra 1/1/2013tarihinden önceki dönemlere iliàkin olarak vergi incelemesi yapÑlmasÑ halinde, gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi yönünden tespit edilen mat- 168 rah farklarÑnÑn yanÑ sÑra indirimi reddedilen katma deÜer vergisine iliàkin matrahtan, bildirilen veya beyan edilen tutarlar mahsup edilebilecektir. Þndirimi reddedilen katma deÜer vergisine iliàkin mahsup edilecek matrah tutarÑ, indirimi reddedilen vergiye esas teàkil eden bedel olarak dikkate alÑnarak mahsup uygulamasÑ yapÑlacaktÑr. ÖrneÜin, bir faturadaki 10.000 TL’lik bir bedel üzerinden %8 oranÑnda hesaplanan 800 TL katma deÜer vergisi indiriminin reddedilmesi durumunda, katma deÜer vergisi indirimi reddinden dolayÑ mahsuba konu olacak katma deÜer vergisi matrahÑ 10.000 TL olacaktÑr. Þndirimi reddedilen katma deÜer vergisinin hangi orana karàÑlÑk geldiÜinin bilinememesi ya da bedelin tespit edilememesi halinde ise mahsup uygulamasÑnda dikkate alÑnacak matrah tutarÑ %18 KDV oranÑ dikkate alÑnmak suretiyle hesaplanacaktÑr. Örnekte, indirimi reddedilen 800 TL katma deÜer vergisinin hangi orandan kaynaklandÑÜÑnÑn belirlenememesi durumunda, mahsup imkanÑndan yararlanabilecek matrah farkÑ (800/0,18=) 4.444,44 TL olarak hesaplanacaktÑr. 4. DiÙer Vergi ve Cezalar ile HaksÍz Üadeden Kaynaklanan Tarhiyatlar ve Mahsup ÜÛlemi HaksÑz iadeden kaynaklanan tarhiyatlar ile gelir, kurumlar ve katma deÜer vergisi dÑàÑndaki diÜer vergilere yönelik yapÑlacak inceleme ve tarhiyatlar, mahsup uygulamasÑ kapsamÑnda deÜerlendirilmeyecektir. Usulsüzlük veya özel usulsüzlük cezalarÑ da mahsup uygulamasÑ kapsamÑnda deÜildir. IX. VERGÜ ÜNCELEMESÜ VE VERGÜ TARHÜYATI YAPILMAMASI ÚARTLARI Gelir Vergisi Kanunu Geçici 85/5. maddesiyle getirilen düzenlemeden faydalanmak için àartlardan biri, yurt dÑàÑnda sahip olduÜu varlÑklarÑ banka veya aracÑ kurumlara bildiren veya vergi dairelerine beyan eden gerçek veya tüzel kiàilerce, söz konusu varlÑklarÑn 15.04.2013 tarihi itibarÑyla yurt dÑàÑnda bulunduÜunun ve sahibi olunduÜunun kanaat verici vesikalarla tevsik SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß edilmesidir. AyrÑca, yurt dÑàÑnda bulunduÜuna ve sahip olunduÜu tevsik edilen varlÑklarÑn, bildirim veya beyanÑn yapÑldÑÜÑ tarihi takip eden ay sonuna kadar Türkiye’ye getirilmesi veya bu sürede Türkiye’deki banka ya da aracÑ kurumlarda açÑlacak bir hesaba transfer edilmesi gerekmektedir. DiÜer bir àart ise, bildirim veya beyandan kaynaklanan vergilerin vadesinde ödenmesidir. Mahsup imkânÑndan yararlanÑlabilmesi için, bildirilen veya beyan edilen tutarlara iliàkin tarh edilen verginin vadesinde ödenmesi àarttÑr. Tahakkuk eden verginin vadesinde ödenmemesi veya maddede yer alan diÜer àartlarÑn yerine getirilememesi nedeniyle mahsup imkânÑndan yararlanÑlmamasÑ durumu, vergi aslÑnÑn gecikme zammÑ ile birlikte 6183 sayÑlÑ Amme AlacaklarÑnÑn Tahsili Usulü HakkÑnda Kanun uyarÑnca takip ve tahsiline engel teàkil etmemektedir. AyrÑca, bildirim veya beyanlar nedeniyle tahsil edilen vergiler ret ve iade edilmeyecektir. X. YURT DIÚINDAN ELDE EDÜLEN KAZANÇLARA ÜLÜÚKÜN GELÜR VEYA KURUMLAR VERGÜSÜ ÜSTÜSNA UYGULAMASI Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 85. maddesinin on ve on birinci fÑkralarÑ ile yurt dÑàÑndan elde edilen bazÑ kazançlar, gelir veya kurumlar vergisinden istisna edilmiàtir. “Tam mükellefiyete tabi gerçek kiàiler ile kurumlarÑn; a) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlara iliàkin iàtirak hisselerinin satÑàÑndan doÜan kazançlarÑ, b) Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlardan elde ettikleri iàtirak kazançlarÑ, c) Yurt dÑàÑnda bulunan ià yeri ve daimi temsilcileri aracÑlÑÜÑyla elde ettikleri ticari kazançlarÑ, 31.10.2013 tarihine kadar elde edilenler de dâhil olmak üzere, bu maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten itibaren 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilmesi kaydÑyla gelir veya kurumlar vergisinden müstesnadÑr.” Þstisna uygulamasÑndan Türkiye’de tam mükellef olarak vergilendirilen gelir veya kurumlar vergisi mükellefleri (serbest bölgelerde faaliyet gösteren mükellefler dahil), bu kazançlarÑnÑ Türkiye’ye transfer etmeleri àartÑyla yararlanabileceklerdir. Þstisna kapsamÑna; • Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlara iliàkin iàtirak hisselerinin yurt dÑàÑnda satÑàÑndan doÜan kazançlar, • Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlardan elde edilen iàtirak kazançlarÑ, • Yurt dÑàÑnda bulunan iàyeri veya daimi temsilci aracÑlÑÜÑyla elde edilen ticari kazançlar girmektedir. 31.10.2013 (bu tarih dahil) tarihine kadar elde edilen bu kazançlar ile kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn tasfiyesinden doÜan ve 31.12.2013 (bu tarih dahil) tarihine kadar elde edilen kazançlar da istisna kapsamÑndadÑr. Yurt dÑàÑndan elde edilen kazançlara iliàkin istisna uygulamasÑndan yararlanÑlabilmesi için; yurt dÑàÑ iàtirak kazancÑ, yurt dÑàÑ iàtirak hissesi satÑà kazancÑ, yurt dÑàÑ àube kazancÑ ile kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn tasfiyesinden doÜan kazancÑn 31.12.2013 tarihine kadar, Türkiye’ye transfer edilmià olmasÑ gerekmektedir. Maddenin yürürlüÜe girdiÜi 29.05.2013 tarihinden itibaren 31.10.2013 tarihine kadar elde edilen ve maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilen yurt dÑàÑ iàtirak kazançlarÑ ile yurt dÑàÑ iàtirak hisselerinin elden çÑkarÑlmasÑndan saÜlanan kazançlar, 2013 yÑlÑna iliàkin verilecek yÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi beyannamelerinde gelire veya kurum kazancÑna dahil edilmek ve beyannamelerin ilgili satÑrÑnda gösterilmek suretiyle vergiden istisna edilebilecektir. Yurt dÑàÑnda bulunan iàyeri veya daimi temsilci aracÑlÑÜÑyla elde edilen àube kazançlarÑnÑn, 31.10.2013 tarihine kadar elde edilen kÑsmÑ tespit edilecek ve bu kazanç, 2013 yÑlÑnda geçici vergi dönemleri itibarÑyla geçici vergi 169 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß beyanÑna konu edilmià olsa dahi, maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilmek àartÑyla, 2013 yÑlÑna iliàkin verilecek yÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi beyannamelerinde gelire veya kurum kazancÑna dahil edilmek ve beyannamelerin ilgili satÑrÑnda gösterilmek suretiyle istisnaya konu edilecektir. Kanuni ve ià merkezi Türkiye’de bulunmayan kurumlarÑn yani dar mükellef kurumlarÑn, maddenin yürürlüÜe girdiÜi tarihten 31.12.2013 tarihine kadar gerçekleàen tasfiyelerinden doÜan ve 31.12.2013 tarihine kadar Türkiye’ye transfer edilen kazançlarÑ da 2013 yÑlÑna iliàkin verilecek yÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi beyannamelerinde gelire veya kurum kazancÑna dahil edilmek ve beyannamelerin ilgili satÑrÑnda gösterilmek suretiyle istisnaya konu edilecektir. Özel hesap dönemine tabi olan mükellefler, belirtilen tarihler arasÑnda elde ettikleri kazançlarÑnÑ, hesap dönemlerine göre 2013 ve 2014 yÑllarÑna iliàkin verilecek yÑllÑk gelir veya kurumlar vergisi beyannamelerinde gelire veya kurum kazancÑna dahil etmek ve beyannamelerin ilgili satÑrÑnda göstermek suretiyle istisnaya konu edebileceklerdir. 01.01.2013 tarihinden önce elde edildiÜi halde kayÑtlara intikal ettirilmeyen ve beyan dÑàÑ bÑrakÑlan iàtirak kazançlarÑ, iàtirak hisselerinin elden çÑkarÑlmasÑndan saÜlanan kazançlar, yurt dÑàÑ àube kazançlarÑ ile bu tarihten önce elde edilen yurt dÑàÑ tasfiye kazançlarÑ ile ilgili olarak bu istisna hükmünden yararlanÑlmasÑ mümkün bulunmamaktadÑr. Ancak, söz konusu kazançlarÑn maddenin birinci fÑkrasÑnda belirtilen hükümden yararlanarak Türkiye’ye getirilme imkânÑ bulunmaktadÑr. kasÑ bahar toplantÑlarÑnda 2013 yÑlÑnÑn 2012 yÑlÑna göre ekonomik açÑdan daha sÑkÑntÑlÑ bir yÑl olacaÜÑ 19 ve Avro bölgesindeki krizin devam etmesiyle Güney KÑbrÑs kaynaklÑ sÑkÑntÑlarÑn artabileceÜi beklentilerinin etkili olduÜu anlaàÑlmaktadÑr. Bu krizlerden ülkemizin en az düzeyde etkilenmesi amacÑyla yurtdÑàÑndaki tasarruflarÑn Türkiye’ye getirilmesi amaçlanmÑàtÑr 20. Yurt dÑàÑndaki bazÑ varlÑklarÑn milli ekonomiye kazandÑrÑlmasÑ için hazÑrlÑk çalÑàmalarÑ sÑrasÑnda Türklerin yurtdÑàÑndaki varlÑklarÑnÑn 130 milyar dolar civarÑnda olduÜu açÑklanmÑà, bunun da 50 milyar dolara yakÑnÑnÑn ABD Hazine bonosunda olduÜu belirtilmiàtir. ABD’de faizlerin düàüklüÜü nedeniyle Türklerin varlÑklarÑnÑ Türkiye’ye yönelteceÜi beklentisi aÜÑr basarken, Hükümet kanadÑndan da bu düzenlemeden 30 milyar dolar civarÑnda kaynak giriàinin olmasÑ beklendiÜi yönünde açÑklamalar gelmiàtir. Ancak ülkemizde son zamanlarda yaàanan siyasi geliàmelerin etkisiyle aracÑ kurumlarla görüàme yürüten çok sayÑda Türk’ün parasÑnÑ getirmekten vazgeçtiÜi ifade edilmektedir. Bir kÑsÑm yatÑrÑmcÑlarÑn da bu düzenlemeden faydalanarak varlÑklarÑnÑ kayÑt altÑna aldÑrÑp, %2 vergi ödendikten sonra yurt dÑàÑna çÑkaracaÜÑ belirtilmektedir 21. Son söz olarak sevgili hocam Prof. Dr. Billur YaltÑ’nÑn söylediÜi gibi “Ne vergiler öÜrettik, zaten yoktular…” 22. DÜPNOTLAR 1 R.G. 29.05.2013, 28661. 2 S. Ateà OKTAR, Vergi Hukuku, 8. BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2012, s.168; SadÑk KIRBAß, Vergi Hukuku: Temel Kavramlar, Þlkeler ve Kurumlar, 19. BaskÑ, Siyasal Kitabevi, Ankara 2012, s.143; Yusuf KARAKOÇ, Genel Vergi Hukuku, 5. BasÑ, Yetkin Yay., Ankara 2011, s.552; ßükrü KIZILOT/DoÜan ßENYÜZ/ Metin TAß/Recai DÖNMEZ, Vergi Hukuku, 3. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2008, s.165. 3 Nihal SABAN, Vergi Hukuku, 5. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul 2009, s.152; ; M. Kamil MUTLUER, Vergi Hukuku, 3. BaskÑ, Turhan Kitabevi, Ankara 2011, s.244. 4 Ankara Ticaret OdasÑ, Aflar Tarihi Raporu, Ankara 2004. http://www.atonet.org.tr/yeni/index.php?p=198&l=1 (Eriàim 17.06.2013) 5 Billur YALTI, “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur, Bilim (Hukuku) HatÑrlar”, Vergi SorunlarÑ Dergisi, SayÑ XI. SONUÇ Vergi hukuku alanÑnda vergi aflarÑna sÑcak bakÑlmamasÑnÑn pratikte çok önemsenmediÜi en son 6486 sayÑlÑ Kanunla yapÑlan düzenlemeyle bir kez daha görülmektedir. Bu düzenlemenin gerekçesi ne olabilir diye sorduÜumuzda Kanun’un madde gerekçesinden amacÑ çok net anlaàÑlmamaktadÑr. Ancak basÑna yansÑdÑÜÑ àekliyle G20 ve IMF-Dünya Ban- 170 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 272, MayÑs 2011. (http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv. aspx?dsayi=272); Nurettin BÞLÞCÞ, Vergi Hukuku, 31. BaskÑ, Seçkin Yay., Ankara 2013, s.162. 6 Nihal SABAN, “Vergi SuçlarÑnda AffÑ Anayasa Þle SorunsallaàtÑrmak”, Anayasa YargÑsÑ, Cilt 18, YÑl:2001, Anayasa Mahkemesinin 39. Kuruluà YÑldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara. s.455. (http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/SABAN.PDF Eriàim: 15.06.2013) • GÜLER, Hülya: “BÑyÑklÑ YatÑrÑmcÑmÑz Ürktü, BarÑàmÑyor”, Hürriyet, 19.06.2013. • KARAKOÇ, Yusuf: Genel Vergi Hukuku, 5. BasÑ, Yetkin Yay., Ankara 2011. • KIRBAß, SadÑk: Vergi Hukuku Temel Kavramlar, Þlkeler ve Kurumlar, 19. BaskÑ, Siyasal Kitabevi, Ankara 2012. • KIZILOT, ßükrü/DoÜan ßENYÜZ/Metin TAß/Recai DÖNMEZ: Vergi Hukuku, 3. BaskÑ, YaklaàÑm Yay., Ankara 2008. 7 SABAN, “Vergi SuçlarÑnda AffÑ Anayasa Þle SorunsallaàtÑrmak”, s.455. • MUTLUER, M. Kamil: Vergi Hukuku, 3. BaskÑ, Turhan Kitabevi, Ankara 2011. 8 R.G. 27.02.2003, 25033. • 9 R.G. 27.02.2008, 26800. OKTAR, S. Ateà: Vergi Hukuku, 8. BaskÑ, Türkmen Kitabevi, Þstanbul 2012. 10 R.G. 22.11.2008, 27062. • ÖNCEL, Mualla/Ahmet KUMRULU/Nami ÇAÝAN: Vergi Hukuku, 20. BaskÑ, Ankara 2011. 11 R.G. 10.07.2009, 27284. • 12 R.G. 25.02.2011, Mükerrer 27857. 13 YALTI, “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur, Bilim (Hukuku) HatÑrlar”, http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv. aspx?dsayi=272). 14 DoÜan ßENYÜZ, Vergi Ceza Hukuku, 5. BaskÑ, Ekin Yay., Bursa 2011, s.250. SABAN, Nihal: “Vergi SuçlarÑnda AffÑ Anayasa Þle SorunsallaàtÑrmak”, Anayasa YargÑsÑ, Cilt 18, YÑl:2001, Anayasa Mahkemesinin 39. Kuruluà YÑldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara. (http:// www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/ SABAN.PDF Eriàim: 15.06.2013) • 15 OKTAR, s.168; Abdurrahman AKDOÝAN, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, 10. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2011, s.97; ßENYÜZ, s.251; Hasan Hüseyin BAYRAKLI, Vergi Ceza Hukuku, 3. BaskÑ, KülcüoÜlu MatbaasÑ, Afyonkarahisar, 2006, s.232. SABAN, Nihal: Vergi Hukuku, 5. BaskÑ, Beta Yay., Þstanbul 2009. • ßENYÜZ, DoÜan: Vergi Ceza Hukuku, 5. BaskÑ, Ekin Yay., Bursa 2011. • YALTI, Billur: “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur, Bilim (Hukuku) HatÑrlar”, Vergi SorunlarÑ Dergisi, SayÑ 272, MayÑs 2011. (http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv. aspx?dsayi=272). • http://www.sabah.com.tr, 30.04.2013 (Eriàim, 11.06.2013). 16 AKDOÝAN, s.97. 17 Mualla ÖNCEL/Ahmet KUMRULU/ Nami ÇAÝAN, Vergi Hukuku, 20. BaskÑ, Ankara 2011, s.220; MUTLUER, s.244. 18 R.G. 11.06.2013, 28674. 19 http://www.sabah.com.tr, 30.04.2013 (Eriàim, 11.06.2013) 20 Yahya ARIKAN, “VarlÑk BarÑàÑ Ne Getiriyor?”, Cumhuriyet, 25.04.2013. 21 Hülya GÜLER, “BÑyÑklÑ YatÑrÑmcÑmÑz Ürktü, BarÑàmÑyor”, Hürriyet, 19.06.2013. 22 YALTI, “Vergi AflarÑ: Devlet (Siyaseten) Unutur, Bilim (Hukuku) HatÑrlar” (http://www.vergisorunlari.com.tr/arsiv. aspx?dsayi=272). KAYNAKLAR • AKDOÝAN, Abdurrahman: Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Gözden Geçirilmià ve Geniàletilmià 10. BaskÑ, Gazi Kitabevi, Ankara 2011. • ANKARA TÞCARET ODASI, Aflar Tarihi Raporu, Ankara 2004. http://www.atonet.org.tr/yeni/index.php?p=198&l=1 (Eriàim 17.06.2013) • ARIKAN, Yahya: “VarlÑk BarÑàÑ Ne Getiriyor?”, Cumhuriyet, 25.04.2013. • BAYRAKLI, Hasan Hüseyin: Vergi Ceza Hukuku, 3. BaskÑ, KülcüoÜlu MatbaasÑ, Afyonkarahisar, 2006. • BÞLÞCÞ, Nurettin: Vergi Hukuku, 31. BaskÑ, Seçkin Yay., Ankara 2013. 171 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. Sarper Süzek tarafÑndan hazÑrlanan “»½ Hukuku” adlÑ eserin yenilenmià 9. BaskÑsÑ Eylül 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. KitabÑn Türk Borçlar Kanunu’na, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na ve Türk Ticaret Kanunu’na göre yenilenmià olan 8. BaskÑsÑ Eylül 2012 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑ. Ancak bu baskÑnÑn tükenmià olmasÑ ve 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu ile 6356 sayÑlÑ Sendikalar ve Toplu Þà Sözleàmesi Kanunu’nun yürürlüÜe girmesi sebebiyle yeni bir baskÑnÑn yapÑlmasÑ ihtiyacÑ duyulmuàtur. Söz konusu kitapta, Þà Kanunu ve yukarÑda bahsi geçen kanunlar, ayrÑntÑlarÑyla ele alÑnÑp deÜerlendirilmiàtir. Genel Esaslar baàlÑklÑ Birinci Kitap, ià hukukuna girià ve temel kavramlar baàlÑklÑ iki bölümden oluàmaktadÑr. Bireysel Þà Hukuku baàlÑklÑ Þkinci KitabÑn birinci bölümünde ià akdine, ikinci bölümünde ise iàin düzenlenmesi konu baàlÑklarÑna yer verilmiàtir. YargÑtay üyesi Dr. Halil YÑlmaz tarafÑndan hazÑrlanan “Türk »½ Hukukunda Bireysel »½ »li½kileri Aç¸s¸ndan »½veren Vekilli¹i” adlÑ eser, Mart 2012 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Yazar, çalÑàma konusunun seçiminde iàveren vekilliÜi ile ilgili iki yüksek lisans teziyle Prof. Dr. Can Tuncay’Ñn tebliÜi ve birkaç makale dÑàÑnda daha önce yayÑmlanmÑà özgün bir çalÑàmanÑn olmayÑàÑnÑn etkili olduÜunu ifade etmektedir. Konuyla ilgili Türk ià hukuku literatürü tamamen taranmÑà olmakla birlikte, çalÑàma, sadece teorik çerçeve ile sÑnÑrlandÑrÑlmamÑà, çalÑàma hayatÑnÑn ihtiyaçlarÑnÑn karàÑlanmasÑ bakÑmÑndan, konu içinde uygulamadan ve YargÑtay kararlarÑndan sÑkça örnekler verilmiàtir. ÇalÑàmanÑn tamamlanmasÑndan kÑsa bir süre sonra 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu ile 6102 sayÑlÑ Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüÜe girmià olmasÑ nedeniyle, çalÑàmada bu kanunlardaki hükümler esas alÑnmÑàtÑr. Eser sÑrasÑyla; “Genel olarak iàveren vekilliÜi”, “Þàveren vekilliÜinin kazanÑlmasÑ” ve “Þàveren vekilliÜinin hüküm ve neticeleri” bölümlerinden oluàmaktadÑr. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Prof. Dr. Tankut CENTEL Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖÙretim Üyesi Normal Mesai Ücretini Ödememenin Kabahatler Hukukundaki SonuçlarÍ I. GiriÛ Þàyerinin içinde bulunduÜu ekonomik güçlükler, iàçi ücretlerinin zamanÑnda ve tam olarak ödenememesi sonucunu yaratmaktadÑr. Bunun gibi, ülkenin zaman zaman içine girdiÜi ekonomik kriz dönemleri de, giderek iàçi ücretlerinin ödenmesinde güçlük yaratmaktadÑr. Buna karàÑlÑk, ücret, çoÜunlukla iàçinin tek geçim kaynaÜÑnÑ oluàturmaktadÑr. Bu durumda, eksiksiz bir ücret güvencesini yaratmak üzere ià yasalarÑ, iàçi ücretlerinin iàveren tarafÑndan ödenmemesine karàÑ, idari yaptÑrÑm öngörmektedir. Þàçinin ücretinin iàveren tarafÑndan zamanÑnda ve eksiksiz ödenmeyiài, aynÑ zamanda hukuken iàçi lehine alacak yaratmakta ve faiz hükümlerinin uygulanmasÑna yol açmaktadÑr. Ancak, aàaÜÑda sadece kabahatler hukukundaki sorumluluk hükümleri dikkate alÑnacaÜÑ için, ücret ödemeyen iàverenin hukuki sorumluluÜu üzerinde durulmayacaktÑr. Buna göre, aàaÜÑda öncelikle, ücret ödememe idari suçunun yasal unsurlarÑ ele alÑnacak ve daha sonra, deÜiàik ià yasalarÑ bakÑmÑndan, genel bir deÜerlendirmeye gidilecektir. Þàçi ücretlerinin ödenmeyiài, sadece 4857 sayÑlÑ Þà K. tarafÑndan düzenlenmemià; bunun ya- nÑsÑra, Deniz Þà Kanunu ile BasÑn ià Kanunu’nun da, gemiadamÑ ile gazeteci bakÑmÑndan, kabahat yarattÑklarÑ ve idari yaptÑrÑm öngördükleri göze çarpmaktadÑr. Ancak, her üç yasanÑn da, konuyla ilgili deÜiàik anlatÑmlarÑ taàÑdÑklarÑ görülmektedir. Bu bakÑmdan, ücret ödememe kabahatinin, her üç yasaya tabi olan iàçiler bakÑmÑndan, ayrÑ ayrÑ ele alÑnmasÑnda yarar bulunmaktadÑr. DiÜer yandan, ücret denildiÜinde, normal mesai ücretinin yanÑsÑra, fazla mesai ücreti ile yÑllÑk izin ücreti gibi diÜer ücret durumlarÑ da söz konusu olmaktadÑr. Ancak, bunlar hakkÑndaki kabahatler hukukuna iliàkin cezai sonuçlarÑn farklÑ (ayrÑ) düzenlemeler içinde yer almasÑ karàÑsÑnda, aàaÜÑda sadece normal mesai ücretlerinin ödenmemesi hali ele alÑnacaktÑr. II. ÜÛ Kanunu’na Tabi ÜÛçinin Ücretinin Ödenmemesi Þà K.’na tabi iàçilerin ücretlerinin iàveren tarafÑndan ödenmemesi hali ve buna iliàkin idari suçun yasal (kanuni) unsuru, Þà K. m. 102/a’da düzenlenmiàtir. Buna göre, “32 nci maddesinde belirtilen ücret ile iàçinin bu Kanundan veya toplu ià sözleàmesinden veya ià sözleàmesinden 173 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß doÜan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen .. iàveren, iàveren vekili ve üçüncü kiàiye bu durumda olan her iàçi ve her ay için yüzyirmibeà Türk LirasÑ idari para cezasÑ .. verilir”. 1. ÜÛçiye ücretinin ödenmemesi a) Ücret ödemesinin i½çiye yap¸lmamas¸ Þà K. m. 102/a’da düzenlenmià bulunan ücret ödememe kabahatinin ortaya çÑkmasÑ için, “iàçi” sÑfatÑnÑ taàÑyan bir kiàiye karàÑ ödemenin gerçekleàtirilmemià bulunmasÑ gerekir. Bu anlamda, Þà K. m. 102/a’daki idari suçun maddi unsuru, iàçiye ücretinin süresi içinde ödenmemesidir. Buna göre, öncelikle, ortada “iàçi” niteliÜini taàÑyan bir çalÑàanÑn varlÑÜÑ gerekir. Kimlerin “iàçi” niteliÜini taàÑdÑÜÑ ise, Þà K. m. 2/I’de açÑk bir biçimde gösterilmiàtir. Bu baÜlamda, ilgili kiàinin, “bir ià sözleàmesine dayanarak çalÑàan gerçek kiài” (Þà K. m. 2/I tümce 1) olmasÑ ve Þà K. m. 4’de gösterilmià istisnalar içine girmemesi söz konusudur. Þàte, bu kiàilere ücreti ödenmemià olacaktÑr ki, Þà K. m. 102/a’daki kabahatin maddi unsuru ortaya çÑkabilsin. Buna göre, sözgelimi, devlet memuru veya sözleàmeli personel ya da çÑrak statüsünde olan kiàiler, belirtilen kapsamda bulunmayÑp; ödemenin anÑlan kiàilere yapÑlmamÑà olmasÑ, Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ gerektirmeyecektir. b) Ödememenin ücrete ili½kin olmas¸ YapÑlmayan ödemenin, “ücret ödemesi” olmasÑ gerekir. Bu durum, Þà K. m. 102/a’daki “Bu Kanunun .. 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile iàçinin .. ücret ödemelerini” sözcüklerinden açÑklÑkla anlaàÑlmaktadÑr. Bu anlamda, iàveren tarafÑndan iàçiye normal mesai ücret alacaÜÑ dÑàÑndaki alacaklarÑ için yapÑlmasÑ gereken ödemelerin yapÑlmamÑà olmasÑ, Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ gerektirmeyecektir. DiÜer yandan, anÑlan hükümde Þà K.’nun “32 nci maddesinde belirtilen ücret”ten söz edilmektedir. Bu konuda, söz konusu olan, Þà K. m. 32/I’de yapÑlmÑà olan genel nitelikteki ücret tanÑmÑna dahil bulunan ödemelerdir. Nitekim, 174 Þà K. m. 32/I’e göre, “genel anlamda ücret bir kimseye bir ià karàÑlÑÜÑnda iàveren veya üçüncü kiàiler tarafÑndan saÜlanan ve para ile ödenen tutar”dÑr1. Buna göre, Þà K. m. 32 dÑàÑndaki herhangi bir yasa hükmünün “ücret” niteliÜinde göreceÜi ama Þà K. m. 32 bakÑmÑndan ücret olarak nitelendirilemeyecek bir ödemenin iàveren tarafÑndan yerine getirilmeyiài, belirtilen kapsamda deÜerlendirilemeyecektir. aa) Ücret ödemesinin dayanaÜÑ Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑ bakÑmÑndan, ücret ödemesinin hukuki dayanaÜÑ önem taàÑmaz. Nitekim, ödenmeyen ücretin yasadan veya sözleàmeden (bireysel ià sözleàmesinden ya da toplu ià sözleàmesinden) kaynaklanÑyor olmasÑ, herhangi bir fark yaratmamaktadÑr. Buna göre, sözgelimi, yasadan (4857 sayÑlÑ Þà K.’ndan) kaynaklanan normal mesai ücretinin yanÑsÑra, bireysel ià sözleàmesiyle kararlaàtÑrÑlmÑà ücretin ya da toplu ià sözleàmesi gerçekleàmià ücret artÑà farklarÑnÑn ödenmemesi de, Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑna yol açabilecektir. DiÜer yandan, anÑlan madde metninde “bu Kanundan” denildiÜi için, sadece 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’ndan kaynaklanan ücret alacaklarÑ için Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanabilmesi söz konusudur. Buna göre, diÜer herhangi bir yasadan kaynaklanacak ücret alacaklarÑnÑn iàveren tarafÑndan ödenmeyiài, Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ gerektirmeyecektir. bb) Ücret ödemesinin kapsamÑ Ücret ödemesinin asÑl (kök ya da çÑplak) ücrete hasredilmesinin gerekip gerekmediÜi konusunda, Þà K. m. 102/a’nÑn çok açÑk olmadÑÜÑ söylenebilir. Nitekim, anÑlan maddede, Þà K. m. 32’de belirtilen ücretten söz edilmekte; Þà K. m. 32’nin ilk fÑkrasÑnda genel anlamda ücret tanÑmÑ yapÑldÑktan sonra ise, “ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit istihkak” deyimlerine yer verilmektedir. Bu baÜlamda, Þà K. m. 102/a’nÑn “ücret” sözcüÜünü dar anlamda ele aldÑÜÑnÑ ve ücret ekleri ile sosyal yardÑm ödemelerini, bunun dÑàÑnda tuttuÜunu söylemek mümkündür. 2. Ücretin süresi içinde ödenmemesi Þà K. m. 102/a, ücretin “süresi içinde” öden- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß memesinden söz etmektedir. Bununla anlatÑlmak istenen, normal mesai ücretinin ödenme zamanÑna uyulmamasÑdÑr. Gerçekten, Þà K. m. 32/V tümce 1 hükmü, kararlaàtÑrÑlan ücretin en geç ayda bir ödenmesini öngörmektedir. Buna göre, Þà Kanunu’na tabi iàçilere ücret ödemesi, en geç aydan aya, yani bir aylÑk süre içinde yapÑlmak durumundadÑr. Ancak, sözleàme (bireysel ià sözleàmesi veya toplu ià sözleàmesi) hükmüyle, ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilecektir (Þà K. m. 32/V tümce 2). Böylece, haklÑ bir neden olmaksÑzÑn, ücretin kararlaàtÑrÑlan sürede hiç ödenmemesi veya ödeme süresi geçtikten sonra (geç) ödenmesi, Þà K. m. 102/a’nÑn uygulanmasÑnÑ olanaklÑ kÑlacaktÑr. 3. Ücretin kasten ödenmemesi Þà K. m. 102/a’da düzenlenmià bulunan ücret ödememe eylemi, özelliÜi bakÑmÑndan, “kabahat” niteliÜindedir. 5326 sayÑlÑ Kabahatler Kanunu’na göre ise, Kabahatler Kanunu’nda kanunda açÑkça hüküm bulunmayan hallerde, kabahatler hem kasten ve hem de taksirle iàlenebilir (m. 9). Bu baÜlamda, Þà K. m. 102/a’daki kabahat, ancak “kasten” iàlenebilir. Nitekim, Þà K. m. 102/a’da açÑkça, “kasden ödemeyen” anlatÑmÑna yer verilmiàtir. Buna göre, Þà Kanunu’na tabi iàçinin ücretini ödememe suçu, ancak kastÑn varlÑÜÑ halinde oluàabilecektir. DiÜer yandan, “kast”, 5237 sayÑlÑ Türk Ceza Kanunu m. 21/1 tümce 2’de suçun yasal tanÑmÑndaki unsurlarÑn bilerek ve istenerek gerçekleàtirilmesi biçiminde tanÑmlanmÑàtÑr. Kabahatler Kanunu’nda ise kast tanÑmlanmadÑÜÑ gibi, bu konuda Türk Ceza Kanunu’na yollama yapÑlmÑà da deÜildir. Bununla birlikte, kast kavramÑnÑn ceza hukukundaki anlamÑ, genel olarak kabahatler için de geçerli olmaktadÑr2. Þà K. m. 102/a, iàçi ücretinin bilerek ve istenerek ödenmemesini kapsamaktadÑr. Bu konuda, kastÑn varlÑÜÑnÑ ortadan kaldÑrabilecek mücbir bir nedenin varlÑÜÑ söz konusu olabilir. Nitekim, ekonomik güçlük içinde bulunan ve bu yüzden iàçilerine normal mesai ücretlerini zamanÑnda ödeyemeyen bir iàverenin durumu, bunun en canlÑ örneÜini oluàturur. Gerçekten, iàçilerini çalÑàtÑrmaya devam etmek suretiyle üretimde bulunmak zorunda olan ve iàçileri- nin ücretlerini ancak bu sayede üretimden elde edeceÜi gelirle ödeyebilecek durumda olan bir iàverenin, kasten ücret ödemediÜinden söz edilemeyecektir3. Bu baÜlamda, Þà K. m. 102/a, zaruret halini bir özel hukuka uygunluk nedeni olarak metninde kabul etmià deÜildir. Ancak, Þà K. m. 102/a’nÑn metnindeki “kasden ödemeyen” anlatÑmÑndan, anÑlan hükmün iàverenin zaruretini dikkate aldÑÜÑ sonucunu çÑkarmak olanaklÑdÑr. Nitekim, Þà Kanunu’nun ücrete iliàkin bir baàka düzenlemesi de, belirtilen sonucu destekler niteliktedir. Gerçekten, ücreti gününde ödenmeyen iàçiye ià görme edimini yerine getirmekten kaçÑnma hakkÑ, “mücbir bir neden dÑàÑnda” tanÑnmÑàtÑr. Buna göre, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde “mücbir bir neden dÑàÑnda” ödenmeyen iàçi, ià görme borcunu yerine getirmekten kaçÑnabilir (Þà K. m. 34/I tümce 1). Bu nedenle, Þà K. m. 102/a bakÑmÑndan da, iàçiye ücretinin süresi içinde ödenmemesi kabahatinin oluàmasÑ için, iàverenin zaruret hali içinde olmadÑÜÑ halde gerekli ücret ödemesini yapmamÑà olmasÑnÑ aramak gerekmektedir. Ancak, Þà K. m. 102/a bakÑmÑndan idari suçun oluàmamasÑ için, iàverenin gerçekten ekonomik güçlük içinde olmasÑ gerekir. Bu anlamda, iàçiye ücret ödememenin alÑàkanlÑk haline getirildiÜi veya sonradan uygun bir zaman süreci içinde ücret ödemesinin gecikilerek de olsa yapÑlmadÑÜÑ durumlarda, artÑk iàverenin zaruret nedeniyle ödeme yapmadÑÜÑndan söz edilemeyecektir. III. Gazetecinin Ücretinin Ödenmemesi Gazeteciye ücretinin ödenmemesi, BasÑn Þà K. m. 27/a’da ayrÑ ve özel olarak düzenlenmiàtir. Söz konusu hükme göre, “14 üncü maddede yazÑlÑ ücreti gazeteciye zaruret olmaksÑzÑn zamanÑnda ödemeyen .. iàverene binbeàyüz Türk LirasÑ idari para cezasÑ verilir”. 1. Gazeteciye ücretinin ödenmemesi BasÑn Þà K. m. 27/a’daki idari suçun maddi unsurunun gerçekleàebilmesi için, gazeteciye 175 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ücreti zamanÑnda ödenmemià olmalÑdÑr. Buna göre, öncelikle, ortada bir “gazeteci” niteliÜini taàÑyan çalÑàanÑn bulunmasÑ gerekir. Kimlerin “gazeteci” niteliÜini taàÑdÑÜÑ ise, BasÑn Þà K. m. 1’de gösterilmiàtir. Buna göre, Türkiye’de yayÑnlanan gazete ve mevkuteler ile haber ve fotoÜraf ajanslarÑndaki her türlü fikir ve sanat iàinde ücret karàÑlÑÜÑ çalÑàanlar, “gazeteci”dir4. Þàte, bu kiàilere ücretleri zamanÑnda ödenmeÜi takdirde, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki suçun maddi unsuru ortaya çÑkabilecektir. DiÜer yandan, BasÑn Þà K. m. 27/a, “14 üncü maddede yazÑlÑ ücret”in ödenmeyiàinden söz etmektedir. BasÑn Þà k. m. 14’de ise; “ücret”in, “prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit istihkak”tan ayrÑ olarak ele alÑndÑÜÑ görülmektedir. Bu itibarla, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki “ücret” sözcüÜüyle, “asÑl (temel veya çÑplak) ücret”in kasdedildiÜi söylenebilir5. 2. Ücretin zamanÍnda ödenmemesi BasÑn Þà K. m. 14/I tümce 1 hükmü, kararlaàtÑrÑlan normal mesai ücretinin, her ay peàin olarak ödenmesini öngörmektedir. Buna göre, gazeteciye ücret ödemesi, aydan aya peàin olarak yapÑlmak durumundadÑr. Böylece, gazeteci ücretinin söz konusu aylÑk süreye tabi olmaksÑzÑn “zamanÑnda” ödenmemesi, BasÑn Þà K. m. 27/a hükmünün uygulanmasÑnÑ olanaklÑ kÑlacaktÑr. 3. Zaruret olmaksÍzÍn ücretin ödenmemesi BasÑn Þà K. m. 27/a, gazeteciye ücretinin “zaruret olmaksÑzÑn” ödenmeyiàini esas almaktadÑr. Buradaki “zaruret” hali, “hukuka özel aykÑrÑlÑk” olarak görülmek gerekir. Gerçekten, hukuka aykÑrÑlÑk, kural olarak, kabahat normlarÑnda yer almayan genel nitelikte ve olumsuz bir unsurdur. Kabahat normuna uygun bir fiil iàlendiÜi takdirde, söz konusu fiilin faili aleyhine yaptÑrÑm uygulanabilmesi için, somut olayda Türk Ceza Kanunu’nun 24 ila 26 ncÑ maddeleri arasÑnda yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmamasÑ gerekir. Bu baÜlamda, Kabahatler Kanunu’nun 12 nci maddesinde, “bu Kanunda aksine hüküm bu176 lunmayan hallerde Türk Ceza Kanununun hukuka uygunluk nedenlerine iliàkin hükümleri, kabahatler bakÑmÑndan da uygulanÑr” denilmek suretiyle, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin, Kabahatler Kanunu’nda aksine bir hüküm olmamak kaydiyle, kabahatler hukuku için de geçerli bulunduÜu hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. DiÜer yandan, bazÑ kabahat tanÑmlarÑnda hukuka aykÑrÑlÑk unsuru açÑkça gösterilmià olabilir. Þàte, kabahat normunda hukuka aykÑrÑlÑk unsurunun açÑkça gösterildiÜi veya fiili meàru kÑlan bir nedenin bulunmadÑÜÑnÑn belirtildiÜi haller, “hukuka özel aykÑrÑlÑk” olarak adlandÑrÑlmaktadÑr6. Bu konuda, BasÑn Þà K. m. 27/a, “zaruret olmaksÑzÑn” sözcüklerine yer vermek suretiyle, özel hukuka uygunluk nedeni kabul etmiàtir. Buna göre, gazeteciye ücretinin zamanÑnda ödenmemesi kabahatinin oluàmasÑ için, iàverenin zaruret hali içinde olmadÑÜÑ halde gerekli ödemeyi yapmamÑà olmasÑ àarttÑr. Þàverenin ekonomik güçlük içinde olduÜu durumlarda ise, artÑk BasÑn ià K. m. 27/a’nÑn uygulanmasÑ söz konusu deÜildir7. Böylece, iàverenin ücreti ödememe eylemi açÑsÑndan “zaruret” söz konusuysa, artÑk hukuka aykÑrÑlÑktan söz edilemeyecektir. Ancak, bunun için de, iàverenin gerçekten zaruret içinde olmasÑ gerekir. Nitekim, gazeteciye ücret ödememenin alÑàkanlÑk haline getirildiÜi veya sonradan uygun bir zaman süreci içinde ücret ödemesinin gecikmeli de olsa yapÑlmadÑÜÑ durumlarda, artÑk iàverenin zaruret içinde bulunduÜundan söz edilemeyecektir8. Bu anlamda, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki “zaruret” hali, hukuka aykÑrÑlÑÜÑ ortadan kaldÑran bir durumdur. Baàka bir deyiàle; böyle bir durumda, hukuka aykÑrÑlÑk unsuru gerçekleàmeyeceÜi için, idari para cezasÑnÑn uygulanmasÑnÑ gerektiren söz konusu kabahat eylemi oluàmaz. Buna karàÑlÑk, zaruret içinde olmadÑÜÑ halde gazeteciye ücretini ödemeyecek iàveren, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki idari para cezasÑyla karàÑlaàÑr. 4. Ücretin kasten ödenmemesi BasÑn Þà K. m. 27/a’da düzenlenmià bulunan suç, özelliÜi bakÑmÑndan, “kabahat” niteliÜinde- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß dir. Kabahatler Kanunu’na göre ise kabahatler, daha önce belirtildiÜi üzere9, yasada açÑkça hüküm bulunmayan hallerde hem kasten ve hem de taksirle iàlenebilir (m. 9). Bu baÜlamda, kabahatler hukukunda kast, ancak kabahat normunda açÑkça belirtilen hallerde veya normdaki fiilin niteliÜi itibariyle sadece kasten iàlenebilecek bir fiil olmasÑ kaydiyle kabahatin oluàumu için aranmaktadÑr. Buna göre, BasÑn Þà K. m. 27/a’daki kabahat, ancak kasten iàlenebilecek niteliktedir. Gerçekten, BasÑn Þà K. m. 27/a’da açÑkça “kasten” sözcüÜüne yer verilmemià bulunmakla birlikte; anÑlan madde metninde “ödemeyen” sözcüÜüne yer verilmià bulunmasÑ karàÑsÑnda, söz konusu kabahatin ancak kastÑn varlÑÜÑ halinde oluàabileceÜi sonucu ortaya çÑkmaktadÑr. Bu anlamda, “ödememe” eylemi, bilerek ve isteyerek hareket etmià olmayÑ gerektirir. Nitekim, failin kasten hareket etmià olmasÑ, söz konusu kabahatin oluàumu için zorunludur. IV. GemiadamÍnÍn Ücretinin Ödenmemesi GemiadamÑnÑn ücretinin ödenmemesi haline karàÑ, Deniz Þà K. m. 51/I bent c’de idari yaptÑrÑm öngörülmektedir. Buna göre, “29 uncu madde gereÜince gemiadamÑnÑn ücretini zamanÑnda ve tam olarak ödemeyen .. iàveren veya iàveren vekili hakkÑnda bin Türk LirasÑ idari para cezasÑ verilir”. 1. GemiadamÍna ücret ödenmemesi Deniz Þà K. m. 51/I bent c’deki idari suçun maddi unsuru, “gemiadamÑ”na normal mesai ücretinin tam olarak zamanÑnda ödenmemesidir. Burada söz konusu olan “gemiadamÑ”, Deniz Þà K. m. 2/I bent B’de tanÑmlanmÑàtÑr. Buna göre, “bir hizmet akdine dayanarak gemide çalÑàan kaptan, zabit ve tayfalarla diÜer kimseler”, “gemiadamÑ”dÑr10. Þàte, ancak bu kiàilere ücretleri tam ve zamanÑnda ödenmediÜi takdirde, belirtilen idari suçun maddi unsuru gerçekleàecektir. 2. Ücretin zamanÍnda ödenmemesi GemiadamÑna ücretin ödenme zamanÑ ko- nusunda, Deniz Þà K. m. 29/III “ücret ödeme devresi bir aydan fazla olamaz” hükmünü getirmekte; bunun dÑàÑnda ise, ücret ödeme süresinin uzunluÜunun belirlenmesi, ià sözleàmesi hükümlerine bÑrakÑlmaktadÑr11. Böylece, en geç ayda bir ödenecek gemiadamÑnÑn ücreti ödeme günü geldiÜi halde ödenmediÜi takdirde, Deniz Þà K. m. 51/I bent c’deki suçun oluàmasÑ söz konusudur. 3. Ücretin tam olarak ödenmemesi Deniz Þà K. m. 51/I bent c, ücretin tam olarak ödenmemià olmasÑnÑ aramakta; böylece, ücretinin bir bölümünün ödenmemià olmasÑ dahi, belirtilen kabahatin ortaya çÑkmasÑ için yeterli olabilmektedir. Tam olarak ödenmemià bulunan ücretin kaynaÜÑ, idari suçun tamamlanmasÑ açÑsÑndan önem taàÑmamaktadÑr. Buna göre, Deniz Þà K. dahil olmak üzere herhangi bir yasadan veya sözleàmeden (bireysel ià sözleàmesinden ya da toplu ià sözleàmesinden) kaynaklanan bir ücretin gemiadamÑna tam olarak ödenmeyiài, idari suçun doÜumuna neden olabilecektir. DiÜer yandan, buradaki ücretin türü, yani asÑl (temel veya kök) ücret ya da ücret eki (giydirilmià ücret) olup olmadÑÜÑ konusunda, herhangi bir açÑklÑÜa rastlanmamaktadÑr. Buna karàÑlÑk, Deniz Þà K. m. 29’da “ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeàit istihkak”tan söz edilmektedir12. Bu durumda, Deniz Þà k. m. 51/I bent c’de asÑl ücretin ücret eklerinden ayrÑ olarak düàünüldüÜü ve burada söz konusu olanÑn da, sadece “asÑl ücret”e yöneldiÜi sonucunu çÑkarmak olanaklÑdÑr. 4. Ücretin kasten ödenmemesi Deniz Þà K. m. 51/I bent c hükmünün metninde “kasten” sözcüÜüne yer verilmià deÜildir. Ancak, tÑpkÑ BasÑn Þà K. m. 27/a hükmünde olduÜu üzere, buradaki kabahatin de sadece kasten iàlenebilecek nitelikte olduÜu kabul edilmeli ve Deniz Þà K. m. 51/I bent c’nin metninde “ödemeyen” sözcüÜüne yer verilmià bulunmasÑ karàÑsÑnda, bundan söz konusu kabahatin salt kastÑn varlÑÜÑ halinde oluàabileceÜi sonucu çÑkarÑlmalÑdÑr. Bu anlamda, failin kasten hareket etmià olmasÑ, söz 177 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß konusu kabahatin oluàumu için zorunludur. V. TBK.’ya Tabi ÜÛçinin Ücretinin Ödenmemesi Gazeteci veya gemiadamÑ olmayÑp 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun uygulama alanÑ dÑàÑnda kalan (Þà K. m. 4) iàçiler, TBK. m. 393 vd.’ndaki hükümlere tabidir. Þàverenin bunlara TBK. m. 401’de söz konusu olan ücretlerini ödememesi halinde ise, herhangi bir cezai yaptÑrÑm söz konusu deÜildir. Bunun nedeni, TBK.’nun özel hukuk iliàkilerini düzenleyen bir yasa olup, kamu hukukuna iliàkin ceza yaptÑrÑmlarÑnÑ öngörmeyiàidir. VI. DeÙerlendirme ve Sonuç Ücret ödememe eylemi, daha önce öngörülen ceza itibariyle, “kast”Ñn varlÑÜÑnÑ zorunlu kÑlan bir “cürüm” olarak düzenlenmiàti13. AynÑ suçun günümüzde ise bir “kabahat” olarak düzenleniài, suç olmaktan çÑkarma ve özgürlüÜü baÜlayÑcÑ cezalardan uzaklaàmaya iliàkin modern akÑma uygun düàen bir eÜilimi yansÑtmaktadÑr. Bu bakÑmdan, her üç yasanÑn da, ücret ödememe hareketine karàÑ idari para cezasÑnÑ içeren bir kabahat halini düzenlemesinin altÑ çizilmek gerekir. Buna karàÑlÑk, Þà Kanunu’na tabi iàçiler ile gazeteci veya gemiadamÑna ücret ödenmemesi halinde, üç deÜiàik ià yasasÑnÑn esasta benzer olmakla birlikte, deÜiàik metinlere sahip olduklarÑ görülmüà bulunuyor. Bu konuda, farklÑlaàmayÑ haklÑ kÑlabilecek herhangi bir hukuki nedene ise, rastlanÑlmamaktadÑr. Buna göre, ücret ödememe idari suçunu düzenleyen söz konusu yasal metinler arasÑnda, yasal uyum birliÜinin gerçekleàtirilmesi bakÑmÑndan gerekli düzenlemenin gecikilmeksizin yapÑlmasÑnda yarar görülmektedir. DiÜer yandan, anÑlan düzenleme metinlerinin, gerçekleàmeyen ücret ödemelerinin konusu hakkÑnda, çok açÑk olduklarÑ söylenemez. Bu bakÑmdan, her üç metne de, ödememenin asÑl (temel) ücrete yönelik olduÜu konusunda açÑklÑk kazandÑrÑlmasÑnda, hukuk güvenliÜi bakÑmÑndan yarar bulunmaktadÑr. Nihayet, Þà K. m. 102/a’ya karàÑlÑk, ne BasÑn 178 Þà K. m. 27/a ve ne de Deniz Þà K. m. 51/I bent c, “kasten” sözcüÜüne yer vermektedir. Oysa, ücret ödememe fiili, bilerek ve isteyerek ifadan kaçÑnmayÑ içerir. Bu anlamda, iàverenin ekonomik güçlük içinde bulunmasÑ, ücret ödeme borcunu yerine getirebilmesini engeller. BasÑn Þà K. m. 27/a, “zaruret olmaksÑzÑn” sözcüklerine yer verip özel hukuka uygunluk nedeni kabul etmek suretiyle, iàverenin belirtilen durumunu göz önünde bulundurmuà sayÑlabilir. Ancak, Deniz Þà K. m. 51/I bent c, hem “kasten” ve hem de “zaruret olmaksÑzÑn” sözcüklerine yer vermeyerek, deniz iàletmelerinin (iàyerlerinin) de ekonomik sÑkÑntÑya düàebileceklerini hesaba katmamÑàtÑr. Bu konuda, genel hükümlerden (esaslardan) hareket ederek bir sonuca varmak yerine, anÑlan hükme ekonomik güçlükler yönünden açÑklÑk kazandÑrÑlmasÑ, daha yerinde olacaktÑr. Nitekim, deniz iàletmelerinin, her zaman ekonomik güçlüklerden uzak yaàayacaklarÑnÑ söyleme olanaÜÑ yoktur. DÜPNOTLAR 1 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Tankut Centel, Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1986, 55 vd. 2 Ali Pehlivan, Kabahatler Hukukunun Genel EsaslarÑ, (yayÑnlanmamÑà doktora tezi), Þstanbul 2011, 176. 3 AyrÑca bkz. Centel, 382. 4 “Gazeteci” kavramÑ için bkz. Seracettin Göktaà/ßahin Çil, AçÑklamalÑ-ÞçtihatlÑ BasÑn Þà Kanunu, Ankara 2003, 5 vd.; Müjdat ßakar, BasÑn ià Hukuku, Gazetecilerin ÇalÑàma Þliàkileri, Þstanbul 2002, 60 vd.; A. Can Tuncay, Hukuki Yönden BasÑnda iàçi-Þàveren Þliàkileri, Þstanbul 1989, 27 vd. 5 AyrÑca bkz. Göktaà/Çil, 298. 6 Bkz. Pehlivan, 204-205. 7 Göktaà/Çil, 298. 8 AyrÑca bkz. Centel, 383. 9 Bkz. yukarÑda II 3. 10 AyrÑca “gemiadamÑ” kavramÑ için bkz. Mehmet Nusret Bedük, Deniz Þà Sözleàmesi, Bursa 2012, 8 vd.; Bektaà Kar, Deniz Þà Hukuku (Ders KitabÑ), Ankara 2012, 75 vd.; OÜuz Özbek, Yorum ve YargÑtay KararlarÑyla Deniz Þà Kanunu, Þstanbul 1984, 21-22; Devrim Ulucan, Deniz Þà Hukukuna Þliàkin Temel Bilgiler (Sendikal EÜitim ElkitabÑ), Þstanbul 1986, 18-23. 11 AyrÑca bkz. Kar, 143. 12 AyrÑca bkz. Kar, 134. 13 Bkz. Centel, 382-383. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Yrd. Doç. Dr. Özgür Hakan ÇAVUÚ Üzmir Katip Çelebi Üniversitesi Turizm Fakültesi ÖÙretim Üyesi/SGK Eski BaÛmüfettiÛi 6331 SayÍlÍ ÜÛ SaÙlÍÙÍ ve GüvenliÙi Kanunu’nda Düzenlenen ÜÛveren Yükümlülükleri KapsamÍnda Üdari Para CezalarÍ I. GÜRÜÚ 20.06.2012 tarihinde TBMM’de kabul edilerek 30.06.2012 tarihli R.G’de yayÑmlanan, bazÑ hükümleri 01.01.2013 tarihinde yürürlüÜe girmià ve bazÑ hükümleri de 01.07.2014 tarihinde yürürlüÜe girecek olan 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu1 ile iàverenlere ve çalÑàanlara önemli yükümlülükler getirilmiàtir. Kanunun önemli özelliklerinden bir tanesi de iàyerlerinin ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ tarafÑndan kÑsa vadeli sigorta kollarÑ prim oranÑ da dikkate alÑnmak suretiyle “az tehlikeli”, “tehlikeli” ve “çok tehlikeli” olarak sÑnÑflandÑrÑlmÑà olmasÑdÑr (m.9). Þàyeri tehlike sÑnÑflarÑ ile ilgili Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜine Þliàkin Þàyeri Tehlike SÑnÑflarÑ TebliÜi2 yayÑmlanarak, iàyerlerindeki tehlike sÑnÑfÑnÑn tespitinde bir iàyerinde yürütülen asÑl iàin tehlike sÑnÑfÑnÑn dikkate alÑnacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr (TebliÜ m.2/1). Þàyeri için belirlenecek olan tehlike sÑnÑfÑ, aynÑ zamanda çalÑàtÑrÑlacak ià güvenliÜi uzma- nÑnÑn yetki belgesi ve Kanunun ilgili maddelerinin yürürlüÜe giriài açÑsÑndan da ayrÑ belirleyici özelliÜe sahiptir. Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik3 hükümlerine göre, ià güvenliÜi uzmanlarÑndan; (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli sÑnÑfta, (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli ve tehlikeli sÑnÑflarda, (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar ise bütün tehlike sÑnÑflarÑnda yer alan iàyerlerinde çalÑàabilirler (Yön. m.7/2). Bu makalede iàverenin yükümlülükleri doÜrultusunda idari para cezalarÑ genel bir çerçevede ele alÑnmÑàtÑr. II. KANUNUN UYGULANMA ALANLARI 6331 sayÑlÑ Kanun’un “Kapsam ve istisnalar” baàlÑklÑ 2. maddesinde, Kanunun; kamu ve özel sektöre ait bütün iàlere ve iàyerlerine, bu iàyerlerinin iàverenleri ile iàveren vekillerine, çÑrak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalÑàanlarÑna faaliyet konularÑna bakÑlmaksÑzÑn uygulanacaÜÑ hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr. Bu hükme 179 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß göre, Kanun en az bir çalÑàanÑn bulunduÜu tüm iàyerlerinde ve tüm sigortalÑlara uygulanacaktÑr. Kanunun 3/b maddesinde, çalÑàan; kendi özel kanunlarÑndaki statülerine bakÑlmaksÑzÑn kamu veya özel iàyerlerinde istihdam edilen gerçek kiài olarak tanÑmlanmÑàtÑr. Ancak Kanun hükümlerinin bazÑ faaliyetler ve kiàiler hakkÑnda uygulanmayacaÜÑ yönünde ayrÑca düzenleme yapÑlmÑàtÑr. Buna göre; a) Fabrika, bakÑm merkezi, dikimevi ve benzeri iàyerlerindekiler hariç Türk SilahlÑ Kuvvetleri, genel kolluk kuvvetleri ve Milli Þstihbarat TeàkilatÑ MüsteàarlÑÜÑnÑn faaliyetleri, b) Afet ve acil durum birimlerinin müdahale faaliyetleri, c) Ev hizmetleri, ç) ÇalÑàan istihdam etmeksizin kendi nam ve hesabÑna mal ve hizmet üretimi yapanlar, d) Hükümlü ve tutuklulara yönelik infaz hizmetleri sÑrasÑnda, iyileàtirme kapsamÑnda yapÑlan ià yurdu, eÜitim, güvenlik ve meslek edindirme faaliyetleri bakÑmÑndan Kanun hükümleri uygulanmayacaktÑr (6331 s. K., m.2/2). Bu maddeye göre, kapsam dÑàÑ kalan “ev hizmetleri” açÑsÑndan Kanunun uygulanmayacaÜÑ yönündeki düzenleme yerinde deÜildir. Çünkü gerek ev hizmetlerinde gerekse apartman temizlik hizmetlerinde çalÑàanlar 5510 sayÑlÑ Sosyal Sigortalar ve Genel SaÜlÑk SigortasÑ Kanunu’nun 4/1-a maddesine göre sigortalÑ olmak zorundadÑrlar. AynÑ zamanda “ev hizmetlerinde çalÑàanlar”, 6331 sayÑlÑ Kanun açÑsÑndan “çalÑàan” tanÑmÑ kapsamÑnda da olduklarÑ için bu kiàiler hakkÑnda da Kanun hükümlerinin yargÑ kararlarÑyla uygulanabilir hale getirileceÜi beklenebilir. III. 6331 SAYILI ÜÚ SAØLIØI VE GÜVENLÜØÜ KANUNU’NDA DÜZENLENEN ÜDARÜ PARA CEZALARI 6331 sayÑlÑ Kanun açÑsÑndan iàverenin yükümlülükleri genel yükümlülükler ve diÜer yü180 kümlülükler olmak üzere iki ayrÑ baàlÑk altÑnda ele alÑnmÑàtÑr. A) ÜÚVERENLERÜN GENEL YÜKÜMLÜLÜKLERÜ Avrupa BirliÜi’nin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi düzenlemelerinin temeli sayÑlan iàçilerin çalÑàÑrken saÜlÑk ve güvenliÜine iyileàtirilmià tedbirlerin alÑnmasÑnÑn teàvikine iliàkin 12 Haziran 1989 tarih ve 89/391/EEC sayÑlÑ Çerçeve Direktifinin de esas alÑnarak hazÑrlandÑÜÑ 6331 sayÑlÑ Kanun’a göre, iàveren öncelikle çalÑàanlarÑn iàle ilgili saÜlÑk ve güvenliÜini saÜlamakla yükümlüdür (6331 s. K., m.4/1-a). AyrÑca iàveren; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eÜitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alÑnmasÑ, organizasyonun yapÑlmasÑ, gerekli araç ve gereçlerin saÜlanmasÑ, saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerinin deÜiàen àartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileàtirilmesi için çalÑàmalar yapar. b) Þàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerine uyulup uyulmadÑÜÑnÑ izler, denetler ve uygunsuzluklarÑn giderilmesini saÜlar. c) Risk deÜerlendirmesi yapar veya yaptÑrÑr. ç) ÇalÑàana görev verirken, çalÑàanÑn saÜlÑk ve güvenlik yönünden iàe uygunluÜunu göz önüne alÑr. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dÑàÑndaki çalÑàanlarÑn hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alÑr. Yine bu kapsamda iàverenin iàyeri dÑàÑndaki uzman kiài ve kuruluàlardan hizmet almasÑ, iàverenin sorumluluklarÑnÑ ortadan kaldÑrmayacaktÑr. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle ilgili tedbir almayan, organizasyonu yapmayarak gerekli araç ve gereçleri saÜlamayan, saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerini deÜiàen àartlara uygun hale getirmeyerek ve mevcut durumu iyileàtirilmek için çalÑàmalar yapmayan iàverene her bir yükümlülük için ayrÑ ayrÑ 2013 yÑlÑ itibariye 2.156 TL idari para cezasÑ (ÞPC) uygulanacaktÑr. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß AyrÑca iàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerini izlemeyen, denetlemeyen ve uygunsuzluklarÑ gidermeyen iàverene her bir yükümlülük için ayrÑ ayrÑ 2.156 TL ÞPC uygulanacaktÑr. B) ÜÚVERENLERÜN DÜØER YÜKÜMLÜLÜKLERÜ 1) Risk De¹erlendirmesi Yapmak Risk deÜerlendirmesi, iàyerinde var olan ya da dÑàarÑdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin riske dönüàmesine yol açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve kontrol tedbirlerinin kararlaàtÑrÑlmasÑ amacÑyla yapÑlmasÑ gerekli çalÑàmalarÑ ifade etmektedir (6331 s. K. m.3/ö, ÞSG Risk DeÜerlendirme YönetmeliÜi m.4/f). 6331 sayÑlÑ Kanun’a göre, iàveren iàin yürütümü esnasÑnda aàaÜÑdaki korunma politikalarÑna dikkat etmekle yükümlüdür. Þàveren risk deÜerlendirmesi yaparken; - Risklerden kaçÑnmak - KaçÑnÑlmasÑ mümkün olmayan riskleri analiz etmek - Risklerle kaynaÜÑnda mücadele etmek - Þàin kiàilere uygun hale getirilmesi için iàyerlerinin tasarÑmÑ ile ià ekipmanÑ, çalÑàma àekli ve üretim metotlarÑnÑn seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalÑàma ve üretim temposunun saÜlÑk ve güvenliÜe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek, - Teknik geliàmelere uyum saÜlamak, - Tehlikeli olanÑ, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla deÜiàtirmek, - Teknoloji, ià organizasyonu, çalÑàma àartlarÑ, sosyal iliàkiler ve çalÑàma ortamÑ ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlÑ ve genel bir önleme politikasÑ geliàtirmek, - Toplu korunma tedbirlerine, kiàisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek, - ÇalÑàanlara uygun talimatlar vermek, zorundadÑr (6331 s. K., m.5). Yine iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi yönünden risk deÜerlendirmesi yaparken/yaptÑrÑrken; - Belirli risklerden etkilenecek çalÑàanlarÑn durumu, - KullanÑlacak ià ekipmanÑ ile kimyasal madde ve müstahzarlarÑn seçimi, - Þàyerinin tertip ve düzeni dikkate alÑnÑr. Bu deÜerlendirme ile koruyucu ekipman ve donanÑmlar da belirlenmeli, uygulanacak tedbirler iàyerinin her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalÑdÑr (6331 s. K., m.10). Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Risk DeÜerlendirmesi YönetmeliÜi’ne4 göre risk deÜerlendirmesi, iàverenin oluàturduÜu bir ekip tarafÑndan gerçekleàtirilir. Risk deÜerlendirmesi ekibi aàaÜÑdakilerden oluàur (ÞSG Risk DeÜ. Yön. m.6). a) Þàveren veya iàveren vekili. b) Þàyerinde saÜlÑk ve güvenlik hizmetini yürüten ià güvenliÜi uzmanlarÑ ile iàyeri hekimleri. c) Þàyerindeki çalÑàan temsilcileri. ç) Þàyerindeki destek elemanlarÑ. d) Þàyerindeki bütün birimleri temsil edecek àekilde belirlenen ve iàyerinde yürütülen çalÑàmalar, mevcut veya muhtemel tehlike kaynaklarÑ ile riskler konusunda bilgi sahibi çalÑàanlar. Þàveren, ihtiyaç duyulduÜunda bu ekibe destek olmak üzere iàyeri dÑàÑndaki kiài ve kuruluàlardan hizmet alabilir (ÞSG Risk DeÜ. Yön m.6/5). YapÑlmÑà olan risk deÜerlendirmesi; tehlike sÑnÑfÑna göre çok tehlikeli, tehlikeli ve az tehlikeli iàyerlerinde sÑrasÑyla en geç iki, dört ve altÑ yÑlda bir yenilenir (ÞSG Risk DeÜ. Yön m.12)5. 2) »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i Hizmeti Sunmak 6331 sayÑlÑ Kanun’da yer alan diÜer bir iàveren yükümlülüÜü de ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmeti sunmaktÑr. Þàverenin ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmeti sunarken iki temel yükümlülüÜü bulunmaktadÑr. Bunlardan ilki uzman, hekim veya saÜlÑk personeli istihdam etme zorunluluÜu, bir diÜeri de ià saÜlÑÜÑ güvenliÜi birimi oluàturmaktÑr. 181 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Bu kapsamda genel olarak 6331 sayÑlÑ Kanun’a göre iàveren; çalÑàanlarÑ arasÑndan ià güvenliÜi uzmanÑ6, iàyeri hekimi7 ve diÜer saÜlÑk personeli8 görevlendirir. ÇalÑàanlarÑ arasÑnda belirlenen niteliklere sahip personel bulunmamasÑ hâlinde, bu hizmetin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir (6331 s. K., m.6/1). Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Hizmetleri YönetmeliÜi’ne9 göre de, iàveren, iàyerlerinde alÑnmasÑ gereken ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerinin belirlenmesi ve uygulanmasÑnÑn izlenmesi, ià kazasÑ ve meslek hastalÑklarÑnÑn önlenmesi, çalÑàanlarÑn ilk yardÑm ve acil tedavi ile koruyucu saÜlÑk ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacÑyla; çalÑàanlarÑ arasÑndan bir veya birden fazla iàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ ve diÜer saÜlÑk personeli görevlendirir. Gerekli nitelikleri haiz olmasÑ halinde tehlike sÑnÑfÑ ve çalÑàan sayÑsÑnÑ dikkate alarak bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir (ÞSG Hizmetleri YönetmeliÜi m.5/1). AyrÑca iàveren, iàyerinde gerekli niteliklere sahip personel bulunmamasÑ halinde birinci fÑkrada sayÑlan yükümlülüklerinin tamamÑnÑ veya bir kÑsmÑnÑ, OSGB10’lerden hizmet alarak yerine getirebilir. Þàveren, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn tam süreli görevlendirilmesi gereken durumlarda ÞSGB11 kurar. Tam süreli iàyeri hekimi görevlendirilen iàyerlerinde, diÜer saÜlÑk personeli görevlendirilmesi zorunlu deÜildir (ÞSG Hizmetleri Yön.5/3). Þà GüvenliÜi UzmanlarÑnÑn Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda Yönetmelik12 hükümlerine göre ià güvenliÜi uzmanlarÑndan; (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli sÑnÑfta, (B) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar az tehlikeli ve tehlikeli sÑnÑflarda, (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip olanlar ise bütün tehlike sÑnÑflarÑnda yer alan iàyerlerinde çalÑàabilirler (m. 7/2). Ancak özellikle (A) sÑnÑfÑ belgeye sahip uzmanlarÑn sayÑsÑnÑn çok az olmasÑ nedeniyle (C) sÑnÑfÑ belgeye sahip uzmanlarÑn çok tehlikeli iàlerde de görevlendirilebilmelerine olanak saÜlayan Çok Tehlikeli Þàlerde Görevlendirilebilecek (C) sÑnÑfÑ Þà GüvenliÜi UzmanlarÑ HakkÑnda TebliÜ13 yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. Söz konusu 182 TebliÜe göre; (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn görev alabileceÜi iàyerlerinin tespitinde NACE Rev.2 AltÑlÑ Ekonomik Faaliyet SÑnÑflamasÑna göre altÑlÑ faaliyet kodu dikkate alÑnacaktÑr. AyrÑca üç yÑllÑk mesleki tecrübe ve (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip olanlarÑn görevlendirilebilecekleri iàler TebliÜin ekinde (Ek-1’de yer alan tabloda) belirtilmiàtir. TebliÜin ekinde (Ek-1’de belirtilen) meslek unvanlarÑnÑ haiz olan (C) sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanÑnÑn, unvanÑ ile eàleàtirilmià olan kodlarda, mezuniyetinden itibaren en az üç yÑl görev yapmÑà olmasÑ ve bu üç yÑl içinde kiài adÑna asgari 750 günlük prim ödenmià olmasÑ durumunda ve ÞSG-KATÞP üzerinden baàvurulmasÑ halinde, baàvurusu Genel Müdürlükçe deÜerlendirilerek, onaylanÑr. TebliÜ kapsamÑnda yapÑlacak görevlendirmelere iliàkin baàvurular yalnÑzca ÞSG-KATÞP üzerinden BakanlÑÜa bildirilir ve iàlemler bu program üzerinden sonlandÑrÑlÑr. Böylece (A) sÑnÑfÑ uzman istihdam etmek zorunda olan iàverenlerin (C) sÑnÑfÑ uzman istihdam edebilmesi imkanÑ getirilmiàtir. Þà güvenliÜi uzmanÑ veya iàyeri hekimi görevlendirmeyen iàverene görevlendirmediÜi her bir kiài için 5.390 TL ÞPC, aykÑrÑlÑÜÑn devam ettiÜi her ay için aynÑ miktar, diÜer saÜlÑk personeli çalÑàtÑrÑlmamasÑ durumunda iàverene her ay için 2.695 TL ÞPC uygulanacaktÑr. AyrÑca ÞSG hizmetleri için görevlendirdikleri kiài veya hizmet aldÑÜÑ kurum ve kuruluàlarÑn görevlerini yerine getirmeleri amacÑyla araçgereç-mekân saÜlamayan iàverene 1.617 TL, ÞSG hizmetlerini yürütenler arasÑnda koordinasyonu saÜlamayan iàverene 1.617 TL, görevlendirdikleri kiài veya hizmet aldÑÜÑ kurum ve kuruluàlar tarafÑndan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazÑlÑ olarak bildirilen tedbirleri yerine getirmeyen iàverene 1.078 TL, görevlendirilen kiàileri, hizmet alÑnan kuruluàlarÑ, baàka iàyerlerinden gelen çalÑàanlarÑ ve bunlarÑn iàverenlerini ÞSG riskleri konusunda bilgilendirmeyen iàverene 1.617 TL, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn hak ve yetkilerini kÑsÑtlayan iàverene uzman ve hekim için ayrÑ ayrÑ 1.617’àer TL ve ÞSG birimi kurmayan iàverene de 1.617 TL ÞPC uygulanacaktÑr. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 3) »½ Kazas¸ ve Meslek Hastal¸klar¸n¸ Bildirmek 6331 sayÑlÑ Kanun’a göre iàveren 01.01.2013 tarihinden itibaren ià kazasÑ14 ve meslek hastalÑklarÑnÑ15 bildirmek zorunda olan iàveren, bütün ià kazalarÑnÑn ve meslek hastalÑklarÑnÑn kaydÑnÑ tutacaktÑr. AyrÑca iàyerinde meydana gelen ancak yaralanma veya ölüme neden olmadÑÜÑ halde iàyeri ya da ià ekipmanÑnÑn zarara uÜramasÑna yol açan veya çalÑàan, iàyeri ya da ià ekipmanÑnÑ zarara uÜratma potansiyeli olan olaylarÑ inceleyerek bunlar ile ilgili raporlarÑ düzenlemek zorundadÑr (6331 s. K., m.14/1). Þàveren, ià kazalarÑnÑ kazadan sonraki üç ià günü içinde ve saÜlÑk hizmeti sunucularÑ veya iàyeri hekimi tarafÑndan kendisine bildirilen meslek hastalÑklarÑnÑ öÜrendiÜi tarihten itibaren üç ià günü içinde bildirmek zorundadÑr (6331 s. K., m.14/2). Þà kazalarÑnÑn ve meslek hastalÑklarÑnÑn kaydÑnÑ tutmayan, ramak kala olaylarÑ ve ià kazalarÑ ile ilgili incelemeler yaparak ilgili raporlarÑ düzenlemeyen iàverenlere her bir yükümlülük için ayrÑ ayrÑ 2013 yÑlÑ için 1.617 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 4) Sa¹l¸k Gözetimi ve Çal¸½anlar¸n Sa¹l¸k Muayenelerini Yapmak/ Yapt¸rmak ve Kay¸tlar¸ Saklamak 6331 sayÑlÑ Kanun kapsamÑnda alÑnmasÑ gereken saÜlÑk raporlarÑ bundan böyle iàyeri saÜlÑk ve güvenlik biriminde veya hizmet alÑnan ortak saÜlÑk ve güvenlik biriminde görevli olan iàyeri hekiminden alÑnacaktÑr. Raporlara itirazlar SaÜlÑk BakanlÑÜÑ tarafÑndan belirlenen hakem hastanelere yapÑlacak ve verilen kararlar kesin olacaktÑr (6331 s. K., m.15/3) AyrÑca Kanunda çalÑàanlarÑn saÜlÑk muayenesi yaptÑrmalarÑ gereken durumlar daha ayrÑntÑlÑ olarak yeniden düzenlenmiàtir. Buna göre iàveren; - Þàe giriàlerde, - Þà deÜiàikliklerinde, - Þà kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ veya saÜlÑk nedeniyle tekrarlanan iàten uzaklaàmalarÑndan sonra iàe dönüàlerinde çalÑàanÑn talep etmesi halinde, - Þàyerinin tehlike sÑnÑfÑna göre BakanlÑkça belirlenen aralÑklarda çalÑàanlarÑn saÜlÑk muayenelerini yaptÑrmak zorundadÑr (6331 s. K., m.15/1, 2, 3, 4). AyrÑca “tehlikeli” ve “çok tehlikeli” sÑnÑfta yer alan iàletmelerde çalÑàacak olan kiàilerin, yapacaklarÑ iàe uygun olduklarÑnÑ gösteren saÜlÑk raporlarÑ olmadan iàe baàlatÑlmalarÑ yasaktÑr (6331 s. K., m.15/2). Þàveren, yapmÑà olduklarÑ tüm bu saÜlÑk ve güvenlik harcamalarÑndan hiçbirini çalÑàana yansÑtamaz (6331 s. K., m.15/4). ÇalÑàanlar için daha önce alÑnmÑà olan periyodik saÜlÑk raporlarÑ, bu raporlarÑn süresi bitinceye kadar geçerli olacaktÑr (6331 s. K., geçici m.3). Þàveren saÜlÑk gözetimi ve saÜlÑk muayenesi yapma yükümlülüÜünün yanÑ sÑra iàyerindeki ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi faaliyetleri ile ilgili olarak mevzuatta belirlenen süreler saklÑ kalmak kaydÑyla; a) Þàyerinde yürütülen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi faaliyetlerine iliàkin her türlü kaydÑ, b) Þàten ayrÑlma tarihinden itibaren en az 15 yÑl süreyle çalÑàanlarÑn kiàisel saÜlÑk dosyalarÑnÑ, saklamak zorundadÑr (ÞSG Hizmetleri Yön. m.7/1). Yine yeni düzenleme ile birlikte iàveren, çalÑàanÑn iàyerinden ayrÑlarak baàka bir iàyerinde çalÑàmaya baàlamasÑ halinde, yeni iàveren çalÑàanÑn kiàisel saÜlÑk dosyasÑnÑ yazÑlÑ olarak talep eder, önceki iàveren dosyanÑn bir örneÜini onaylayarak bir ay içerisinde göndermekle yükümlüdür (ÞSH Hizmetleri Yön. m.7/2). 2013 yÑlÑ için çalÑàanlara saÜlÑk gözetimi yaptÑrmayan iàverene saÜlÑk gözetimine tabi tutulmayan her çalÑàan için 1.078 TL ve tehlikeli ve çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde çalÑàacaklar için saÜlÑk raporu almayan iàverene de saÜlÑklÑ raporu alÑnmayan her çalÑàan için 1.078 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 5) Acil Durum ve Tahliye Planlar¸ ile Yang¸nla Mücadele, »lk Yard¸m Planlar¸ Yapmak 6331 sayÑlÑ Kanun ile ilk defa acil durum, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve tahliye ile ilgili düzenlemeler yapÑlmÑàtÑr. 183 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Þàveren, çalÑàma ortamÑ, kullanÑlan maddeler, ià ekipmanÑ ile çevre àartlarÑnÑ dikkate alarak meydana gelebilecek acil durumlarÑ önceden deÜerlendirerek çalÑàanlarÑ ve çalÑàma çevresini etkilemesi mümkün ve muhtemel acil durumlarÑ belirler ve bunlarÑn olumsuz etkilerini önleyici ve sÑnÑrlandÑrÑcÑ tedbirleri almak ve acil durumlarÑn olumsuz etkilerinden korunmak üzere gerekli ölçüm ve deÜerlendirmeleri yapar, acil durum planlarÑnÑ hazÑrlar (6331 s. K., m.11/a,b). AyrÑca acil durumlarla mücadele için iàyerinin büyüklüÜü ve taàÑdÑÜÑ özel tehlikeler, yapÑlan iàin niteliÜi, çalÑàan sayÑsÑ ile iàyerinde bulunan diÜer kiàileri dikkate alarak; önleme, koruma, tahliye, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve benzeri konularda uygun donanÑma sahip ve bu konularda eÜitimli yeterli sayÑda kiàiyi görevlendirip araç ve gereçleri saÜlayarak eÜitim ve tatbikatlarÑ yaptÑrarak ekiplerin her zaman hazÑr bulunmalarÑnÑ saÜlamak iàverenin önemli yükümlülüÜüdür (6331 s. K., m.11/c). Bunun yanÑ sÑra iàveren 6331 sayÑlÑ Kanun’da belirtildiÜi àekli ile “ciddi, yakÑn ve önlenemeyen” bir tehlikenin meydana gelmesi durumunda çalÑàanlarÑn iàlerini bÑrakarak derhal güvenli bir yere gidebilmeleri için önceden gerekli düzenlemeleri yapmÑà ve çalÑàanlara gerekli talimatlarÑ vermià olmak zorundadÑr (6331 s. K., m.12). Þàyerlerinde Acil Durumlar HakkÑnda YönetmeliÜin16 5/1,a-b maddesine göre iàveren; çalÑàma ortamÑ, kullanÑlan maddeler, ià ekipmanÑ ile çevre àartlarÑnÑ dikkate alarak meydana gelebilecek ve çalÑàan ile çalÑàma çevresini etkileyecek acil durumlarÑ önceden deÜerlendirerek muhtemel acil durumlarÑ belirleyerek acil durumlarÑn olumsuz etkilerini önleyici ve sÑnÑrlandÑrÑcÑ tedbirleri almak zorundadÑr. AyrÑca iàveren, acil durum planÑ (Yön. m.7), acil durum tahliye ve eylem planlarÑnÑ (Yön. m.10), arama, kurtarma, tahliye ve yangÑnla mücadele ekiplerini de belirlemek zorundadÑr (Yön. m.11). Acil durumlarÑ belirlemeyen, acil durumlar için tedbir almayan, acil durum planlarÑnÑ hazÑrlamayan, destek elemanÑ görevlendirmeyen, araç gereç saÜlamayan, acil durumlarda iàyeri dÑàÑndaki kuruluàla irtibatÑ saÜlayacak düzen184 lemeyi yapmayan, ciddi ve yakÑn tehlike durumunda; çalÑàanlarÑn iài bÑrakarak güvenli yere gitmelerini saÜlamayan ve zorunluluk olmadÑkça, gerekli donanÑma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dÑàÑndaki çalÑàanlardan iàlerine devam etmelerini istemeyen, müdahalede bulunan çalÑàanlarÑ yaptÑklarÑ müdahaleden dolayÑ sorumlu tutan iàverene her bir yükümlülük için 2013 yÑlÑ için 1.078’er TL ÞPC ve aykÑrÑlÑÜÑn devam ettiÜi her ay için aynÑ miktarda ÞPC uygulanacaktÑr. 6) »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i Kurulu Kurmak Elli ve daha fazla çalÑàanÑ bulunan ve altÑ aydan fazla süren sürekli iàlerin yapÑldÑÜÑ iàyerlerinde iàveren, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalarda bulunmak üzere bir kurul oluàturmak zorundadÑr (6331 s. K., m.22). Kanun koyucu, asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin bulunduÜu halleri özel olarak düzenlemià, bir nev’i asÑl iàveren ve alt iàvereni bir tek iàyeri gibi deÜerlendirerek ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu oluàturma sÑnÑrÑ olan elli kiàilik çalÑàan sayÑsÑnÑ bu iki iàverenin toplamÑ üzerinden belirlemiàtir. AltÑ aydan fazla süren asÑl iàveren-alt iàveren iliàkisinin bulunduÜu hallerde (6331 s. K., m. 22/2); a) AsÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan ayrÑ ayrÑ kurul oluàturulmuà ise, faaliyetlerin yürütülmesi ve kararlarÑn uygulanmasÑ konusunda iàbirliÜi ve koordinasyon asÑl iàverence saÜlanacaktÑr. b) AsÑl iàveren tarafÑndan kurul oluàturulmuà ise, kurul oluàturmasÑ gerekmeyen alt iàveren koordinasyonu saÜlamak üzere vekaleten yetkili bir temsilci atayacaktÑr. c) AsÑl iàverenin iàyerinde kurul oluàturmasÑ gerekmiyorsa, bu durumda asÑl iàveren alt iàverenin oluàturduÜu kurula vekaleten yetkili bir temsilci atayacaktÑr. d) Kurul oluàturmasÑ gerekmeyen alt iàveren ve asÑl iàverenin çalÑàan sayÑlarÑnÑn toplamÑ elliden fazla ise, bu durumda koordinasyonu asÑl iàverenin yapmasÑ SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß kaydÑyla asÑl iàveren ve alt iàveren tarafÑndan birlikte bir kurul oluàturulur. e) AynÑ çalÑàma alanÑnda birden fazla iàverenin bulunmasÑ ve bu iàverenlerce birden fazla kurulun oluàturulmasÑ halinde ise iàverenler birbirlerinin çalÑàmalarÑnÑ etkileyebilecek kurul kararlarÑ hakkÑnda diÜer iàverenleri bilgilendirmek zorundadÑr. Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi KurullarÑ HakkÑnda YönetmeliÜin17 5. maddesine göre, iàverene baÜlÑ, fabrika, müessese, iàletme veya iàletmeler grubu gibi birden çok iàyeri bulunduÜu hallerde elli ve daha fazla çalÑàanÑn bulunduÜu her bir iàyerinde ayrÑ ayrÑ kurul kurulur. Þhtiyaç duyulmasÑ halinde kurullar arasÑnda koordinasyon ve bilgi alÑàveriài iàverence saÜlanÑr. Þàveren, birden çok iàyerinin her birinde kurulacak kurullarÑn çalÑàma usullerini düzenlemek, ià ve görüà birliÜini saÜlamak amacÑyla bu iàyerlerine ait ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili raporlarÑn, en az üç ayda bir, ilgili teknik eleman ve uzmanlarca incelenmesini saÜlar. AyrÑca bu raporlarÑ göz önünde tutarak alÑnmasÑ gereken tedbirleri tespit eder ve uygulanmasÑnÑ saÜlar. Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulunu oluàturmayan, alt iàverenin bulunduÜu hallerde uygun kurulu oluàturmayan kurullar arasÑnda koordinasyonu saÜlamayan iàverene her bir aykÑrÑlÑk için ayrÑ ayrÑ 2013 yÑlÑnda 2.156 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 7) Güvenlik Raporu veya Büyük Kaza Önleme Politikas¸ Belgesi Düzenlemek Þàletmeye baàlanmadan önce, büyük endüstriyel kaza oluàabilecek iàyerleri için; iàyerlerinin büyüklüÜüne göre büyük kaza önleme politika belgesi veya güvenlik raporu iàveren tarafÑndan hazÑrlanÑr. Güvenlik raporu hazÑrlamak zorunda olan iàverenler; ancak hazÑrladÑklarÑ raporlar BakanlÑkça içerik ve yeterlilik olarak incelenmesinden sonra iàyerlerini açabilirler (6331 s. K., m. 29). 2013 yÑlÑ için büyük endüstriyel kaza olabilecek iàyerlerinde büyük kaza önleme politika belgesi hazÑrlamayan iàverene 53.900 TL ÞPC ve güvenlik raporunu hazÑrlayarak BakanlÑÜa sunmadan iàyerini faaliyete geçiren iàverene de 80.000 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 8) Çal¸½anlara »½ Sa¹l¸¹¸ ve Güvenli¹i E¹itimleri Vermek/Verdirmek Þàveren, çalÑàanlarÑna ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimi aldÑrmak zorundadÑr. EÜitimler iàe baàlamadan önce, çalÑàma yeri veya ià deÜiàikliklerinde, ià ekipmanlarÑ deÜiàtiÜinde veya yeni bir teknoloji uygulandÑÜÑnda verilir. ÇalÑàanlarÑn Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi EÜitimlerinin Usul ve EsaslarÑ HakkÑnda YönetmeliÜin18 6/4. maddesine göre; genel konulardan, saÜlÑk ve teknik konulardan oluàan eÜitimler19, deÜiàen ve ortaya çÑkan yeni riskler de dikkate alÑnarak; a) Çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde yÑlda en az bir defa, b) Tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde iki yÑlda en az bir defa, c) Az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde üç yÑlda en az bir defa olmak üzere düzenli olarak verilecektir. Þà kazasÑ geçiren veya meslek hastalÑÜÑna yakalanan çalÑàana iàe dönüàünde çalÑàmaya baàlamadan önce, kazanÑn veya meslek hastalÑÜÑnÑn sebepleri, korunma yollarÑ ve güvenli çalÑàma yöntemleri ile ilgili ilave eÜitim verilecektir (ÇalÑàanlarÑn ÞSG EÜ. Hak. Yön. m.6/5). AyrÑca herhangi bir sebeple altÑ aydan fazla süreyle iàten uzak kalanlara, tekrar iàe baàlatÑlmadan önce bilgi yenileme eÜitimi verilecektir (ÇalÑàanlarÑn ÞSG EÜ. Hak. Yön. m.6/6). Bu eÜitimlerin maliyeti çalÑàana yansÑtÑlamayacaÜÑ gibi, eÜitimde geçen süreler çalÑàma süresinden sayÑlÑr. EÜitim süresi iàçinin normal çalÑàma süresini aàÑyorsa bu durumda kalan kÑsÑm fazla çalÑàma olarak deÜerlendirilir (6331 s. K., m.17/7). ÇalÑàanlara eÜitim verme yükümlülüÜünü yerine getirmeyen iàverene her bir çalÑàan için 2013 yÑlÑnda 1.078 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 9) Çal¸½an Temsilcisi ve Destek Eleman¸n¸n Seçilmesini Sa¹lamak veya Seçmek 6331 sayÑlÑ Kanun’un getirdiÜi en önemli yeniliklerden biri, iàyerlerinde “çalÑàan temsilci185 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß si” ve “destek elemanÑ” seçilmesi veya çalÑàan temsilcisinin seçimle belirlenemediÜi durumda iàveren tarafÑndan atanmasÑdÑr. Destek elemanÑ, asli görevinin yanÑnda ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili önleme, koruma, tahliye, yangÑnla mücadele, ilk yardÑm ve benzeri konularda özel olarak görevlendirilmià uygun donanÑm ve yeterli eÜitime sahip kiàiyi ifade etmektedir (6331 s. K., m.3/ç). ÇalÑàan temsilcisi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili çalÑàmalara katÑlma, çalÑàmalarÑ izleme, tedbir alÑnmasÑnÑ isteme, tekliflerde bulunma ve benzeri konularda çalÑàanlarÑ temsil etmeye yetkili çalÑàanÑ ifade etmektedir (6331 s. K., m.3/c). Þàveren; iàyerinin deÜiàik bölümlerindeki riskler ve çalÑàan sayÑlarÑnÑ göz önünde bulundurarak dengeli daÜÑlÑma özen göstermek kaydÑyla, çalÑàanlar arasÑnda yapÑlacak seçim veya seçimle belirlenemediÜi durumda atama yoluyla, aàaÜÑda belirtilen sayÑlarda çalÑàan temsilcisini görevlendirir (6331 s. K., m.20/1). Bu hükme göre; 2 - 50 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde bir, 51 - 100 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde iki, 101 - 500 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde üç, 501 - 1000 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde dört, 1001 - 2000 arasÑnda çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde beà, 2001 ve üzerinde çalÑàanÑ bulunan iàyerlerinde altÑ çalÑàan temsilcisi belirlenmek zorundadÑr. Birden fazla çalÑàan temsilcisinin olduÜu hallerde, temsilcilerin arasÑnda yapÑlacak bir seçimle bir “baà temsilci” belirlenir. ÇalÑàan temsilcileri, tehlike kaynaÜÑnÑn yok edilmesi veya tehlikeden kaynaklanan riskin azaltÑlmasÑ için iàverene öneride bulunma ve gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ isteme hakkÑna sahiptir. ÇalÑàan temsilcilerinin veya destek elemanlarÑnÑn haklarÑ kÑsÑtlanamaz ve görevlerini yerine getirebilmeleri için gereken imkanlar iàveren tarafÑndan kendilerine saÜlanmak zo186 rundadÑr (6331 s. K., m.20/3). ÇalÑàan temsilcisi, görevini destek elemanÑ ile birlikte yürütür. Þàyerinde sendika bulunmasÑ halinde, sendika temsilcisi çalÑàan temsilcisi olarak da görev yapar (6331 s. K., m.20/5). 2013 yÑlÑ için uygun sayÑda çalÑàan temsilcisi görevlendirmeyen, çalÑàan temsilcilerinin ve destek elemanlarÑnÑn haklarÑnÑ kÑsÑtlayarak gerekli imkanlarÑ saÜlamayan iàverene 1.078 TL, tehlike kaynaÜÑnÑn yok edilmesi veya tehlikeden kaynaklanan riskin azaltÑlmasÑ için öneride bulunan ve gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ isteyen çalÑàan temsilcilerinin isteklerini yerine getirmeyen iàverene de 1.617 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 10) Çal¸½anlar¸n Görü½lerini Almak ve Kat¸l¸mlar¸n¸ Sa¹lamak 6331 sayÑlÑ Kanun’da çalÑàanlarÑn görüàlerini almak ve karar mekanizmalarÑna katÑlmalarÑnÑ saÜlamak iàverenlerin yeni yükümlülükleri arasÑnda düzenlenmiàtir. Þàveren, görüà alma ve katÑlÑmÑn saÜlanmasÑ konusunda çalÑàanlara, iki veya daha fazla çalÑàan temsilcisinin bulunduÜu iàyerlerinde de sendika ya da çalÑàan temsilcisine ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda görüàlerini alarak teklif getirme hakkÑ tanÑyarak bu konulardaki görüàmelerde yer almalarÑnÑ, katÑlÑmlarÑnÑ saÜlayacaktÑr (6331 s. K., m.18/1,a). Bunun yanÑnda iàveren, yeni teknolojilerin uygulanmasÑ, seçilecek ià ekipmanÑ, çalÑàma ortamÑ ve àartlarÑnÑn çalÑàanlarÑn saÜlÑk ve güvenliÜine etkisi konularÑnda da çalÑàanlarÑn görüàlerini alacaktÑr (6331 s. K., m.18/2). Þàveren çalÑàanlarÑn dÑàÑnda ayrÑca çalÑàan temsilcileri ve destek elemanlarÑnÑn; - Þàyerinden görevlendirilecek veya dÑàarÑdan hizmet alÑnacak iàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ ve diÜer personel ile ilk yardÑm, yangÑnla mücadele ve tahliye konularÑ, - Risk deÜerlendirmesi yapÑlarak alÑnmasÑ gereken koruyucu ve önleyici tedbirlerin, kullanÑlmasÑ gereken koruyucu donanÑm ve ekipmanÑn belirlenmesi, - SaÜlÑk ve güvenlik risklerinin önlenmesi ve koruyucu hizmetlerin yürütülmesi, SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß - ÇalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi ve eÜitimlerinin planlanmasÑ konularÑnda önceden görüàlerinin alÑnmasÑnÑ saÜlamalÑdÑr (6331 s. K., m.18/2). 2013 yÑlÑnda çalÑàanlarÑnÑn görüàlerini almayan ve katÑlÑmlarÑnÑ saÜlamayan iàverene her bir aykÑrÑlÑk için 1.078 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 11) Çal¸½anlar¸ Bilgilendirmek 6331 sayÑlÑ Kanun’da çalÑàanlarÑn bilgilendirilmesi ayrÑ bir madde ile düzenlenmiàtir. Buna göre iàveren; iàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜinin saÜlanmasÑ ve sürdürülebilmesi amacÑyla iàyerinin özelliklerini de dikkate alarak çalÑàanlarÑ ve çalÑàan temsilcilerini; a) Þàyerinde karàÑlaàÑlabilecek saÜlÑk ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler, b) Kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar, c) Þlk yardÑm, olaÜan dÑàÑ durumlar, afetler ve yangÑnla mücadele ve tahliye iàleri konusunda görevlendirilen kiàiler, konularÑnda bilgilendirmek zorundadÑr (6331 s. K., m.16/1). AyrÑca iàveren; ciddi ve yakÑn tehlikeye maruz kalan veya kalma riski olan bütün çalÑàanlarÑ, tehlikeler ile bunlardan doÜan risklere karàÑ alÑnmÑà ve alÑnacak tedbirler hakkÑnda derhal bilgilendirmelidir (6331 s. K., m.16/2,a). Yine iàveren, baàka iàyerlerinden çalÑàmak üzere kendi iàyerine gelen çalÑàanlarÑn kendilerine ve bunlarÑn iàverenlerine de kendi çalÑàanlarÑnÑ bilgilendirdiÜi konularda bilgileri vermek zorundadÑr (6331 s. K., m.16/2,b). 2013 yÑlÑ için çalÑàanlarÑnÑ bilgilendirmeyen iàverene bilgilendirilmeyen her çalÑàan için 1.078 TL ÞPC uygulanacaktÑr. 12) Onayl¸ defter tutmak OnaylÑ defter, iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ tarafÑndan yapÑlan tespit ve tavsiyeler ile gerekli görülen diÜer hususlarÑn yazÑldÑÜÑ, seri numaralÑ ve sayfalarÑ bir asÑl iki kopyalÑ àekilde düzenlenmià her iàyeri için tek olan defteri ifade etmektedir (ÞSG Hizmetleri YönetmeliÜi m.4/e). OnaylÑ defter iàyerinin baÜlÑ bulunduÜu ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl Müdürlükleri, Genel Müdürlük veya noterce her sayfasÑ mühürlenmek suretiyle onaylanÑr. OnaylÑ defter yapÑlan tespitlere göre ià güvenliÜi uzmanÑ, iàyeri hekimi ile iàveren tarafÑndan birlikte veya ayrÑ ayrÑ imzalanÑr. OnaylÑ deftere yazÑlan tespit ve öneriler iàverene tebliÜ edilmià sayÑlÑr. OnaylÑ defterin asÑl sureti iàveren, diÜer suretleri ise ià güvenliÜi uzmanÑ ve iàyeri hekimi tarafÑndan saklanÑr. Defterin imzalanmasÑ ve düzenli tutulmasÑndan iàveren sorumludur. Teftiàe yetkili ià müfettiàlerinin her istediÜinde iàveren onaylÑ defteri göstermek zorundadÑr (ÞSG Hizmetleri YönetmeliÜi m.7/2, 3, 4, 5). Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanlarÑ; görevlendirildikleri iàyerlerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle ilgili alÑnmasÑ gereken tedbirleri iàverene yazÑlÑ olarak bildirir. Bu bildirim onaylÑ deftere gereken tedbirlerin yazÑlmasÑ ile yerine getirilmià olur. Bildirilen hususlardan hayati tehlike arz edenlerin iàveren tarafÑndan yerine getirilmemesi hâlinde, bu hususu iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑ BakanlÑÜÑn yetkili birimine bildirmekle yükümlüdür (6331 s. K., m.8/2). C) KANUNUN YÜRÜRLÜK TARÜHÜ 6331 sayÑlÑ Kanun’un 38. maddesine göre, a) Þàyeri hekimi, ià güvenliÜi uzmanÑ, diÜer saÜlÑk personeli görevlendirilmesine iliàkin maddeler ile küçük iàletmeler için devletçe saÜlanacak desteklere ait düzenlemeler; - Kamu kurumlarÑ ile 50’den az çalÑàanÑ olan ve az tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden itibaren iki yÑl sonra (01.07.2014 tarihinde), - 50’den az çalÑàanÑ olup tehlikeli ve çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden itibaren bir yÑl sonra (01.07.2013 tarihinde), - DiÜer iàyerleri için yayÑmÑ tarihinden itibaren altÑ ay sonra (01.01.2013 tarihinde), yürürlüÜe girecektir. b) Þàyerlerinin bu Kanuna göre tehlike 187 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß sÑnÑflarÑnÑn belirlenmesi, 6331 sayÑlÑ Kanun’un yayÑmlandÑÜÑ tarih itibariyle yürürlüÜe girmiàtir (30.06.2012). D) ÜDARÜ PARA CEZALARININ UYGULANMA YÖNTEMÜ 6331 sayÑlÑ Kanun’da belirtilen idari para cezalarÑ, gerekçesi belirtilmek suretiyle ÇalÑàma ve Þà Kurumu Þl Müdürü’nce verilecektir. Tüzel kiàiliÜi bulunmayan kamu kurum ve kuruluàlarÑ adÑna da düzenlenebilecek idari para cezalarÑ, tebliÜinden itibaren otuz gün içinde ödenmek zorundadÑr (6331 s. K., m.26/2). 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu’nun önemli yönlerinden biri de uygulanacak idari para cezalarÑnÑn miktar olarak çok yüksek olmasÑ ve bazÑ aykÑrÑlÑklarÑn devam ettiÜi her ay için cezai müeyyidenin uygulanmasÑdÑr. 6 Ceza Maddesi Kanun Maddesi 6331 SAYILI »¼ SAºLIºI VE GÜVENL»º» KANUNU’NA GÖRE UYGULANACAK »DAR» PARA CEZALARI 01.01.2013 itibar¸yla Ceza Miktar¸ YDO=%7,80 Aç¸klama 4/1-a 26-1/a Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜiyle ilgili tedbir almamak, organizasyonu yapmamak, gerekli araç ve gereçleri saÜlamamak, saÜlÑk ve güvenlik tedbirlerini deÜiàen àartlara uygun hale getirmemek ve mevcut durumun iyileàtirilmesi için çalÑàmalar yapmamak. 4/1-b 26-1/a Þàyerinde alÑnan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi tedbirlerini izlememek, denetlememek ve uygunsuzluklarÑ gidermemek. 2.000 2.156 Türk LirasÑ 6/1-a 26-1/b Þà güvenliÜi uzmanÑ çalÑàtÑrmamak. 5.000 5.390 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) 6/1-a 26-1/b Þàyeri hekimi çalÑàtÑrmamak. 5.000 5.390 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) 6/1-a 26-1/b DiÜer saÜlÑk personeli çalÑàtÑrmamak. 2.500 2.695 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) 6/1-b 26-1/b ÞSG hizmetleri için görevlendirdikleri kiài veya hizmet aldÑÜÑ kurum ve kuruluàlarÑn görevlerini yerine getirmeleri amacÑyla araç-gereç-mekân saÜlamamak. 1.500 1.617 Türk LirasÑ 6/1-c 26-1/b ÞSG hizmetlerini yürütenler arasÑnda koordinasyonu saÜlamamak. 1.500 1.617 Türk LirasÑ 6/1-ç 26-1/b Görevlendirdikleri kiài veya hizmet aldÑÜÑ kurum ve kuruluàlar tarafÑndan ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazÑlÑ olarak bildirilen tedbirleri yerine getirmemek. 1.000 1.078 TL / Her tedbir için 6/1-d 26-1/b Görevlendirilen kiàileri, hizmet alÑnan kuruluàlarÑ, baàka iàyerlerinden gelen çalÑàanlarÑ ve bunlarÑn iàverenlerini ÞSG riskleri konusunda bilgilendirmemek. 1.500 1.617 Türk LirasÑ 8/1 26-1/c Þàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanÑnÑn hak ve yetkilerini kÑsÑtlamak. 1.500 1.617 Türk LirasÑ / uzman ve hekim için ayrÑ ayrÑ 8/6 26-1/c Tam süreli görevlendirmelerde iàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimini kurmamak. 1.500 1.617 Türk LirasÑ Risk deÜerlendirmesi yapmamak veya yaptÑrmamak. 3.000 3.234 Türk LirasÑ Risk deÜerlendirmesi yapmamaya veya yaptÑrmamaya devam etmek. 4.500 4.851 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) Risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araàtÑrmalarÑn yapÑlmasÑnÑ saÜlamamak 1.500 1.617 Türk LirasÑ 8 10/1 26-1/ç 10 10/4 188 Fiil 30.12.2012 itibar¸yla Ceza Miktar¸ 26-1/ç 2.000 2.156 Türk LirasÑ SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 11 12 12 26-1/d TL / Her yükümlülük için 1.000 1.078 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) Ciddi ve yakÑn tehlike durumunda; çalÑàanlarÑn iài bÑra1.000 karak güvenli yere gitmelerini saÜlamamak. Zorunluluk olmadÑkça, gerekli donanÑma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dÑàÑndaki çalÑàanlardan iàlerine devam 1.000 etmelerini istemek. Müdahalede bulunan çalÑàanlarÑ yaptÑklarÑ müdahaleden dolayÑ sorumlu tutmak 1.078 TL / Her yükümlülük için 1.078 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) Þà kazalarÑnÑn ve meslek hastalÑklarÑnÑn kaydÑnÑ tutmamak, ramak kala olaylar ve ià kazalarÑ ile ilgili incelemeler yaparak ilgili raporlarÑ düzenlememek. 1.500 1.617 TL / Her yükümlülük için 14/2 26-1/e Þà kazalarÑnÑ kazadan sonraki üç ià günü içinde, saÜlÑk hizmeti sunucularÑ veya iàyeri hekimi tarafÑndan kendisine bildirilen meslek hastalÑklarÑnÑ, öÜrendiÜi tarihten itibaren üç ià günü içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmemek. 2.000 2.156 Türk LirasÑ 14/4 26-1/e SaÜlÑk hizmeti sunucularÑnÑn ià kazalarÑnÑ, yetkili saÜlÑk hizmet sunucularÑnÑn meslek hastalÑklarÑnÑ en geç 10 gün içinde SGK’ya bildirmemesi. 2.000 2.156 Türk LirasÑ 15/1 26-1/f ÇalÑàanlara saÜlÑk gözetimi yaptÑrmamak 1.000 1.078 TL / Her çalÑàan için 15/2 26-1/f Tehlikeli ve çok tehlikeli sÑnÑfta yer alan iàyerlerinde çalÑàacaklar için yapacaklarÑ iàe uygun olduklarÑnÑ belirten saÜlÑk raporu almamak 1.000 1.078 TL / Her çalÑàan için 26-1/g ÇalÑàanlarÑ, karàÑlaàÑlabilecek saÜlÑk ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler, yasal hak ve sorumluluklarÑ hakkÑnda, ilk yardÑm, yangÑnla mücadele ve tahliye iàleri konusunda görevlendirilen kiàiler hakkÑnda bilgilendirmemek 1.000 1.078 TL / Her çalÑàan için 1.000 1.078 TL / Her çalÑàan için 15 16 1.078 26-1/e 14/1 14 26-1/d 1.000 Acil durumlarÑ belirlememek, acil durumlar için tedbir almamak, acil durum planlarÑnÑ hazÑrlamamak, destek elemanÑ görevlendirmemek, araç gereç saÜlamamak, acil durumlarda iàyeri dÑàÑndaki kuruluàla irtibatÑ saÜlayacak düzenlemeyi yapmamak. 16 17 17 26-1/Ü ÇalÑàanlara eÜitim verme yükümlülüÜüne uymamak (ÞSG eÜitimi, çalÑàan temsilcisine özel eÜitim, mesleki eÜitim, ià kazasÑ geçirene ilave eÜitim, yenileme eÜitimi, baàka iàyerinden çalÑàmak için gelenlere eÜitim, geçici ià iliàkisiyle gelenlere eÜitim vermemek, eÜitim maliyetini çalÑàanlara yansÑtmak, eÜitimlerde geçen süreyi çalÑàma süresinden saymamak.) 18 18 26-1/h ÇalÑàanlarÑn görüàlerini alma ve katÑlmalarÑnÑ saÜlama yükümlülüklerine uymamak. 1.000 1.078 TL / Her çalÑàan için 20/1 26-1/Ñ Uygun sayÑda çalÑàan temsilcisi görevlendirmemek. (2-50 çalÑàana 1, 51-100 çalÑàana 2, 101-500 çalÑàana 3, 501-1000 çalÑàana 4, 1001-2000 çalÑàana 5, 2001 ve üzeri çalÑàanÑ bulunan iàyerine 6) 1.000 1.078 Türk LirasÑ 20/3 26-1/Ñ Tehlike kaynaÜÑnÑn yok edilmesi veya tehlikeden kaynaklanan riskin azaltÑlmasÑ için, öneride bulunan ve gerekli tedbirlerin alÑnmasÑnÑ isteyen çalÑàan temsilcilerinin isteklerini yerine getirmemek. 1.500 1.617 Türk LirasÑ 20/4 26-1/Ñ ÇalÑàan temsilcilerinin ve destek elemanlarÑnÑn haklarÑnÑ kÑsÑtlamak ve gerekli imkanlarÑ saÜlamamak 1.000 1.078 Türk LirasÑ / haklarÑ kÑsÑtlanan her birey için 20 189 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 22 26-1/i Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi kurulu ile ilgili yükümlülükleri yerine getirmemek 2.000 2.156 TL / Her aykÑrÑlÑk için 26-1/j Birden çok iàyerinin bulunduÜu ià hanlarÑ, sanayi bölgeleri vb. yerlerde diÜer iàyerlerini etkileyecek tehlikeler 5.000 konusunda iàverenleri uyarmayan, uyarÑlara uymayan iàverenleri BakanlÑÜa bildirmeyen yönetimlere 5.390 Türk LirasÑ 24/2 26-1/k Þà saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili konularda ölçüm, inceleme ve araàtÑrma yapÑlmasÑna, numune alÑnmasÑna veya eÜitim kurumlarÑ ile ortak saÜlÑk ve güvenlik birimlerinin kontrol ve denetiminin yapÑlmasÑna engel olmak 5.000 5.390 Türk LirasÑ 25 26-1/l Þàyerinin bir bölümünde veya tamamÑnda verilen durdurma kararÑna uymayarak durdurulan iàe devam etmek 10.000 10.780 Türk LirasÑ 1.000 1.078 26-1/l Þàin durdurulmasÑ sebebiyle iàsiz kalan çalÑàanlara ücretlerini ödememek veya ücretlerinde bir düàüklük olmamak üzere meslek veya durumlarÑna göre baàka bir ià vermemek Türk LirasÑ / ihlale uÜrayan her çalÑàan için 1.000 1.078 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) Büyük endüstriyel kaza olabilecek iàyerlerinde büyük kaza önleme politika belgesi hazÑrlamamak 50.000 53.900 Türk LirasÑ Güvenlik raporunu hazÑrlayarak BakanlÑÜa sunmadan iàyerini faaliyete geçirmek. 80.000 86.240 Türk LirasÑ Þàletilmesine BakanlÑkça izin verilmeyen iàyerini faaliyete geçirmek 80.000 86.240 Türk LirasÑ Durdurulan iàyerinde faaliyete devam etmek 80.000 86.240 Türk LirasÑ 1.000 1.078 TL / Her hüküm için 1.000 1.078 TL / Her ay (AykÑrÑlÑÜÑn devamÑ halinde) 22 23 23/2 24 25 25/6 29 29 30 30 26-1/m 26-1/n 30 uncu maddede öngörülen yönetmeliklerdeki hükümlere aykÑrÑ hareket etmek ÖrneÜin 01.01.2013 tarihi itibariyle görevlendirilmesi gerektiÜi halde ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirilmeyen iàveren için 01.07.2013 tarihi itibariyle uygulanacak idari para cezasÑ àu àekilde hesaplanacaktÑr: 2013 yÑlÑ ià güvenliÜi uzmanÑnÑn çalÑàtÑrÑlmamasÑ nedeniyle uygulanacak ÞPC 5.390 TL olduÜuna göre 01.01.201301.07.2013 dönemi (altÑ aylÑk dönem) için toplam ÞPC, 5.390 x 6= 32.340,00 TL olarak uygulanacaktÑr. E) SONUÇ 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Kanunu iàverenlere; - Risk deÜerlendirmesi yapmak veya yaptÑrmak, 190 - Acil eylem planÑ yapmak, ÇalÑàanlara ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi eÜitimi vermek - Tehlikeli ve çok tehlikeli iàlerde çalÑàanlara mesleki eÜitim verilmesi - ÞlkyardÑmcÑ eÜitimi aldÑrÑlmasÑ, - YangÑn eÜitimi aldÑrÑlmasÑ, - 50 ve daha fazla iàçi çalÑàan iàyerlerinde ÞSG Kurulu kurulmasÑ, - ÇalÑàan temsilcisi atanmasÑ veya seçilmesi, - Þàyeri hekimi ve ÞSG uzmanÑ çalÑàtÑrÑlmasÑ veya OSGB’lerden hizmet alÑnmasÑ gibi yükümlülükler getirilmiàtir. 6331 sayÑlÑ Kanun yeni birçok düzenlemeyi SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß beraberinde getirmiàtir. Ancak idari para cezalarÑnÑn miktarlarÑ çok yüksek belirlenmiàtir. AyrÑca iàverenlerin Kanunla belirlenen yükümlülüklerini çok kÑsa sürelerde yerine getirmeleri mümkün görünmemektedir. ÖrneÜin A sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanÑ görevlendirmek zorunda olan iàverenler, A ve B sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzman sayÑsÑnÑn yetersiz olmasÑndan dolayÑ, çok tehlikeli iàyerlerinin önemli bir kÑsmÑnda ancak C sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanÑ istihdam edilebilmektedir. ßu anda piyasada tüm iàyerlerine atanacak uzman da bulunmamaktadÑr. Hal böyle olunca iàyerlerinde A ve B sÑnÑfÑ ià güvenliÜi uzmanÑ atanamamakta ve mutlaka açÑkta kalan iàyerlerine ceza yazÑlmasÑ yoluna gidilebilmektedir. AyrÑca Kanunun 7. maddesinde düzenlenen ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerinin desteklenmesine yönelik teàviklerin hem tutarÑnÑn artÑrÑlmasÑ ve hem de aylÑk prim ve hizmet belgesinden aylÑk olarak indiriminin saÜlanarak SGK priminden mahsup edilmesi gerekmektedir. AyrÑca sadece aynÑ iàyerindeki iàçi sayÑsÑ dikkate alÑnarak, aynÑ iàverenin diÜer iàyerleri ve alt iàverenlerin ayrÑ ayrÑ deÜerlendirilmesi daha doÜru olacaktÑr. AyrÑca eÜer Kanunun uygulanmasÑ yönünde bir ileri tarihli bir erteleme olmazsa ÇalÑàma ve Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ Þà Teftià Kurulu’nun 2013 yÑlÑ içinde yapacaÜÑ denetimlerde, sektörel olarak çok büyük çaplÑ iàyerlerinden denetime baàlayarak rehberlik yönlü denetimlere aÜÑrlÑk vermesi Kanunun uygulanabilirliÜini kolaylaàtÑracaktÑr. DÜPNOTLAR 1 R.G, 30 Haziran 2012-28339. 2 R.G, 6 AralÑk 2012-28509; AyrÑca söz konusu TebliÜde deÜiàiklik yapan Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜine Þliàkin Þàyeri Tehlike SÑnÑflarÑ TebliÜinde DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair TebliÜ de 29 Mart 2013 tarihli ve 28602 sayÑlÑ Resmi Gazete’de yayÑmlanmÑàtÑr. 3 R.G, 29 AralÑk 2012-28512. 4 R.G., 29 AralÑk 2012-28512. 5 Ortaya çÑkabilecek yeni risklerin, iàyerinin tamamÑnÑ veya bir bölümünü etkiliyor olmasÑ göz önünde bulundurularak risk deÜerlendirmesi tamamen veya kÑsmen yenilenir. Bu durumlar àunlardÑr: a) Þàyerinin taàÑnmasÑ veya binalarda deÜiàiklik yapÑlmasÑ, b) Þàyerinde uygulanan teknoloji, kullanÑlan madde ve ekipmanlarda deÜiàiklikler meydana gelmesi, c) Üretim yönteminde deÜiàiklikler olmasÑ, ç) Þà kazasÑ, meslek hastalÑÜÑ veya ramak kala olay meydana gelmesi, d) ÇalÑàma ortamÑna ait sÑnÑr deÜerlere iliàkin bir mevzuat deÜiàikliÜi olmasÑ, e) ÇalÑàma ortamÑ ölçümü ve saÜlÑk gözetim sonuçlarÑna göre gerekli görülmesi, f) Þàyeri dÑàÑndan kaynaklanan ve iàyerini etkileyebilecek yeni bir tehlikenin ortaya çÑkmasÑ. 6 Þà güvenliÜi uzmanÑ, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ belgesine sahip mühendis, mimar veya teknik elemanÑ ifade etmektedir (6331 s. K., m. 3/f). 7 Þàyeri hekimi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià, iàyeri hekimliÜi belgesine sahip hekimi ifade etmektedir (6331 s. K., m.3/Ñ). 8 Þàyeri hemàiresi, 25/2/1954 tarihli ve 6283 sayÑlÑ Hemàirelik Kanunu’na göre hemàirelik mesleÜini icra etmeye yetkili, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi alanÑnda görev yapmak üzere BakanlÑkça yetkilendirilmià iàyeri hemàireliÜi belgesine sahip hemàire/saÜlÑk memurunu ifade eder (6331 s. K., m.3/à). 9 R.G. 9 AralÑk 2012-28512. 10 Ortak saÜlÑk ve güvenlik birimi (OSGB): Kamu kurum ve kuruluàlarÑ, organize sanayi bölgeleri ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayÑlÑ Türk Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren àirketler tarafÑndan, iàyerlerine ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanÑm ve personele sahip olan ve BakanlÑkça yetkilendirilen birimi ifade eder (ÞSG Hizmetleri Yön. m.4/f). OSGB kurulabilmesi ve hizmet sunabilmesi için tam süreli ià sözleàmesiyle çalÑàan en az bir; a) Þàyeri hekimi, b) Þà güvenliÜi uzmanÑ, c) DiÜer saÜlÑk personeli istihdamÑ zorunludur (ÞSG Hizmetleri HakkÑnda Yönetmelik m.12/1). 11 Þàyeri saÜlÑk ve güvenlik birimi (ÞSGB): Þàyerinde ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi hizmetlerini yürütmek üzere kurulan, gerekli donanÑm ve personele sahip olan birimi ifade eder (ÞSG Hizmetleri YönetmeliÜi m. 4/ç). 12 R.G., 29 AralÑk 2012-28512. 13 R.G, 14 Haziran 2013-28677. 14 6331 sayÑlÑ Kanun’un 3/g maddesinde iàkazasÑ, iàyerinde veya iàin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüÜünü ruhen ya da bedenen özre uÜratan olay olarak tanÑmlanmÑàtÑr. 15 Meslek hastalÑÜÑ, mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çÑkan hastalÑÜÑ ifade etmektedir (6331 s. K., m.3/l). 16 R.G, 18 Haziran 2013-28681. 17 R.G., 18 Ocak 2013-28532. 18 R.G,15 MayÑs 2013-28648. 19 ÇalÑàanlara verilecek eÜitimler, çalÑàanlarÑn iàe giriàlerinde ve iàin devamÑ süresince belirlenen periyotlar içinde; a) Az tehlikeli iàyerleri için en az sekiz saat, b) Tehlikeli iàyerleri için en az on iki saat, c) Çok tehlikeli iàyerleri için en az on altÑ saat olarak her çalÑàan için düzenlenir. 191 YEN Ï YAYINLAR Prof. Dr. Tankut Centel ve Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu tarafÑndan hazÑrlanan “»½ Hukuku-Bireysel »½ Hukuku/Toplu »½ Hukuku” adlÑ eserin gözden geçirilmià ve yenilenmià 17. basÑsÑ, AÜustos 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Eserin bireysel ià hukukuna iliàkin bölümü Prof. Dr. Tankut Centel, toplu ià hukukuna iliàkin ikinci bölümü ise Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu tarafÑndan kaleme alÑnmÑà; daha sonra her iki bölüm, her iki yazar tarafÑndan birlikte gözden geçirilmiàtir. Böyle bir çalÑàmayÑ doÜuran nedenler ikilidir. Bunlardan birincisi ülkemizde àimdiye kadar ià hukuku alanÑnda yazÑlmÑà ders kitaplarÑnda, BatÑ’daki ders kitabÑ-àerh ayÑrÑmÑ anlayÑàÑna dayanÑlmayÑàÑdÑr. Nitekim, çok genià ayrÑntÑlÑ bilgileri içeren kalÑn hukuk ders kitaplarÑ, iktisadi ve idari bilimler ile mühendislik fakülteleri öÜrencileri için sorun yaratmaktadÑr. Oysa BatÑ’daki ders kitaplarÑnda bilginin az ve öz olmasÑ asÑldÑr. Þkinci olarak; ià hukuku özellikle mühendislik fakültelerindeki öÜretim için, giderek artan bir önem kazanmÑàtÑr. Nitekim, özellikle 25 yÑlÑ aàkÑn bir süreden beri ià hukuku dersi, mühendislik fakültelerinde zorunlu olarak okutulan bir ders durumuna gelmiàtir. Bunda, ià hukukunun iàletmelerde iàçi çalÑàtÑrÑlmasÑ nedeniyle mühendisler için taàÑdÑÜÑ önemin payÑ büyüktür. Prof. Dr. A. Murat DemircioÜlu tarafÑndan hazÑrlanan “Ulusal ve Uluslararas¸ Hukukta »½ Güvenli¹i Uzmanl¸¹¸-»½ Güvenli¹i Mühendisli¹i/ »½ Güvenli¹i Teknisyenli¹i” adlÑ eserin güncellenmià 2. basÑsÑ, Eylül 2013 tarihinde yayÑmlanmÑàtÑr. Ülkemizde ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ kavramÑ ilk kez 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn 82. maddesi ile çalÑàma yaàamÑna taàÑnmÑà, böylece hem iàçilerin saÜlÑklÑ ve verimli ortamda çalÑàmasÑna, yaàam ve saÜlÑk ile ilgili haklarÑnÑn korunmasÑnÑn saÜlanmasÑna, hem de ià kazalarÑnÑn azaltÑlmasÑyla gerek ülke ekonomisinin gerekse iàverenlerin her türlü kayÑplarÑnÑn önlenmesine çok yönlü katkÑlarda bulunulmuàtur. ÇalÑàma hukuku mevzuatÑmÑzÑn Avrupa BirliÜi normlarÑyla da tanÑàmasÑyla ià güvenliÜi uzmanlÑÜÑ kavramÑnÑn önemi daha da artmÑàtÑr. 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgili hükümlerinin yürürlükte olduÜu süreçte uygulamada istikrar saÜlanamamÑà, birçok yönetmelik gerek yargÑ organlarÑnÑn verdiÜi iptal kararlarÑyla gerekse de ortaya çÑkan yeni gereksinimlerden ötürü kÑsa ömürlü olmuàtur. AyrÑca 4857 sayÑlÑ Yasa’nÑn söz konusu hükümleri sadece bu Yasa’ya tabi iàyerlerini kapsadÑÜÑndan, öÜretide kamu kesimini de kapsayan tek bir yasa çÑkarÑlmasÑ yönünde görüàler ileri sürülmüà ve bu gereksinimler nedeniyle 6331 sayÑlÑ Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi Yasa’sÑ yürürlüÜe konmuàtur. Tüm bu geliàmeler eserin 2. basÑsÑnÑn yapÑlmasÑnÑ zorunlu hale getirmiàtir. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Prof. Dr. Nurhan SÜRAL AB Avrupa Toplumsal Cinsiyet AlanÍndaki Hukuk UzmanlarÍ AÙÍ Türkiye Temsilcisi Úirketlere KadÍn KotasÍ (MÍ?) I. Genel Olarak Avrupa BirliÜi (AB) Komisyonu, 14 KasÑm 2012 tarihinde, borsaya kayÑtlÑ halka açÑk àirketlerin kurullarÑnda cinsiyet dengesinin geliàtirilmesini amaçlayan ve bu nedenle de kadÑn kotasÑ öngören bir Taslak Direktif1 kabul etmiàtir. Ülkeden ülkeye deÜiàebilen yasal düzenleme ve uygulamalarÑn sonucu olarak bir àirketin yönetim ve denetim iàlevlerini birleàtiren tek bir kurulu (tekli sistem) olabileceÜi gibi yönetim ve denetim iàlevleri gören kurullarÑ ayrÑàtÑrÑlmÑà (ikili sistem) olabilir. Yöneticiler, tekli sistemde kurulun yönetici sÑfatÑnÑ taàÑyan üyeleri, ikili sistemde ise yönetim kurulu üyeleridir. Denetçiler, tekli sistemde kurulun yönetici sÑfatÑ taàÑyan üyeleri dÑàÑndaki üyelerini, ikili sistemde ise denetim kurulu üyelerini ifade eder. Taslak Direktif, borsaya kayÑtlÑ halka açÑk àirketlerdeki denetçilerin en az %40’ÑnÑn 1 Ocak 2020 (kamu iàletmeleri için 1 Ocak 2018) tarihine kadar kadÑnlardan oluàturulmasÑnÑ amirdir. GörüldüÜü üzere, zorunlu kota, yöneticilere deÜil, denetçilere yöneliktir. Zorunlu kotanÑn yöneticileri (yönetim kurullarÑnÑ) kapsamamasÑnÑn nedeni, AB Temel Haklar ßartÑ ile güvence altÑna alÑnan teàebbüs özgürlüÜüne ve mülkiyet haklarÑna müdahil olmamaktÑr.2 ßirket kurullarÑndaki yönetici üyelerin %91.2’sinin, denetçi üyelerin %85’ini ve kurul baàkanlarÑnÑn %96.8’inin erkek olmasÑ, AB Komisyonunun böyle bir direktif önerisi hazÑrlamasÑnÑn baàlÑca nedeni olmuàtur.3 Bir diÜer neden de àirket kurullarÑnda cinsiyet daÜÑlÑmÑ konusunda AB üyesi ülkelerde farklÑ düzenleme ve uygulamalarÑn bulunmasÑdÑr. AB üyesi ülkelerin on birinde (Belçika, Fransa, Þtalya, Hollanda, Þspanya, Portekiz, Danimarka, Finlandiya, Yunanistan, Avusturya ve Slovenya) àirket kurullarÑnda cinsiyet daÜÑlÑmÑna dair baÜlayÑcÑ kurallar vardÑr. Bu kurallar, bu ülkelerin sekizinde (Avusturya, Belçika, Danimarka, Finlandiya, Yunanistan, Þtalya, Portekiz ve Slovenya) kamu iàletmelerini kapsamaktadÑr. AB üyesi ülkelerin 193 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Avrupa kamuoyunda Taslak üzerindeki tartÍÛmalar ve kadÍn kotasÍnÍn bir hukuki düzenlemeyle (direktifle) getiriliyor olma baskÍsÍ, Ûirket uygulamalarÍnÍ etkilemiÛtir. 2/3’ünde ise bu konuda bir yasal düzenleme bulunmamaktadÑr. Bu hukuki belirsizliklerin tek pazarÑn iàleyiàini, özellikle de uluslararasÑ àirketleri olumsuz etkileyebileceÜi, àirketlerin dÑà yatÑrÑm yapmalarÑ, dÑà àubeler açmalarÑ üzerinde caydÑrÑcÑ etkileri olabileceÜi düàünülmüàtür.4 Özel sektörü kadÑnlarÑn àirket karar mekanizmalarÑndaki sayÑlarÑnÑ artÑrmaya teàvik amacÑ taàÑyan 19845 ve 19966 tarihli iki Konsey Tavsiye KararÑ da amaçlanan sonuçlarÑ saÜlamamÑàtÑr. ßirket kurullarÑndaki kadÑn sayÑsÑnÑn yÑl bazÑnda yalnÑzca %0,6 artmasÑ, artÑàÑn ülkeden ülkeye farklÑlÑk göstermesi, kotayÑ yasayla öngören ülkelerde daha iyi sonuçlar alÑnmasÑ ve AB’deki üniversite mezunlarÑnÑn %60’ÑnÑ oluàturan kadÑnlarÑn potansiyellerinin daha iyi deÜerlendirilmesi, arzu edilen artÑàa ulaàÑlmasÑ için AB düzeyinde bir hukuki düzenleme (direktif) yapÑlmasÑ fikrini güçlendirmiàtir.7 KadÑnlarÑn ekonomik karar alma mekanizmalarÑna daha etkin katÑlÑmlarÑnÑn önemini vurgulayan AB düzenlemeleri arasÑnda, 5 Mart 2010 tarihli KadÑn ßartÑ (Women’s Charter),8 AB Komisyonu KadÑn-Erkek EàitliÜi Stratejisi 2010-2015 (Commission’s strategy for equality between women and men 2010-2015)9 ve 7 Mart 2011 tarihli Cinsiyet EàitliÜi Avrupa PaktÑ 20112020 (European Pact for Gender Equality 2011-2020)10 belirtilebilir. AB Komisyonu’nun Taslak Direktifi’nin Direktife dönüàebilmesi için Avrupa Parlamentosu ve AB Konseyi tarafÑndan kabulü gerekmektedir. Konsey, Taslak Direktifi ilk kez AralÑk 2012’de ele almÑàtÑr. Þstihdam ve Sosyal Þàler BakanlarÑndan oluàan Konsey’in (EPSCO Council), TaslaÜÑ 20 Haziran 2013 tarihli toplantÑsÑnda tartÑàmasÑ beklenmekte194 dir. Taslak henüz bir direktife dönüàmemiàse de, Avrupa kamuoyunda Taslak üzerindeki tartÑàmalar ve kadÑn kotasÑnÑn bir hukuki düzenlemeyle (direktifle) getiriliyor olma baskÑsÑ, àirket uygulamalarÑnÑ etkilemiàtir. AB Komisyonunun 25 Ocak 2013 tarihli açÑklamasÑ,11 àirket kurullarÑndaki kadÑn sayÑlarÑnda en yüksek yÑllÑk artÑà oranÑnÑn (%2,2) gerçekleàtiÜini ortaya koymaktadÑr. Bulgaristan (%4’lük düàüà), Polonya (%12’de sabit), Þrlanda (%9’da sabit) hariç, diÜer AB üyesi ülkelerde àirket kurullarÑndaki kadÑn sayÑlarÑ artmÑàtÑr. Komisyonun açÑklamasÑna göre, Ocak 2012 itibariyle %13,7 olan kadÑnlarÑn àirket kurullarÑnda temsil oranÑ, Ocak 2013’de %15,8’e yükselmiàtir. Ortalama artÑà, yönetimle ilgili olmayan üyeliklerde %15’den %17’ye, yönetimle ilgili üyeliklerde %8,9’dan %10’a olarak gerçekleàmiàtir. En yüksek artÑàlar, kotayÑ yasayla öngören ülkelerden Fransa ve Þtalya’da olmuàtur. Þtalya, 2015 yÑlÑna kadar borsaya kayÑtlÑ àirketlerin ve kamu àirketlerinin yönetim ve denetim kurullarÑnÑn 1/3’ü; Fransa 2017 yÑlÑna kadar borsaya kayÑtlÑ olan ve olmayan büyük (50 milyon avroyu aàan kazancÑ olan ve en az 500 iàçi çalÑàtÑran) àirketlerin yönetimle görevli olmayan kurul üyeliklerinin %40’Ñ (2014’e kadar %20’si) için kadÑn kotalarÑ getirmiàtir. Fransa, 2011 yÑlÑ itibariyle borsaya (CAC 40) kayÑtlÑ àirketlerin en üst kurulunda birden fazla kadÑn üyesi olan ilk AB ülkesi sÑfatÑnÑ kazanmÑàtÑr. Bu geliàmelere karàÑn, AB’nin en büyük àirketlerinin 1/4’ünün üst düzey kurullarÑnda hiç kadÑn üye bulunmamaktadÑr. Taslak Direktif, Avrupa’da destekleyenler ve karàÑ çÑkanlar arasÑnda hararetli tartÑàmalara yol açmÑàsa da kamuoylarÑndan gelen talepler zorunlu kota lehine olmuàtur. KaràÑ çÑkmalar genelde iki gerekçeye dayandÑrÑlmÑàtÑr: 1. ßirketlerin yönetiminde olanlar için cinsiyet deÜil, pozisyona uygunluk, baàarÑ ve beceri esas alÑnmalÑdÑr. Bu nedenle, àirketlerin iç iàleyiàlerine kotalarla müdahale edilmemelidir; 2. KadÑnlarÑn daha fazla temsiline destek verilmelidir fakat bunun zorunlu kota- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß larla saÜlanmasÑ yanlÑàtÑr. Almanya ve Þngiltere, zorunlu kotaya en fazla karàÑ çÑkan ülkeler olmuàlardÑr. Almanya’da àirket kurullarÑndaki kadÑn oranÑ %4’dür. Alman Parlamentosu alt kanadÑ Bundestag’da 18 Nisan 2013’de yapÑlan oylamada muhalefetin 2023’den itibaren àirket yönetim kurullarÑnda kadÑnlar için %40’lÑk kota getirilmesi teklifi 320’ye 277 reddedilmiàtir. Muhalefetin uzlaàÑ amaçlÑ, 2018’de kotanÑn %20 olarak baàlatÑlarak tedricen artÑrÑlmasÑ önerisi de destek bulmamÑàtÑr. Almanya’da iktidarda olan HÑristiyan Demokrat BirliÜi partisi (CDU) içindeki görüà ayrÑlÑklarÑnÑn partisinde ve koalisyon ortaÜÑ liberal demokratlarÑn (FDP) genelde zorunlu kota karàÑtÑ tutumlarÑnÑn hükümet içinde krize yol açmamasÑ için Baàbakan Angela Merkel, konuyu partisinin seçim vaadleri arasÑna almayÑ uygun görmüàtür. CDU baàlangÑçta àirket yönetim kurullarÑndaki kadÑn sayÑsÑ artÑàÑnÑn àirketlerin ihtiyarÑyla saÜlanmasÑ görüàünden yana tavÑr koymuàtur. Fakat aynÑ partiden ÇalÑàma BakanÑ Ursula von der Leyen’in baàÑnÑ çektiÜi grubun kotanÑn hararetli destekçileri arasÑnda yer almasÑyla, Baàbakan Merkel, tavrÑnÑ daha hafifletilmià bir zorunlu kota lehine deÜiàtirmiàtir. Sonuç olarak CDU, Eylül 2013’de yapÑlacak seçim sonrasÑnda, 2020’den baàlamak üzere borsaya kayÑtlÑ àirketlerin yönetim kurullarÑna %30 kadÑn kotasÑ getirme taahhüdünde bulunacaktÑr.12 Þngiltere’de borsaya (FTSE100) kayÑtlÑ àirketlerin kurullarÑnda kadÑnlarÑn temsil oranÑ Nisan 2013 itibariyle %17,3’dür.13 Bu oran, 2004’de %9,4, 2010’da %12,5 idi.14 Þngiliz hükümeti, 2015 yÑlÑna kadar FTSE100’e kayÑtlÑ àirketlerin kurullarÑnda kadÑn oranÑnÑn %25 olarak hedeflenmesini ve ayrÑca yönetim kurullarÑndaki kadÑn oranlarÑ için hedefler belirlemelerini istemià, aksi takdirde AB’den gelecek baskÑlara direnmenin güçleàeceÜini ifade etmiàtir.15 FTSE100’e kayÑtlÑ àirketlerin 1/4’ü %25 hedefine ulaàmÑà durumdadÑr.16 II. Taslak Direktif II. 1. Taslak Direktif’in hukuki temeli AB, cinsiyet eàitliÜi konusunda hukuki dü- zenleme yapma yetkisini, AB’nin Þàleyiàine Dair Antlaàma’nÑn 157. maddesinden almaktadÑr. Lizbon AntlaàmasÑ’nÑn (Lisbon Treaty) 1 AralÑk 2009’da yürürlüÜe girmesiyle birlikte AB, Avrupa TopluluÜunun (AT) yerine geçmiàtir. AB, iki antlaàmaya dayanmaktadÑr: AB AntlaàmasÑ (Treaty on European Union, TEU) ve AB’nin Þàleyiàine Dair Antlaàma (Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU). AB Temel Haklar ßartÑ da (Charter of Fundamental Rights of the European Union) Lizbon AntlaàmasÑyla birlikte baÜlayÑcÑlÑk kazanmÑàtÑr.17 1957 tarihli Avrupa Ekonomik TopluluÜu18 nu Kuran Antlaàma’nÑn (Topluluk AntlaàmasÑ) (Treaty establishing the European Economic Community, TEEC) 119. maddesi, 1997 tarihli Amsterdam AntlaàmasÑ ile 141. madde olmuàtur. Topluluk AntlaàmasÑnÑn 1997 tarihli Amsterdam AntlaàmasÑ ile deÜiàik 141. maddesi, önceki 119. maddede öngörülen dar kapsamlÑ ‘eàit iàe eàit ücret ilkesi’nin çok daha ilerisine giderek ‘eàit iàe ve eàit deÜerde iàe eàit ücret ilkesi, fÑrsat eàitliÜi, eàit muamele ilkesi ve pozitif ayrÑmcÑlÑÜÑ’ hükme baÜlamÑàtÑr. AB’nin Þàleyiàine Dair Antlaàma’daki karàÑlÑÜÑ ise 157. maddedir. 157. madde, Topluluk AntlaàmasÑnÑn 1997 tarihli Amsterdam AntlaàmasÑ ile deÜiàik 141. maddesini aynen tekrarlamaktadÑr. Tek fark, 157. maddenin 3. fÑkrasÑnda, ‘Konsey’ yerine ‘Avrupa Parlamentosu ve Konsey’ denilmesidir ki bu husus AB’deki yasama süreci ile ilgilidir.19 AB AntlaàmasÑnÑn 2 ve 3. ve AB’nin Þàleyiàine Dair AntlaàmanÑn 8, 10, 19. maddeleri, eàitlik ilkesinden ve cinsiyet eàitliÜinden bahseden diÜer maddelerdir. AB Temel Haklar ßartÑ, AralÑk 2000 tarihli Nice Avrupa Konseyi’nde kabul edildiÜinde hukuki baÜlayÑcÑlÑÜÑ yoktu, siyasi deklarasyon niteliÜindeydi. 20034 ve 2007 HükümetlerarasÑ Konferanslar’da ßart’Ñn hukuken kabulüne yönelik uyarlamalar yapÑldÑ. Lizbon AntlaàmasÑ’yla birlikte baÜlayÑcÑlÑk kazanan AB Temel Haklar ßartÑ, cinsiyet eàitliÜine ve cinsiyet ayrÑmcÑlÑÜÑ yapÑlmamasÑna dair hükümler de içermektedir. AB AntlaàmasÑ, ßart’ta yer alan haklarÑn, öz195 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß gürlüklerin ve ilkelerin AB tarafÑndan tanÑndÑÜÑnÑ ve ßart’Ñn Antlaàmalarla aynÑ hukuki deÜere sahip olduÜunu belirtmektedir (m. 6/1). Fakat ßart, hukuki baÜlayÑcÑlÑÜÑ haiz olmakla beraber yalnÑzca Avrupa mevzuatÑnÑn yorumlanmasÑnda ve üye devletlerin uygulamaya yönelik önlemler almasÑnda yardÑmcÑ rol oynayacaktÑr zira AB AntlaàmasÑ, ßart’Ñn AB’nin Antlaàmalarla tanÑmlanan yetki alanÑnÑnda ve görevlerinde bir deÜiàiklik yapamayacaÜÑnÑ açÑkça hükme baÜlamaktadÑr (m. 6/1, 51/2). Bu nedenle ßart’Ñn cinsiyet eàitliÜi konusunda Antlaàmalardan farklÑ hükümler getirdiÜini ve AB’ye yeni yetkiler tanÑdÑÜÑnÑ söyleyemeyiz.20 II. 2. Taslak Direktif’te yer alan temel kavramlar Tekli, ikili ve karma sistemler: Ticaret àirketlerinin haiz olduklarÑ kurullar açÑsÑndan incelendiÜinde AB üyesi ülkelerde farklÑ sistemlerin bulunduÜunu ve bu sistemlerin hepsinin Taslak Direktif kapsamÑnda olduÜunu görmekteyiz (m. 2/(2), (6)-(7)): 1. Tekli sistem (one-tier system): Tekli sistemi benimseyen ülkelerde àirketin tek bir kurulu vardÑr ve bu kurul yönetici (executive members) ve denetçi üyelerden (non-executive members) oluàur. Bir diÜer deyiàle, àirketin yönetim ve denetim iàlevleri tek kurulda birleàtirilmiàtir. 2. Þkili sistem (two-tier system): Þkili sistemde yönetim kurulu (executive/ management board) ve denetim kurulu (supervisory board) mevcuttur; yönetim kurulu, yöneticilerden (àirketin günlük iàleyiàiyle ilgili olarak görev üstlenen üyelerden), denetim kurulu da denetçilerden oluàur. Bazen aynÑ àahÑs iki ayrÑ kurulun da üyesi olabilir, örneÜin bir CEO’nun (Chief Executive Officer) veya CFO’nun (Chief Financial Officer) her iki kurulda da olduÜu àirketler gibi. Her iki kurulda da yer alan àahÑs, asÑl fonksiyonu esas alÑnarak tek sayÑlÑr. 3. Karma sistem (mixed-system): Tekli ve 196 Ticaret Ûirketlerinin haiz olduklarÍ kurullar açÍsÍndan incelendiÙinde AB üyesi ülkelerde farklÍ sistemlerin bulunduÙunu ve bu sistemlerin hepsinin Taslak Direktif kapsamÍnda olduÙunu görmekteyiz. ikili sistemle karàÑlaàtÑrÑldÑÜÑnda karma sistemin benimsendiÜi ülkeler istisnaidir. Bu sistemde tekli ve ikili sistemin kimi özellikleri baÜdaàtÑrÑlmakta veya àirketlere kurullarÑnÑ oluàturmada farklÑ seçenekler sunulmaktadÑr. Direktör: Þàgücünce atanan veya seçilen, bu nedenle de iàgücünü temsil eden denetçiler dahil olmak üzere denetçiler (nonexecutive directors, NEDs) ve yöneticiler (executive directors, EDs) ‘direktör’ olarak adlandÑrÑlmaktadÑr (m. 2/3). Bir diÜer deyiàle, ‘direktör’, yönetici ve denetçilerin ortak adÑdÑr. Yönetici ve denetçi kavramlarÑ, tekli ve ikili sisteme göre farklÑ tanÑmlanmaktadÑr (m. 2/(4)-(5)). Yönetici, tekli sistemde àirket kurulunun àirketin günlük iàleyiàiyle görevli olan üyesi, ikili sistemde ise yönetim kurulu üyesidir. Denetçi, ikili sistemin benimsendiÜi ülkelerde denetim kurulu üyelerini, tekli sistemin benimsendiÜi ülkelerde ise tek kuruldaki yöneticiler dÑàÑndaki üyelerini ifade eder. Kimi AB üyesi ülkelerde denetçilerin bir bölümü iàgücünce atanmakta veya seçilmektedir; iàgücünce atanan veya seçilen denetçiler de denetçi sayÑsÑna dahildir. Küçük ve orta ölçekli iàletme: YÑllÑk cirosu 50 milyon veya yÑllÑk bilançosu 43 milyon avroyu aàmayan, 250’den az çalÑàanÑ bulunan àirket, ‘küçük ve orta ölçekli iàletme’dir (small and medium-sized enterprise, SME) (m. 2/8).21 Küçük ve orta ölçekli iàletmeler, Taslak Direktifin kapsamÑ dÑàÑndadÑr (m. 3). II. 3. Taslak Direktif’in uygulama alanÍ AB Komisyonu tarafÑndan önerilen Di- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß AB Komisyonu, kotanÍn %40 olarak belirlenmesinin nedenini %30’luk kritik eÛik ile %50’lik tam eÛitlik oranÍ arasÍnda olmasÍ olarak açÍklamaktadÍr. rektif, 1 Ocak 2020 (kamu iàletmeleri için 1 Ocak 2018) tarihine kadar küçük ve orta ölçekli iàletmeler hariç, borsaya kayÑtlÑ halka açÑk àirket denetçilerinin en az %40’ÑnÑn daha az temsil olunan cinsiyetten (uygulamada kadÑnlardan) oluàmasÑnÑ amaçlamaktadÑr. Buradan hareketle, Taslak Direktifin àirket tipi ve kiài açÑsÑndan kapsamÑnÑ àöyle belirtebiliriz: 1. Borsaya kayÑtlÑ (listed company; quoted company) halka açÑk àirketler (public company; publicly traded company; publicly held company), Direktif kapsamÑndadÑr. 2. Küçük ve orta ölçekli iàletmeler ile borsaya kayÑtlÑ olmayan àirketler, borsaya kayÑtlÑ olsun olmasÑn, Taslak Direktifin kapsamÑ dÑàÑndadÑr. 3. Üye ülkeler iç mevzuatlarÑnda, kadÑnlarÑn àirket iàgücünün %10’undan azÑnÑ oluàturmalarÑ durumunda zorunlu kotanÑn uygulanmayacaÜÑnÑ öngörebilirler. 4. Zorunlu kota, tek kurullu àirketlerde kurulun denetçi sÑfatÑnÑ taàÑyan üyelerine, denetim kurulu ve yönetim kurulunun ayrÑàtÑÜÑ àirketlerde denetim kurullarÑna; esnek kota, tek kurullu àirketlerde kurulun yönetici sÑfatÑnÑ taàÑyan üyelerine, denetim kurulu ve yönetim kurulunun ayrÑàtÑÜÑ àirketlerde yönetim kurullarÑna yöneliktir. 5. Zorunlu ve esnek kota, uygulamada kadÑnlarÑn ‘daha az temsil olunan cinsiyet’ olmalarÑ nedeniyle kadÑnlara uygulanacaktÑr. 6. Direktif’in süreyle sÑnÑrlÑ uygulama alanÑ vardÑr. Öngörülen hedefler, belirlenen sürelerde gerçekleàtirilecektir. Son tarih, özel iàletmeler için 1 Ocak 2020, kamu iàletmeleri (publicly owned enterprise; government-owned corporation) için 1 Ocak 2018’dir. AB’de toplam 5.000 àirketin Direktif kapsamÑnda olduÜu tahmin edilmektedir. AB Komisyonu, kotanÑn %40 olarak belirlenmesinin nedenini %30’luk kritik eàik ile %50’lik tam eàitlik oranÑ arasÑnda olmasÑ olarak açÑklamaktadÑr. 22 II. 4. Taslak Direktif’in ana hatlarÍ Taslak Direktif’in anahatlarÑ àunlardÑr: • Borsaya kayÑtlÑ bir àirketin denetçilerinin en az %40’Ñ, kadÑnlardan (daha az temsil olunan cinsiyet) oluàmalÑdÑr. • Zorunlu kota, àirketlerin yönetim kurullarÑna deÜil, denetim kurullarÑna uygulanacaktÑr. • Zorunlu kota, borsaya kayÑtlÑ olmayan àirketlere ve küçük ve orta ölçekli iàletmelere uygulanmayacaktÑr. • Zorunlu kota, özel àirketler tarafÑndan 2020, kamu àirketleri tarafÑndan 2018 yÑlÑna kadar saÜlanmalÑdÑr. • ßirketler, bu oranÑ saÜlamak amacÑyla kurul üyelerinin seçiminde vasÑflÑ (üyelik için gerekli kriterleri taàÑyan) kadÑn adaylara öncelik tanÑyan yeni kriterler kabul etmelidir. • VasÑf önemlidir. Bir aday, yalnÑzca kadÑn olmasÑ nedeniyle kurula seçilemeyeceÜi gibi vasÑflÑ bir kadÑn da yalnÑzca kadÑn olmasÑ nedeniyle kurul üyeliÜinden dÑàlanmamalÑdÑr. Üyelik için hem kadÑn hem de erkek aday varsa ve adaylarÑn vasÑflarÑ eàitse, öncelik daha az temsil olunan cinsiyete (kadÑn adaya) verilecektir. • Taslak Direktif, yönetici olmayan kurul üyelikleri için zorunlu kota öngörmekle kalmamakta, ‘esnek kota’ (flexiquota) yükümlülüÜü de getirmektedir. Esnek kota, zorunlu kotayÑ tamamlayÑcÑ bir önlem olarak geliàtirilmiàtir. Esnek kota ile, 2020 (kamu àirketleri için 2018) yÑlÑna kadar gerçekleàtirilmek üzere, bizzat àirket tarafÑndan àirket yöneticileri için cinsiyet temelinde he197 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß def kotalar belirlenmesi kastedilmektedir. • Üye ülkeler, Direktife uyulmamasÑ hali için etkin, orantÑlÑ ve caydÑrÑcÑ yaptÑrÑmlar öngörmelidir. Direktif, idari para cezasÑnÑ ve atama/seçim iptalini, yaptÑrÑm seçenekleri olarak saymaktadÑr. • Öngörülen önlemler geçicidir; Direktif, 31 AralÑk 2028’de kendiliÜinden yürürlükten kalkacaktÑr. III. Türkiye’de Durum 6.12.2012 tarih ve 6362 sayÑlÑ Sermaye PiyasasÑ Kanunu23 hükümlerine tabi olarak ve borsacÑlÑk faaliyetlerinde bulunmak üzere Borsa Þstanbul Anonim ßirketi unvanÑyla bir anonim àirket kurulmuàtur. Borsa Þstanbul Anonim ßirketinin esas sözleàmesinin tescil edilmesi ile Þstanbul Menkul KÑymetler BorsasÑnÑn ve Þstanbul AltÑn BorsasÑnÑn her türlü varlÑklarÑ, borçlarÑ ve alacaklarÑ, haklarÑ ve yükümlülükleri, elektronik ortamdakiler de dâhil olmak üzere her türlü kayÑtlarÑ ve diÜer belgeleri bir bütün olarak, bu maddede yer alan istisnalar dÑàÑnda, baàka bir iàleme gerek kalmaksÑzÑn Borsa Þstanbul Anonim ßirketine devrolunmuàtur (m. 138). Sermaye PiyasasÑ Kanunu’na göre, ‘Halka açÑk ortaklÑk’, paylarÑ halka arz edilmià olan veya halka arz edilmià sayÑlan anonim ortaklÑklar anlamÑndadÑr (m. 3/e). PaylarÑ borsada iàlem gören ortaklÑklar ile pay sahibi sayÑsÑ beà yüzü aàan anonim ortaklÑklarÑn paylarÑ halka arz olunmuà sayÑlÑr. Bu ortaklÑklar halka açÑk ortaklÑk hükümlerine de tabi olurlar. PaylarÑ borsada iàlem görmeyen anonim ortaklÑklar, halka açÑk ortaklÑk statüsünü kazandÑktan sonra en geç iki yÑl içinde paylarÑnÑn iàlem görmesi için borsaya baàvurmak zorundadÑrlar. Aksi durumda, Kurul, bu paylarÑn borsada iàlem görmesi veya ortaklÑÜÑn halka açÑk ortaklÑk statüsünden çÑkarÑlmasÑ için, ortaklÑÜÑn talebini aramaksÑzÑn gerekli kararlarÑ alÑr (m. 16). Küçük ve Orta Büyüklükteki Þàletmelerin TanÑmÑ, Nitelikleri ve SÑnÑflandÑrÑlmasÑ HakkÑnda YönetmeliÜin24 10.9.2012 tarih ve 2012/3834 ile deÜiàik 4(b) maddesine göre 198 ‘küçük ve orta büyüklükte iàletme (KOBÞ)’, 250 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam eden ve yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ veya mali bilançosundan herhangi biri 40 milyon TL’yi aàmayan ve mikro iàletme, küçük iàletme ve orta büyüklükteki iàletme olarak sÑnÑflandÑrÑlan ekonomik birimleri veya giriàimleri ifade eder. YönetmeliÜin 5. maddesi, mikro, küçük ve orta büyüklükteki iàletmeleri tanÑmlamaktadÑr. ‘Mikro iàletme’, 10 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam eden ve yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ veya mali bilançosundan herhangi biri bir milyon TL’yi aàmayan iàletmeler; ‘küçük iàletme’, 50 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam eden ve yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ veya mali bilançosundan herhangi biri sekiz milyon TL’yi aàmayan iàletmeler; ‘orta büyüklükteki iàletme’, 250 kiàiden az yÑllÑk çalÑàan istihdam eden ve yÑllÑk net satÑà hasÑlatÑ veya mali bilançosundan herhangi biri 40 milyon TL’yi aàmayan iàletmeler anlamÑndadÑr. Sermaye PiyasasÑ Kurulu, Sermaye PiyasasÑ Kanunu’nun 17. maddesine (eski Kanun’un 22/1(z) maddesi) dayanarak halka açÑk ortaklÑklarda kurumsal yönetim ilkeleri ile kurumsal yönetim uyum raporlarÑnÑn içeriÜine, yayÑmlanmasÑna, ortaklÑklarÑn kurumsal yönetim ilkelerine uyumlarÑnÑn derecelendirilmesine ve baÜÑmsÑz yönetim kurulu üyeliklerine iliàkin usul ve esaslarÑ belirlemektedir. Kurul, paylarÑ borsada iàlem gören halka açÑk ortaklÑklarÑn, niteliklerine göre, kurumsal yönetim ilkelerine kÑsmen veya tamamen uymalarÑnÑ zorunlu tutmaya, buna iliàkin usul ve esaslarÑ belirlemeye, verilen süre içinde uyum zorunluluÜunun yerine getirilmemesi hâlinde uyum zorunluluÜunun yerine getirilmesini saÜlayacak kararlarÑ almaya ve buna iliàkin iàlemleri resen yapmaya, herhangi bir süre vermemià olsa dahi uyum zorunluluÜuna aykÑrÑ iàlemlerin hukuka aykÑrÑlÑÜÑnÑn tespiti veya iptali için her türlü teminattan muaf olarak ihtiyati tedbir istemeye, dava açmaya, açÑlan davada uyum zorunluluÜunun yerine getirilmesi sonucunu doÜuracak àekilde karar alÑnmasÑnÑ istemeye, bu iàlemlerin yerine getirilmesine iliàkin usul ve esaslarÑ belirlemeye yetkilidir. Sermaye PiyasasÑ Kurulu’nun SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 45 ülkede 5977 Ûirketle yapÍlan Úirket KurullarÍnda KadÍn AraÛtÍrmasÍ 2013, Avrupa’da Ûirket kurullarÍndaki kadÍn sayÍsÍnÍn Norveç (%36,1), Üsveç (%27,0) ve Finlandiya’da (%26,8) en yüksek oranlarda olmaya devam ettiÙini göstermektedir. aàaÜÑda anÑlan tebliÜi ile borsa àirketlerinin esas alacaklarÑ kurumsal yönetim ilkelerine àirket yönetim kurullarÑnda en az bir kadÑn üye bulundurma ilkesi getirilmiàtir. Sermaye PiyasasÑ Kurulunun ‘Kurumsal Yönetim Þlkelerinin Belirlenmesine ve UygulanmasÑna Þliàkin TebliÜde (Seri: IV, no: 56)25 DeÜiàiklik YapÑlmasÑna Dair TebliÜ (Seri: IV, no: 57)’, 11 ßubat 2012 tarih ve 28201 sayÑlÑ Resmi Gazetede yayÑmlanarak yürürlüÜe girmiàtir. 57 sayÑlÑ TebliÜ, 56 sayÑlÑ TebliÜin ekinde yer alan Sermaye PiyasasÑ Kurulu Kurumsal Yönetim Þlkelerine 4.3.10 maddesi ile ‘Yönetim kurulunda en az bir kadÑn üye bulunur’ kuralÑnÑ eklemiàtir (m.7). YaptÑrÑm açÑsÑndan, Hollanda’da26 olduÜu gibi ‘uy veya [uymama gerekçelerini] açÑkla’ (comply or explain) modeli/mekanizmasÑ benimsenmiàtir: Borsa àirketinin bu ilkeye uymamasÑ halinde, bu durum gerekçesiyle birlikte Kurumsal Yönetim Þlkelerine Uyum Raporu ile kamuya açÑklanacaktÑr (56 no.lu TebliÜ, m. 5). BaÜÑmsÑz global araàtÑrma kuruluàu GMI Ratings’in 45 ülkede 5977 àirketle yapÑlan ßirket KurullarÑnda KadÑn AraàtÑrmasÑ 2013,27 Avrupa’da àirket kurullarÑndaki kadÑn sayÑsÑnÑn Norveç (%36,1), Þsveç (%27,0) ve Finlandiya’da (%26,8) en yüksek oranlarda olmaya devam ettiÜini göstermektedir. Ülkemizle ilgili olarak 27 àirket bazÑnda yapÑlan araàtÑrmanÑn sonuçlarÑna göre, bu àirketlerin %12,7’sinin kurullarÑnda kadÑn üye bulunmaktadÑr. KurullarÑnda kadÑn bulunan àir- ketlerin %63’ünde en az bir; %14,8’inde en az üç kadÑn bulunmaktadÑr. Bu àirketlerin %11,1’inde àirket baàkanÑ kadÑndÑr. Türkiye, baz alÑnan àirketlerin %12,7’sinin kurullarÑnda kadÑn olmasÑ oranÑyla, Norveç, Þsveç, Finlandiya, Fransa (%18,3), Danimarka (%17,2), Hollanda (%17,0) ve Almanya’dan (%14,1) sonra; Þngiltere (%12,6), Avusturya (%11,3), Belçika (%9,2), Þrlanda (%8,7), Þtalya (%8,2), Yunanistan (%7,3) ve Portekiz’den (%3,7) önce gelmektedir. Bu oranlar, Avustralya’da %14, Kanada’da 13,1, ABD’de %12,6 (2011 itibariyle) ve Japonya’da %1,1’dir. IV. Sonuç AB Komisyonu, borsaya kayÑtlÑ halka açÑk àirketlerin kurullarÑnda cinsiyet dengesinin geliàtirilmesini amaçlayan ve bu nedenle zorunlu ve esnek kotalar getiren bir Taslak Direktif’i 14 KasÑm 2012 tarihinde kabul etmiàtir. AB Parlamentosu ve Konseyi’nin kabulüyle direktife dönüàecek olan taslak, àirket denetçileri için %40’lÑk bir zorunlu kota, àirket yöneticileri için esnek kota öngörmektedir. YÑllÑk cirosu 50 milyon veya yÑllÑk bilançosu 43 milyon avroyu aàmayan, 250’den az çalÑàanÑ bulunan àirket olarak tanÑmlanan ‘küçük ve orta ölçekli iàletmeler’ kapsam dÑàÑndadÑr. AB ölçeÜinde toplam 5.000 àirketin Direktif kapsamÑnda olduÜu tahmin edilmektedir. Direktif, henüz taslak olmasÑna karàÑn Avrupa’daki yasal düzenleme ve uygulamalarÑ etkilemeye baàlamÑàtÑr. ßirket kurullarÑndaki kadÑn oranlarÑ artÑàtadÑr. Ülkemiz àirket kurullarÑndaki kadÑn üye sayÑsÑ açÑsÑndan pek çok AB üyesi ülkeden daha iyi durumdadÑr. Ülkemizde zorunlu kota, Taslak Direktif’in aksine, denetçiler için deÜil, yöneticiler için getirilmiàtir. Sermaye PiyasasÑ Kurulu’nun ‘Kurumsal Yönetim Þlkelerinin Belirlenmesine ve UygulanmasÑna Þliàkin 56 sayÑlÑ TebliÜi’nde deÜiàiklik yapan 57 sayÑlÑ TebliÜ’i, 56 sayÑlÑ TebliÜ ekindeki Sermaye PiyasasÑ Kurulu Kurumsal Yönetim Þlkelerine 4.3.10 maddesi ile ‘Yönetim kurulunda en az bir kadÑn üye bulunur’ kuralÑnÑ eklemiàtir. YaptÑrÑm olarak, ‘uy veya açÑkla’ modeli benimsenmiàtir: Borsa àirketinin bu 199 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ilkeye uymamasÑ halinde, bu durum gerekçesiyle birlikte ‘Kurumsal Yönetim Þlkelerine Uyum Raporu’ ile kamuya açÑklanacaktÑr. Taslak Direktif aynen kabul edilirse, AB müktesebatÑna uyum saÜlama amacÑyla, Taslak Direktif’in uygulama alanÑ içindeki àirketlerin denetçileri için %40’lÑk zorunlu kota getirilmesi gerekecektir. Borsa àirketlerinin yöneticileri için ‘en az bir kadÑn üye’ düzenlemesi vardÑr. ßirketler iç iàleyiàlerinde bunun üzerine çÑkmayÑ kararlaàtÑrabilirler. DÜPNOTLAR 1 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on improving the gender balance among nonexecutive directors of companies listed on stock exchanges and related measures, COM(2012) 614 final, 2012/0299 (COD), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2012:0614:FIN:en:PDF 2 AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ 14.11.2012, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-860_en.htm, eriàim 01.06.2013. 3 Taslak Direktifin hazÑrlanÑà nedenleri hakkÑnda genià bilgi için bkz.: AB, Women in economic decision-making in the EU: Progress report, A Europe 2020 initiative, Lüksemburg, 2012. 4 AynÑ yer; AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ 14.11.2012. 5 Council Recommendation 84/635/EEC of 13 December 1984 on the promotion of positive action for women, Official Journal L 331, 19. 12. 1984, s. 34. 6 Council Recommendation 96/694/EC of 2 December 1996 on the balanced participation of women and men in the decision-making process, Official Journal L 319, 10.12.1996, s. 11. 7 Taslak Direktif gerekçe bölümü. 8 COM(2010) 78 final, http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/equality_between_ men_and_women/em0033_en.htm 9 COM(2010) 491 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=COM:2010:0491:FIN:en:PDF 10 http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/ pressdata/en/lsa/119628.pdf 11 Official Journal C 155, 25.5.2011, s. 10. 12 Bu konuda genià bilgi için bkz.: http://www.dw.de/ boardroom-quota-for-women-rejected-by-germanbundestag/a-16755599 ve AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ 14.11.2012. 13 The Telegraph 16.4.2013, http://www.telegraph.co.uk/ finance/jobs/9998067/Germany-prepares-to-imposelegally-binding-quotas-for-women-on-boards-of-leadingcompanies.html 14 Women on Boards, ßubat 2011, https://www.gov.uk/ 200 government/uploads/system/uploads/attachment_data/ file/31480/11-745-women-on-boards.pdf 15 AynÑ yer, s. 13-14, 21; The Telegraph 16.04.2013; The New York Times 16.04.2013, http://www.nytimes.com /2013/04/11/business/global/britain-warns-of-loss-of-momentum-on-naming-women-to-boards.html?ref=europe&_ r=0 16 The New York Times 16.04.2013. 17 AntlaàmalarÑn ve AB Temel Haklar ßartÑnÑn metinleri için bkz.: OJ C 83, 30.03.2010. 18 ‘Avrupa Ekonomik TopluluÜu’ndan ‘Ekonomik’ sözcüÜü, 7 ßubat 1992’de imzalanan ve 1 KasÑm 1993’de yürürlüÜe giren Maastricht AntlaàmasÑ (AB AntlaàmasÑ) (Treaty on European Union, TEU) ile kaldÑrÑlmÑàtÑr. 19 Evelyn Ellis, ‘The Impact of the Lisbon Treaty on Gender Equality,’ European Gender Equality Law Review, S. 1/2010, s. 7-13, s. 9. 20 AynÑ yer, s. 11. AyrÑca bkz.: Sophia Koukoulis-Spiliotopoulos, ‘The Lisbon Treaty and the Charter of Fundamental Rights: maintaining and developing the acquis in gender equality,’ European Gender Equality Law Review, S. 1/2008, s. 15-23, s. 9. 21 ‘Küçük ve orta ölçekli iàletme’ tanÑmÑ küçük ve orta ölçekli iàletmelerin tanÑmlandÑÜÑ Komisyon Tavsiye KararÑ ile uyumludur (Commission Recommendation 2003/361/EC of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises, Official Journal L 124, 20.05.2003, s. 36). 22 AB Komisyonu basÑn açÑklamasÑ 14.11.2012. 23 Resmi Gazete 30.12.2012, S. 28513. 24 Resmi Gazete 18.11.2005, S. 25997. 25 Resmi Gazete 30.12.2011, S. 28158. 26 AB, Women in economic decision-making in the EU: Progress report, A Europe 2020 initiative, s. 13, 18. 27 GMI Ratings’ 2013 Women on Boards Survey, http:// www.fortefoundation.org/site/DocServer/GMIRatings_ WOB_042013.pdf?docID=19201, eriàim 06.06.2013. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß Mete Noyan YORULMAZ MESS MüÛavir AvukatÍ Ara Dinlenme Süresinin Önemli Ölçüde AÛÍlmasÍ Halinde Derhal Fesih HESSEN EYALET ÜÚ MAHKEMESÜ1 Karar Tarihi : 24.11.2010 Karar Say¸s¸ : 8 Sa 492/10 UyuÛmazlÍk Konusu Olay: 35 yaàÑndaki davacÑ, 2001 yÑlÑndan beri davalÑ iàverenin yanÑnda hava trafik kontrolörü olarak çalÑàmaktadÑr. Yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarÑnca, gece vardiyasÑnda hava trafik güvenliÜini saÜlamak üzere hava trafik kontrol kulesinde sürekli olarak iki hava trafik kontrolörünün bulunmasÑ zorunlu olup, iki saatlik ara dinlenme süresinin nasÑl kullanÑlacaÜÑnÑ, çalÑàanlar kendi aralarÑnda belirlemeleri gerekmektedir. Bunun ile birlikte ara dinlenme sürelerini kullanÑrken çalÑàanlarÑn ulaàÑlabilir olmalarÑ gerekmektedir. Video kayÑtlarÑnÑn incelenmesi sonucunda davacÑnÑn, kendi tuttuÜu kayÑtlarÑnÑn aksine, AÜustos 2009 döneminde dört akàam ve Eylül 2009 döneminde bir akàam iki saatten fazla bir süre ara dinlenme süresi kullandÑÜÑ tespit edilmiàtir. DavacÑ, ortalama 20 ilâ 45 dakika fazladan ara dinlenme süresi kullanmÑàtÑr. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ üzerine davalÑ, davacÑ ile aralarÑndaki ià sözleàmesini derhal feshetmiàtir. DavacÑnÑn Þà Mahkemesi nezrinde açmÑà olduÜu dava kabul edilmià, ancak Eyalet Þà Mahkemesine yapÑlan temyiz baàvurusu üzerine, dava reddedilmiàtir. Gerekçe: DavacÑnÑn ià sözleàmesinin, davalÑ tarafÑndan derhal feshedilmià olunmasÑ yasal olarak geçerlidir. DavalÑnÑn, Medeni Kanunun 626. maddesinin 1. fÑkrasÑ hükmü uyarÑnca ihbar sürelerini dikkate almadan derhal feshetmesi uygundur. 201 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß DavacÑ, iàyerinde yeterince hava trafik kontrolörünün bulunmamasÑ halinde ortaya hangi risklerin çÑkabileceÜi bilincine sahipti. Bunun ile birlikte davacÑ, Frankfurt HavaalanÑ’nda dava konusu olayÑn gerçekleàmesinden altÑ hafta önce gece mesaisinde iki uçaÜÑn iniài esnasÑnda yaàanan olay hakkÑnda da bilgi sahibi idi. Bunun ile birlikte davacÑnÑn bilinçli olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ halde oradaymÑà gibi kendisini göstermià olmasÑ, kusurunu aÜÑrlaàtÑrmaktadÑr. DavacÑnÑn yükümlülüklerini açÑkça ihlal etmià olmasÑ nedeniyle, ihbar süresinin beklenilmeden ià sözleàmesinin feshedilmià olunmasÑ, yasal olarak geçerli bir eylem olmuàtur. Hava trafik kontrolörü olarak istihdam edilmekte olan bir kiàinin güven saÜlÑyor olmasÑ birincil koàullar arasÑnda gelmektedir. Bu bakÑmdan davalÑ, davacÑdan mevzuat hükümlerine uygun bir biçimde iàini ifa ediyor olmasÑnÑ bekleme hakkÑna da sahiptir. KARARIN ÜNCELENMESÜ hakkÑ olduÜu karara baÜlanmÑàtÑr. GörüldüÜü üzere söz konusu davadaki temel sorun, ara dinlenme süresinin ne àekilde kullanÑlacaÜÑnÑn tasarrufu kendisine bÑrakÑlmÑà olan davacÑnÑn, ara dinlenme süresini birden fazla kez önemli ölçüde aàmÑà olmasÑ sebebiyle ià sözleàmesinin haklÑ nedenle derhal feshedilip edilemeyeceÜi noktasÑnda toplanmaktadÑr. Bu nedenle incelememizde Türk hukukunda öncelikle ara dinlenmesi kavramÑna ve hukuki niteliÜine kÑsaca deÜinilecek, ardÑndan iàçinin ara dinlenmesi sürelerini aàmasÑ sonucu ià görme edimini yerine getirmemesinin hukuki sonuçlarÑ ele alÑnacaktÑr. 1. Karara Konu Olan Olay ve Çözümü Gereken Hukuki Sorun 2001 yÑlÑndan beri davalÑ iàverenin yanÑnda hava trafik kontrolörü olarak çalÑàmakta olan ve iki saatlik ara dinlenme süresinin nasÑl kullanacaÜÑ kendisine bÑrakÑlmÑà olan davacÑnÑn, video kayÑtlarÑnÑn incelenmesi sonucunda, kendi tuttuÜu kayÑtlarÑn aksine AÜustos 2009 döneminde dört akàam ve Eylül 2009 döneminde bir akàam iki saatten fazla bir süre ara dinlenme süresi kullandÑÜÑ tespit edilmiàtir. DavacÑnÑn bu davranÑàÑ üzerine davalÑnÑn, davacÑ ile aralarÑndaki ià sözleàmesini derhal feshetmesi uyuàmazlÑk konusu olmuàtur. Hessen Eyalet Þà Mahkemesi davalÑ iàvereni haklÑ görerek, ià sözleàmesinin derhal feshedilmià olmasÑnÑ yasal olarak geçerli kabul etmiàtir. Kararda davacÑnÑn, ara dinlenmesini uzun kullanmasÑ neticesinde, iàyerinde yeterince hava trafik kontrolörünün bulunmamasÑ halinde ortaya hangi risklerin çÑkabileceÜi bilincine sahip olmasÑnÑn, daha önce iki uçaÜÑn iniài ile ilgili olaylardan haberdar olmasÑnÑn ve bilinçli olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ halde oradaymÑà gibi kendisini göstermià olmasÑnÑn kusurunu aÜÑrlaàtÑrdÑÜÑ belirtilmektedir. Bununla beraber, davacÑnÑn mesleÜi gereÜi güven saÜlÑyor olmasÑnÑn birincil koàullardan olduÜu ve davalÑ iàverenin de davacÑdan mevzuat hükümlerine uygun bir biçimde iàini ifa etmesini bekleme 202 2. Ara Dinlenmesi KavramÍ ve Hukuki NiteliÙi Anayasal güvence altÑna alÑnmÑà2 olan dinlenme sürelerinden ara dinlemesi, kavram olarak günlük çalÑàma süresinde iàçiye verilen dinleme zamanÑnÑ anlatÑr3. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 68. maddesine göre ara dinlenmesi, iàyeri gelenekleri ve iàin gereÜine göre ayarlanmak suretiyle iàçilere günlük çalÑàma süresinin ortalama bir zamanÑnda verilen dinlenme süresidir. Þà sözleàmesi iàçiye, sözleàmenin belirli ya da belirsiz süreli olmasÑndan baÜÑmsÑz olarak, sürekli ià görme borcu yükleyen bir sözleàmedir4. Þàçi iài kiàisel olarak ve emeÜi ile yerine getirir. Bu nedenle iàçinin kiàiliÜinin, fiziki bütünlüÜünün ve ruh saÜlÑÜÑnÑn korunmasÑ gerekir. Bu koruma, görülen iàten ve iàyeri koàul- SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß larÑndan kaynaklanabilecek her türlü ià kazasÑ ve meslek hastalÑÜÑna karàÑ olacaÜÑ gibi aynÑ zamanda kesintisiz çalÑàmadan kaynaklanan aàÑrÑ yorgunluk ve dikkat daÜÑlmasÑna karàÑ da olacaktÑr. Bu sayÑlan unsurlarla beraber, iàçinin yemek, içmek gibi doÜal ihtiyaçlarÑnÑ da gidermesi için çalÑàma sürelerinin belli saatlerle sÑnÑrlandÑrÑlmasÑ, kesintisiz çalÑàmadan kaynaklanan olumsuzluklarÑn önüne geçilebilmesi için iàçiye ara dinlenmesi verilmesi zorunludur5. Bu koruma sadece iàçinin àahsÑna deÜil, aynÑ zamanda toplumun menfaatlerine ve iàletmenin verimli çalÑàmasÑna da olumlu yönde etki edecektir6. Þà Kanunu’nun ara dinlenmesini düzenleyen 68. maddesi nispi emredici nitelikte olup, maddede belirtilen süreler7 taraflarÑn anlaàmasÑ üzerine ià veya toplu ià sözleàmesi ile artÑrÑlabilir8. Kararda ara dinlenme süresi 2 saat olarak belirtilmiàtir. O halde olayda iàçi lehine ara dinlenme süresinin artÑrÑldÑÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Ara dinlenmesi iàçilere aynÑ veya deÜiàik saatlerde kullandÑrÑlabilir (Þà. K. m.68/IV). Kararda, gece vardiyasÑnda hava trafik güvenliÜini saÜlamak üzere hava trafik kontrol kulesinde sürekli olarak iki hava trafik kontrolörünün bulunmasÑnÑn zorunlu olduÜu ve iki saatlik ara dinlenme süresinin nasÑl kullanÑlacaÜÑnÑ çalÑàanlarÑn kendi aralarÑnda kararlaàtÑrdÑklarÑ belirtilmiàtir. Bu düzenin iàverenin onayÑ ile yapÑldÑÜÑ açÑktÑr. Kararda ara dinlenmesindeki iàçilerin ulaàÑlabilir olmasÑ gerektiÜinden de bahsedilmektedir. Þàçinin ara dinlenmesini iàyerinde geçirip geçirmeme zorunluluÜu Kanunda açÑkça düzenlenmemiàtir. Þàçi ara dinlenmesinde serbesttir. Kural olarak, iàe zamanÑnda baàlamak kaydÑyla, iàçinin ara dinlenmesini iàyeri dÑàÑnda geçirmesi engellenemez ve ara dinlenmesinin nasÑl kullanÑlacaÜÑ iàçinin tasarrufundadÑr9. Ara dinlenmesinin gereÜi gibi yerine getirilebilmesi için iàçinin bedenen ve zihnen dinleniyor olmasÑ gerekmektedir10. DolayÑsÑyla iàçinin kural olarak ulaàÑlabilir olmak gibi bir yükümlülüÜü yoktur. Aksi halde iàyerinden çÑkmayarak, iàe çaÜÑrÑlabilir ve herhangi bir arÑza halinde müdahale edebilir halde iàverenin emrine hazÑr beklemek, iàçinin ara dinlenmesinde zihninin dinlenmesini mümkün kÑlmayacak ve gerçek bir dinlenmeden bahsedilemeyecektir11. ßu halde, karar konusu olayda belirtildiÜi gibi “her an ulaàÑlabilir olmak” da bu kapsamda deÜerlendirilmelidir. Zira iàçi her an ulaàÑlabilir ve iàe çaÜÑrÑlabilir ve herhangi bir sorun halinde müdahale edebilir konumda olmak zorunda ise gerçek anlamda zihinsel dinlenmeden bahsedilemeyecektir. Ara dinlenmesi süresince iàçinin iàyeri dÑàÑna çÑkmasÑ, iàin ve iàyerinin özelliklerine göre güç ise, iàverenin ara dinlenmesinde iàçinin iàyerinden ayrÑlmamasÑnÑ ve ulaàÑlabilir olmasÑnÑ istemesi kanuna aykÑrÑlÑk teàkil etmeyecektir12. Þàin ve iàyerinin özelliklerine göre iàçinin iàyeri dÑàÑna çÑkmasÑnÑn güç olduÜu hallere örnek olarak, iàyerinin yerleàim yerlerine uzak olmasÑ ve girià çÑkÑàlarÑn uzun sürmesi verilebilir. OlayÑmÑzda iàçi ià koàulu gereÜi ara dinlenme süresini nasÑl kullanacaÜÑnÑ kendi belirlemek ancak süreyi ulaàÑlabilir vaziyette geçirmek durumundadÑr. Þàçinin, iàverenin talimatÑyla fiilen çalÑàtÑrÑlmasa dahi emre hazÑr àekilde ara dinlenmesini iàyerinde geçirmesi halinde ara dinlenmesinin çalÑàma süresinden sayÑlacaÜÑ13 düàünülse de, incelemeye konu olayda iàin özelliÜi gereÜi ulaàÑlabilir konumda olmanÑn iàin niteliÜinden doÜmasÑ nedeniyle ià koàulu olarak deÜerlendirilmesi mümkündür. 3. HaklÍ Nedenle Fesih HaklÑ nedenin tanÑmÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda yapÑlmamÑàtÑr. HaklÑ neden, 1 Temmuz 2012’de yürürlüÜe girmià olan Türk Borçlar Kanunu’nun 435/II. maddesinde tanÑmlanmÑàtÑr. Buna göre, “Sözleàmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarÑna göre hizmet iliàkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koàullar, haklÑ sebep sayÑlÑr.” 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun iàçinin haklÑ nedenle derhal fesih hakkÑnÑ düzenleyen 24. ve iàverenin haklÑ nedenle derhal fesih hakkÑnÑ düzenleyen 25. maddelerinde ise, hangi hallerin haklÑ neden teàkil edeceÜine dair hükümlere yer verilmiàtir. Kanun koyucu her iki maddenin de ahlak ve iyi niyet kurallarÑna uyulmamasÑ durumunu düzenleyen II numaralÑ bentlerini sÑnÑrlÑ olarak kaleme almamÑà, “Ahlak ve iyiniyet kurallarÑna uymayan haller 203 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß ve benzerleri” ifadesini kullanarak sayÑlanlara benzer hallerin de haklÑ neden teàkil edebileceÜini düzenlemiàtir. ßu halde, sözleàmeyi haklÑ nedenle sona erdirme açÑsÑndan sürekli edime iliàkin ve Þà Kanunu’na tabi bir sözleàme için Türk Borçlar Kanunu’na gitmeden doÜrudan Þà Kanunu’na gidilmelidir14. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ahlak ve iyi niyet kurallarÑna aykÑrÑlÑk teàkil eden her durumun deÜil, ancak Kanun’da sayÑlanlar ve bunlara “benzer” olan aykÑrÑlÑk durumlarÑnÑn derhal fesih sebebi olarak kabul görmesi gerektiÜidir15. HaklÑ nedenle fesih hakkÑ kullanÑlacaksa ve birden fazla nedenin varlÑÜÑ söz konusuysa, bunlarÑn tümünün deÜil, yalnÑzca birinin gerçekleàmià olmasÑ derhal fesih için yeterlidir16. 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun olayÑmÑzla ilgili 25/II maddesinde haklÑ nedenler dokuz bent halinde sayÑlmÑàtÑr. OlayÑmÑzda, iàçi ara dinlenme sürelerini önemli ölçüde aàmÑàtÑr ve ara dinlenme süreleriyle ilgili tuttuÜu kayÑtlar ile kamera kayÑtlarÑ arasÑnda farklÑlÑk tespit edilmiàtir. Yani iàçi, iàverene karàÑ doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan bir davranÑà sergilemiàtir. AyrÑca iàçinin ara dinlenme süresini önemli ölçüde aàmasÑyla hava trafiÜi tehlikeye girmià olabilir. Bu da iàçinin iàin güvenliÜini tehlikeye düàürdüÜü anlamÑna gelebilir. AàaÜÑda, olaydaki bu iki davranÑàÑn 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’na göre Türk hukukundaki durumuna deÜinilecektir. 4. DoÙruluk ve BaÙlÍlÍÙa Uymayan DavranÍÛlarda Bulunma Þà Kanunu’nun 25/II (e) alt bendine göre, “Þàçinin, iàverenin güvenini kötüye kullanmak, hÑrsÑzlÑk yapmak, iàverenin meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atmak gibi doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlarda bulunmasÑ.” halinde; iàveren, ià sözleàmesini süresi belirli olsun veya olmasÑn, sürenin bitiminden önce veya bildirimsiz olarak feshedebilecektir. Bu düzenleme, ià iliàkisinin iàçinin kiàiliÜine baÜlÑ olmasÑnÑn bir sonucu olan “sadakat borcuna” aykÑrÑlÑÜÑn özel bir görünümüdür17. Bu borç, dürüstlük ve güven kullarÑna uymayÑ gerektirir18. Þàçi, bu borç kapsamÑnda iàverene kar204 àÑ doÜru davranacak ve iàini dürüstçe yerine getirecektir. Þà Kanunu’nda doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan hallere, iàverenin güvenini kötüye kullanma, hÑrsÑzlÑk ve meslek sÑrlarÑnÑ ortaya atma gibi bazÑ örnekler verilmià ve sÑnÑrlÑ sayÑda tutulmayarak bunlar haricindeki benzer hallerde de iàverenin haklÑ nedenle fesih hakkÑna baàvurabileceÜi hüküm altÑna alÑnmÑàtÑr.19 Zira doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan tüm davranÑàlarÑn kapsamÑnÑ Kanunla belirlemek imkânsÑzdÑr. DoÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàÑn kapsamÑnÑ belirlerken, çevrenin gelenekleri, iàçinin iàyerindeki konumu, iàin niteliÜi, ià yaàamÑnÑn gerekleri ve güven iliàkisinin zedelenip zedelenmediÜi gibi kriterlerden yararlanÑlmalÑdÑr20. DolayÑsÑyla söz konusu maddenin uygulama alanÑ oldukça geniàtir. DoÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan hareketin haklÑ neden oluàturmasÑ için aynÑ zamanda suç niteliÜi taàÑyÑp taàÑmadÑÜÑna da bakÑlmayacaktÑr21. YargÑtay, Þà Kanunu 25/II (e) kapsamÑnda verdiÜi kararlarda somut olayÑn özelliÜine bakarak hükmün kapsamÑnÑ doldurmaya çalÑàmÑàtÑr. Yüksek Mahkeme bir kararÑnda, iàe gelmediÜi halde iàe devam çizelgesini imzalamayÑ, Kanun’da sayÑlmadÑÜÑ halde doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑà olarak nitelendirmiàtir22. OlayÑmÑza baktÑÜÑmÑzda, Hessen Eyalet Þà Mahkemesi verdiÜi kararda, davacÑnÑn ara dinlenme sürelerini aàarak, bu sürelerde çalÑàmadÑÜÑnÑ, bilinçli olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ halde oradaymÑà gibi kendisini göstermià olmasÑnÑn kusurunu aÜÑrlaàtÑrdÑÜÑnÑ ve hava trafik kontrolörü olarak istihdam edilmekte olan bir kiàinin “güven saÜlÑyor” olmasÑnÑn birincil koàullar arasÑnda geldiÜini belirtmiàtir. O halde Mahkeme burada haklÑ nedenin varlÑÜÑ açÑsÑndan hem iàin niteliÜi hem de güven iliàkisinin zedelenmesi kÑstaslarÑndan yararlanmÑàtÑr. Hukukumuza göre de, iàçinin ara dinlenme süresini önemli ölçüde aàmasÑ ve çalÑàmadÑÜÑ zamanlarÑ çalÑàmÑà gibi göstermesi yukarÑda yer alan açÑklamalar ÑàÑÜÑnda “doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan diÜer davranÑàlardan” biri olarak nitelendirilip Þà Kanunu m. 25/II (e) kapsamÑnda deÜerlendirilebilecektir. SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß 5. ÜÛin GüvenliÙini Tehlikeye DüÛürme Þà Kanunu’nun 25/II (Ñ) hükmü gereÜince “Þàçinin kendi isteÜi veya savsamasÑ yüzünden iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi, iàyerinin malÑ olan veya malÑ olmayÑp da eli altÑnda bulunan makineleri, tesisatÑ veya baàka eàya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarÑyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uÜratmasÑ.” halinde iàveren, ià sözleàmesini, sürenin bitiminden önce veya bildirimsiz olarak feshedebilecektir. Maddede, “iàçinin kusuru ile iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi” ve yine “iàçinin kusuru ile iàyerinin malÑ olan veya malÑ olmayÑp da eli altÑnda bulunan makineleri, tesisat veya baàka eàya ve maddeleri otuz günlük ücretini aàar àekilde zarara uÜratmasÑ” olarak iki ayrÑ hale yer verilmiàtir. Þnceleme konumuz olan olayda, iàçinin kusuru ile iàverenin eli altÑnda bulunan eàyalarÑ otuz günlük ücretini aàar àekilde zarara uÜratmasÑ hususunda bir veri olmadÑÜÑ için, maddenin ilk bölümünde düzenlenmià olan iàçinin kusuru ile iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmesi hususu ele alÑnacaktÑr. Söz konusu madde, esas itibariyle iàçinin özen borcuna aykÑrÑ davranmasÑnÑn bir sonucudur23. Þàçi her àeyden evvel yaptÑÜÑ iài aksatmamak, iàyerinde çalÑàan diÜer iàçilerin saÜlÑk, yaàam ve (ià) güvenliklerini tehlikeye düàürmemek zorundadÑr24. Madde, lafzi olarak, savsama sonucu “iàin güvenliÜinin tehlikeye düàürülmesini” haklÑ neden sayÑlma açÑsÑndan yeterli görmüàtür. Burada yalnÑzca iàçinin fiilen çalÑàtÑÜÑ iàin deÜil, genel olarak iàyerini kapsayacak àekilde bir tehlikeye düàürmeden bahsedilmektedir25. Burada dikkat çeken husus, iàin güvenliÜinin tehlikeye düàmesinin yeterli olmasÑ, ayrÑca bir zararÑn ortaya çÑkmÑà olmasÑnÑn gerekmemesidir. Zarar ihtimalinin varlÑÜÑ yeterlidir26. YargÑtay bir kararÑnda güvenlik görevlisi olan iàçinin nöbet yerini terk etmesini ià güvenliÜini tehlikeye düàüren davranÑà olarak nitelendirerek iàveren tarafÑndan yapÑlan feshin haklÑ nedene dayandÑÜÑnÑ belirtmiàtir27. OlayÑmÑzda iàçi ara dinlenmesini uzun tutarak, görev yeri olan hava trafik kontrol kulesini terk etmiàtir. Kararda belirtildiÜi üzere iàçi bir hava trafik kontrolörü olarak iàyerinde yeterince hava trafik kontrolörünün bulunmamasÑ halinde hangi risklerin doÜacaÜÑnÑ bilmektedir. Þàçinin savsamasÑ sebebiyle bu risklerin doÜma ihtimalinin olmasÑ dahi haklÑ nedenle fesih için yeterlidir. Burada riskin gerçekleàmesinin (uçaklarÑn çarpÑàmasÑnÑn) beklenmeyeceÜi açÑktÑr. Maddede “iàçinin kendi isteÜi (kastÑ) veya savsamasÑndan (ihmalinden)” bahsedilmiàtir. O halde tehlikenin ortaya çÑkmasÑnda kusurun derecesi önemli olmaksÑzÑn iàçi her türlü kusurundan (aÜÑr kusur ve hafif kusur) sorumludur28. Þàçinin bu konuda uyarÑlmasÑna veya hatÑrlatmada bulunulmasÑna gerek yoktur29. Olayda davacÑ, ara dinlenme süresini bilerek uzun tutarak, çalÑàma saatleri içinde, iàyeri olan hava trafik kontrol kulesinde sadece bir kiàinin kalmasÑna yol açmÑà ve tehlike ihtimalini doÜurmuàtur. Madde metninde aranan kusur ve tehlike ihtimali unsurlarÑnÑn olayda meydana geldiÜi açÑktÑr. SONUÇ Þncelememize konu olan olayda iàveren iàçinin ià sözleàmesini haklÑ nedenle derhal feshetmiàtir. YukarÑda açÑklandÑÜÑ üzere, iàin niteliÜi gereÜi her an ulaàÑlabilir olma durumundan dolayÑ iàçinin ara dinlenmesinden gereÜi gibi faydalandÑÜÑ söylenemeyecekse de, iàçi ara dinlenme sürelerini önemli ölçüde aàarak, sadakat borcuna aykÑrÑ davranmÑà, doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan bir davranÑàta bulunmuà ve iàin güvenliÜini tehlikeye düàürmüàtür. Hessen Eyalet Þà Mahkemesi’nin de kararda belirttiÜi gibi, iàçinin iàyerinde yeterince hava trafik kontrolörünün bulunmamasÑ halinde ortaya hangi risklerin çÑkabileceÜi bilincine sahip olmasÑnÑn, daha önce iki uçaÜÑn iniài ile ilgili olaylardan haberdar olmasÑnÑn ve bilinçli olarak iàyerinde bulunmadÑÜÑ halde oradaymÑà gibi kendisini göstermià olmasÑnÑn kusurunu aÜÑrlaàtÑrdÑÜÑ açÑktÑr. ßüphesiz, savsama halinde dahi hem can hem mal kaybÑna yol açabilecek bir konumda, hava trafik kontrolörü olarak istihdam edilmekte olan bir kiàinin “güven saÜlÑyor” 205 SßCßL ßá HUKUKU DERGßSß olmasÑ birincil koàullar arasÑnda gelir. Bu güvenin sarsÑlmasÑyla iàverenden sözleàmeyi devam ettirme yönünde bir irade beklenmemelidir. Türk hukukuna göre, iàçinin olaydaki davranÑàlarÑ doÜruluk ve baÜlÑlÑÜa uymayan davranÑàlardan biri olarak Þà Kanunu m. 25/II (e) kapsamÑnda ve iàin güvenliÜini tehlikeye düàüren davranÑà olarak Þà Kanunu’nun 25/ II (Ñ) kapsamÑnda nitelendirilmelidir. Þàveren, bu maddelerden sadece birinin gerçekleàmià olmasÑ durumunda dahi haklÑ nedenle derhal feshe baàvurabilecektir. YukarÑda açÑklanan nedenlerden dolayÑ inceleme konumuz olan Hessen Eyalet Þà Mahkemesinin haklÑ nedenle derhal feshi geçerli bulan kararÑna katÑlmaktayÑz. lenmesi AçÑsÑndan YargÑtay’Ñn 1997 YÑlÑ KararlarÑnÑn DeÜerlendirmesi”, YargÑtay’Ñn Þà Hukuku KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi 1997, s. 45; Ekonomi, s. 316; Süzek, s. 764; Ulusoy, s. 391. 11 Çenberci Mustafa, Þà Kanunu ßerhi, Seçkin, Ankara 1986, s. 936; Günay Cevdet Þlhan, Þà Kanunu ßerhi, Cilt 2, Yetkin, Ankara 2005, s. 1708. 12 Ekonomi, s.316; Eyrenci/Taàkent/Ulucan, s.243. 13 Ekonomi, s. 317; Günay, s. 1078, Y. 9. HD. 25.5.1971, E. 1971/970, K. 1971/13112. 14 Tuncay Kaplan Emine, Þàverenin Fesih HakkÑ, Ankara 1987, s. 128; Günay Cevdet Þlhan, Þà Kanunu ßerhi, Cilt 1, Yetkin, Ankara 2005, s. 793; Çelik, s. 271; Ekonomi, s. 196; NarmanlÑoÜlu, s. 407; Süzek s. 632. 15 Ekonomi, s. 196-197. 16 Ekonomi, s. 195. 17 Süzek, s. 640; Ekonomi, s. 206; AkyiÜit Ercan, ÞçtihatlÑ ve AçÑklamalÑ 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ßerhi, Cilt 1, Seçkin, Ankara 2008, s. 1173; Günay, s. 800; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, s. 750. 18 Kaplan, s. 147. 19 Çil ßahin, Þà Kanunu ßerhi, Cilt 2, Turhan Kitabevi, 2. BaskÑ, Ankara 2007, s. 1832; Ekonomi, s. 207; Arslan Seda, Þàverenin HaklÑ Nedenle Fesih HakkÑ, XII Levha, Þstanbul 2012, s. 88; MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, s. 750. 20 MollamahmutoÜlu/AstarlÑ, s. 750; Kaplan, s. 147. 21 Ekonomi, s. 207; TunçomaÜ/Centel, s. 214; bkz Y. 9. HD. 14.3.1972, 2407/6367. 22 Y. 9. HD. 8.7.1997, 1197/11036 E., 1997/14029 K., Çil, s. 1832. 23 NarmanlÑoÜlu, s. 459; Süzek, s. 644; MollamahmutoÜlu/ AstarlÑ, s. 760; TunçomaÜ/Centel, s. 216 24 NarmanlÑoÜlu, s. 459. 25 AkyiÜit, s. 1291. 26 ÖrneÜin bir benzin istasyonunda dolum yerinde sigara içilmesi derhal fesih için haklÑ neden teàkil edecek ve benzin istasyonunun havaya uçmasÑ beklenmeyecektir., KÑlÑçoÜlu Mustafa, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu Yorumu ve YargÑtay UygulamasÑ, Ayhan YayÑncÑlÑk, Ankara 2005, s. 281; Ekonomi, s. 212; Süzek, s. 644; Bu yönde baàka bir YargÑtay kararÑ için bkz. Y. 9 HD. 2.11.2004, 1834/24962 ve F. ßahlanan’Ñn incelemesi, Tekstil Þàveren, Temmuz 2005, s. 39-40; OÜuzman Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve Þà MevzuatÑna Göre Hizmet (ià) Akdinin Feshi, Þstanbul 1955, s. 68; AkyiÜit, s. 1292; NarmanlÑoÜlu, s. 459; TunçomaÜ/Centel s. 217; Çil, s. 1837. 27 Y. 9. HD. 21.01.2009 T., 2007/34191 E., 2009/544 K., http://www.kazanci.com. DÜPNOTLAR 1 Çev.: Alpay Hekimler, ÇalÑàma ve Toplum Dergisi, sayÑ: 33, 2012/2, s.479-480. 2 AnayasanÑn 50. maddesine göre “Dinlenmek çalÑàanlarÑn hakkÑdÑr”. Bu genel ve soyut kuralla güvence altÑna alÑnan dinlenme hakkÑnÑn ayrÑntÑlÑ olarak düzenlenmesi yasa koyucuya bÑrakÑlmÑàtÑr. Süzek Sarper, Þà Hukuku, 4. BaskÑ, Beta, Þstanbul 2008, s.762. 3 TunçomaÜ Kenan/Centel Tankut, Þà Hukukunun EsaslarÑ, Beta, Þstanbul 2008, s. 158. 4 Çelik Nuri, Þà Hukuku Dersleri, 25. BasÑ, Beta, Þstanbul 2012, s.91; Süzek Sarper, s. 220. 5 TunçomaÜ/Centel, s.158; Süzek, s. 762. 6 Ulusoy Yasin, “4857 sayÑlÑ Kanun AçÑsÑndan Ara Dinlenmesi” D.E. Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 7 Özel SayÑ, YÑl: 2005, s. 404,405; Tulukçu N. Binnur, Þà Hukukunda Dinlenme HakkÑ, Adalet YayÑnevi, Ankara 2012, s.181. 7 Þà. K. m. 68/I: “…a) Dört saat veya daha kÑsa süreli iàlerde onbeà dakika, b) Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate kadar (yedibuçuk saat dahil) süreli iàlerde yarÑm saat, c) Yedibuçuk saatten fazla süreli iàlerde bir saat, Ara dinlenmesi verilir.” 8 NarmanlÑoÜlu Ünal, Þà Hukuku Ferdi Þà Þliàkileri I, 4. BaskÑ, Beta, Þstanbul 2012, s.670; MollamahmutoÜlu Hamdi/ AstarlÑ Muhittin, Þà Hukuku, 4. BasÑ, Turhan Kitabevi, Ankara 2011, s.1127; TunçomaÜ/Centel, s.158; Y. 9.H.D. 22.3.1971, E. 13557, K. 4672 (Þàveren D., C. IX, sayÑ 10, sh. 19-20) Ekonomi Münir, Þà Hukuku (Ferdi Þà Hukuku), Cilt: I, Þstanbul 1984, s. 315; Eyrenci Öner/Taàkent Savaà/Ulucan Devrim, Bireysel Þà Hukuku, 3. BasÑ, Legal, Þstanbul 2006, s. 242; 9 NarmanlÑoÜlu s.671; Y. 9.H.D. 25.5.1971, E. 970, K. 13112 (Þàveren D., C. X, SayÑ 4, sh. 16) Ekonomi, s. 316. 28 AkyiÜit, s. 1292; NarmanlÑoÜlu, s. 459; Süzek, s. 644; Kaplan, s. 161;; Çil, s. 1837; karà. TunçomaÜ/Centel s. 217. 10 Soyer Polat, “Ferdi Þà Þliàkisinin KurulmasÑ ve Þàin Düzen- 29 Çil, s. 1837. 206 UZMANLIK: Gücümüzü, Türkiye’nin iki lider kurumu MESS ve Türk Metal Sendikas’nn kurucularmz olmasndan alrz. Güvenimizi, kadromuzun mesleki yeterlilik ve deneyimlerinden saÖlarz. ר ORTAÕI YAKLAØIMI: EÖitim hizmeti sunduÖumuz tüm kiÙi ve kuruluÙlar iÙ ortaklarmz kabul ederiz. MüÙterilerimizin stratejik hedefleri doÖrultusunda çalÙrz. MÜØTER× ODAKLILIK: MüÙterilerimiz, çalÙmalarmzn odak noktasdr. ×lkemiz, müÙteri tatmini ve müÙteri baÖllÖn sürekli klmaktr. SÜREKL×L×K: MüÙterilerimiz ile uzun vadeli iliÙkiler kurar ve sürdürürüz. Geri bildirimleriniz ile dünyada ve Türkiye’de, alanmzdaki geliÙmeler ile sürekli iyileÙtirme saÖlarz. רLETMELERE ÖZGÜ ÇÖZÜMLER: Ulusal Meslek Standartlar ve Yeterlilikleri temel alan modüler ve esnek eÖitim programlarmzn yan sra müÙterilerimizin hedefleri ve gereksinimleri doÖrultusunda çözümler üretiriz. DeþiŦim çaþænda, “öþrenenler” dünyayæ ele geçirecek. “Her Ŧeyi bilenler” ise artæk var olmayan bir dünyaya ait bilgileriyle baŦbaŦa kalacaklar. TÜRK METAL SENDÝKASI BeÝtepe Mahallesi YaÝam Caddesi 1. Sokak No:7/A 06520 SöØütözü-Yenimahalle/ANKARA Tel: 0 312 292 64 00 Faks: 0 312 284 40 18 MESS Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ÜiÝli/ÚSTANBUL Tel: 0 212 232 01 04 (pbx) www.memas.com.tr [email protected] Eric HOFFER MONTAJCISI SINAVI MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV BOYACISI SINAV TOMOTÙV BOYA ONARIMCISI SINAVI OTOMOTÙV KAPORTACISI SINAV DE×ERLERÙMÙZ TOMOTÙV PROTOTÙPÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV SAC ÚEKÙLLENDÙRMEC Úeffaf INAVIGüvenilir OTOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙUZMANLIK SINAVI OTOMOTÙV MEKANÙKÇÙS Gücümüzü, INAVIAdil OTOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ SINAVI A×IR VASITA TECRÜB kurucu ortaklarmz MESS ve Tarafsz SINAVI ÇELÙK KAYNAKÇISI SINAVI MAKÙNE BAKIMCI SINAV ÜRÜCÜSÜ Türk Metal Sendikas’nn, yaklaÛmmzla, iÛ görenler ve iÛbirliØi içinde olduØumuz TOMOTÙV SINAVI MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙ iÛverenlere MONTAJCISI karÛ üniversitelerin, iÛletmelerin sorumluluØumuzu daima OYACISI SINAVI OTOMOTÙV BOYA ONARIMCISI SINAVI OTOMOTÙ ve kadromuzun yerine getiririz. APORTACISI SINAVI OTOMOTÙVyetkinliklerinden PROTOTÙPÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙ alrz. AC ÚEKÙLLENDÙRMECÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAV TOMOTÙV MEKANÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙS INAVI A×IR VASITA TECRÜBE SÜRÜCÜSÜ SINAVI ÇELÙK KAYNAKÇIS ÙÚ ORTA×I YAKLAÚIMI INAVI MAKÙNE BAKIMCI SINAVI OTOMOTÙV MONTAJCISI SINAV SÜREKLÙLÙK Snav ve belgelendirme hizmeti MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV OTOMOTÙ Yer aldØmz, ulusal ve uluslararas sunduØumuz tüm kiÛi ve OYA ONARIMCISI TOMOTÙ kuruluÛlar,SINAVI iÛ ortaklarmzOTOMOTÙV K projelerde elde ettiØimiz kazanmlar, alanmzdaki tüm ederiz. Onlarn, OTOMOTÙV stratejik ROTOTÙPÇÙSÙkabulSINAVI SAC ÚEKÙLLENDÙRMECÙ SINAV geliÛmeleri ve paydaÛlarmzn hedeflerine ulaÛmalar için çalÛrz. TOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV MEKANÙKÇÙSÙ SINAV katklarn, sunduØumuz hizmete TOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ SINyanstarak sürekli TECRÜB ÜRÜCÜSÜ SINAVI Ç ÇELÙK KAYNAKÇISI Ç S iyileÛtirme saØlarz. KIMCI SINAV TO OMOTÙV MONTAJCISI SINAVI MOTOR T E S T C Ù S Ù S INAVI OTOMO OTÙ OY YAC C I S I SINAVI OTOMOTÙV V B O YA ONARIMCISI SINA AV I OTOMO OTÙ Ö Y N Ù E Y T E Ú T O T Ù P Ç Ù S Ù S I NAVI EM O T O MO AP OR R T A C I S I S I N AV I O T O M OTÙVÙ R PROT OTÙ B E Ç H Ù OTT O M O T Ù V ELL E K T R Ù K Ç ÙSÙ YÙ S INN AV ÖLÇMEDÙ×ÙMÙZSINAVI AC ÚEKÙLLENDÙRMECÙ Z N ÙKK ÇÇÙS TO OMOTÙV MEKANÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTRO OMEKA INA AVI A× × IR VASITA TECRÜBE SÜRÜCÜSÜ SINAVI ÇELÙK KA A Y NA AKÇ ÇIS INAVI MAKÙNE BAKIMCI SINAVI OTO O M O T Ù V M O N T A J C I S I S I N AV MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV BOYACISI SINAVI OTOMOTÙ OYA ONARIMC C I S I S I N AV I OTOMOTÙV KAPORTACISI SINAVI OTOMOTÙ ROTOTÙPÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV SAC ÚEKÙLLENDÙRMECÙ SINAV TOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV MEKANÙKÇÙSÙ SINAV TOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ SINAVI A × I R V A S I T A T E C R Ü B Ü R Ü C Ü S Ü S I N AV I E L Ù K K A Y N A K Ç I S I S I N AV I MAKÙNE BAKIMCI SINAV TOMOTÙV MONTAJCISI SINAVI MOTOR TESTCÙSÙ SINAVI OTOMOTÙ OYACISI SINAVI OTOMOTÙV BOYA ONARIMCISI SINAVI OTOMOTÙ APORTACISI SINAVI OTOMOTÙV PROTOTÙPÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV SA Merkez Mahallesi Merkez Caddesi No: 8/A 34381 ÚiÛli/ÙSTANBUL EKÙLLENDÙRMECÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTRÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙ Tel: 0212 241 22 51 Faks: 0212 240 24 45 MEKANÙKÇÙSÙ SINAVI OTOMOTÙV ELEKTROMEKANÙKÇÙSÙ SINAVI A×I e-posta:[email protected] ASITA TECRÜBE SÜRÜCÜSÜ SINAVI SINAVI MAKÙN w w w. s i b e mÇELÙK . c o m .KAYNAKÇISI tr AKIMCI SINAVI OTOMOTÙV MONTAJCISI SINAVI MOTOR