cilt: 28 temmuz 2002 sayı 3

Transkript

C İL T : 28
TEMMUZ 2002
SAYI 3
Sahibi
Yayın Müdürü
Yargıtay Adına, Birinci Başkan Eraslan ÖZKAYA
Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H.Bayram USLU
YAYIN KURULU
Başkan : Hakkı DİNÇ
Üyeler : Dr. E. Işıl KOÇHİSARLIOĞLU
Nazım KAYNAK
Kudret Yalçın BAL
Mustafa KICALIOGLU
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
(2. Hukuk Dairesi Üyesi
(6. Ceza Dairesi Üyesi)
(6. Hukuk Dairesi Üyesi
(4. Ceza Dairesi Üyesi)
(4 Hukuk Dairesi Üyesi)
Dergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. Müdürlüğümüzü
bağlamaz.
Gönderilen yazının hiç bir yerde yayınlanmamış olması gerekir. Aksi durumda
yazar (telif) hakkı ödemez.
Yayınlanan yazılar için yönetmelikte belirlenen ücret ödenir.
Yazıların yayınlanıp yayınlanmamasına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlanmayan
yazılar istendiğinde geri verilir. Posta ile göndermelerde PTT, gideri yazı sahibine
aittir. Yayınlanmayan yazılar için gerekçe bildirme zorunluluğu yoktur.
Gerek görüldüğünde yazının özüne değinmeyen yazın ve tümce düzeltmeleri
yapılabilir.
Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü’nce üç ayda bir kez yayımlanır.
Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek
Binası, Vekaletler Caddesi, No:3) 06658 Ankara.
Telefon: (0-312) 425 16 49; 425 16 32
Abone servisi: (0312) 417 44 60/3505 , 3506
Faks: (0-312) 419 41 11
Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 50 (5 hat)
%1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 2002 yılı Yargıtay Dergisi abone
bedeli 12.800.000.-liradır.
Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi’ndeki 216826 sayılı veya Posta
Çekleri Merkezi’ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak yada
PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone
olunur.
Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.
Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk
Fakültesi Öğrencilerine %30 indirim uygulanır.
Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz voktur.
ISSN 1300-0209
İÇİNDEKİLER
1-
GENEL KONULAR
a) H. Hilmi ÖZDEMİR
1-
3-
Sayfa
Hakim ve Savcılarda
Bulunması Gereken Nitelik
ve Yeteneklerle, Tutum ve
Davranışlar....................... 261 - 280
CEZA HUKUKU
a) Ihsan ÖZKAYA
İnfaz Hukuku Sorunları . . .281 - 302
b) Halil YILMAZ
Haberleşme Hürriyetinin
Engellenmesi ve Ceza
Hukuku ............................303-322
c) Doç. Dr. İzzetÖZGENÇ
“Non bis in idem” Kuralının
Milletlerarası Değeri ve
TCK.nun 10/A Maddesi
Hükmüne İlişkin
Değerlendirme................ 323 - 358
MEDENİ HUKUK
a) Ömer Uğur GENÇCAN
Nesebin Reddi Davalarında
Yargılama Yöntemi
359 - 372
Savfa
4- TİCARET (DENİZ) HUKUKU
a) Dr. Zülfü KUZU
Deniz Hukukunda Yükleme
ve Boşaltma Süreleri ile
Sürastarya Süresi ve
Ü creti................................ 373 - 399
5- ÖZEL HUKUK
a) Yrd.Doç.Dr. Aynur. A. COŞKUN Mera Kanunu ve
Hukuksal Eleştirisi . . .400 - 415
6- USUL HUKUKU
a) Bektaş KAR
Islah Kısmi ve Ek Dava
Kavramları ile Dava
Konusunun Islah Yoluyla
Arttırılmasının Getirdiği
Sorunlar..................... 416 - 450
7- ULUSLARARASI HUKUK
a) Prof. Dr. Turgut KALPSÜZ
Milletlerarası Tahkim
Kanununun Hakem
Ücretine İlişkin Hükümleri ile
Milletlerarası Tahkim Ücret
Tarifesi Yönetmeliği ve
Milletlerarası Tahkim Ücret
Tarifesi Hakkında
Bazı Mülahazalar . . . .451 - 459
8- İNSAN HAKLARI HUKUKU
a) Dr. Ilhan AKBULUT
İnsan Hakları
460 - 482
•
------------
GENEL KONULAR
HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN NİTELİK VE
YETENEKLERLE, TUTUM VE DAVRANIŞLAR
H.Hilmi ÖZDEMİRC)
Anlatım Düzeni: 1- Adalet Kavramı ve Hakim Hakkında Sözler ve Ada
let Tarihinden Örnekler, 2- Hakim ve Savcılarda Bulunması Gereken Vasıf ve
Yeteneklerle, Tutum ve Davranışlar, a-Batılı Müalliflerle Türk İlim Adamı ve
Hukukçularına Göre Hakimin Vasıfları ve Hakimle İlgili Şart ve Yetenekler, bIslam Hukukuna Göre Hakimin Vasıfları, c-En Önemli Vasıf Mesleğin İdeali
ni Benimsemektir.
I KAPSAM
Her kavram açıklamasında olduğu gibi; adalet kavramının açıklamasına
da, tarifi ile başlamak uygun olur. Meydan Larousse adaletin tarifini şu şekil
de yapmaktadır. “ADALET: Hak ve hukuka uygunluk, hakkı gözetme yerine
getirme, doğruluk-ldaresi ve emri altında bulunanlara karşı adil, insaflı, mer
hametli davranma - Devletin, fertlerin karşılıklı zıt menfaatleri arasında hak
ka uygun denge sağlamasıdır.
Aynı Ansiklopedi Adalet dağıtmayı, düzenin ve kanunların sağladığı hak
ları sahiplerine vermek, tanımak. Adalet Kapısını ise, hak ve hukukun aran
ması için başvurulan merci” ^ olarak tarif etmiştir.
Türk Hukuk Ansiklopedisi ise, adaleti şu şekilde tarif eder ve açıklar. As
lında arapça “Adi” mastarından dilimize gelmiş olan “Adalet” yabancı dillerde(*) Yargıtay 8.HD. Onursal Başkanı
1 Meydan Larousse - Cilt 1 Sh: 70
262
ki karşılığında da belirtildiği gibi; hak, hukuk ve haklılıkla sıkı sıkıya bağlı, iç
içe kenetlenmiş bir kavramdır. Bu bakımdan adaleti, hak ve hukukun gerçek
leşmesi olarak vasıflandırmak mümkündür. Gerçekten adalet, bir toplum için
de barış, ahenk ve düzen yaratma göreviyle, hukukun özü ve asas gayesidir.
KANT’ın “Eğer adalet güneşi batarsa, insanlar için yer yüzünde yaşamanın
manası kalmaz” sözünü bu anlamda değerlendirmek gerekir. Adalet, insan
yaradılışının toplum içinde şeref ve haysiyetle yaşamasını sağlayan öz cev
heri ve esas görevidir. Ünlü Roma Hukukçusu ve Içtihatçısı ULPlANUS’a gö
re, Adalet, şerefli ve dürüst yaşama, kimseyi incitmeme, herkese kendine dü
şeni vermedir.”®
EMERSON’a göre “İnsanları yalnız ve ancak adalet doyurur.”
KONFÜCYÜZ. “Adalet kutup yıldızı gibi yerinde durur ve geri kalan her
şey onun çevresinde döner” der.
MİREBEAU’ya göre, “Adalete herkes, her an muhtaçtır. Bunun için, ada
letin hürmet telkin etmesi, itimat ilham eylemesi lazımdır.” (3)
ARİSTOTALES. Adaletin toplum hayatı ve devlet yönetimi bakımından
önemi üzerinde durmuştur. Bu konuda üç temel ilkeyi savunur.
1- Hukuk ve adalet toplumun ve devletin temelidir.
2- Hukuk ve adalet devletin amaçlarıdır.
3- Hukuk ve adalet devlet yönetiminin egemen unsurudur.
HollandalI hukukçu HUGO GROTİUS Adaleti “Söze bağlılık” formülü
içinde değerlendirmiştir. Alman Filozofu KANT ise, adalet konusunu inceler
ken üç ayrı ilkeye dikkat çekmektedir. Bunlar Roma hukukçularının üzerinde
dudukları şerefli yaşa, kimseye zarar verme, herkese payını düşeni ver,
ödevleridir. ^
İslam Hukukunda ise adalet avramı ve hakimin apayrı tarif ve yeri vardır.
İslam hukukunda bu hususta akla gelen ilk kaynak Kuran-ı Kerim ayetleri ile
hadislerdir. Kuran-ı Kerimde “Nisa” suresinin 58. Ayetinde “şüphesizki, Allah
emanetleri ehline vermenizi ve insanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaietle hükmetmenizi emreder. Gerçekten Allah, bununla size ne güzel öğüt ve2 Türk Hukuk ANsiklopedisi - Cilt: 1 Sh:70
3 Senai Olgaç “Adaletin gerçekleşmesinde hakimlerin ödevleri ve kanunların yorumlanması ve içtihat
larım belli edilmesinde yargıtayın ödevleri” yARGITAY 100. YIL döniimü armağanı-1968 Sh: 101
4 Prof. Dr. Adnan Güriz-Hukuk Başlangıcı 1986 Sh: 162-163
H.Hilmi ÖZDEMİR
263
riyor.” Buyurulmuştur. Bu ayeti kerimedeki adaletle ilgili bölümde, insanlar
arasında, adaletle hükmedilmesi emrediliyor. Bazı İslam büyükleri ve alimle
ri bu ayet emirler, yani insanlar arasında hüküm verenler hakkında gönderil
miştir, demişlerdir. Peygamber efendimiz bir hadisinde “Zulmetmediği sürece
Allah hakim ile beraberdir. O zulüm ettiği zaman Allah onu kendisine (kendi
nefsine) havale eder” buyurmuştur. (Malum İslam inancına göre kişinin en bü
yük düşmanı, kendi nefsidir. Demek ki, hadis’e göre, hakim zulmetmeğe
başladığı zaman Allah, onu en büyük düşmanı olan nefsine havale ederek
cezalandırıyor) Hepimizin bildiği malum ve meşhur bir hadisinde Hazreti Muhamet “Bir günlük adalet, kırk yıllık ibadet gibidir" buyurmuştur. Bu hadisle
(Müslümanlık adaleti, sadece dini ve ahlaki ideal prensip olarak benimse
mekle kalmamış; ayrıca adaletin gerçekleştirilmesi hizmetini, bir ömürlük iba
detin üstünde tutarak onun sosyol değerini yükseltmiştir.)(5)
(Maide Suresinin sekizinci ayetinde “Ey iman edenler, adaleti gözeten
şehitler olun ve bir topluluğa karşı olan kininiz sizi adaletsizliğe sürüklemesin.
Adalet edin, bu takvaya daha yakındır. Ve Allah’tan korkun muhakkak ki, Al
lah,işlediklerinizden haberdardır) buyrulmuştur. Bu ayetteki “Ey iman edenler
adaleti gözeten şahitler olun ikazı ile Allah için hakkı gözeten kimseler olun,
insanların övmesi için değil, adaletle hükmeden şahitler olun zulmedenlerden
olmayın” denilmek suretiyle insanlar uyarılmaktadır. “Bir topluluğa olan kini
niz sizi adaletsizliğe sürüklemesin” uyarısı ile de bir kavme, bir topluluğa olan
kin ve nefretiniz, onlar hakkında adaleti terk etmeğe vesile olmasın denilmek
tedir. Ister.dost, ister düşman olan, herkese adaletli muamele edilmesi (ada
letli davranılması) istenilmektedir. *6)
Nisa Suresinin 135. Ayetinde “Ey iman edenler, adaleti titizlikle ayakta
tutan (hakim)ler ve Allah için şahitlik eden (insan)lar olun. (O hükmünüz ve
ya şahitliğiniz velevki kendinizin veya ana ve babalar (ınız)’ın ve yakın hısımlar(ınız)’ın aleyhinde olsun, (ister onlar) zengin veya fakir bulunsun. Çünkü
Allah ikisine de (sizden daha) yakındır. (Ve hallerinizi sizden iyi bilicidir) Artık
söz haktan dönerek (keyf-ü) havanıza uymayın. Eğer dilinizi eğip büker (Hak
kı oduğu gibi söylemekten çekinir) veya (büsbütün ondan) yüz çevirirseniz
şüphe yok ki, Allah ne yaparsanız hakkiyle (bilir) haberdardır. ^
Bu ayeti kerime ile Allah, iman eden kullarına adalet üzre olmalarını, sa5 Türk Hukuk Ansiklopedisi, 1962 Ciltl Sh: 120
6 Hadiselerle Kuran-ı Kerim Tefrişi - İbni Kesir Cilt: 5 Sh:2162-2163
7 Kuran-ı Hakim e Meali Kerim - Haşan Basri Cantay 1957 Cilt: 1 Sh:146
264
ğa sola sapmamalarını emrediyor. “İster zengin ister fakir olsun, onları Al
lah’ın koruması daha uygundur” buyururken, (insanları) birisini zengin olduğu
için gözetirken, diğerine de, fakir olduğu için acıma; (hepsine adalet üzere
muamele edilmesini ikaz ediyor.) Allah onların işini üzerine almıştır. Onları
senden daha çok düşünür ve onlara uygun oianı en iyi bilir (insanlardan haki
olarak sadece titizlikle adaleti ayakta tutmaları isteniyor.) Allah “adaletinizde
heveslere uymayın” buyururken, (adaletle hükmederken, yargılama yapar
ken) heveslerinize, asabiyete ve insanların bize olan kızgınlıklarına (kapılıpta) adaleti terk etmemizi, aksine hangi halde olursa olsun adalete yapışma
mızı (sımsıkı sarılmamızı) istiyor. Kişilerin ve toplumun söz ve davranışlarına
kızarak kin tutarak, onlara karşı adaletsiz davranmayacağız. Aksine şahsımı
za vaki kötü davranış karşısında hislerimizi daha fazla kontrol altına alarak,
daha adil davranmak için daha fazla gayret sarf edeceğiz. Bu hususta Pey
gamberimizden şöyle bir olay nakledilir. Hz. Peygamber (S.A.) Hayber halkı
nın meyve ve ekinlerini tahmin ve takdiretmek üzere (herhalde vergi toplama
ya esas olsa gerek) Abdullah Ibni Revahayı gönderdiğinde, halk kendilerine
acıması için Abdullah’a rüşvet vermek istediğinde, Abdulah halka şöyle de
miştir. Allah’a yemin ederim ki, sizin yanınıza yaratılmışların en sevgilisi olan
Hz. Peygamberin yanından geldim. Siz (bu davranış ve teklifinizle) sayınız
kadar maymun ve domuzdan bana daha kötüsünüz.. Ancak, Hz. Muhamme
di sevmem ve size (bu davranış ve teklifnizden dolayı) kızmam, Sizin hakkı
nızda beni adaletsizliğe sevk etmeyecektir.) demesi üzerine halkta Abdul
lah’a, gökler ve yer işte bununla (yani böyle bir adalet duygusu ve anlayışı ile)
ayakta durur demişlerdir. ^
Adalet dağıtma şeref ve manevi sorumluluğunu taşyan kişilerin böyle bir
şuur ve yüce vasfa sahip olmaları oranında toplum daha sağlam ve güçlü bir
şekilde ayakta durabilmektedir.
Araf suresinin 29. ayetinde “Rabbim, adaleti emretti” denilmek suretiyle
adaletle (davranılmasını ve hükmedilmesi) emredilmektedir.
Nahl surasinin 90. ayetinde ise, “Muhakkak ki, Allah adalet ve ihsanı (iyi
liği) emreder” ve Hücurat Suresinin 8. ayetinde “Adaletle hükmediniz. Allah
adilleri sever” buyurmuştur. Adil olmak suretiyle yaradanın sevgisine mazhar
olmak en büyük mutluluk değil mi?
Mevlâna’ya göre ADALETİN tarif ve izahı şöyledir;
“ Hadislerle kuran-ı Kerim Tefrisi-tbni Kesir Cilt 5 Sh: 1860-1961
265
H.Hİlmi ÖZDEMİR
“Adalet pek yüce bir şeydir. Pek değerli bir incidir. Adalet nedir? Hüküm
yürütmenin gözcüsü, memleketin düzgünlüğü, devletin koruyucusu; ülkenin
bekçisi, baht gelininin bezeyicisi, tahtın ziyneti (sözü) kutluluk kimyası, ululuk
sermayesi, eminliği fetih buyruğu, işte adalet denilen zat buracıkta, yanı ba
şındadır.
İbadet kurşunu herkes tutar ama adalet doğanını buyruk sahiplerinden
başkaları tutamaz. İbadet ceylanını her zahit (din emirlerine bağlı, bütün dü
şüncesi bu emirleri yerine getirmek olan) tutar ama adalet aslanını buyruk sahibi olanlardan başkası avlayamaz. Adalet aslanı her padişaha, her buyruk
sahibine de ram olamaz. Adalet aslanını bilgiden başka bir lokmayla avlama
ya, yumuşaklık kemendinden başka bir kementle bağlamaya, ihsan (iyilik) tu
zağından başka bir tuzakla elde etmeye imkan yoktur.” (Mevlana Celalettin
Rumi - FihiMa Fih ve Mecalisi Sabadan Seçmeler; M.E.Basımevi İstanbul
1972 Sh:150) (Mevlana adalet aslanını avlayabilmeyi, yani adalet sahibi ola
bilmeyi, bilgi, yumuşak, huyluluk ve ihsan (iyilik) şartlarına sahip olmakla bağ
lı kılmıştır)
ADALET TARİHİNDEN ÖRNEKLER
(Meşhur Türk Hukukçuları ve Kararları)
(1350-1431 tarihlerinde yaşamış Molla Mehmet Şemsetin FENARİ Efen
di, Bursa kadılığı yapmakta iken bir davada şahit olarak gösterilen Yıldırım
Beyazıt’ın şahitliğini şu nedenle yüzüne karşı açıkça reddederek “Hakka iba
dette kusur eden Yıldırımın halk hukukunda da laubaliliğe kapılıp yalan yere
şahitlik edebilme ihtimali vardır” demiştir. Yıldırım Beyazıt gibi bir hükümdara
bir hakimin böylesine hitap edebilmesi, o devirde adalet organın ne kadar
mükemmel çalıştığının, hakimin hak ve hukuku ne kadar güzel gözettiğinin
bir delilidir. Hakim teminatı ve saygınlığının nasıl bir doruk noktasına ulaştı
ğının da, çarpıcı örneğidir. ®
Hakseverliği ve doğruluğu ile Yavuz Sultan Selimi tesiri altında bırakan
ve onun teveccühüne mazhar olan, iyi ve yumuşak ruhlu oluşu ve hakka olan
saygısı ile padişahın çok defa şiddetli hareketlerini önleyen ZEMBİLLİ ALİ
CEMALİ EFENDİ’nin Yavuz’a söylediği “Eğer kanuna aykırı emirler verirsen
bende senin hal’ine fetva veririm” sözü ünlüdür.
9 Osmanlı Şeyhülislamları-Av. Adülkadir Altınsu-1972 Sh: 2
10 Aynı Eser Sh: 14
266
1490-1574 tarihlerinde yaşamış EBUS-SÜUD Efendinin hayatı ve kişili
ğinden kısaca bahsederek Türk adalet hayatına ışık tutmak faydalı olur ka
naatindeyim. “Ebüs-süud efendi kanuni devrinde 20 yıl ve II Selim devrinde 7
yıl 11 ay olmak üzere toplam 27 yıl 11 ay Şeyhülislamlık yapmıştır. Uzun boy
lu, ince yapılı, nurani yüzlü, vakur, heybetli, sade giyinen bir kişi idi. Kendisi
ne “İkinci Ebu Hanife” sanı da verilmiştir. Sorulan sorulara ne kadar garip
olursa olsun öfkelenmeden verdiği bir çok cevaplardan spritüel ve geniş ruh
lu bir insan olduğu anlaşılmaktadır. Padişah elinin uğurlu olduğu düşüncesi
ile Süleymaniye Camiinin temeline ilk harcı ona attırmıştır. Kanuni Sultan Sü
leyman kendisine “Halda yoldaşım; sinde sindaşım, ahiret karındaşım, tariki hakta yoldaşım” gibi başlıklarla yazar ve hitap ederdi. (Padişahın şahsında
devletin hakime gösterdiği sevgi, saygı ve itibarın ölçüsü ile bu itibara layık
yüce ve güçlü kişiliğe sahip hakim örneği ibretle ve gururla düşünmeğe de
ğer) Molla Fenarı Zembelli Ali ve Ebus-süud efendiler zamanında, hele Ka
nuni Sultan Süleyman yönetimindeki Türk adaleti dünyaya örnek olacak mü
kemmeliyete erişmiş, sarayla hükümetin görevleri ayrılmış, bakanların evleri
halka açık tutulmuş, vergi adaleti sağlanmış, savaş ve barış halinde verilecek
cezalar ayırt edilmiştir. Yavuz Sultan Selim devrinin geçici fakat şiddetle do
lu düzen fikri değiştirilmiş, haksızlıklar giderilmiştir. Hak ve adalet konuların
da o kadar hassasiyet gösterilmiş ki, Ingiltere Kralı 8. HENRİ, Ingiliz adalet
organının ıslahı için, Türkiye’ye bir heyet göndermiş ve Tük adalet ve yargı
organı, Ingiliz adalet ve yargı organına örnek olmuştur. Adaletimizin eriştiği
bu mazhariyet Kanuni Sultan Süleyman’ın iyi niyetiyle beraber onun 2l yıl
şeyhülislamı olan Ebüs-süud Efendinin sonsuz hak ve hukuk duygusu ile
dolu azim ve iradesinin bir tezahürüdür. 1570 yılında Venedik’e karşı Savaşın
gerektiğine dair fetvada vermiştir. Buna karşı OsmanlI Ülkesindeki bütün hristiyanların zorla ihtida ettirilmelerine (Müslümanlaştırılmalarına) ilişkin teklife
itiraz etmiş ve fetva vermemiştir.
1512-1580 tarihleri arasında yaşamış OsmanlI Şeyhülislâmı olan KADIZADE AHMET ŞEMSETTİN EFENDİ, mesleğini ve mesleki kişiliğini her şe
yin üstünde tutar, hakimlik onurunun yüceliğini kabul ettirmek için mücadele
den çekinmezdi. Doğru ve tok sözlü bir insandı. En tehlikeli anlarda bile gö
revini adalete uygun şekilde yerine getirmekten geri kalmazdı. Bir çok ferman
ve emirleri kanuna uygun olmadığı için geri bıraktırmıştır. Zamanında adale" Aynı Eser Sh: 28-34
H.Hilmi ÖZDEMİR
267
te verdiği önem sebebiyle hakimlerin diğer memurlardan yüksek seviyede bu
lunmasını idda etmiş, kadı askerleri (kazaskerleri, hakimlerin başındaki en
büyük hâkim, şeyhülislam) beyler beyine (eyaletlere tayin edilen askeri ve
mülki yetkilere sahip yüksek dereceli memurlar) hakimleri vali ve mutasarrıf
lara (kaymakamdan büyük validen küçük en büyük mülki idare amiri) üstün
mevkide tutmuştur. Adalet mensuplarının diğer memurlardan önce gelme
adeti onun zamanında yerleşmiştir. Keza zamanına kadar, Divani Hümayun
da yemeklerden sonra, ellerini yıkamak için vezirlere leğen ve ibrik, kazaskelere de sabunlu elbezi verilirdi. Ahmet Şemsettin Efendi, Kazasker iken leğen
ve ibrik istemiş, böylece kendisinden sonra gelen kazaskerlere de, leğen ve
ibrik verilmesi, Saray teşrifatı arasına girmiştir.(12*
İslam adaleti mülkün temeli saymıştır. Zannedilir ki, padişahlık dönemin
de bütün kudret ve kuvvet sadece padişahın elinde idi. Bu görüş tarihe ibret
gözü ile bakan ve tarihi bilen kişilerce kabul edilebilir husus değildir. Fatih ki,
Osmanlı Devletinin en güçlü hükümdarı idi. Ancak, gücünü adaletten alıyor
du. Çevresinde bir Molla Gürani, bir Akşemsettin, bir Molla Zeyrek olmasa idi,
acaba gücü ne olurdu? Ferman Padişahındı ama o fermanın gerekçesi ve
hükmü adaletindi. Üç kıtada orduları zaferden zafere koşan Kanuni Sultan
Süleyman gücünü yine adalete borçluydu. Ebüs-Süud Efendiler, Kemal Pa
şazadeler adaletin gözcüsü olmasalardı Kanuni bu derece büyük olabilir miy
di? Kanuninin ünlü akına beylerinden GAZİ BALÎ BEY’e gönderdiği mekuptan aşağıdaki satırlar hepimiz ve bütün idareciler için özlü bir nasihat tır. Ka
nuni mektubunda şöyle diyor. “Her iyiliğin kaynağı adalettir. Adil olmayan ki
şinin elinden çıkan iş kötü iştir. Peygamberimiz bir günün adaleti yetmiş yıllık
ibadetten üstündür, buyurmuştur. Öyle insanlar var ki, ellerinde fırsat yok iken
Salih (yarar, elverişli, uygun, iyi, dinin emrettiği şeylere uygun harekette bu
lunan), Abid (Kulluk eden, her türlü zevke karşı koyan) ve Zâhit (Kendini iba
dete veren, dinen haram olduğu hususunda şüpheli olan ş eylerden sakınan)
görünürler. Ellerine fırsat geçince de nemrut kesilirler. Hizmetinde kullandığın
adamların daş hallerine aldanma. Mala muhabbet göstereni devlet hizmetin
de kullanmaz zira o adamlar dırki, Allah’ın bana emanet ettiği halkı ezerler.
Kıyamet günü sorumlu benim. Ey Gazi Bâli Bey, Mansıbımın geliri masrafı
ma yetmez diye gam çekme ne dileğin varsa benden iste. Sana emanet etti-
12 Aynı Eser Sh: 38
fiR
ğim askerlerimin ve tebaamın gençlerini evlat, ihtiyarlarını baba, yaşlılarını
da, kardeş bil. Bilhassa fukaraya şefkat ve muhabbetle ihsan kapılarını aç...”
Bu hususta özet olarak demek isteriz ki, büyük devletler büyük adamla
rın eseri ise, büyük adamlarda adalet denilen yüce kuvvetin eseridir. Adalet
ten uzakta hiçbir yücelik yoktur.
II. HAKİM VE SAVCILARDA BULUNMASI GEREKEN VASIF
VE YETENEKLERLE TUTUM VE DAVRANIŞLAR:
A- Batılı Müelliflerle Türk İlim adamı ve Hukukçularına Qöre
Hakimin Vasıfları ve Hakimle İlgili Şart ve Yetenekler:
Batılı Müellif GOBLO bir eserinde, doğru hükmün verilebilmesi için ha
kimle ilgili gerekli şartları şöyle açıklamaktadır. “Hakikati bulmak fenni ve il
mi olan mantık, doğru hükmün nasıl verileceğini göstermiştir. Buna göre,
hükmü veren hakim; peşin hüküm sahibi olmayacak, acele etmeyecek, taraf
tutmayacak, ihtirastan uzak olacak, inatçılık etmeyecek, şaşkınlık gösterme
yecek, karakterli olacak, kendine hakim olmasını bilecek, yorgun , hasta ve
düşünceli olmayacak”
Hakimi de, içine alan genel bir kavram olarak hukukçunun ve özlenen
hukukçunun özelliklerini, toplum içerisinde yerini, tutum ve davranışlarını,
topluma, vatan ve millete karşı görev ve sorumluluklarını değerli bir hukukçu
muz aşağıdaki şekilde açıklamıştır. “Hukukçumuzun görevi toplumun güven
kaynağı ve devletin şerefi olan hukuku daha saygın, etkili ve daha başarılt
duruma getirmektir. Yükümlülüklerinin bilincini taşıyan, görevinin şerefine uy
gun davranan, vatanının ve milletinin problemleri ile ilgilenen, bilgili, çalışkan,
ahlaklı hukukçunun ürettiği hukuk bekleneni verecektir. (Bu vasıftaki hukuk
çuların ve hakimlerin elinde adalet daima en şerefli ve yüce mevkiini koruya
caktır. Bu vasıfların sahipleri her zaman toplum içinde yıldız gibi parlayacak
lar ve mesleklerinin onur timsali olacaklardır) Mesleğini politikaya ezdirenler,
çıkarları, şahsi menfaatleri için taviz verenler, laf cambazları silinecek, unutu
lup gideceklerdir. Hukuku yaratan, yapan, üreten ve karar verip uygulayan
hukukçunun omuzlarında oldukça ağır mesuliyet vardır. Hukukçu hukuk ku13 Göblot (Edmond): Toroite de Tgigue-Paris 1929 Sh: 5-11
Prof. Dr. Nurullah Kunter. Ceza Muhakemeleri Hukuku 1964 Sh: 26
H.Hilmi ÖZDEMİR
269
rallarını oluştururken, yasalaştırıp yürürlüğe koyarken, karar verip uygularken
savunup adaletin uygunlukla gerçekleşmesini sağlarken, yönetip yön verir
ken, bilimden, temel ilkelerden, vicdandan, tarafsızlıktan (ve hak ve adalet
duygusundan) ayrılmayacaktır. Dünya ve yurt gerçeklerini bilecek, milletinin
ihtiyaçlarını gözetecektir. Hukukun etkili ve başarılı olması, hukukçunun bilgi
seviyesi ve kişilik vasıfarı ile orantılıdır.
Hukukçu, meslek şerefini yüce tutacak, toplumun güven ve insan kayna
ğı kalacak, tutum ve davranışları ile ölçülü ve doyurucu olacaktır. Hukuk Fa
kültesini bitirdikten sonra iki yıl staj yapıp hakim ve savcı olarak yargı çalış
malarında görevli bulunmak, ya da Üniversite de kalıp bilimle uğraşmak, mü
şavirlik, yöneticilik yapmak hukukçu sayılmak için yeterli değildir. Belli kalıp
ların dışana çıkamayana, görüşlerini yürürlükteki yasaların kapsamından kur
taramayan, çağın gelişmelerini, yurdunun ve (halkının) özelliklerini ve duru
munu, genel şartları düşünmeyen, daha iyi kurallar için çaba göstermeyen
hukukçular yani hukuk öğrenimi yapmış kişiler, yalnızca pratisyendir. Ve sırf
uygulayıcıdırlar, donmuşluk ve ölmüşlük içindedirler. Kaidelere boğulmuş ve
kaidelerin esiri olmuşlardır. Bir çok yasa maddesini ezbere bilmek, bir çok
kuralı saymak, üst bir organda oturmak, akademisyen olmak, hukukçu geçin
meyi sağlarsa da, hukuk çalışmalarından ve gerçek hukuk kavramından uzak
düşmek hukukçuyu engeller (ve gelişmesini önler).
Gerçek hukukçu, şahsi çıkarlarını düşünmeyen, bilim ve çağdaş geliş
menin dışında kalmayan, türlü oyalamalarla görevini kötüye kullanmayan,
gizli ve açık tesirlerle iş görmeyen, yakınları ve tanıdıkları için özel çabalar
göstermeyen, hukuk inancı ve adalete bağlılık duygusu ile çalışan sırf kişili
ğinin örgüsü ve kişisel çıkar için çalışmayan, devamlı okuyan, (araştırıcı,kazai ve ilmi gelişmelere, içtihatlara ayak uyduran) Ulusal ve Uluslararası konu
ları ve hukuki gelişmeleri izleyen ve tüm konuların derinliğine inen kişidir. Hu
kukçuluk sadece bir diploma ve meslek belgesine bağlanamaz.Her diploma
ve ruhsatname sahibi hukukçu olamaz. Hukukçuluk, özellikle hakimlik kolay
değildir. Bilgisiz hukukçu susuz kuyu gibidir. Hakka ve adalete açık hukukçu
nun ve hakimin öğrenmek istememesi, saygıdan uzak davranışlar içinde ol
ması, hele hemen zengin olmayı planlaması (bütün idealini maddi planda yo
ğunlaştırması) düşünülemez.
Kanun koyucu, toplumla ilgili düzenleyici kurallar koyar. Toplumun büyük
menfaatlerinin muhafazası ise, bu kuralların uygulanması ve uygulayıcıların
14 Yekta Güngör Özden - Hukuk Rehberi 1985 Slı: 168-174
270
bu kuralları doğru tatbik etmesi ile gerçekleşir. İşte bu kuralları uygulamak
ödevini üzerine alan hakimler, vermiş oldukları kararlarla omuzlarında toplum
düzenini kurma ödevini taşırlar. Tek bir kararda adaletsizlik kamuya yöneltil
miş bir tehdit niteliğindedir. Bunun içindir ki, bütün sosyal ödevler arasında
yalnız hakimlik sınfı, daha geniş vasıflarla hassaların bir arada toplanmış bu
lunmasını icap ettirir. Hakime çok iyi bir hakim vasfını veren; ilim ve doğruluk,
fazilet aşkı ve adalet gayretidir. Hakimin taşıdığı erdemlik, insanların hayat ve
servetlerinin bu kadar cesur ve temiz ellere muhafazasının bırakılmış olma
sıyla korunduğunu açıklamasında tecessüm eder. Hakimlik ödevi kadar mu
kaddes ve güç hiçbir ödev yoktur. Bu ödev, hakimin aşırı istek ve hevesler
den uzak olmasını icap ettirir. Hakim, çalışmasının mükafatını herhangi bir
şöhretin debdebesinde değil, ancak vicdanının sakin huzuru içinde bulur. Ha
kim, serbest fikirli ve cesur, tarafsız, ivi insanlık vasıflarını üzerinde toolavan
merhametli bir şahıstır. Ivi bir hakim olabilmek için hukuki bilgilerden başka
hukuk biliminin yardımcısı olan sosyal bilgilerle de, mücehhez olmak lazım
dır. Akıl, mantık, yeterli rehber değildir. Uzmanlık derecesinde ilim ve bilgiye
dayanmayan hükümde adalet şüphelidir.
Hakime hukuk kuralları yaratma yetkisini ve kanun koyuculuk görevini
veren Medeni Kanunun birinci maddesi, hakimi uzmanlık derecesinde hukuk
ilmi ve bilgisini ve hukuk biliminin yardımcısı olan sosyal bilimleri de, öğren
meye zorlamaktadır. Bu nedenle hakimin özellikle sosyal bilimlerde olmak
üzere genel kültürünün de mükemmel olması gereklidir.
Hakimin en öne°mli vasıflarından biride tarafsızlığıdır. “HAKİMİN TARAF
SIZLIĞI” Muhakemenin taraflarından birisinin tesiri altında kalmamasıdır.
Adalet Sembolünün dünyanın her yerinde elinde terazi tutan gözü kapalı bir
kadın olarak kabul edilmesi sebepsiz değildir. Adalet dağıtanlar, yani hakim
ler, ne kadar gözleri kapalı olursa, yani çözdükleri uyuşmazlıkların taraflarına
ne kadar yabancı olurlarsa o kadar doğru ve isabetli karar verirler, (Hakim
dosyanın kapağı ile yani zarfı ile meşul olmaz, iç ile yani mazrufu ile meşgul
olur) Şu veya bu sebeple hakimin taraflardan birini tutması veya onun aley
hinde olması, hakimin tarafsız kalamaması sonucunu doğurur. Hakimlerde
insandır. Her insan gibi hakimlerinde zaafları vardır. Hislerine kapılmaları ih
timali olan hallerde hakimlerin çekilmelerini veya taraflarca reddedilmelerini
sağlayacak hükümlere ihtiyaç vardır. Bu hükümler usul kanunlarına konul
muştur.
15 Senai lgaç “Adaletin gerçekleştirilmesi...” Yargıtay 100. yıl dönümü armağanı Sh:102
16 Prof Dr. Nurullah Kunter - Ceza Muhakemeleri Hukuku 1964 SH: 238
H.Hİlmİ ÖZDEMİR
271
Yargıtay Başkanı Sayın Doç. Dr. Sami Selçuk'tın “Yasalar ve Yargıçlar”
başlıklı yazısıda “yargıç kimdir” ve “neden bağımsız olmalıdır” soruları cevap
lanmış ve yargıçta bulunması gereken maddi, manevi özellikler ile yargıcın
yansızlığı, bağımsızlığı, özerkliği, toplum karşısında özgürlüğü kendine karşı
bağımsızlığı veciz bir şekilde açıklanmıştır. Fikri bütünlüğünü bozmamak için
aynen aktarmakta büyük yarar gördüğümüz ve aşağıda tırnak içerisine aldı
ğımız yazılarında Sayın Sami Selçuk şöyle demektedir.
“Önce “yargıç kimdir?” ve “neden bağımsız olmalıdır?” sorularını yanıtla
yalım.”
“Yargıç, insanlık tarihinin başından bu yana, hemen her dönemde, ada
let dağıtırken sürgit bir güç (otorite) olmuştur. Doğaötesi (metafizik) dönem
de mistik; dinsel (teolojik) dönemde tanrısal; bilimsel (pozitif) dönemde laik bir
güçtür yargıç. O yüzden bütün siyasal iktidarlar bu gücü ya elde tutmuşlar ya
da ele geçirmek istemişlerdir. Unutmayalım ki, yakın çağlara dek, toplumun
başındakiler aynı zamanda yargıçtırlar. Bu karanlık dönemler, erkler ayrılığı
ilkesinin benimsenmesiyle birlikte, artık geride kalmıştır. Çünkü ne zaman
yargıya politika girmişse, adalet orada kirlenmiştir, kirletilmiştir.”
“Öyleyse yapılacak ilk iş, bütün öznelere / güçlere karşı yargıyı, yargıcı
bağımsız kılmaktır. Yargıç yalnızca yasama, yürütme karşısında değil, top
lumdaki ve düzendeki bütün özneler ve güçler karşısında da bağımsız; her
türlü doğrudan / dolayı etkiden, baskıdan uzak olmalıdır. Olmalıdır ki, yansız
olarak karar verebilsin”
“Prof. Eicbenberger’e göre, yargıç bağımsızlığının beş görünüşü vardır.
Yargıcın yansızlığı, yargıcın devlet karşısında bağımsızlığı, yargıcın özerkli
ği (düşünsel bağmsızlığı) toplum karşısında yargıcın özgürlüğü, kendine kar
şı yargıcın bağımsızlığı”
“Görülüyor ki, yargıç bağımsızlığı, yargıcın yürüttüğü etkinliğin / işin nite
liğinden kaynaklanmaktadır. Bir “kast” ayrıcalığı değildir. Temel amaç da,
yargıcın karar verirken yansızlığını ve beyin özgürlüğünü sağlamaktır. Ancak,
bu yansızlık, yargıçlık yeterliliğinin yalnızca bir yüzüdür. Doğru deyiş, nesnel
liktir. (objektifliktir); nesnel mantıkla davranabilme yeteneğidir / yeterliliğidir.”
“Burada anahtar kavramın nesnellik bağlamında yargılık ve yargılama
yeteneği olduğunda kuşku yoktur. Eğer yargı görevini yürüten biri bu yeterlliğe sahip değilse, yargılama ve adalet tehlikede demektir. Kurulan yargı (hü
küm) kuşkulu olacak, saygınlığını yitirecektir. O nedenle bu yazıda ve yasa-
ma ve yürütme karşısında bağımsızlığı sağlayan düzenlemelere değil, yal
nızca nesnellik ve sonuçlarına değinilecektir. “Nedir yargıcın nesnel mantık
la davranma ilkesi (il principio di ragione obbiettiva)?” Şimdi de bundan söz
edelim. Yargıç, her türlü etkiden arınmış olmalı, herkes için geçerli bir man
tıkla konuya yaklaşabilmelidir. Yasamanın nesnel istenci somut olayda ancak
böylelikle gerçekleşebilir. Zira yargıç, somut olay karşısında hukukun ne dediini söyleme yetkisini (ptore dijus dicere: jurisdictio) kullanırken, başkalarına
ve kendisine karşı yabancı kalabilmelidir. Her yargılamada, bir hukuksal ihlal,
dolayısıyla uyuşmazlık söz konusudur. Bu uyuşmazlığı ise o uyuşmazlıkla
doğrudan ya da dolaylı ilgili olanlar çözemezler; sadece başkaları çözebilir.
Buna öğretide “yabancı / uzak ya da üçüncü olmaklık” denilmekte yargıcın
yanlar üstü (süper partes) olması istenmektedir. Bu doğru bir saptamadır.
Çünkü nesnellik, felsefe sözcüklerinde de bireyüstü, bireydışı, özneden ba
ğımsız, herkes için genel geçerlilik kazanmış gerçeklik, yargı olarak tanımla
nır.
• “Görülüyor ki, nesnel mantıkla davranmanın iki yüzü vardır: Birincisi,
yanlara göre yargıcın durumu; Yansızlık, İkincisi, kendine karşı / göre yargı
cın durumu: Kişisellikten arınmışlık”
“Yansızlık ilkesi “herkesin yasa önünde eşitliğini” sağlar. Yargılamada iş
birliği (kollektiflik) ilkesine karşın, başkaları karşısında yargıç yansız olmalı,
yasa karşısında herkesin eşitliği sağlanmalıdır. O nedenle kimse kendi dava
sının yargıcı olamaz (nemo judex in propria causa) Yargılama yasalarında,
yargıcın yasaklılık ve ret nedenlerine bu kaygılarla yer verilir. Kişisellikten
arınmışlık ise “yasa herkes için eşit uygulanır” kuralının hem nedeni, hem de
sonucudur. Zira adalet terazisindeki tartı aynı kalmalıdır. Yargıç ise bizzat
kendine karşı yansız, kayıtsız kalabilmeli, kendini, “ben”ini bütünüyle eleme
lidir. “Ben”inin elenmesi olayını yargılamada gerçekleştiremeyen bir yargıç,
yargılama yeterliliğinden yoksundur. Ülkemizde yansızlık kuralı ve kavramı
üzerinde çok durulmuştur. Ancak, kişisellikten arınmışlık kavramı üzerinde
pek durulmamıştır”
“Kuşkusuz, nesnelliğin olabildiğince arı duru gerekleştirilmesi oldukça
zordur. Çünkü yargıç da bir canlıdır, insandır. Her insan gibi değer yargıları,
duygu ve tutkuları vardır. Yargıyı (hükmü) hem mantık ve hem de psikolojik
bir süreçte hazırlayan yargıcın, duygusuz bir makine olduğu ileri sürlemez.
O hem yargılar hem de duyumsar. Ancak, bu gerçeğe karşın yargıç, yargıç-
H.Hilmi ÖZDEMİR
273
lık yeterliliğini kazanabilmek için, yargılama sırasında ortalama hüküm verme
yeteneğini aşmalı, bütün duygularını ve kişisel görüşlerini, düşüncelerini,
inançlarını kökten kazımalı, silmelidir. Aguesseau’nun sözünü ettiği “kalb” ka
rarlarından (arrets de coeur) uzak durmak, dostluk, düşmanlık duyguların
dan arınmak her yargıcın ödevidir. Zekanın doğru sonuçlara ulaşabilmesi,
tutkuların düzgünlüğüne bağlıdır, (duclos) Kuşkusuz yargıcın kendini bütü
nüyle dışlaması, özerk ve kendine karşı bağımsız olması, yargıcın özniteliğine / yapısına bağılıdır. Mecelle’de, yargıcın bilimsel niteliğinden (md. 1739)
ayırdetme gücünden (md. 1794) ve ayrıcı niteliklerinden, “nefse” egemen ola
cak denli akıllı, bilge (hakim), anlayışlı, kavrayışlı (fehim), doğrudan ayrılmaz
(müstakim), güvenilir (emin), vekarlı ve ağırbaşlı (metin), sağlam (metin) ol
masından söz edilmesi, bu açıdan çok anlamlıdır, (md. 1792)
“Yargısal kararın psikolojik sürecinde ön yargılı, inatçı, hasta, yorgun vb.
düşünce ve etkenlerin yeri olmamalıdır. Nasıl ki bir sarkacın yeterliliği hızlı
gitmesinde değil, düzgün gitmesinde (Vauvenargues) ise, yargıcın doğruluğu
da nesnel ve hukuka uygun karar vermesinde yatar. Yargıç; sanıktan, kamu
oyundan, çevreden, toplumsal katmanlardan, siyasal karar ve kanılardan etkilenmemelidir. Genelleştirici, içgüdüsel, çelişmeci, öznel coşkulu v.b. karar
lardan kaçınmalı bunlara eşit uzaklıkta olmalı; kişisel izlenimlerden ve yorum
lardan çok çağcıl bilim ve mantığa göre karar vermelidir. Içebakış yöntemiy
le, yani kendisini sanıkların, yakınlarının, yanların yerine koyarak varılan yar
gılar düşseldir ve yanlıştır. Bu nedenlerle de tehlikelidir. Kişisel görüşlerini
yargısına yansıtan bir yargıç, yukarıdaki nitelikleri taşıyan bir yargıç değildir.
Çünkü o toplum adına değil, kendisi ya da yanlar için karar vermiş ve öz gö
revinden uzaklaşmış bir yargıçtır. Yargıcın uzmanlaşması, toplu'yargı, yarglamada derece çokluğu yargıcın duruşmada tartışılmamış özel bilgilerine da
yanarak karar vermemesi, yargıcın kararları nedeniyle dokunulmazlığı ve en
sonunda yasallık ilkesi, yargıcın niteliini sağlayan kurumlardır.”
“Özellikle yasallık ilkesi bu konuda temel işleve sahiptir; özgürlükçü de
mokrasinin vazgeçilmez öğesidir. Yargıç, her şeyden önce yazılı hukuka gö
re karar verir. Eski yargı kararları bile onun için yalnızca bir düşüncedir. Ya
zılı hukuk yarıcı zorlar. Yargıç yazılı hukukun, yasanın üzerinde olamaz.
“Yargıçlar, Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun” düşen vicdani kanılarına
göre karar verirler (Anayasa md. 138/1), kendilerinden “menkul ve müdevver”
anılara göre değil. Çünkü yargılama, kişiel kaygıların ve görüşlerle ideolojile-
rin doyum yeri değil, halk adına yasanın uygulanmasıdır; hukuk düzeninde
halk adına egemenliğin kullanılmasının bir yansımasıdır.”
“Yazılı hukuk, sözgelimi bir yasa, yargıcın hukuk anlayışına uymayabilir.
Ancak, yargıç onu uygulamak zorundadır. Bir yargıç, hukukçu bir yurttaş ola
rak, yazılı hukuku, yani olan hukuku (de lege lata) olması gereken hukuk (de
lege farenda) açısından bir bilimsel çalışmada elbette her yönüyle ele alabi
lir, eleştirebilir, eleştirmelidir de. Bu onun hukuka, insanlığa ve topluma karşı
yerine getirmesi gereken sıradan bir ödevidir. Çünkü, her hukukçu gibi yargıç
da 24 saat yargılama yapamaz. Ama, o kendine ve herkese karşı sorumlu ve
sorunlu bir bireydir. Bu yüzden de, hem bir düşünce üreticisi (müçtehit), hem
de bir toplum önderi ve yol göstericisi (mürşit), hem de bir hukuk savaşçısı
dır. (mücahididir). Bunun doğal sonucu da şudur; Söz konusu eleştiri ödevini
yerine getirmek ne kahramanlıktır, ne de yüreklilik. Görevi yerine getirmekten
kaçılmaz ki bu kahramanlık, yüreklilik olsun. Ancak, yargılama yaparken, ya
zılı hukuku, örneğin bir yasayı iyidir/kötüdür diye yargı kararında eliştiremez,
uygulamaktan kaçınamaz. Çünkü yargılama yürürlükteki yasalara göre ve
yürürlükteki yasaları uygulamak için yapılır. Olması gereken hukuku uygula
mak için değil. Sokrates’ten beri bilinen bu gerçek binlerce kez vurgulamıştır:
“Yargıcın görevi, der Sokrates, adaleti lütfetmek değil, herkesin hakkını ver
mek; kendi keyfine göre değil, yasalara uyarak hüküm kurmaktır”. Montaigne
de aynı kanıdadır: “Yasalara, yasa oldukları için saygı gösterilir, doğru olduk
ları için değil”
“Eğer tersi yapılırsa, ilkin yorum kuralları çiğnenmiş olur. Çünkü yorum
bahanesiyle,olandan olması gerekene ulaşılamaz, bu mantık dışıdır. Yargıç
yorum yaparken, bir kişi değil, bir kurumdur. Yazılı bir metni yorum kuralları
na göre algılamak ve uygulamak zorundadır. Zoraki yorum (interpretation forcee) ya da normu örselemek (torcere la norma), yorum yetkisini çarpıtılması
dır, kötüye kullanılmasıdır. Yargıç metne titreyen ellerle yaklaşmalı, metne
bağlı kalmalı, onun nesnel iradesine yalnızca metin içindeki sözcüklere ama
ca göre anlam vererek ulaşmalıdır. Bu da, sözcükler darlaştırılarak ya da ge
nişletilerek yapılabilir. Ancak yorum bahanesiyle metin revizyona tabi tutula
maz. Yapılırsa bir ahlak sorunuyla karşı karşıya gelinmiş olur.”
“İkinci olarak, ülkeyi ya da kimi zayıf toplum katmanlarını kurtarma, kola
ma bahanesiyle ve yasaları adil kılarak uygulama gibi kişisel kaygılarla, ide
olojilerle, inançlarla yazılı hukuku dışlama girişimleri, erkler ayrılığı ilkesinde
H.Hilmi ÖZDEMİR
275
temellenen özgürlükçü demokrasiye ters düşer. Çünkü yargıçlar, yasalara
göre sadece hüküm kurarlar ama asla hükümet etmezler. Edemezler. Eder
lerse; politik kişisel kaygılarla, inançlarla hüküm kurarlarsa orada artık parlementer rejimden,erkler ayrılığından demokrasiden ve hukuka bağlı devletten
değil, yargıçlar hükümetinden, yani dikastokrasiden söz edilir. Yargıçlar hü
kümeti deyişi de, yargılama yetkisini bu türden kaygılarla kullanan “parlemenflar nedeniyle 1741’de ilk kez Saint; Germain tarafından Fransa’da or
taya atılmıştır. O yüzden yargı yetkisini kullanırken, bağımsızlık bahanesiyle
hükümet etmekten, yargıçlar hükümeti noktasına gelmekten özenle kaçınıl
malıdır.
“Üçüncü olarak, buna benzer kaygılarla yazılı hukuku yargı kararında
eleştirmek bile, erkler arası saygıya ve erkler aykırılığı ilkesine aykırıdır. Böy
le bir gerekçenin yargılaşmasına izin verilemez. Çünkü bu tür bir gerekçe yet
ki aşımı (exces de pouvoir) nedeniyle sakattır. Nitekim, “iğreti tutkulardan
esinlenmiş Yasanın korkunç sonuçlarından”, “yazılı hukukun ölçüsüz istisna”
getirdiğinden söz eden mahkeme kararlarının kesin yargıya dönüşmesine
Fransız Yargıtayı izin vermemiştir. Yine Fransız Yargıtayı, ticari kiralarla ligili yasayı uygulamakla birlikte eleştiren yargı kararını aynı gerekçeyle boz
muştur. Bu bozma kararı elbette yerindedir. Yukarıda belirtildiği üzere, yazılı
hukuku uygulamakla yükümlü bir yargıcın yargılama dışındaki düşünsel et
kinliklerde olan (yürürlükteki) yazılı hukuku (de lege lata) olması gereken hu
kuka (de lege feranda) göre değerlendirmesi, gerektiğinde onu eleştirmesi ne
denli ödevi, ise, bir yargı kararında bunu yapması, yansızlığını ve yargıçlık
yeterliliğini gölgeleyici bir tutumdur. Böyle bir davranış, yarglama ve adaleti
kirletir. Buna kimsenin hakkı yoktur.
“Özetle, nesnel mantıkla davranan bir yargıç, hem yansızdır ve hem de
kişisellikten arınmış bir yargıçtır. Her yargıcın da böyle olması zorunludur.
Düşünsel ve psikolojik olarak bunu beceremeyenlerin yargıçlık yapmaya hak
ları yoktur. Çünkü onlar, daha işin başında önyargıyla doldurdukları bir bey
ne ve vicdana sahiptirler. Böyle bir beyin ve vicdan ise, yargıçlık yapmak için
çok yaşlı ve çok hastadır.”
“Diyesim şudur: Türk hukukçusu ve özellikle yargıcı, yargılamanın ve
yargı kararlarının kişisel ideolojilere, kaygılarla, görüşlere, inançlara araç kı
lınmasına engel olmalıdır. Yüzeysel değil, derin hukukun yürek vuruşlarını
karar ve içtihatlarının her sözcüğünde duyumsamalıdır. Çağın değerleri ve
ruhuyla ancak böylelikle denk düşebilir.
“Hukuk ve adalet sevdası her meslektaşın içinde yer alması gereken
soylu bir kavgadır bu “Ne korkunçtur düşmek kavganın haricine” (N. Hik
met)”*17*
B- İSLAM HUKUKUNA GÖBE HAKİMİN VASIFLARI
İslam hukukuna göre hakimde bulunması gereken vasıflar Mecelle’nin
1792. maddesinde açıklanmıştır. Bu madde de vasıflar “Hakim; hakim, fehim,
müstakim, emin, mekin ve metin” olmalıdır. Şeklinde veciz bir ifade ile anla
tılmıştır. Bu vasıfların açıklanmasını büyük hukukçu ve alim Ali Himmet Ber
ki “Büyük Türk Hükümdarı İstanbul Fatihi Fatih Sultan Mehmet Han ve Adalet
Hiayatı” adlı kitabında şu şekilde yapmıştır.
1- Hakim, hakim yani iyi ve kötüyü anlamaya muktedir olup ahmak olma
malıdır. Şüphesiz kaza (yargı) gibi önlemli bir görevin şuur ve idraki noksan
bir kişiye verilmesi doğru değildir.
2- Hakim, fehim yani anlayışlı, hukuki meselelere ve muhakeme usulü
ne ve içtihat meydana getirebilme imkanına vakıf ve kendisine arz olunan da
vaları halle muktedir olmalıdır. Çünkü yargı bir ilim işidir. Hadiselerin hukuki
özelliğini ve hükmünü, yargılama usulünü bilmeyen bir hakimin hükümlerinde
isabet beklenemez.
3- Hakim, müstakim olmalıdır. Yani doğru ve hakkın yolunda olmalıdır.
Bu yol, aklın ve hakkın gösterdiği yollardan sapmayarak işlemlerinde ve ha
reketlerinde aklı ve hakkı rehber, kılavuz edinmekle bulunur. Her işte doğru
yol, kurtuluş ve başarıyı, aksi tutum ise hüsran ve zilleti yani yıkım ve
aşağılanmayı doğurur.
4- Hakim, emin yani güvenilir olmalıdır. En ufak bir işte aranılması gerken emniyetin yargı gibi en mühim bir görevde aranması normal ve zorunlu
dur.
5- Hakim, mekin olmalıdır. Mekanet, şeref ve menzelet yani yüksek
dereece sahibi olmak demektir ki, fehim, istikamet, emanet yani anlayışlı,
doğru ve güvenilir olmak gibi vasıfların bulunmasını gerektiren bir haslet ve
özelliktir.
6- Hakim, metin olmalıdır. Metanet, işlerinde ve hükümlerinde kimsenin
17 Doç. Dr. Sami Selçuk: Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne; Üçüncü baskı Sh: 97-102
H.Hilmi ÖZDEMİR
277
saldırı ve hakaretinden ve muhtemel kötülüklerden korkmamak demektir ki,
hakimin en cazip meziyetini teşkil eder.
İşte bu faziletleri şahıslarında toplayan hakimlerdir ki, mensubu oldukla
rı cemiyete şeref verirler Ve iftihar vesilesi olurlar. Bu vasıf ve faziletlerin ve
aşağıda sayacağımız hareket ve adapların, hasletlerin sahibi bir hakimin ma
nevi yüceliğine, saygınlığına, şerefine hangi makam,mevki ve maddi imkan
larla ulaşılabilir. Böylesine yüce vasıflara malik bir mesleğin mensubu olmak
bahtiyarlığına erişmek en büyük mutluluktur.
Değerli hukukçu ve alimin aynı eserinde yine Mecelledeki hükümlerden
naklen ve açıklamalı olarak HAKİMİN HAREKET ve HASETLERİ yani
ADABI, TUTUM ve DAVRANIŞLARI şu şekilde açıklanmıştır.
1- Hakim, hareket ve muamelelerinde mutedil, ılımlı olup hiddet ve şid
detten ve halka, iş sahiplerine bağrıp çağırmaktan, sert davranmaktan sakın
malıdır. Yalnız edebe aykırı ve mahkemenin mahabetini (sevgisini) bozan
hareketlerde bulunanları uygun şekilde tazir ve tecziye eder, yani azarlar ve
cezalandırır ve gerekirse fiilin mahiyetine göre affedebilir. Halka fena mu
amele esasında fena olmakla beraber, avrıca hakimler üzerindeki güven ve
savaıvı ortadan kaldırır, siler.
Hakim için bu hareket ve haslet çok önemli olup, uyulması halinde sahi
bi ile beraber adalet camiasını da yücelten, uyulmaması halinde ise hakime
ve adalete güven ve saygınlığı ortadan kaldıran bir husustur. Maalesef bazen
bu hasletlerden uzak kalınarak hakimlik onur ve vakarını halka, iş sahipleri
ne tepeden bakmak, onları hor görmek, duruşmada., odasında ve günlük te
maslarında önüne geleni azarlamak, ben hakimim, ben savcıyım diye herke
sin kendisine ram olması ve zorla saygı göstermesi gerektiğini zannedenle
rin azda olsa bu tutum ve davranışları mesleğin halk nazarındaki sevgi ve
saygısını azaltıyor. Halbuki Sevgi ve Saygı zorla ve zorlama ile nitelenilemez.
Aksine güzel hal ve davranışlarla, kişinin ahlak ve fazilet dolu, mütevazı tavır
ve ilişkileri ile telkin edilir. Bütün mesele ölçüyü kaçırmamaktır. Tevazuyu te
nezzül derecesine düşürmeden, vakarlı bir tevazu ile ve insanlara karşı içten
gelen sevgi ve saygı duygularıyla ilişkilerini ayarlayabilmektir. Yukarıda say
dığımız ve şimdi sayacağımız vasıflarla donanmış bir hakim toplum içerisin
de kutup yıldızı gibi parlar.
2- Hakim, mahkemede ve muhakeme esnasında özel işlerle uğraşmak
tan ve alış veriş etmekten ve mahkemenin mahabetini (sevgisini) giderecek
„
latife (güzel söz) ve sair fiil ve hareketlerden sakınmalıdır. Hatta mümkün ise
hariçteki alış verişini kendisi yapmayıp, kendisinin adamı olduğu bilinmeyen
vekil ve adamları marifetiyle yapmalıdır. Çünkü Hakim olmak itibariyle halk,
hakimin aldığını değerinden noksana vermek ve (hakimin) sattığını da
değerinden fazla almak suretiyle gizli rüşvet vermek isteyebilir.
3Hakim, taraflardan hiçbirinden az veya çok hediye kabul etmez. Ka
ide olarak memuriyet münasebetiyle verilen hediyenin kabulü haramdır. Ha
kim, davası olmayanlardanda hediye almamalıdır. Ancak işleri olmamak şar
tıyla yakın akrabalarından ve hakim olmazdan evvel hediyeleşmek adeti olan
dostlarından mutad veçhile hediye kabul edebilir. Mutaddan ziyade kabul
edemez.
4. Hakim, tarafların umumi ve hususi ve işi olmayanların hususi ziyafet
lerine gitmez. Yalnız yakın akrabasının ve hakim olmazdan evvel kendisini
davet etmek mutadı olan dostlarının davetlerine icabet edebilir.
Hakim cenazee ve hastaları ziyarete gidebilir. Fakat layık olan mahke
mede işi olanın ziyaretine gitmemelidir.
5- Hakim, hasımlar (taraflar) arasında eşitliğe, eşit davranmaya dikkat
eder, (mahkemede taraflar otururken veya yerleri belirlenirken eşit davranır,
birisini oturturken diğerini ayakta tutmaz) Halife Ömer kendisine ait bir dava
da hasmını karşısına kendisini de saygı olsun diye yanını oturtmak isteyen
Medine kadısına, “taraf tutmanın ilk alametidir.” diyerek kadının gösterdiği ye
re oturmayıp hasmının yanına oturmuştur.
6- Hakim, taraflara ve şahitlere telkinde bulunmaz. Yalnız noksan ve ka
palı olan hususları açıklar.
7- Hakim, tetebbu ve tetkikatta bulunmakla beraber işleri uzatmayıp kı
sa bir sürede sonuçlandırmalıdır.
(Bugün için de yargının işleyişinden en büyük şikayet bu hususta toplan
maktadır. Davaların uzaması ve hak alabilmenin gecikmesi bugünün en mü
him sorunudur. Bu sorunun sebep ve çareleri muhtelif olmakla beraber,
önemli sebeplerden birisi de, dosyaların gerek davanın başında gerekse son
raki celse ve safhalarda yeterince incelenmemesi ve duruşmalara hazırlıksız
çıkılmasıdır. Her celse öncesi ciddi bir inceleme ve hukuki araştırmaya tabi
tutulabilen dava dosyasını usulün öngördüğü en kısı zamanda sonuçlandır
mak ve böylece özlemi çekilen adil, isabetli ve süratli adalete kavuşmak
mümkün olur.)
H.Hİlml ÖZDEMİR
279
8- Hakim, acele mevad hariç olmak üzere, davaları görmekte “Elakdemu Felakdem” kuralına uyar. Yani mahkemeye önce geleni önce, sonra
geleni sonra görmek suretiyle sıraya itina gösterir.
9- Hakim, gam, keder, açlık ve uykusuzluk gibi serbest düşünmeye mani
olacak arızalarla fikri durgun olduğu halde hüküm vermez. Çünkü bu gibi
hallerde ekseriya hata olur. Hakim doâru vanlış nasıl olursa olsun iş çıkart
makla deâil isabetli adaletli ve süratli hüküm vermekle mükelleftir.
C- Hakimde bulunması gerekli olan vasıfların en önemlilerinden
birisi “MESLEĞİN İDEALİNİ BENİMSEMİŞ OLMASIDIR”
Bu hususta değerli ilim adamı ve hukukçu Ord. Prof. Esat Ersebuk’a ait
“Mesleğin ideallerini benimseyelim” başlıklı yazı, bugün içinde uyarıcı vasfını
ve önemini korumaktadır.
“Cemiyetin içtimai hastalıklarıyla yakından alakadardan biz hukukçular,
vazifemizi muvaffakiyetle başarabilmek için bir ülkü peşinde koşmağa ve
onun tahakkukuna çalışmağa mevbucuz. Ferdi mesleğe bağlayan sadece
para değildir. Para(nın) maddi varlığımızın zaruri bir lazımı olduğunu inkar et
miyorum. Fakat bu lüzum nihayet maddi ihtiyaç nisbetinde kendini hisettirmelidir. Bu mesleğin bütün icaplarını bu maddi mevcudiyetin avakibine (akıbeti
ne, sonucuna) bağlamak kadar iptidai, basit bir düşüncede tasavvur edile
mez. İşte bir adam ki, görmez, işitmez ve duyma2; ne edebiyatın ruhları sar
san zevklerinden, ne musikinin ilahi nağmelerinden bir şey anlamaz. Böyle
bir varlıkta hayat, manasız bir külfettir.
Burada hayatın manası sadece bir hazım cihazıdır. (Yani mideden iba
rettir) Her mesai sahasında olduğu gibi bir milletin hukuk kültürünü yükselt
mek, Türkiye’de olgun bir adliye meydana getirebilmek içinde ülkü zevkini tat
mak lazım gelir. Cumhuriyet devri; adliye için hiçbir devrin yapmadığı feda
karlığı yapıyor. Garbın birkaç memleketini istisna ederseniz hiçbir yerde ha
kimler, Türk hakimleri kadar müreffeh değildir. Milletin temin ittiği bu refaha
karşı biz hukukçular, vazifemizi yalnız maddi zaviye görüşleri ile tahdit ede
meyiz. Omuzlarımıza yüklenmiş birçok işler var. Devletin diğer çalışma saha
larında göze çarpan olgunluklar niye bize misal olmasın? Hapishanelerimiz
fertlere en derin itimadı telkin edecek, içtimai hastalıklarımız yavaş yavaş
tedaviye tabi tutulacak. Bütün bunlar adliyecilerin hukukçuların başarması
lazım gelen işlerdir.
280
Çalışmıyor muyuz? Böyle bir iddiada bulunmak büyük bir insafsızlıktır.
Fakat fikrimce iki esaslı noksan bu mesaiyi semersiz bir hale getiriyor.
1- Metotsuz çalışıyoruz,
2- Tebellür etmiş bir idealimiz yok.
Şu halde, mesaimizde bir metot, kafamıza bir ülkü lazım. Bu iki şey ol
madıkça vazife bağlılığı geçinme zaruretinin doğurduğu basit bir alaka dere
cesine düşer.
Hukukçular. Bu vaziyetten kurtulalım. Metodun gösterdiği doğru ve fay
dalı yolda gerçek adaletin tahakkuku ülküsü ve ideali ile el ele yüreyelim.
Değerli alim ve hukukçu Arsebük hocamızın sözlerini bu şekilde nokta
ladıktan sonra içinde bulunduğumuz; şartlar ve imkanların yeterli olup olma
dığı ayrı bir tartışma ve inceleme konusu olmakla beraber bir iki hususa
dokunmakta yarar görmekteyiz.
Birinci husus, mahterem hocamız çok isabetli ve özlü bir ifade ile “her
mesai sahasında olduğu gibi bir milletin hukuk kültürünü yükseltmek Türki
ye’de olgun bir adliye meydana geterebilmek içinde ÜLKÜ ZEVKİNİ TATMAK
LAZIM GELİR” buyuruyorlar. Bu teşhis ve kanaate iştirak etmemek mümkün
değil. Bence bugün için çektiğimiz en büyük sıkıntı mesleğimizin ülkü zevki
nin Hukuk fakültesinde başlamak üzere, Hakim ve Savcı adayları Eğitim Mer
kezindeki staj döneminde, Mahkemeler ve Yargıtay’daki staj bölümlerinde ve
mesleğe başladıktan sonraki uygulama safhasında yeterince verilemeyişidir.
Diğer bir hususta, yazının yazıldığı tarih itibariyle, adliyenin ve hakimle
rin hayat seviyeleri ve devletin adliye için yaptığı fedakarlıkla ilgili olarak rah
metli hocamızın (Cumhuriyet devri, adliye için hiçbir devrin yapamadğı feda
karlığı yapıyor. Garbın birkaç memleketini istisna ederseniz hiçbir yerde
hakimler, Türk hakimleri kadar müreffeh değildir.) şeklindeki sözleridir. Bu
sözlerin bugün içinde geçerliliğini aynen koruduğnu söylemek pek mümkün
değil. Ancak mesleğin onuruna ve yüceliğine yaraşır noktaya gelebilmesi ve
Türk hakimlerinin müreffeh bir hayat ulaşabilmesi için gerekli çabanın yeter
sizde olsa gösterilmekte olduğunu görüyoruz. Ancak mevcut gayret ve
yaklaşımın çok yetersiz kaldığı kuşkusuzdur.
- oQo -
18 Ord. Prof.: Esat Arsebuk - Adliye Ceridesi 2. Kanun 1935 Sayı : 1, Sh: 11-12
CEZA HUKUKU
İNFAZ HUKUKU SORUNLARI
İhsan ÖZKAYA
Anlatım Düzeni: Giriş - İnfaz Hukuku - Cezaevlerinin İdaresi ve Muha
fazası - Cezaların Kanunuliği Pensibi - iplomasi Dokunulmazlığı - Suçluların
ladesi - İnfaz - Türk Hukuk Sisteminde Gözaltı - Tutuklama - Mevkuf - Mehil
Müddet - Mahsup - Hukuku Amme Davasını ve Cezalan Ortadan Kaldıran
Sebepler - İnfazın Tehiri Sebepleri - İnfaz Yönünden Cezalar - Ölüm Cezası
ve Yerine Getirilmesi - Kısa Süreli Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar Yerine Uygu
lanabilecek Ceza ve Tedbirler - Türk Ceza Kanunu ile Ceza Hükümlerini
Muhtevi Kanun ve Tüzüklerde Yazılı Para Cezaları - Şartla Tahliye - Konu ile
ilgili İlkeler - Konulara Talluk Eden Görüş ve Öneriler.
GİRİŞ
Her devirde ve her ülkede olduğu gibi, ülkemizde de kamuoyu özellikle
ceza adaletinin belirli bir süre içerisinde gerçekleşmesini arzu eder.
O nedenle, suç hayat boyu toplumun tepkisini davet eden bir davranış ve
ceza bu fiillere taplum adına gösterilen doğal bir tepki olarak tarihten günü
müze kadar devam etmiştir.
Bir ülkede kanunlar ne kadar mükemmel ve hakimler ne kadar adil ve di
rayetli, hükümler ne derece isabetli olursa olsun, ceza ilamlarının meri huku
ka uygun ve en kısa zamanda yerine getirilmemesi halinde ferdin huzur ve
güveninin, toplumsal ve adaletin istenilen düzeyde sağlandığı düşünülemez.
Bu uyumsuzluk ve gecikme “geç kalan adalet adaletsizliktir” ilkesini her za
man gündeme getirecektir.
282
Bir ülkede kanunların zenginlerin arı gibi delip geçtiği, fakirlerin sinek gi
bi takılıp kaldığı örümcek ağı yapılması, kanunsuzlukların artmasına vesile
olacağını da unutmamak gerekir.
Ülkede huzur ve güveni, adaleti sağlamak teker teker suçluları yakala
makla olmaz sistemin yeniden suçlu üretmeyecek şekilde kurulması gerekir.
İşte infaz hukuku bu derece önemli bir hukuk / dalıdır. Kişilerin suç işle
melerini önleyici yasal tedbirler alınmadan, salt ceza ve tevkifevlerinin kuru
luş ve yönetim biçiminin doğrudan infaz hukukuna muhatap ve konu yapıl
masını yasal bir çözüm yolu olarak görmüyorum.
Ne var ki:
a) 14 Mayıs 1950 tarihinden sonra çıkarılan 5677, 1960 sonrası yürürlü
ğe giren 113, 134, 218, 750 ve1803 sayılı af kanunları,
b) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu içinde yer alan ve 647 sayılı Ce
zaların infazina ilişkin Yasa’nın 19. maddesini askıya alan geçici, 1,2 ve mü
teakip maddeleri.
c) 3216, 3419, 3618, 4085 ve 4450 sayılı Pişmanlık Yasaları,
d) 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunla ilgili 2306,
2469, 2583, 3250, ve 3831 sayılı kısmi ve umumi af kanunları,
e) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile ilgili af yasaları,
f) 13.7.1965 tarihinde kabul edilen 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun’da 1712, 2148, 2248, 2638, 2787, 3267, 3193, 3355, 3653, 3682,
ve 4421 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler, suçluluğu azaltmak ya da ön
lemek ve kurumlarda sükuneti sağlamak bir yana, aksine itiyadi suçlu sayısı
nı artmasına ve uygulamada bazı aksaklıklara sebebiyet vermiştir.
iyi bir ceza rejiminin amacı, cezadaki ızdırap verci niteliği ile eğitici ve uslandırıcı amacı bağdaştırmaya imkan verecek, suçlunun uslanması ile onun
sosyal hayata yeniden uyumunu sağlayacak şartlara tabi tutulması olmalıdır.
Bu itibarla, infaz hukuk sisteminin en kısa zamanda değişen toplum dü
zeyine uygun, çağdaş insan hak ve özgürlüklerini korumayı ilke edinen bir bi
çimde düzenlenmesini temenni ediyorum.
İlerdeki açıklamalarımın doktrinden öte, pratik ve tatbikata yönelik bulun
duğunu belirtmek isterim.
Ihsan ÖZKAYA
283
İnfaz Hukuk
İnfaz hukuku kesinleşmiş mahkeme kararlarınn yerine getirilmesi için
uyulması zorunlu usul kaidelerini muhtevi bir hukuk sistemidir. Mahkeme ka
rarları bir emir niteliğinde bulunduğundan, bu kararı yerine getirmek için ku
rulu teşkilat savcılık müessesesidir.
Cezaların infazı mahkemeden verilen ve aslına mutabık ve icrası kabil
olduğu reis veya hâkim tarafından tasdik edilen hüküm üzerine Cumhuriyet
Savcısı tarafından takip olunur (CMUK. md. 396).
İ
İnfazla ilgili usul kaideleri, 647 sayılı Cezaların İnfazına Dair Kanun bu
kanuna uygun olarak düzenlenen Ceza İnfaz Kurumlan ile Tevkifevlerinin Yö
netimine ve Cezaların İnfazına İlişkin Tüzük, Türk Ceza Kanunu, Ceza Usul
Kanunu ve ceza hükümlerini muhtevi özel kanunlar ile yönetmeliklerde yer
almaktadır.
5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 10/B madde ve bent hükmü; Vali, Ce
za ve Tevkifevlerinin muhafazasını've cumhuriyet savcısı ile birlikte hükümlü
ve tutukluların sağlık şartlarını gözetirhi ve denetimi altında bulundurur.
Aynı Yasanın 33/B madde ve bent hükmü; Kaymakam, Ceza ve Tevkif
evlerinin muhafazasını ve Cumhuriyet Savcısı ile birlikte hükümlü ve tutuklu
kların sağlık şartlarını gözetim ve denetim altında bulundurur.
Jandarma Teşkilat ve Vazife Nizamnamesinin 22Q. maddesi; Adliyece
muhafaza teşkilatı yapılıncaya kadar hapishane ve tevkifevlerinin harici
muhafazası jandarmaya aittir.
Salt 647 sayılı Yasanın özel ve genel hükümlerini inceleme konusu yap
tığımız takdirde infazla ilgili yasal sorunları çözmenin imkansız hatta ortaya
telafisi mümkün olmayan hukuki hataların çıkabileceği düşüncesile, diğer
yasalarda yer alan bazı konulara değinmeyi faydalı buluyorum.
Cezaları Kanuniliği Prensibi
Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.
Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz
(TCK. md. 1).
Özetle kanunsuz suç, kununsuz ceza olmaz.
İşlendiği zamanın kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir
fiilden dolayı da kimseye ceza verilemez.
284
Suçun işlenmesinden sonra çıkarılan kanuna göre cürüm veya kabahat
sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza
ya hükmolunmuş ise icrası ve kanuni neticeleriyle ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir
olunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanun tatbik
olunur “Kanunun geçmişe şamil olmaması (TCK. md. 2).
Hâkim yorum yoluyla suç ve ceza yaratamayacağı gibi yasaların açık
hükmüyle tayin olunan artırım ve indirim oranlarını da değiştiremez.
Hâkimin boşlukları doldurmasında “Medeni Kanun madde bir de” kabul
olunan ilke ile Türk Ceza Kanunu madde birdeki ilke aynı mahiyette değildir.
Kanunda sarahatan yazılı olmadıkça cezalar ne artırabilir ve ne de
değiştirilebilir (TCK. md. 29/1)
Ceza Kanununun Mülkiliöi Prensibi
Ceza Kanununun mülkiliği, ülke dahilinde işlenen bütün suçlar hakkında
Türk Ceza Kanunu ile ceza hükümlerini muhtevi kanun ve tüzük hükümleri
nin tatbik edilmesi demektir.
Türkiye’de suç işleyen bir türk hakında yabancı memlekette hüküm veril
miş olsa bile Türkiye’de tekrar takip ve muhakeme olunur. Fail yabancı ise
yabancı memlekette beraatine, hatta mahkûmiyetine karar verilmiş olsa dahi
Adliye Vekilinin talebi üzerine Türkiye’de muhakeme edilir (Ana. md. 38 TCK. md. 3).
Diplomasi Dokunulmazlığı
Bir ülkeyi diğer ülke topraklarında temsil eden diplomasi memurları
görev yaptıkları ülke yasalarına tabi değillerdir (Ana. md. 16).
Türkiye’de suç işleyen kişilerin Türk yasalarına göre cezalandırılacağı
ilkesinin istisnası “Diplomasi Dokunulmazlığadır.
Kasama Dokunulmazlığı
Türkiye Büyük Millet Mecilisi üyesi, meclis çalışmalarındaki oy ve sözle
rinden, mecliste ileri sürdükleri düşünceleri meclis dışında tekrarlamak ve
açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili
meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve
yargılanamaz.
Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına
Ihsan ÖZKAYA
285
başlanmış olmak kaydı ile Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hük
mün dışındadır.
Türkiye Büyük Millet Mecilisi üyesi hakkında seçimden önce veya sonra
verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi üyelik sıfatının sona ermesine
bırakılır (Ana. md. 83).
Anayasanın 14. maddesinin kapsadığı suçlar;
a- TCK.nun 125. maddesi: (Devletin hakimiyeti altında bulunan toprak
lardan bir kısmını devlet idaresinden ayırma),
b- TCK.nun 146. maddesi: (Devletin Anayasal ve temel nizamını bozma),
Türk Vatandaşları Hakkında Yabarîcı Ülke Mahkemelerinden ve Yaban
cılar Hakkında Türk Mahkemelerinden Verilen Kararların İnfazına ilişkin 3022
sayılı Kanun,
Mütekabiliyet ve anlaşmalarda öngörülen hükümler mahfuz kalmak kaydiyle, yabancı ülke mahkemelerinden verilen ceza mahkûmiyetlerinin Türki
ye’de, yabancılar hakkında türk mahkemelerinden verilen ceza mahkûmiyet
lerinin de hükümlünün bulunduğu devlette yerine getirilmesine ilişkin usul ve
esasları düzenlemiştir.
Suçluların ladesi
Suçluların iadesi, bir devlet topraklarının başka ülkelerde suç işlemiş
kişilere sığınak teşkil etmemesi ve bunların cezasız kalmaması düşüncesine
dayanır.
Türk Ceza Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrası, bir cürümden dolayı
bir Türk’ün ecnebi devletlere iadesi talebi kabul olunamaz. Maddenin ikinci
fıkra hükmü, siyasi ve ona murtabit cürümlerden dolayı bir ecnebinin ecnebi
devletlere iadesi talebi devletçe kabul edilemez.
Vatandaş suç sebebiyle bir ülkeye geri verilemez (Ana. md. 38/son)
Vatandaş tabiri için (Bkz. 403 SY. K. 1. ve Müt. md.).
Suçluların iadasine dair Avrupa Sözleşmesinin Tasdiki Hakkında 7376
sayılı Yasa ile onaylanan, suçların ne gibi usul ve şartlar dairesinde iadesine
ilişkin Avrupa Sözleşmesi.
İnfaz
Kesinleşen mahkeme kararlarında infaz: Para cezaarında ödeme emri-
286
nin, hürriyeti bağlayıcı cezalarda davetiyenin, hükümlünün Ceza Muhakeme
leri Usulü Kanununun 400. maddesinden yararlanamadığı ahvalde yakalama
müzekkeresinin çıkarıldığı tarihte başlar. Para cezasının tamamen tahsil edil
diği, hürriyeti bağlayıcı cezalarda bihakkın tahliye tarihinde son bulur. İnfaz
edilen ilam, yasa gereği hükmü veren mahkemeye iade edilir.
Türk Hukuk Sisteminde Gözaltı
Yakalanan ya da tutuklanan kişi tutuklama yerine en yakın mahkemeye
gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırk sekiz saat ve toplu olarak iş
lenen suçlarda en çok onbeş gün içinde Hâkim önüne çıkarılır.
Kimse bu süreler geçtikten sonra Hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden
yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş halle
rinde uzatılabilir (Ana. mad. 19/6).
1- Devlet Güvenlik Mahkemesinin görev alanına giren suçlarda kırksekiz
saat, toplu olarak işlenen suçlarda onbeş gün,
Anayasanın 120. maddesi gereğince olağanüstü hal ilen edilen bölgeler
de yakalanan veya tutuklanan kimseler hakkında yukarıdaki fıkrada belirtilen
süreler iki kat olarak uygulanır (2845 SY. K. md. 16).
2- Sıkıyönetim ilanına neden olan suçlarda bu süre otuz gün ancak de
lillerin araştırılıp saptanmasının uzun süre alması nedeniyle kırkbeş gün
(1402 SY. K. Değ. 15/5).
3- Adli suçlarda bu süre yirmi dört saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört
gün, soruşturma bu sürede tamamlanmazsa cumhuriyet savcısının talebi ve
sulh hakiminin kararı ile sekiz güne kadar uzatılabilir. (CMUK. md. 128/1-2)
Tutuklama - Mevkuf
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun değişik 104. maddesi, suç işle
yen onbeş yaşını aşkın sanıklar için tutuklama hususunda Hâkime takdir hak
kı tanıdığı halde, 11-15 yaş grubu sanıkları için 2253 sayısı Çocuk Mahke
melerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kununun 19/3.
maddesi, suçun temas ettiği maddede öngörülen cezanın asgari haddinin üç
yılı aşmadığı takdirde küçük hakkında tutuklama kararı verilemez (bu husus
uyulması zorunlu emredici bir hükümdür). Cezanın asgari haddi üç yılı teca
vüz ettiğinde tutuklama kararı hâkimin takdirine bırakılmıştır. .
Yargıtay Ceza Daireleri bidayet mahkemesi olarak bir davaya baktığı
Ihsan ÖZKAYA
287
takdirde tutuklama kararı verebilir. Yüce Divan görevini haiz Anayasa
Mahkemesi içinde aynı kurallar geçerlidir.
Ancak, Yargıtay denetim mahkemesi olarak tutuklama kararı veremez.
Bozma kararlarının niteliğine göre,
1- Karar beraate
2- Davanın düşmesine
3- Zaman aşımına,
4- Fiilin sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç olmaktan çıkması,
5- Hükmedilen cezanın tutuk olarak çekilmiş olması hallerinde tutuklunun tahliyesine karar verebilir.
Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesine kadar geçen süre içinde tutuklunun konumu hükmen “hüküm özlü” tutukludur.
MehiL - Müddet
Türk Ceza Kanununun Cezalar başlığını taşıyan birinci kitap ikinci
babında yer alan madde 11-30 tümüyle cezaların cins, nevi, süre ve nitelik
lerin belirtmekte ve infaz sırasında cezanın nasıl hesap edileceğine dair
genel kurallara yer vermiştir.
Muvakkat cezalar gün ay ve sene hesabiyle tatbik olunur. Bir gün yirmi
dört saat, bir ay otuz gündür. Sene resmi takvime göre hesap edilir.
Muvakkat cezalar için bir günün ve para cezaları için bir liranın kusuru
hesaba katılmaz (TCK. md. 30).
Bu madde genelde, “cezaların infazında” müddetlerin hesaplanmasında
tatbik olunur.
Mahşug
Hükmün kesinleşmeden önceki tutukluluk, gözaltı süresi hükümlülük sü
resinden mahsup edilir (TCK. md. 40, 353 SY. K. 251).
Beraat eden bir şahsın beraat ettiği bir suçtan dolayı mevkuf kaldığı müd
detin beraat kararının kesinleşmesinden evvel işlemiş olduğu diğer suç için ve
rilen ceza müddetine mahsubu gerektiği (Y. Içt. B. K. 06.03.1940 ta. 5/68. E.K.).
Öte yandan, gözaltı ya da tutuklu kalınan sürenin beher gün karşılığının
TCK.nun 40 ve 647 sayılı Kanunun 4421 sayılı Kanunla değişik 5. madde
288
hükmü gereği bir gün üç milyon Türk Lirası üzerinden hesaplanmak suretiyle
para cezasına ilişkin hükmün infazında nazarı itibara alınır.
Hukuki Amme Davasını ve Hüknıolunan Çezalan Ortadan Kaldıran
Şebegler
1- Maznunun vefatı (TCK. md. 96).
2- Af.
a. Umumi - genel af (TCK. md. 97).
b. Hususi - özel af (TCK. md. 98).
3- Feragat - davadan vazgeçme (TCK. md. 99).
Ancak, mahkûmun vefatından evvel kesinleşen,
a- Müsadere hükmü,
b- Yarıgılama giderleri tenfiz olunur,
c- Daha evvel hâzineye ödenen para cezası iade edilmez,
d- Bizatihi müsadereye tabi eşyanın sanığın vefatından sonra da
zoralımına karar verilir.
e- Sanıklardan birinin ölümü suç ortakları hakkındaki kamu davasını
etkilemez.
4- Zaman aşamı (Müruru zaYnan).
a- Dava zaman aşımı (TCK. md. 102 - 105).
b- Ceza zaman aşımı (TCK. md. 112).
İnfazın Tehiri Sebepleri
1- Sıhhi sebeplerle (CMUK. md. 399).
2- Hükümlünün talebiyle (CUMUK. md. 400).
3- Milletvekili sıfatının iktisabiyle (Ana. md. 83).
4- Asker, yedek subay ve yedek askeri memurluk sıfatının kazanılmasiyle (1111 SY. K. md. 39, 1076 SY. K. md. Ek-5, 1632 SY. K. md. 39)
İnfaz Yönünden Cezalar
1- Ölüm
2- Uzun ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar.
3- Para cezası (647 SY. K. md. 1).
İhsan ÖZKAYA
289
Uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar müebbet veya muvakkattir.
Müebbet ölünceye kadar devam eder, muvakat uzun süreli hürriyeti
bağlayıcı cezalar bir yıldan yukarı olanlardır.
Bir yıl daha az hürriyeti bağlayıcı cezalar kısa sürelidir (647 SY. K.
md.3).
Ölüm Cezası VS. Yerine Getirilmesi
Ölüm cezası buna hükümlü olan kimsenin asılması suretiyle hayatının
izalesidir.
Ölüm cezası hükümlünün mensup olduğu din ve mezhebin hususi gün
lerinde icra olunamaz.
Gebe kadınlar doğurmadıkça, akıl hastalığına tutulanlar iyileşmedikçe
ölüm cezası infaz olunamaz.
Bu ceza hükümlü hakkındaki kararın Yargıtay’ca onanması ve Türkiye
Büyük Millet Meclisince yerine getirilmesine karar verilmesinden sonra gizli
şekilde ve Tüzükte belirtilen esaslar dahilinde infaz olunur (647 SY. K. md.2
Ana. md. 87).
Ölüm cezası güneş doğmadan önce infaz olunur (Tüz md. 64).
Ölüm cezası, diğer hükümlü ve tutukluların göremeyecekleri şekilde,
kapalı cezaevleri içinde ve özel bir yerde infaz olunur. (Tüz md. 63).
Hükümlü yabancı uyruklu ise, bağlı bulunduğu devletin konsolosuna da
cezanın infazında hazır bulanabileceği bildirilir (Tüz. md. 66/3).
İnfaz yerinde, hükmü veren mahkeme kurulundan bir kişi ile, Cumhuriyet
Savcısı, tabib, zabıt katibi ve cezaevi müdürü bulunur.
Hükümlünün ölümü tabib tarafından tespit edildikten sonra ceset
teşhirine müsaade edilmeden, defin için derhal kaldırılır (Tüz. md. 69/1).
Bu ceza dönüşü olmayan bir ceza olduğu için infaz şekil ve şartları
ayrıntılı şekilde kurallara bağlanmıştır.
Ölüm cezası askeri şahıslar hakkında, askeri bir cürümden dolayı
hükmedilmiş ise mahkûmun kurşuna dizilmesi suretiyle infaz olunur (1632
£ y . K. md. 20)
290
Kısa Sürgü Hüriveti Bağlayım Cezalar Yerme Uygulanabilecek Ceza
ve Tedbirler
Ağır hapis hariç kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar suçlunun kişiliğine,
sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemece;
1- Kabahatlerde beher gün karşılığı bir milyon ile iki milyon lira hafif
cürümlerde iki milyon ile üç milyon hesabiyle ağır para cezasına,
2- Aynen iade ve tazmine,
3- Altı ayı geçmemek üzere bir eğitim ve ıslah kurumuna devam etmeye,
4- Bir yılı geçmemek kaydiyle muayyen bir yere gitmekten, bazı faaliyet
leri veya meslek ve sanatı, icradan mene,
5- Her nevi ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar muvakkat
en geri alınmasına çevrilebilir (647 SY. K. Değ. md. 4).
Cezaların şahsileştirilmesi prensibinin yeni bir uygulama şekli olmak
üzere bu maddede yer alan hükümlerle, cezaların aynen tatbikini içeren eski
sistem terk edilerek, onun yerine kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalara
mahkûmiyet halinde Hâkimin yetkisini de genişleterek gerekli görüldüğü
takdirde bu kabil hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine sözü geçen maddede
sayılan tedbirlerden birinin uygulanması öngörülmüş ve böylece modern
ceza hukukunun kabul eylediği ceza ve emniyet tedbirlerinin uygulanması
suretiyle hükümlülerin bir daha suç işlemekten kaçınan ve ıslah edilmişi iyi bir
vatandaş olarak tekrar toplum hayatına dönüş imkanı sağlanmıştır.
647 sayılı Kanunun 4/1. maddesinin 2.3.4 ve 5 bentlerinde yazılı tedbir
ler ile 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Usulü Kanununun 10. maddesinde
tadat olunan tedbirler arasında bir benzerlik yoktur.
647 sayıiı Yasanın 4. maddesinde sayılan tedbirler bi hükümlülük sonu
cu mahkemec tayin ve takdir olunduğu halde 2253 sayılı Kanunun 10. mad
desinde yazılı tedbirler ise Kanunda öngörülen suçların işlendiği tarihte;
1- On bir yaşından küçükler hakkında,
2- Onbir yaş grubu sanıklar tarafından işlenen suçun faili işlediği suçun
farik ve müeyyizi olmadığ takdirde,
3- Onbeş yaşını bitirmeyen sağır ve dilsiz sanıklar tarafından işlenen
suçlarda,
4- Onbeş yaşını aşkın ve fakat işlediği suçun anlam ve sonuçlarını müd
rik olmayan sağır ve dilsizler hakkında Türk Ceza Kanununun, 54, 57, 58 ve
2253 sayılı Kanunun 11/2 ve 12/son maddeleri gereğince uygulanması gere-
Ihsan ÖZKAYA
291
ken tedbirler bir ceza karşılığı değil maddede yazılı suça temas eden ceza
ya göre ve Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine mahkeme başkanı tarafın
dan karar verilir.
Kışa Süreli Cezaların Yerine Getirilmesi
Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların hükümlünün veya varsa kanuni
vekil veya Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine;
1- Hükümlü 65 yaşını ikmal etmiş veya sıhhi durumu cezaevinde bulun
masına mani olacak derecede bozuk olduğu tabib raporu ile belgelendirilmiş
ve hükümlülük süresi 60 günü geçmemişse “ oturduğu yerde infaz”
2- Hükümlülük süresinin 60 günü geçmemesi halinde her hafta Cuma
günleri en geç saat 19.00’da girmek ve Pazar günleri aynı saatte çıkmak
suretiyle bir cezaevinde “hafta sonu infaz”,
3- Hükümlülük süresinin 4 ayı geçmemesi halinde serbestçe
çalışabilmesini temin için her gün saat 19.00’da girmek ve sabahları saat
07.00’de çıkmak suretiyle bir cezaevinde çektirilmesine “geceleri infaz”,
Mahkemece karar verilebilir (647 SY. K. MD. 87.
647 sayılı Yasanın 4 ve 2253 sayılı Yasanın 11/2 ve 12/sonuncu mad
delerdeki uygulamanın aksine bu tür tedbir kararları hükmün kesinleşmesin
den sonra hükmü veren mahkemece evrak üzerinde karar verilir.
647 sayılı Yasanın 8. maddesinin uygulanmasında cezanın nevi değil
geçerli olan cezanın süresidir.
Geceleri infazda hergün saat 19.00 da girmek sabahları saat 07.00’de
çıkmak bir gün, hafta sonu saat 19.00 da girmek ve aynı saatte çıkmak iki
gün sayılır. Bu madde hükümlerine ilişkin cezaların infazında, hükümlü
hakkında şartla salıverme hükümleri uygulanmaz. Ancak, tedbir kararına
muhalefet sonucu bakiye cezanın aynen infazına karar verildiğinde, şartla
tahliye hükümlerinin uygulanmasına kanuni engel yoktur.
Türk Ceza Kanunu. Ije Ceza Hükümlerini Muhtevi Kanun Ve
Tüzüklerde Yazılı Para Cezalan
1- Kamu “amme” para cezaları (647 SY. K. md. 5).
' 2- Nisbi Para Cezaları (825 SY. K. md. 20/2).
3- Tazminat kabilinden para cezaları (1567,1918, 3491 ve 1177 SY.K.).
4- İnzibati “Disiplin” para cezaları (CMUK md. 46, 76, 253, 278/7.
292
5- İdari para cezaları (506 SY. K. md. 76, 140).
6- Resmi muayyen vergi ve resim cezaları (1118 SY. K. md. 3).
Çezaevlen
Ceza infaz kurumlan, cezaevleri ve ıslahevleri olmak üzere ikiye ayrılır.
Ceza ve tutukevleri her mahkeme nezdinde, ıslahevleri bölgenin özellik
lerine göre Adalet Bakanlığınca belirlenen mahallerde kurulur.
Çocuk, kadın ve diğer hükümlülere ait cezaevleri, açık, yarı açık ve
kapalı olmak üzere sınıflandırılmıştır.
Tutuklular hükümlülerden ayrı kurumlarda muhafaza edilirler. Bunlar için
müstakil bir bina ayrılması kabil olmadığı taktirde kapalı olmak üzere
sınıflandırılmıştır.
Tutuklular hükümlülerden ayrı kurumlarda muhafaza edilirler. Bunlar için
müstakil bir bina ayrılması kabil olmadığı taktirde kapıl cezaevlerinin kendi
lerine ayrılan kesimlerinde kalırlar (647 SY. K. md. 13, CMUK. md. 116 ve
Tüz. md. 1)
Meri sisteme göre hürriyeti bağlayıcı cezalar kapalı, yarı açık ve açık
cezaevinde infaz olunur.
1- Açık Cezaevi : Dıştan koruma ile personeli bulunmayan ve firara
karşı maniaları olmayan cezaevi.
2- Yarıaçık Cezaevi : Dıştan koruma ile personeli bulunmayan ve fakat
firara karşı maniaları olan cezaevi.
3- Kapalı Cezaevi : İçten ve dıştan koruma personeli bulunan ve dışa
rıyla irtibat ve ihtilatı mümkün olmayan cezaevidir.
4- Kadın Cezaevi: Ülkemizde henüz kadınlar için bir cezaevi kurulmadı
ğı için, kadın hükümlülerin cezaları diğer hükümlülere mahsus cezaevlerinin
kadınlara ayrılan bölümünde infaz olunur.
5- Çocuk Cezaevleri: Suç işlediği zaman onbeş yaşını bitirmiş olup da
henüz onsekiz yaşını bitirmeyen ve cezasının infazına başlandığı tarihte
onsekiz yaşını doldurmayan hükümlülerin cezaları çocuk cezaevinde yerine
getirilir.
6-islahevleri : Suçu işlediği tarihte onbir yaşını bitirmiş olup da onbeş
yaşını ikmal etmeyen ve cezanın çektirilmesine başlandığı anda onsekiz
yaşını doldurmayan küçüklerin cezaları ıslahevinde çektirilir (Tüz. md. 1-9).
İhsan ÖZKAYA
293
HüMmlülerjn Müsahadesi
647 sayılı Cezaların İnfazına Dair Yasanın 9. maddesi; müebbet ağır ha
pis cezasına veya uzun süreli “bir yıldan fazla” hürriyeti bağlayıcı cezaya
mahkûm olanlar hakkında uygulanacak rajimi, ahlaki eğilimlerini ve gönderil
mesi gereken infaz kurumunu tespit için Tüzükte öngörülen esaslar dairesin
de müşahadeye tabi tutulurlar. Müşahade süresi 60 günü geçemez. Bazı hü
kümlüler suçun işlenmesindeki özelliklere göre gerektiğinde müşahadeye ta
bi tutulmayabilir.
Münferit hücreleri bulunan müstakil binalarla, cezaevlerinin ayrı kesim
lerinde hücreleri olan cezaevleri birer müşahade ve sınıflandırma merkezi
olarak kullanılır.
Müşahade altına alınan hükümlüler geceyi kendileri için ayrılan bir kişilik
odalarda, gündüzleri işyeri, kütüphane ve yemekhane gibi mahallerde müşa
hade altına alınan diğer hükümlülerle birlikte geçirirler. Müşahade ve Sınıf
landırma Merkezlerine Dair Yönetmelik hükümleri gereği yetkili uzmanlar
tarafından haklarında tanzim olunan müşahade fişleri sonucu Adalet
Bakanlığınca açık, yarı açık veya kapalı cezaevlerinden birine tayin olunurlar.
Hükümlülerin müşahadeye tabi tutulması ve cezaevlerinin sınıflandırıl
masına ilişkin hükümler Askeri Cezaevleri ve cezaları bu tür cezaevlerinde in
faz olunan hükümlüler hakkında uygulanmaz.
Dişillin Cezalan
Cezaevi disiplinini bazan ve cezaevinin yaşam koşullarını ihlâl eden tu
tuklu ve hükümlülere verilecek inzibati mahiyetteki disiplin cezaları:
1- Kınama,
2- Ziyaretçi kabulünden mahrumiyet,
3- Mektup yazmak ve almaktan mahrumiyet,
4- Hücre cezası,
Disiplin cezasından madut olan katıksız hapis ve demire vurma cezaları
tüzükte 19.12.1989 tarihinde yapılan değişiklik ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Disiplin cezaları içinde yer alan hücre cezasını, hapis ve müebbet hapise dönüşen Türk Ceza Kanununun 73 ve 70. maddelerinde yazılı hücre ce
zası ile karıştırmamak gerekir.
294
647 sayılı Yasanın 15 ve CMUK.nun 116/4 madde hükmü gereği disip
lin cezalarını vermeye yetkili olan kurum Cezaevi Disiplin Kurulu bu kurulun
teşkiline imkan bulunmayan hallerde cumhuriyet savcısıdır.
Disiplin kurulu hükümlülerini mükafatlandırılması, cezalandırılması, hak
larında tedbir alınması veya iyi hal durumunun tespiti işleri ile Tüzükte verilen
diğer görevleri yapar.
Şartla Tahliye
Şartla tahliye müessesesi, mevzuatın öngördüğü imkanlardan yararlan
mak suretiyle ıslah olanlarla olmayanlar hükümlüleri ayırmak ve ıslah olanla
rı ödüllendirmek amacıyla kanuna ithal edilmiş, bu suretle kanun iyi halli hü
kümlülerin ceza sürelerini ikmalden evvel serbest bırakılmalarını öngörmüş
ve bu sıfatı iktisap eden hükümlülerin bihakkın tahliye tarihine kadar bir daha
cürüm nevinden bir suç işlememelerini şart koşmuştur.
Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerine getirilme
mesine karar verilenler 30 yıllarını, müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler
20 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûm edilmiş olanlar
hükümlülük süresinin 1/2 sini çekmiş olupta Tüzüğe göre iyi halli hükümlü ni
teliğinde bulundukları takdirde talepleri olmasa dahi şartla salıverilirler.
Tutuklu ve hükümlü iken firar edenler firara teşebbüs suçundan veya ce
zaevi idaresine karşı ayaklanma suçundan mahkûm edilmiş olanlar ile disip
lin cezası olarak dört defa hücre hapsi cezası almış olanların yukarıdaki fık
ra hükmünden yararlanabilmeleri için bunlardan Türkiye Büyük Millet Meclisi
tarafından ölüm cezasının yerine getirilmemesine karar verilenler 33 yıllarını,
müebbet ağır hapse mahkûm olanlar 25 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağ
layıcı cezaya mahkûm olanların ise hükümlülük sürelerinin 2/3 sini çekmiş ol
maları şarttır.
Tutuklu ve hükümlü iken iki kez firar edenler, iki defa firara teşebbüs ve
iki defa cezaevi idaresine karşı ayaklanmasından mahkûm edilmiş olanların
birinci fıkra hükmünden yararlanabilmeleri için bunlardan Türkiye Büyük Mil
let Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler
36 yıllarını, müebbet ağır hapse mahkûm olanların 28 yıllarını, diğer şahsi
hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olanların hükümlülük süresinin 3/4 çek
miş olmaları şarttır.
Yukarıda madde hükmü gereği, firar edenin firar suçu gerçekleşmiştir.
Burada duruşma sonucunu beklemeye gerek yoktur. Ancak, firara teşebbüs,
İhsan ÖZKAYA
295
cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçlarının sübutu için bir mahkumiyet
kararının aranmasını 19. maddenin 2 ve 3 nolu fıkralarının uygulanması
açısından doğal buluyorum.
3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 17. madde hükmü: Bu kanun
kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlardan Türkiye Büyük Millet Meclisi
tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler 36 yılları
nı, müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 30 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti
bağlayıcı cezalara mahkûm edilmiş olup da hükümlülük süresinin 3/4 ünü
çekmiş olup da iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri ol
maksızın şartla tahliye edilirler.
Maddenin ikinci fıkrası: Bunlardan tutuklu ve hükümlü iken firar edenler
veya firara teşebbüs veya cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçundan mah
kûm edilmiş bulunanlar ile disiplin cezası olarak üç defa hücre hapis cezası
almış olanlar bu disiplin cezaları kaldırılmış olsa bile şartla salıvermeden
yararlanmaz.
Maddenin üçüncü fıkrası: Bu kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm
olanlar hükümlerin kesinleşme tarihinden sonra bu kanun kapsamına giren
bir suçu işlemeleri halinde şartla salıvermeden yararlanamaz.
Maddenin son fıkrası: Bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Cezaların infa
zı Hakkındaki Kanunun 19. maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile Ek: 2. madde
si (2148 SY.K.Değ.). hükümleri uygulanmaz.
4442 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 13.
maddesi:Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında
Terörle Mücadele Kanununun 17. madde hükümleri uygulanır.
Türk Ceza Kanununun, 16 ve 17. maddeleri, Askeri Mahkemeler
tarafından mahkûm olan askeri şahıslar hakkında şartla tahliye kararı vere
bilir (1632 SY.K.md.53).
Yabancılar Hakkında (Şartla Tahliye)
Türk mahkemelerince.verilen hürriyeti bağlayıcı cezasını bilfiil çeken, ce
zası kısmen veya tamamen affa uğrayan yahut şartla tahliyeye tabi tutulan bir
yabancı varsa para cezaları ile her türlü şahsi hak “maddi ve manevi tazmi
nat” yargılama giderlerini, ödediği takdirde bihakkın tahliye tarihi beklenmek
sizin istekleri üzerine yurt dışına çıkmalarına ve yurtta kalmaları sakıncalı
görülenlerin cumhuriyet savcısının talebi ile hükmü veren mahkemece h*ıdut
dışı edilmelerine karar verilebilir (647 SY. md. 18).
296
Şartla Tahliye Katarının Geri Alınması
Şartla salıverilmiş olan hükümlü geri kalan süre içerisinde “şartla tahliye
tarihi ile bihakkın tahliye tarihi arasında” işlediği kasıtlı bir cürümden dolayı
şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olur ve mecbur olduğu şartları
yerine getirmez ise şartla salıverme kararı geri alınır. Bu takdirde suçun iş
lendiği tarihten sonraki kısım hükümlünün ceza süresine mahsup edilmeye
rek aynen çektirilir ve şartla salıvermeye esas teşkil eden hükmün infazı ile
ilgili olarak bir daha şartla salıverilmeden yararlanamaz.
Birinci fıkra hükmüne göre aynen çektirilecek süre Türkiye Büyük Milet
Meclisi tarafından ölüm cezalarını yerine getirilmemesine karar verilenler için
40 yıl, müebbet ağır hapis cezasına mahkum olanlar için 36 yıl üzerinden
hesap edilir (TCK. md. 17).
Bir hükümlü hakkında iyi hai kararı,sicil ve müşahade fişine göre kuru
mun düzenine karşı tutumu, işlediği suçtan dolayı pişman olup olmadığı,ken
disine verilen işlerde gayret ve istekle çalışıp çalışmadığı, kurum idaresine
karşı samimi ve dürüst davranıp davranmadığı,arkadaşlarıyla iyi geçinip
geçinmediği, iyileştirme ve eğitim çalışmalarına uyumu gibi hususlarla, varsa
• tutuklulukta geçen günleri kurum müdürünün görüşü de gözönünde bulun
durularak disiplin kurulunca verilir (Tüzük md. 178).
Konu İle İlgili İlkeler
1- Şartla tahliye kararı hükmü veren mahkemece, hükümlü başka bir
' cezaevinde ise şartla tahliyeye hükmü veren mahkeme derecesinde bulunan
mahal mahkemesince verilir.
2- İnfazı gereken ceza bir gün ise saat olarak ceznın infazına Türk Ceza
Kanununun 30. maddesi cevaz vermediğinden şartla salıverme hükümleri
uygulanmaz.
3- 647 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde yazılı,
Geceleri
Hafta sonu,
Oturduğu yerde infazdan yararlanan hükümlüler şartla tahliyeden istifa
de edemezler. Bu karara riayetsizlik halinde mahkeme bakiye cezanın aynen
çektirilmesine karar verilmiş ise bakiye cezasının infazında şartla tahliye
hükümleri uygulanır.
4- Para cezalarının hükümlü tarafından ödememesi halinde, bu ceza
hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrildiğinde (3 milyon lira bir gün hesabiyle) hü-
İhsan ÖZKAYA
297
kümlü hakkında şartla tahliye hükümleri uygulanır (Tüz. md. 92/son, 647 SY.
K. Değ. md. 5 TCK. md. 84, 11 SY. K. md. 51).
5- Hürriyeti bağlayıcı cezaların tür ve miktarının değişik olması kesintili
şartla tahliye kararı verilmesini gerektirmez. Şartla tahliye kararı içtimaa tabi
ceza üzerinden verilir.
6- Şartla tahliyeye taalluk eden süreyi tutuk olarak geçirmiş olup ta hük
mün kesinleştiği tarihte serbest bulunanlar yeniden cezaevine alınmaksızın
evrak üzerinde şartla tahliyelerine karar verilir.
7- Kınamadan gayri kaldırılmamış olan disiplin cezaları, iyi hallilik kararı
verilmesine engeldir (Tüz. md. 179).
8- Şartla tahliyeye tabi bir ilamla sonradan infazı gündeme gelen ilam
ların içtimaına yasal olanak yoktur.
9- Müddetlerin hesabında bir günün küsüru hükümlü lehine sayılır.
10- Şartla salıverme hükümlünün iktidarı nisbetinde müdahil davacının
şahsi haklarını tazmin etmesi şartına talik edilebilir (647 SY. K. md. 19/son).
11- Şartla tahliye isteminin reddine dair kararlar acele, kabulüne ilişkin
kararlar adi itiraza tabidir.
v
12- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 150. maddesi gereği hükmolunan disipliner nitelikteki hürriyeti bağlayıcı cezalar hakkında da 647
sayılı Kanunun şartla tahliye hükümleri tatbik olunur.
13- Şartla tahliyenin geri alınmasına karar verilmesi halinde ayda altı
günlük indirim de geri alınır.
'
:
\
Sezaların infazı Hakkmdakj Kanunun Ek - 2 Maddesini Değiştiren
2148 Sayılı Yaşa
647 sayılı Kanunun 2148 sayılı Yasa ie değişik Ek - 2. maddesi
veçhile,her ay için altı günlük indirim hükümlünün 647 sayılı Kanunun 19.
maddesinden yararlandığı süre asıl cezadan mahsup edildikten sonra bakiye
ceza üzerinden hesap olunur.
1- Uygulamada ayın küsüru nazara alınmaz. Yani bir aydan az süreler
hesaba katılmaz.
2- Adi suçtan müebbet ağır hapse mahkûm olanlar ile bu suçtan
muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaya hükümlü olanlar aya altı günlük indirim
den yararlanırlar.
3- Yasada yapılan son değişiklikle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya
298
mahkûm olan hükümlüler hakkında da 647 sayılı Yasanın 3267 sayılı Yasa
ile değişik Ek - 2. madde hükümleri uygulanır.
4- a- Terör ile Çıkar Amaçlı Örgüt suçundan hüküm giyenler,
b- Ölüm cezasının, Türkiye Büyük Millet Meclisince yerine getirilme
mesine karar verilenleri
c- Hükümlü iken firar edenler,
d- Disiplin cezası nedeniyle en az iki kez kapalı cezaevine iade
edilenler,
e- Kınama dışındaki disiplin cezaları nedeniyle iki kez cezalandırıl
maları nedeniyle açık ve yarı açık kuruma ayrılma hakkını yitirenler.
f- Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların 647 sayılı Kanunun 8. mad
desinin 1, 2 ve 3 nolu bentlerine göre karar verilen hükümlüler.
Ayda altı günlü indirimden yararlanamazlar.
Örnek : Adi suçtan 10 ay hapse mahkûm olan bir hükümlü,
647 sayılı Yasanın 19/1 maddeye göre 1/2 oranında yararlanır.
İnfazı gereke bakiye beş ay içinde 647 sayılı Kanunun Ek-2 madde
gereği
5 x 6 = 30 gün = 1 ay istifade eder.
10 ay - 6 ay = 4 ay
10 aya mahkûm olan iyi halli bu hükümlü 4 ay yattıktan sonra şartla
tahliye edilir.
Şart/a Tahliyenin Gen Almmaşma İlişkin Kmuiüi ve İçtihadı Kurallar
1- Şartlı tahliyenin geri alınması için hükümlünün şahsi hürriyeti bağlayı
cı bir cürmü deneme müddeti “şartla tahliye tarihi ile bihakkın tahliye tarihi”
içinde işlemesi yeterli olup cezanın bu süre içinde verilip kesinleşmesinin şart
olmadığı (Tev. Içt. K. 08.06.1970 T. 1969/9-E, 1970/4K.).
2- İlam bihakkın tahliye tarihinde infaz edilmiş sayılacağından bu tarih
ten sonra yeni bir suçun işlenmesi TCK.nun 17. maddesinin uygulanmasını
gerektirmez.
3- a) Deneme süresi içerisinde kabahat türü bir suçun işlenmesi,
b)
Hürriyeti bağlayıcı bir cezanın para cezasına ya da 647 sayılı
Kanunun 4. maddesinde yazılı tedbirlerden birisine çevrilmesi halinde şartla
tahliye kararı geri alınamaz.
İhsan ÖZKAYA
299
4- Terör ya da Çıkar Amaçlı Örgüt Suçundan mahkûm olanlar hükmün
kesinleşmesinden sonra aynı tür suç işlemeleri halinde ilk mahkûmiyetten
ötürü şartla tahliyeden yararlanamazlar (3713 SY. K. md. 17).
5- Şartla tahliyenin geri alınmasına 825 sayılı Kanunun 5. maddesi
gereği son hükmün kesinleşmesinden sonra ilk hükmü veren mahkeme
başkanınca karar verilir (TCK. md.' 17).
6- Şartla tahliyenin geri alınmasına karar verildikten sonra deneme müd
deti içerisinde işlenen cürmün;
a- Sonradan yürürlüğe giren genel af kanunu ile (TCK. md. 97).
b- Cezanın hükmün kesinleşmesinden sonra vaki feragatla düşmesi
(3167 SY. K, md. 16).
c- Eylemin sonradan meriyete giren bir Kanunla suç olmaktan çıkması,
d- Cezanın 647 sayılı Yasanın 8. maddesinin 1, 2 ve 3. bentlerinde yazılı
tedbirlerden birine çevrilmesi hallerinde geri alma kararı kendiliğinden
ortadan kalkar.
Türk Çeza Kanununun. 17/2. Maddesi Gereği Cezalarda Bihakkın
Tahliye Tarihi
1- Uzun ve kısa süreli cezada cezanın tamamı üzerinden hesaplanır.
2- Müebbet ağır hapiste bu süre 36 yıl,
3- Türkiye Büyük Millet Meclisine ölüm cezasının yerine getirilmemesi
karar verilen hallerde 40 yıldır.
Konulara Taalluk Eden Görüş ve Önerilerim
A- Yasalarda yapılması gereken değişiklikler:
1- Ölüm cezasının yerine getirilmemesine karar verilmesi halinde, kırk yıl
ağır hapse dönüşen bu cezanın muvakkat hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile içtiması halinde, müebbet ağır hapis cezalarında olduğu gibi, içtimaa tabi mu
vakkat hürriyeti bağlayıcı cezaların hücre cezasına dönüştürülmesi suretiyle
uygulamada eşitlik sağlanmalı,
2- İnfazda eşitliği sağlamak ve cezaların uluslararası seviyeye
çıkarılması açısından 647 sayılı Kanunun 19. maddesinde öngörülen şartla
tahliyeye ilişkin hükmün 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 17. madde
seviyesine çıkarılması,
300
Şöyle ki, adi suçtan 10 aya mahkûm olan bir hükümlü 4 ay, 10 yıla
mahkûm olan 4 yıl 5 gün, müebbet ağır hapse mahkûm olan bir hükümlü 16
yıl 7 gün yattıktan sonra şartla salıverilmektedir. Şartla salıverme müessesesi
cezaevlerini boşaltıcı bir kurum haline getirilmemelidir.
3- Adi suçtan verilen muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaların Terör ya da
Çıkar Amaçlı Örgüt Suçlarından verilen cezalarla içtimaında, içtimaa tabi tu
tulan cezanın TCK.nun 77/1-2 madde ve bentlerinde yazılı miktarı aştığı tak
dirde, şartla tahliye oranlarındaki farklılık nedeniyle hangi tür cezanın tenkise
tabi tutulacağına dair yasaya bir açıklık getirilmelidir.
4- Terör ve Çıkar Amaçlı Örgüt Suçlarından verilen müebbet ağır hapis
cezası ile adi suça ait müebbet ağır hapis cezasının TCK.nun 70. madde
hükmü gereği içtimaında hangi tür müebbet ağır hapis cezasının altı aydan
az olmamak üzere hücre cezasına dönüşeceğine dair kanunlarda bir hüküm
bulunmamaktadır.
iyi halli adi suç hükümlüsü 16 yıl 7 gün sonra oysa terör ve organize suç
tan müebbet ağır hapse mahkûm bir hükümlü 30 yıl sonra şarla tahliyeye hak
kazanmaktadır.
Bu konuya da yasal bir açıklık getirilmelidir.
5- 1984 yılından bu yana Türkiye Büyük Millet Mecilisi tarafından
infazına karar verilmeyen ölüm cezalarının kaldırılması,
6- Deneme süresi içerisinde cürüm nevinden bir suça mahkûmiyet, şart
la tahliyenin geri alınması için yeterli olmakla beraber, bu cezanın 647 sayılı
Kanunun 8. maddesinde açıklanan tedbirlerden birisine çevrilmesi halinde
geri alma işlemi geçerli olacak mıdır? Aksi görüşümüze rağmen yasadaki
boşluk giderilmelidir.
7- Adi suçtan müebbet ağır hapse mahkum iyi halli bir hükümlünün yasal
konumu:
a) Böyle bir hükümlü 20 yıl cezaevinde yattığı taktirde şartla salıverilir.
(647 SY. K. md. 19/1)
b) Ayda altı günlük indirimden yararlanır. (647 SY. K. Dğ. Ek. 2)
c) Aynen çektirilecek süre “bihakkın tahliye tarihi itibariyle” 36 yıl. (TCK.
17/2. md)
d) Bu ceza ölünceye kadar devam eder. (647 SY. K. md. 3/2)
Bu hukuki tablo içinde müebbet ağır hapis hükümlüsü 16 yıl 7 gün sonra
şartla tahliyeye tabi tutulur.
Ihsan ÖZKAYA
301
Şartla tahliye edilen bu hükümlü, şartla tahliye tarihinden tahminen bir yıl
sonra (deneme müddeti içinde) adi müessir fiil suçundan iki ay hapse mah
kum edildiğinde ilk hükmü veren mahkeme başkanınca şartla tahliye kararı
geri alınınca yeniden cezaevine alınan bu hükümlü 18 yıl 11 ay 28 gün yat
tıktan sonra bihakkın tahliye edilecektir.
işte bu uyumsuzluk nedeniyle:
1) 647 sayılı Yasanın 2148 sayılı Yasa ile değişik ek 2 maddesi yürürlük
ten kaldırılmalıdır.
2) İki nolu bentteki görüşümüz doğrultusunda adi suçlarda şartla tahliye
oranları değiştirilmelidir.
3) Şartla tahliyenin geri alınması, hükümlünün aynı cins suç işlemesi
koşuluna bağlanmalıdır.
8Türk Ceza Kanunu ile özel kanunlarda ve tüzüklerde yer alan infaza
ilişkin hükümlerin tek bir yasada toplanmasını diliyorum.
Gezaevlenndekl Yoğunluğun Azaltılması Ağışından
1- Türk Ceza Kanunu ile özel kanunlarda ve Tüzüklerde yer alan kaba
hat türü suçlara ilişkin cezaların para cezasına dönüştürülmesi,
2- Yaş ve sair kanuni hafifletici sebeplerle ağır hapis cezasının TCK.nun
13. maddesinde öngörülen bir yıllık sürenin altına düştüğü takdirde sonuç ce
zanın hapis cezasına çevrilmesi suretiyle ilgilisi hakkında 647 sayılı Kanunun
4. maddesinin uygulanmasına olanak sağlamalıdır.
3- Eski hükümlülerin sosyal ve ekonomik yönden korunmaları gayesiyle
hangi iş kollarında verimli olarak çalışabilmeleri için işe alınış oranlarının
artırılması, (1475 SY. K. Değ. 25/6)
4- Ana babasız ya da ana baba tarafından terk edilen bu suretle her tür
lü sosyal tehlikelere ve kötü alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan sokak
çocuklarının suç işlemelerini önlemek için haklarında her türlü koruma tedbir
lerinin alınması ve böylece ilerde cezaevine düşebilecek küçüklerin topluma
kazandırılmalarını düşünüyorum.
5- Her onüç kişiden birinin silahlı olduğu ülkemizde, silah satışlarının şid
dete yönelik suçların artışındaki etkisi nedeniyle;
Silah taşıma ve bulundurma ruhsatı tevdiine ilişkin yönetmelikte
yapılacak değişiklikle,
302
a) Ateşli silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmesinde kısıtlama,
b) Hatta verilen ruhsatların peyderpey iptali cihetine gidilmeli,
6a) Alkollü sürücülere özel yasa gereği hükmolunan para cezalarının
artırılması, ehliyetnamenin gecici olarak yasanın ikiden fazla ihlali halinde
daimi olarak geri alınması,
b)
Meri infaz sistemi içerisinde hiçbir caydırıcı özelliği bulunmayan
TCK. nun 455. maddesinde yazılı cezaların artırılması, öngörülebilir kusurlu
olan bu tür sürücülere verilecek cezaların 647 sayılı Kanunun 4.madde kap
samı dışında tutulması gerektiğini düşünüyorum.
Yönetimle İlgili Olarak
1- Ceza ve tevkifevlerinde görev alacak personelin belli bir eğitim
düzeyinden geçirilmesi için ülke çapında bölgesel meslek okullarının
açılması,
2- Cezaevlerinde koğuş sisteminden ivedilikle oda sistemine geçilmeli,
3- Ceza ve tutukevi personeline doğum ve ikamet ettikleri bölgede görev
verilmemesi,
- oOo -
HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ
VE CEZA HUKUKU
Halil YILMAZf*)
Anlatım Düzeni: A- Giriş, B - Sır, 1- Sır Kavramı, 2- Gizliliğin (Sırrın
Önemi), C- Haberleşme Hürriyetinin Korunmasına İlişkin Düzenleme Alanla
rı, 1. Haberleşme Hürriyetinin Uluslar Arası Belgelerde (İnsan Kişiliği Açısın
dan) Korunması, 2- Haberleşme Hürriyetinin Anayasal Düzenlenişi, 3- Ha
berleşme Hürriyetinin Ceza Kanunundaki Düzenlenişi, 4- Haberleşmenin
Usul Hukukundaki Düzenlenişi, D- Ceza Yasasında Geçen Haberleşme İle İl
gili Kavramlar, 1. Mektup, 2. Telgraf, 3. Telefon, 4. Haberleşme Evrakı, 5.
Zarf, E- Haberleşmenin Başladığı An, F - Haberleşme Hürriyetini Engelleme
Suçları, 1. Haberleşme Vasıtalarının Açılması Suçu, 2. Haberleşme Vasıta
larının Ele Geçirilmesi Suçu, Haberleşme Hürriyetini Engellemek Bir Hakka
Dayanmamalıdır, 3. Haberleşme Vasıtalarının Ortadan Kaldırılması Suçu 4Haberleşme İçeriğini Neşir ve Işaa Etme Suçu, 5. Meslek Gereği Sahip Olu
nan Sırrın İfşası Suçu, 6. Haberleşme Mahremiyetinin Görevlilerce İhlal Edil
mesi Suçu, G- Suçların Kovuşturulması, H- Sonuç
A.Giriş
İnsan, fiziki varlığının yanısıra manevi (moral, psikolojik) varlığı ile de bir
bütünlük oluşturur. Fiziksel varlığına anlam ve kişilik kazandıran esasen
manevi varlığıdır. Bu nedenle insanlar en az fiziksel varlığı kadar hatta daha
çok, kişiliğine anlam kazandıran moral varlıkları ile tanınırlar. Dolayısı ile
yasa koyucu bu derece önemli görülen bu değeri hukuksal bir varlık kabul
(*) Ankara Hakimi
304
HABERLEŞME HÜRRİYETİNİN ENGELLENMESİ VE CEZA HUKUKU
ederek hukuksal koruma altına alınması gereğini duymuştur. Ne var ki, insan
varlığına anlam kazandıran bireysel değerlerin tamamını hukuksal varlık
kabul edip hukukun koruyucu şemsiyesi altına alma olanağı yoktur.(1)
İnsanın varlığına anlam katan hürriyetine ilişkin değerler tarih boyuncu
hukukun koruması dışında tutulması mümkün olmayacak kadar önemli
görülerek, yasalarda düzenlenmesi gereği duyulmuştur. Bunun içindir ki hür
riyete ilişkin hükümler anayasalarda temel düzenlemelerin başında gelmek
tedir. Bu değerler anayasalarda düzenlenmekle kalmamış, daha da öteye
geçilerek bu hürriyetlerin engellenmesine karşı koruyucu tedbirler geliştiril
miştir <2>. Bu nedenle ceza hukuku bu alanla yakından ilgilenmiştir.
Sırlar kişisel varlıklar arasındadır ve korunması gerekir. Kişinin özel ya
şamının içinde olan haberleşme hürriyetinin önem verilip korunmasındaki
amaç, kişiliğin sağlıklı gelişimi açısından, ona kendisi ve yakınlarıyla payla
şabileceği ve başbaşa kalabileceği özel bir alan sağlamaktır. <3)
B.Sır
Sır, sahibinin başkaları tarafından bilinmesinde yarar görmediği, başka
ları tarafından bilinmesinde sır sahibinin zarar görebileceği hususlardır (4).
Burada önemli olan, sırrın herkes tarafından bilinmemesidir. Zira, herkes ta
rafından bilinen hususlar sır olmaktan çıkmış sayılır. Ancak, belirli sayıda ki
şinin bu sırı bilmesi o hususu sır olmaktan çıkarmaz. Giz yada sır olarak ifa
de edilen bu kavram iki unsuru ihtiva eder. Bunlar sır sahibinin gizlilik yönün
de olan iradesini gösterir sübjektif unsur, diğeri ise bu sırrın herkes tarafından
bilinmemesine dair objektif unsurdur (5>.
1 Toroslu Nevzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, AÜHF Yayınları, No: 273,
Ankara 1970, s. 310
2 Şen Ersan, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, İstanbul, 1996, s. 109-135, Tosun Öztekin, Ceza
Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Gizli Dinleme, IÜHFM, C.XLI, S.3-4, İstanbul 1976, s.85-108
3 özbudun Ergun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, Ankara Hukuk
Fakültesi Ellinci Yıl Armağanı, AÜHF Yayınları, Yayın no: 406, Ankara 1977, s. 265
4 Sungurteldn Özkan, Meral, “Meslek Sırrı”, Hukuk Kurultayı 2000, Ankara Barosu Yayını 2000,
s.331, Donay Süheyl, “Meslek Sırrı”, Hukuk Kurultayı 2000, Ankara Barosu Yayını 2000, s.338
5 Sungurtekin Özkan, Age, s.332, Donay, Age, s. 339
Halil YILMAZ
305
Sır alanı, bir kimsenin kendisi yada kendisine yakın gördüğü kişilerin
dışında kalanların bilgisi ve görgüsü dışında tutmak istediği alandır <6). Bunun
içine, başkalarınca müdahale edilmesi istenmeyen iş ve his dünyasına ilişkin
olaylar girer. Bu olayların kişinin sır alanı içinde olduğunun kabul edilmesi
için; kişinin güvendiği kişilerin dışında kalan herkes tarafından izlenebilir ya
da bilinebilir olmaması gerekir <7).
Mektup, telgraf yada telefon haberleşmelerinin mutlaka bir gizliliği içer
mesi gerekmez. Esasen ceza kanunu bizatihi gizliliği değil haberleşmenin gü
venliğini ve buna olan inancı temin etmek istemiştir. Keza, telefon, telgraf ya
da mektupla yapılan haberleşme gizliliği içirmese bile haberleşmeye haksızyere yapılacak müdahale suç teşkil eder.
Kişilerin manevi varlıklarının sayı ve sınırını belirlemek güçtür. Bu varlık
lar, içinde bulunulan toplumun kültür ve demokratikleşme düzeyine göre fark
lılık gösterebilir. Ne var ki, bu farK İ ılık ne dereceye varırsa varsın, asgari ba
zı değerler bütün topıumlarda kişisel manevi değer kabul edilmektedir. Kişi
nin gizlilik alanı da bu türden manevi varlıklar arasındadır. Bu yüzden bu ala
na yapılacak saldırılar cezai (TCK 195-200.md.) ve hukuki (MK. Md. 24,25)
bakımdan korumaya alınmıştır.
2. Gizliliğin (Sırrın) Önemi
Her insanın beşeri ilişkileri içinde başkalarının bilgisinden gizlemediği bir
alanının yanında, herkesin bilgisinden gizlediği ve yakın olmayanların bilgi
sinden gizlediği bir alanı vardır. Gizlilik, insan kişiliğinin ve moral gelişiminin
bir parçasıdır. Sosyal bir varlık olarak insanın, sağlıklı bir yaşam sürdürebil
mesi için diğer insanlarla birlikte olma ve paylaşma ihtiyacının yanında en az
onun kadar ihtiyacı olduğu bir diğer yanı da, herkesle paylaşmak istemediği,
kendine ait olan tarsarrufundaki bir alan oluşturmasıdır. Bu alan kişinin ken
disinden başkasının girmesini istemediği, dokunulmaz ve gizli bir alandır.
Kişinin “yalnız kalma hakkı” olarak adlandırılan bu gizli yaşam alanının her
çeşit müdahalelerden uzak tutulması gerekir (8K
6 Kılıçoğlu Ahmet, Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk,
AÜHF Yayınlan No: 466, Ankara 1982, s.85
7 Age s. 87
8 Donay Süheyl, Meslek Sırrının A c ı n m a s ı Suçu. I.Ü. Yayınlan, Yayın No: 2378, İstanbul 1978, S.20.-22
306
Birey bütün dış tehdit ve tehlikeler karşısında kişiliğinin gelişimini ve ira
de gücünün kullanımını sağlamak için kendisinin dışındakilere kapattığı bir
korunak oluşturmak çabasındadır. Zira birey hür iradesiyle karar vermeden
önce kararını etkileyen verileri, bu verilerin değerlendirmesini, sonuca götü
ren neden, nasıl, niçin, kim, ne, ne zaman sorularının karşılıklarını kendisi
belirlemek, bunları kendi özel belleğinde saklı tutmak eğilimindedir. Bunların,
istemediği başka kişilerce öğrenilmesi, kişilik gelişimine gelebilecek en büyük
tehdittir. Zaten, bunu sağlayamayan kişinin, hürriyetinden bahsedilmez. Di
ğer taraftan, toplumsal kültür ve düşüncelerin gelişmesinin temelinde de özel
hayatın gizliliğine verilen önem vardır. Bundan dolayı özel hayatın gizliliği,
demokrasiyi benimsemiş bütün çağdaş ülkelerde ve sistemlerde bireyin sos
yal ve psikolojik ihtiyaçları gözönüne alınarak anayasal bir ilke olarak benim
senmiştir (9>. Bu anayasal ilke doğrultusunda bireysel gizlilik alanının geniş
liğine göre ülkenin demokratik yapısı hakkında da bilgi sahibi olmak mümkün
olmaktadır.
Bir olayın kişinin gizlilik alanı içinde olup olmadığını belirlemek her za
man kolay olmayabilir. Başkaları tarafından bilinmeme yada bilinebilir olma
ması, o olayın kişinin gizlilik alanı içinde olduğunun belirlenmesinde yeterli öl
çü değildir. Bu konuda, kişinin iradesinin o olayı gizli tutma yönünde olup ol
madığına bakılmalıdır (1°). Bu irade, kişi tarafından açıkça belirtilebileceği gi
bi, yaşamın olağan akışı içindeki davranışlarından da çıkarılabilir. Fakat,
açıkça gizlilik alanı içinde olmadığı belirtilmedikçe kişinin mektup, telgraf ve
telefon konuşmalarının içeriğinin her halde gizlilik alanı içinde olduğunun
kabul edilmesi gerekir. İki taraflı olan yazışma ve konuşma içeriklerine ilişkin
gizlilik, yine her iki tarafa aittir.
C. Haberleşme Hürriyetinin Korunmasına İlişkin Düzenleme Alanları
1Haberleşme Hürriyetinin Uluslararası Belgelerde (İnsan Kişiliği
Açısından) Korunması
Eskiden kişinin sadece mülkiyet haklarının korunduğu düşünülürken,
1967 yılında verilen Katz v. US kararı ile özel hayatın gizliliği ön plana
çıkarılarak, korunması gerektiği vurgulanmıştır <11). Uluslar arası belgelerde
*
9 özbudun, Age, s. 266
10 Dural Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1995, s. 132, Kılıçoğlu, s.89,
11 Danışman Ahmet, Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatin Korunması, Konya 1991, s.l
Halil YILMAZ
307
haberleşme hürriyeti bir insan hakkı olarak ele alınmış ve haberleşmenin giz
liliğinin sağlanması, insan kişiliğinin ayrılmaz bir parçası olarak değerlendiril
miştir. Koruma açısından öne çıkan uluslar arası beleler olarak, İnsan Hakla
rı Evrensel Beyannamesi, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleş
mesi ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde haberleşmenin, mahremiyeti
ne ilişkin hükümler vardır.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesine göre; “Hiç kim
se, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karış
malara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu
karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmağa hakkı vardır.”
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. madde
sine göre; “Hiç Kimsenin özel hayatı, ailesi, konutu ya da haberleşmesine
keyfi ya da yasadışı saldırıda bulunulamaz, herkes, bu tür karışmalara ya da
saldırılara karşı kanun tarafından korunma hakkına sahiptir.”
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesine göre; “Her şahıs hu
susi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkı
na maliktir.” denilerek AlHS.nin 8. maddesi ile “haberleşme hakkı” korunmuş
tur. Bu madde özel hayat teriminin genel tanımını yapmaktan kaçınmıştır (12).
Konu hakkındaki uluslar arası belgeler, haberleşme hürriyetinin başka
kişilerce engellenmesinden daha çok, devlet tarafından yapılan engellemele
re karşı koruma getirmektedir. Avrupa insan hakları mahkemesi ve komisyon
kararlarında, haberleşme hürriyetinin korunması, demokratik bir toplumda
hukukun üstünlüğü ilkesi gereği, kişinin asgari insan hakkı olarak, hukuki ko
runmasının gerçekleşmesi çerçevesinde ele alınmıştır. İnsan Hakları Avrupa
Komisyonu, haberleşme hürriyetinin birtakım gerekçeler ileri sürülerek yasa
larla engelenmesi karşısında, yasadan ne anlaşılması gerektiği konusunda,
a) Ulaşılabilir ve açık anlamlı olması, b) Kamu otoritelerinin takdir yetki alanı
ile kulanım biçimini açıka belirleyecek nitelikte olması gerektiğine karar ver
miştir. Bu yolla ulusal yasaların kişiler için gerekli güvenceleri getirmesini
aramaktadır (13>.
12 Yenisey Feridun, tnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, AÜSBF İnsan
Hakları Merkezi Yayınları N o:î2, Ankara 1995, s.6
13 Çavuşoğlu Naz, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel Hak ve
Hürriyetler Üzerine, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi Yayınları, No-1, Ankara
1994, s.50
308
Uluslar arası alanda bakıldığında, kişilerin haberleşme hürriyetine devlet
tarafından yapılan müdahalelerin, hukuk devleti ilkesinin yeterince yerleşme
diği ülkelerde daha sıkça olduğu görülmektedir. Bundan çıkan sonuç, hukuk
devleti ilkesi anlayışının yeterince yerleşmediği ülkeler ve alanlarda, devletin
takdir ve yetki alanı, dolayısı ile kişi hak ve hürriyetlerine müdahale alanı da
genişlemektedir. Müdahaleler kamu yararı, kamu düzeni, meşru amaçlar, gü
venlik...vs. gibi genellikle içeriği ve çerçevesi tam belirlenmemiş kavramlarla
gerekçelendirilmektedir.
2- Haberleşme Hürriyetinin Anayasal Düzenlenişi
Haberleşme hürriyeti insan haysiyeti kavramı ile ilişkilendirilerek, bazı
anayasalarda bu kavram değerler sisteminin odak noktası kabul edilmiştir
(14>. T.C. Anayasası ise, “her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak
ve hürriyetlerden (...) onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığı
nı bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu”na ilişkin baş
langıç bölümündeki düşüncelerle, Anayasanın 20. 21. ve 22. maddelerinde
bununla ilgili düzenlemeler getirmiştir. Anayasanın 20. maddesinden önceki
üst başlığı “özel hayatın gizliliği ve korunması” dır. Bu üst başlığın altındaki
20. madde “özel hayatın gizliliği”, 21. madde “konut dokunulmazlığı”, 22.
madde ise “haberleşme hürriyeti” başlıklarını taşımaktadır. Bu başlıklar altın
da yapılan düzenlemeler ile, genellikle, kişinin üstünün, özel kağıt ve eşya
sının aranamaması ve bunlara el konulamaması (20. md.), konutuna girilememesi, arama yapılamaması ve buradaki eşyaya elkonulamaması (21. md.)
ve özel haberleşmelerinin gizliliğine dokunulamaması gibi üç unsuru kapsar
<15). İnsanın gizlilik alanına ilişkin bu düzenleme ile güdülen amaç; kişinin
devlet ve başkaları tarafından tedirgin edilmeyeceği özel alanında, kişiliğinin
serbest gelişimi ile kendisi ve yakınlarıyla yalnız kalarak, sosyal ve psikolojik
ihtiyaçlarını giderebileceği bir ortamın sağlanmasıdır <16). Böyle bir ortamın
sağlanması için değişik maddelerde getirdiği temel hükümlerile bunu destek
lemiştir. Beşinci madde de, “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğu
nu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adal4Öztürk Bahri / Erdem, R. Mustafa / Özbek, Veli Özer, Uyglamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin
Yayıncılık, Ankara 2000, s. 132 - 133
15 Özbudun, age, s. 265
16 Age, s. 265 ■
Halil YILMAZ
309
let ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için ge
rekli şartları hazırlamaya çalışma”yı devletin temel amaç ve görevleri arasın
da sayarak, 17. maddede de; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Bu amaç, kişiyi başka özel ki
şilerin müdahalelerinden ve devletin müdahalelerinden korumaya yöneliktir.
Kişinin gizlilik alanının devletin tecavüzlerine karşı korunması özellikle ana
yasa hukukunu ilgilendiren bir sorundur <17). Bu nedenle haberleşme hürriye
tinin anayasal düzenleniş biçimi, rejimin göstergesi ve aynası özelliğine de
sahiptir. Gerçekten, bireylerin yanız eylemlerini değil, düşüncelerini de müm
kün olduğu kadar kontrol altına almaya çalışan totaliter rejimler genellikle ka
mu işlerinin önemli bir kısmını gizli yürütürler ve bireylerin özel hayatının giz
liliğine aynı oranda önem vermezler. Buna karşılık demokratik rejimler kamu
işlerinin gizliliğini en aza indirip alenileştirme çabalarının yanında özel haya
tın gizliliğini koruma altına almaya çalışırlar.
Böylece, demokratik rejimlerde özel hayatın gizliliğine getirilen koruma
ile elde edilecek olan, maddi - manevi varlığı geliştirme ve özel dünyası için
de üretkenliklerini artırmalarını sağlama amacı, totaliter rejimlerde, özel ha
yatın gizliliğine sürekli yapılan / yapılabilen tecavüzler ile, ne zaman, nasıl ve
nereden geleceği belli olmayan tehlike, risk ve tereddütlerinin bireyde yarattı
ğı sürekli korku, güvensizlik ve yalnızlık duygusu, onların kişiliklerinin yıkıla
rak rejimin amaçları dışına taşacak eylem ve örgütlere yaklaşmamalarını te
mine yönelmektedir (18>.
3- Haberleşme Hümyetinin Ceza Kanunundaki Düzenlenişi
Anayasal güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlali, ceza ka
nunundaki düzenleme ile suçu sayılmıştır. Bu suçu düzenleyen, ceza kanu
nunun ikinci bab beşinci faslının başlığına zaman zaman eleştiriler getirilmiş,
haberleşmeyi sağlayan her vasıtanın sır içermediğini dolayısı ile asıl başlığı
nın sırrın masuniyetini ihlal yerine haberleşme hürriyeti aleyhinde işlenen
cürümler olmasının daha doğru olacağı ifade edilmiştir <19).
17 Age, s. 267, Sağlam Fazıl, “Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı”,
AÜSBFD, C.XXX.S. 1-4, Ankara 1977 s.107-115
18 Özbudun, age, s.268
19 Aıtuk, Mehmet Emin / Gökçen, Ahmet / Yenidünya A. Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin
Yayınevi, Ankara 2000, s. 271
310
Gerçektende fasıl başlığı altında düzenlenen 195., 196., 197., 198. ve
200. maddeler incelendiğinde, kişilerin özel haberleşmelerine özel kişilerin ve
bir kısım kamu görevlilerinin haberleşmeyi ve vasıtalarını engellemesi eylem
lerinin suç haline getirildiği görülmektedir. Bu nedenle beş maddedeki düzen
lemenin amacının, özel kişilerin haberleşmelerini temin eden vasıtalarının yi
ne özel kişilerce yapılan saldırılardan korunması olduğu anlaşılmaktadır. Ka
nun haberleşme vasıtalarını korumak suretiyle, haberleşme hürriyetini koru
mayı amaçlamıştır. Suçu düzenleyen maddelere bakıldığında, bu suçun üç
ana başlık altında toplanması mümkündür. Buna göre; özel bir sıfatı olmayan
kişilerce işlenebilen haberleşme hürriyetini engelleme suçu, haberleşme ör
gütlerinde çalışan bir kısım memurlarca işlenebilen engelleme suçu ve mes
lek, sanat, mevki veya sıfatından dolayı vakıf olduğu sırları yayarak engelle
me suçu şeklinde ayrım yapılabilir. Ne var ki, ceza kanunundaki bu düzenle
me (md. 195-200), günümüzün sır alanlarının dinlenmesi ve izlenmesi
alanındaki gelişmiş teknolojisi karşısında ihtiyaca cevap vermekten uzaktır.
4- Haberleşme Hürriyetinin Usul Kanunundaki Düzenlenişi
Usul kanunu 91, 92 ve 93. madelerde sanığa gönderilen mektup,sair
mersule ve telgrafların zaptına ilişkin hükümler getirmektedir. Suç ve suçlu
açısından maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen ceza muhakemesi, yukarıda
ki maddelerdeki düzenlemesi ile bu maddi gerçeği yakalamak adına, sanığın
haberleşme vasıtalarının ve içeriklerinin denetlenmesine olanak tanımıştır.
Buna göre, tüm haberleşme vasıtalarının denetimini sağlamak için kanuna
“sair mersule” ifadesi eklenmiştir. Bu sayede mektup, telgraf dışında diğer va
sıtalara da el konulabilecektir. Ancak, bütün bunlar yargı kararıyla gerçekleş
tirebilecektir. Hakim kararı olmadan hiçbir haberleşme vasıtası aranamayacak ve elkonulamayacaktır. Telefon dinleme konusunda yasal bir düzenleme
(Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu dışında) yoktur. Bu konu
da CMUK’un 91. maddesindeki postada elkoyma yada kanundaki “sair mer
sule” ifadesinden hareketle telefonların dinlenebileceğini ileri sürenlerin ya
nında, yasada açık bir hüküm olmamasından dolayı telefonların dinlenemeyeceğini ileri sürenler de vardır (2°). Uygulamada mektuplara el konulmasına
ilişkin düenleme getiren CMUK.nun 91. maddesi kıyasen uygulanarak, tele
fonların da dinlenmesi yoluna gidilmekle birlikte, kişi haklarının kısıtlandığı bir
uygulama, kıyasa konu edilemez (21).
20 Öztiirk / Erdem / Özbek, Age, s. 630
21 Yenisey, age, s. 64
Halil YILMAZ
311
D. Ceza Yasasında Geçen Haberleşme İle İlgili Kavramlar
1. Mektup
Arapça kökenli bu sözcük, yazılı, yazılmış kağıt <22) anlamına gelmekte
dir. Günümüzdeki bilinen kullanım amacına göre ise posta tüzüğü şu tanımı
yapmaktadır; “Kişiye ve içinde bulunulan zamana ilişkin haberleşme yazıları
taşıyan kağıtlarla benzerlerine “mektup” denir. Bunların zarf içinde bulunup
bulunmamaları niteliklerini değiştirmez.” (Posta Tüzüğü md. 10)
Mektubun mutlaka resmi posta ile gönderilmesi şart mıdır? Posta Kanu
nunun 2. maddesine göre, açık ve kapalı mektup ile üzerlerinde haberleşme
mahiyetinde yazı bulunan kartlar posta idaresinin tekelindedir. Bu durumda
özelkişi veya vasıtalarla yapılan açık ve kapalı mektup ve haberleşme özel
liği taşıyan kart gönderileri bu anlamda suç oluşturmayacaktır.
2. Telgraf
Yunanca’dan türetilen telgraf sözcüğü, çeşitli işaretler verilerek yapılan
kodlamalar vasıtasıyla, yazılı bir belgenin veya mesajın karşı tarafa ulaştırıl
masını sağlayan haberleşme sisteminin adıdır. Bu konuda posta mevzuatın
da bir tanıma rastlanılamamıştır.
3. Telefon
Yunanca kökenli olan telefon sözcüğü, ayrı mekanlarda bulunan kişiler
arasında kablolu ya da kablosuz seslerin birebir karşılıklı olarak duyulması
esasına dayanılarak gerçekleştirilen iletişim sistemidir.
4. Haberleşme Evrakı
Evrak, varaka sözcüğünün çoğulu olup, belgeleri ifade etmektedir. O
halde haberleşme evrakından maksat, içinde iletilecek mesaj içeren yazılı
belgelerdir. Bunun içine mektup gireceği gibi, küçük notlar, pusulalar, tebrik
kartları, telgraf veya benzerleri de girer.
5. Zarf
Arapça kökenli bu sözcük, bir şeyin kabı, kılıfı, muhafazasını ve içine
mektup konulan kılıfı, kağıdı ifade etmektedir.
22 Yeğin Abdullah, Yeni lügat, Yeni Asya Yayınları, İstanbul, s.402
312
E. Haberleşmenin Başladığı An
Haberleşme hürriyetinin engellenmesinden bahsedebilmek için, haber
leşme sayılan eylemin başlaması gerekir. Böyle bir başlangıç olmadan, eyle
min haberleşme hürriyetini engellemeye yönelik olduğunu anlamak zor olabi
lir. Haberleşme eylemi yoksa, haberleşme hürriyetini engelleyecek eylemden
de söz etme imkanı yoktur. O halde haberleşme ne zaman başlamış sayılır.
Postaya verilen her zarf bir haberleşme vasıtası sayılır mı? İçi boş zarf ha
berleşme fonksiyonunu yerine getirir mi? Hiç postaya verilmeyen zarf açılır
sa bu suç gerçekleşmiş sayılır mı? Bu soruların cevabını bulmak için haber
leşmenin başlangıcını belirlemek gerekir.
Kişilerin bilgi, duygu, düşünce ve tutumlarının ortak semboller kullanarak
karşılıklı değişimini sağlayan vastalara haberleşme vasıtaları denir. Bu vası
talarla iletilen içerik de haberdir. İçeriğin haber olması (aynı zamanda sır ol
ması) için, kişisel nitelikli bilgi olması gerekir. Kişisellikten uzaklaşıp kamuya
yayma amacını taşıyan reklam, broşür, kullanma talimatı gibi yazılar, kişisel
nitelikte olmadığından suç kapsamında değerlendirilemez (23). Bu açıdan
posta ile gönderilen gazeteler zarflanmış bile olsa içeriği kişisel haber taşıma
dığından bu suçu oluşturmaz.
Posta Tüzüğünün 22. maddesine göre, adi mektup postası gönderileri
nin gönderici tarafından pullandıktan sonra posta kutusuna atılması, kutuya
atılamayacak olanların posta gişelerine, acenta ve ya posta pulu satıcılarına
verilmesi ile mektup postası gönderisinin haberleşme işlevi başlamış olur.
Posta kutusunun olmadığı yerler ve köylerde dağıtıcıların bazı şartlar dahilin
de mektup postası gönderilerini kabul etmesi ile yine mektubun haberleşme
işlevi başlamış olur. Tüzüğün 22. maddesi, posta kutularına atılmış mektup
gönderilerini postaya verilmiş saymaktadır. O halde posta kutusuna atılmış
mektup gönderisi artık haberleşme vasıtasıdır.
Posta kolileri bir haberleşme vasıtası mıdır? Kanunun 195/1.maddesi,
suçun maddi unsuru olan açma eylemini, belli haberleşme vasıtalarına tekellemiştir. Mektup, telgraf ve kapalı zarf dışındaki maddelerin açılmasından
bahsetmemiştir. Bunlar arasında posta kolisi yoktur. O halde posta kolileri
açısından bu suç oluşmaz (24>. Diğer taraftan, Posta Kanununun 40. madde
si, posta idaresi tarafından taşınan paket, gazete ve her türlü basılmış kağıt23 A ıtuk / Gökçen / Yenidünya, A ge, s. 273
2* A ge, s. 273
Halil YILMAZ
313
ların içine mektup ve benzeri kağıtlar konulamayacağına hatta, haberleş
meye ait işaret ve yazılar da yazlamayacağına ilişkin yasaklayıcı hüküm
getirmiştir.
F. Haberleşme Hürriyetini Engelleme Suçları
1- Haberleşme Vasıtalarının Açılması Suçu
Kanunun 195/1. maddesine göre, bir kimse kendisine gönderilmiş
olmayan mektup, telgraf veya kapalı bir zarfı kasten açarsa bu suçu işlemiş
olur. Kanun haberleşmede kullanılan vasıtaları mektup, telgraf ve kapalı zarf
olarak saymıştır. Bunların, failin kendisine gönderilmemiş mektup, telgraf ve
zarf olması gerekir. Zaten kişi kendisine gönderileni açmak yetkisini haizdir.
Kanunun doğrudan gayesi, haberleşme vasıtalarını tecavüzlerden koru
maktır. Bu nedenle haberleşmenin içeriği önem arzetmemektedir <25). Kanun
195/1. madde birinci cümlesinde, açma eylemi için mektup, telgraf, kapalı
zarftan bahsetmiştir. Maddede belirtilen haberleşme vasıtaları kağıt ham
maddesinin kullanıldığı maddelerdir. Kanun kapalı zarfdan ayrıca bahsettiği
ne göre mektubun zarfın içine konulması koşulu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu
durumda çevresi veya uçları kıvrılarak başkaları tarafından açılmasının isten
mediği sonuç çıkarılan mektuplann açılması da suç oluşturacaktır. Mektup
yada telgraf sayılmayan veya kapalı bir zarf içinde olmayan haberleşme va
sıtalarının açıklması bu suçu oluşturmayacaktır. Mektup, telgraf veya kapalı
zarfın kişisel bir haberleşme için gönderildiği karine olarak kabul edilmelidir.
Dışından, bu nitelikte olmadığı açıkça belli olmuyorsa kişisel haberleşme içe
riğini taşıdığı kabul edilmelidir.
Kanun, açma eylemini suç için temel almaktadır. O halde haberleşme
vasıtası olan mektup, telgraf veya kapalı zarfın açılması gerekir. Bunlar açıl
madan taşıdıkları haber içeriğine vakıf olunursa (elektronik yoldan veya say
dam bir şekilde okunması...vs.), bu suç yine gerçekleşmiş olmaz (26). Bunun
yanında, kanun haberin içeriğinin öğrenilmesini suçun gerçekleşmesi açısın
dan belirleyici unsur saymamıştır. Öyleyse, sayılan haberleşme vasıtalarının
açılması ile suç gerçekleşmiş sayılır. Taşıdıkları içeriği fail, cahilliği nedeniy» Sava; Vural / M ollamahm utoğlu Sadık, Tük Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınları,
Ankara 1999, s. 2206
26 Artuk / Gökçen / Yenidünya, age, s. 273
314
le okuyamasa veya başka dilde yazılması nedeniyle anlamasa dahi, açma
eylemini gerçekleştirmekle suç tamamlanmış olur, içi boş olan zarfın açılma
sı da bu suçu oluşturur. Kanun, cezalandırmanın maksadını açıklamamıştır.
Amacın haberleşme işlevini gören belgenin içeriğinin yayılmasını önlemek ol
madığı, birinci fıkranın ikinci cümlesinden çıkarabilmektedir. İçinde haber ni
teliğini taşıyan bir belge olmasa dahi kanunun burada cezalandırmaktan
maksadı, haberleşmenin sağlıklı olduğuna ilişkin güveni tesis etmektir. O hal
de amaç, haberin içeriğini öğrenmeyi engellemek değildir. Buradaki amaç,
içindeki haberin niteliği ne olursa olsun yada hiç haber olmasın, amaç vası
talara olan güveni sağlamaktır.
Haberleşme vasıtasının açılması eyleminin, haberleşmenin başlaması
ile tamamlanması arasındaki bir zamanda gerçekleşmesi gerekir. Açmaya
konu olan belgeler yönünden haberleşme, belgelerin muhataba ulaştırılmak
üzere postaya verilmesi ile başlar, muhataba ulaşması ile son bulur. Öyleyse
belgelerin haberleşme işlevinin başlaması ile tamamlanması arasında geçen
zamanda açılması, suç teşkil eder. Belgelerin haberleşme işlevini tamamla
masından sonra başkaları tarafından açılması eylemi, başka suç oluştura
bilirse de artık bu suçu oluşturmaz.
2- Haberleşme Vasıtalarının Ele Geçirilmesi Suçu
Ele geçirilmeye konu olacak haberleşme vasıtaları 195/1. madde ikinci
cümlede bahsedilen, posta ve telgrafla yapılan açık haberleşme belgeleridir.
Bunların ele geçirilmesi suç oluşturur. Kanun ele geçirme suçu için, eylemin
amacını tayin etme gereği duymuştur. Ele geçirmenin amacı, belgelerin içe
ririni anlamak olmalıdır. Ele geçirilen haberleşme vasıtaları, posta yada telg
rafla yapılan açık belgeler olmalıdır. Açıklıktan amaç, zarf içinde olmaması
kapatılmamasıdır. Bunlar arasında mektup (Posta Kanunu md. 2/A), kartpos
tal vb. olabilir. Posta ve telgrafla yapılmayan açık haberleşme belgelerini ele
geçirmek bu suçu oluşturmaz. Dolayısı ile, hiçbir müdahale olmaksızın pos
ta ve telgraf içiriğini öğrenmek de, bu suç kapsamında değerlendirilemez. Ör
neğin bant üzerinde giden mektup yada telgrafların uzaktan elektronik vası
talarla içeriklerini okumak bu suç içinde sayılmamalıdır. Bu açıdan ele geçir
me eylemi, haberleşme vasıtasının failin kendi tasarruf sahasına sokulması
ile tamamlanır. Bu alan içinde fail bir engelle karşılaşmamaktadır. Bu belge
leri ele geçirmeyi sağlayan yöntem ve vasıtanın da, önemi yoktur <27). Ele ge
çirmenin bir amacının olması gerekir. Bu amaç, belgenin taşıdığı haberin içe27 A ge, s. 277
Halil YILMAZ
315
riğini anlamaktır. Failin, ele geçirilen belgenin içeriğini anlayıp anlamaması
suçun gerçekleşmesini engellemez. Ancak, fail belgenin içeriğini anlamak
amacıyla hareket etmelidir. Fail belgenin içeriğini anlamak için ele geçirmek
le birlikte, ele geçirdiği belge anlamadığı bir dilde yazılmış olabilir. Ne var ki,
fail ele geçirdiği belgeyi başka birisine okutarak yada şifresini başkasına
çözdürerek amacına ulaşabilir. Bu açıdan mağdurun posta ile yaptığı açık
muhaberesi bir fotoğraf, kroki yada özel işaretler taşıyabilir. Fail, fotoğraf ya
da şekillerin içeriğini anlamak isteyebilir. Dolayısı ile suçun gerçekleşmesi
için, gönderilenin taşıdığı mahabere yazı şeklinin de önemi yoktur.
Ele geçirmek, aktif bir davranışı gerektirir. Bunun için failin çabası gere
kir. Bu çaba, haberleşme vasıtalarının içeriğini öğrenme amacına yönelik bir
çaba olmalıdır. Bu açıdan, failin hiçbir çaba ve amacı olmadan (hata, tesa
düf... vs.) eline geçen belge, bu suç anlamında ele geçirmek sayılmamalıdır.
Failin ele geçirme amacı, haberin içeriğini anlamak dışında bir amaç ise,
yine suç olacak mıdır? Kanun, eylemin amacını açıkça belirtmiştir. O halde,
ele geçirmenin özel amacı vardır. Bu amacı taşımayan ele geçirme eylemi,
bu suçu oluşturmaz ise de, ispat edildiği takdirde başka bir suça vücut vere
bilir.
Açmak ve Ele Geçirmek Eylemleri Bir Hakka Dayarımamalıdır
Muhabere vasıtalarını açmak yada ele geçirmek eylemleri bir hakka ya
da haklı gerekçeye dayanmamalıdır. Aksi takdirde suç oluşmaz. Bu husus
195/1. maddede belirtilen “...kasten açar...usul ve nizam hilafında eline geçi
recek...” şeklinde ifadelerden anlaşılmaktadır. Kanun, açma için özel bir ka
sıt, ele geçirme için de, bu eylemin usul ve nizamlara aykırılığını aramakta
dır. Kasıt unsuru taşımayan açma eylemi ile usul ve nizama uygun olan ele
geçirme eylemleri, haksız eylemler değildir. Haksız olmayan böyle bir eylem,
en başta bir yetkiye (örneğin asker mektupları yönünden iç hizmet mevzu
atında, cezaevinde bulunanlara gelen mektuplar yönünden ceza infaz tüzü
ğünde tanınmış yetki vardır) istinaden olabilir. Böyle bir yetki bir suç kovuş
turması, ilgilinin rızası veya kamu düzenini bozan bir tehlikenin önlenmesi
amacına yönelik olabilir ve böyle bir eylemde haksızlık yoktur. Suç yönünden,
en başta CMUK.’nun 91. maddesi yargıya bu yetkiyi vermektedir. Diğer taraf
tan 30 Temmuz 1999 tarihinde kanunlaşmış olan, Çıkar Amaçlı Suç Örgütle
riyle Mücadele Kanunu, çıkar amaçlı örgüt suçları ile mücadelede teknik ta
kip, telefon dinleme ve gizli ajan görevlendirme gibi yöntemlere izin vererek,
haberleşmeye bu amaçla yapılan müdahalelere haklılık kazandırmaktadır.
316
3. Haberleşme Vasıtalarını Ortadan Kaldırma Suçu
Bu suçun maddi unsuru, haberleşme kağıtlarını ortadan kaldırmaktır. Or
tadan kaldırmanın amacı, haberleşmenin gerçekleşmesini önlemektir. Bunun
için posta ve telgraf muhaberesinin alıcısının eline geçmeden ortadan kaldı
rılması gerekir. Ortadan kaldırmaktan amaç, alıcının eline geçmesini önle
mektir. Bu nedenle, ortadan kaldırmayı geniş anlamda anlamak gerekir. Giz
lemek, yırtmak, alınamayacak bir yerde muhafaza etmek...vs. eylemleri de
ortadan kaldırma eylemi içinde sayılmalıdır. Suç, kasıtla işlenen suçtur. Dolayısı ile hataen ortadan kaldırma ile bu suç oluşmaz. Ortadan kaldırılan ha
berleşme vasıtası, posta ve telgraf muhaberesidir (196. md.). Bunun dışında
ki muhabere vasıtalarını ortadan kaldırmayı kanun cezalandırmamıştır. Ka
nun posta ve telgraf muhaberesi demektedir. Henüz işleme konulmamış pos
ta ve telgraf muhaberesi, haberleşme işlevine başlamadığı için, bunların or
tadan kaldırılması ile suç oluşmaz. Bu suç da, posta ve telgarafın içeriği de
önemli değildir. Zira failin amacı, haberin içeriğine yönelik değildir. Fail, bel
genin alıcısının eline geçmesini istememektedir. Failin amacı belgenin içeri
ğine yönelik olursa eylem 195/2. deki suçu oluşturabilir. Failin eyleminden bir
zarar doğması suçun kurucu unsuru değildir. Ancak, böyle bir zarar doğarsa,
faile verilecek ceza artırılacaktır. Öyleyse, zararın doğduğunun ispatı gerekir.
Zararı dar anlamamak gerekir. Failin eyleminden kimin zarar göreceği kanun
da belirtilmemekle birlikte bu zarar haber alıcısı yada haber göndericisine ait
bir zarardır.
4. Haberin İçeriğini Neşir ve Işaa Etme Suçu
Kanun, haberleşmenin gizliliğinin ihlalini cezalandırmaktadır (TCK. 197.
md.) Bu suçun diğerlerinden farkı, mahremiyeti ihlal edilen haberleşme bel
gesinin faile gönderilmesidir. Dolayısı ile, faile gönderilmeyen bir mektup ya
da telgrafın işaa veya neşir edilmesi bu suçu oluşturmaz. Neşir ve işaanın
şekli ve yönteminin önemi yoktur. Ancak, bu neşir yada işaa ilk defa yapılan
bir neşir olmalıdır. Zira, daha önce yapılan neşirin yeniden neşrinde haber
içeriği zaten daha önceden kamuya duyurulmuştur. Başka yerden alıntı yada
ikinci kez yapılan işaa ve neşir, başka suçu oluşturabilirse de bu suç oluştur
maz. Neşir gazete, kitap, broşür, duvar yazısı, fotokopi dağtımı, el ilanı...vs.
ile olabilir. Buradaki amaç, faile gönderilen haber içeriğinin kendisinden baş
kalarına duyurulması, dolayısı ile haber göndericisinin kişiye has gizliliğinin
ihlalidir. Neşir ile, haberi failden başka, bir kişi dahi duysa bu suç gerçekleşir.
Halil YILMAZ
317
Ancak kanun, bu neşir yada işaadan, zarar doğması koşulu aramaktadır. Ön
ceki maddelerde de sık sık, cezalandırmanın yda cezayı artırmanın bir koşu
lu olarak aranan zarar, madi bir zarar gibi algılanır ise de manevi de olabilir.
Kişi, yapılan neşir yoluyla mektup yada telgrafın içeriğinin başkalarınca öğre
nilmesi ile manen üzülebilir. Gönderilmeyen mektup yada telgrafın yayını da
bu suç oluşturmaz. Zira, haberleşme olgusu henüz gerçekleşmemiştir. Ka
nun, haberleşme vasıtasını mektup ve telgraf ile sınırlamıştır. Bunu genişlet
mek doğru olmaz. Kanun, yazılı belgeye bağlanabilen haberlerin neşrini ce
zalandırmaktadır. Örneğin, telefon konuşması, yapıldığı anda biten, somut
olarak o anda belgelendirilemeyen haberdir. Kanun bunu cezalandırmamıştır. İsteseydi daha önceki maddelerde cezalandırdığı gibi bunu da açıkça be
lirterek cezalandırabilirdi. Bir kimsenin kendi kendine gönderdiği mektup ya
da telgrafı neşir ve işâa etmesi suç olarak düzenlenmemiştir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 85. maddesi; Eser niteliğinde olmasa
bile mektupların, yazanlarının, muhataplarının yada yazanı ölmüş ise kanu
nun 19. maddesinde sayılan kişilerin izni olmadan yayınlanamayacağı hük
münü getirmiştir. Bu hükme aykırı hareket etmek, TCK.nun 197. ve 199.
maddeleri gereğince cezai müeyideye tabi tutulmuştur.
5- Meslek Gereği Sahip Olunan Sırrın İfşası Suçu
Ortada var olan bir sırra, bir kimse TCK.nun 198. maddesi gereği “mev
ki, sıfat, meslek veya sanat”ından dolayı vakıf olmalıdır. Bu sırrın zarar do
ğuracak şekilde, sırra vakıf olan tarafından meşru bir gerekçe olmaksızın if
şa edilmesi gerekir. Kanunda belirtilen mevki, sıfat meslek veya sanat icrası
nın resmi bir görev olması gerekir. Buradaki resmiyetden ne anlamak gere
kir. Resmiyet kamusal nitelik midir? Yada resmi olarak tanınan bir meslek mi
dir? Buradaki resmiyetten anlaşılması gereken, yapılan işe, işin yapıldığı ül
kenin mevzuatı gereği meslek olma özelliği verilen bir faaliyet olmasıdır. Böy
le olmasa idi, resmi sağlık kuruluşunda çalışmayan doktorun vakıf olduğu sır
rı ifşa etmesinin suç olmaması gerekirdi. Vakıf olunan sır ile yürütülen faali
yet arasında zorunlu ve doğrudan bağ olmalıdır. İlgili, söz konusu sırra yürüt
tüğü meslek gereği vakıf olmalıdır. Haricin öğrenilen sırrın ifşası, bu madde
gereği suç değildir. Özellikle, banka, vergi dairesi, gezi acentesi, noterlikler
de çalışanların, avukat, hekim, eczacıların meslekleriyle ilgili uğraşları sıra
sında edindikleri kişilere ait özel bilgileri başkalarına açıklamaları, çıkarılan
özel yasalarla önlenmeye çalışılmıştır. İfşasından kaçınılması istenilen sır,
318
meslek gereği edinilen ve ilgisi tarafından alenileştirilmesi istenmeyen her
türlü şeydir <28). Ceza kanunundaki bu madde bütün meslekler yönün
den,meslek nedeniyle öğrenilmiş sırların yayılmasını, müeyyide altına alan
tek ve genel bir hüküm niteliğindedir <29>.
İfşanın alanı ne olmalıdır? Belli kişiler, belli çevre, belli vasıtalar mı bu
sırdan haberdar olmalıdır. Bu konuda bir açıklık olmadığına göre, ilgilisinin is
temediği kişilerden birisinin dahi duyması, sırrın ifşası sayılmalıdır.
Sırrın ifşası meşru bi sebebe dayanmamalıdır. Meşru sebepten kasıt ne
dir? Bu konuda kanunda bir açıklık yoktur. O halde, bunun takdiri hakime ait
olmaktadır. Bunun takdirinin hakime bırakılmasında isabet vardır. Gerçektende, ifşasında sakınca görülen sırrın tek tek sayılması uygun olmayacaktır.
Hakim, ilgilisinin bulunduğu çevre, sahip olduğu mevki, sırrın mahiyeti ve so
mut olayın özelliklerini göz önüne alarak sırrın ifşasında bir zarar olup olma
dığını takdir edecektir. Zarar, maddi yada manevi olabilir. Manevi zarar, kişi
nin toplumdaki itibar kaybı veya üzüntü olabilir.
6. Haberleşme Mahremiyetinin Görevlilerce İhlal Edilmesi Suçu
Haberleşme hürriyetinin, haberleşme ile ilgili görevlerde bulunan memur
lar tarafından ihlal edilmesini kanun cezalandırmıştır. Bu memurların posta ve
telgraf memurları olması gerekir. Bundan amaç kamu kurumunda çalışan
memur olmasıdır. Posta ve telgraf idaresinde çalışan kimse, memur sıfatını
haiz değilse bu suçun faili de olamaz. Posta ve telgraf idaresinde çalışanla
rın memur sayılıp sayılmayacakları hususunun son yıllarda yapılan özelleştir
meler karşısında yeniden irdelemesi gerekir <3°). Memur kabul edilen kişiler,
bulundukları memuriyetlerini kötüye kullanarak bu suçu işleyebilirler. Bu me28 Savaş / Mollamahmutoğlu, age, s. 2213
29 Donay, (meslek sırrı) age, s. 338
“..Kabule göre; 233 sayılı, Kanun Hükmünde kararnamenin 46/b madde ve bendi uyarınca
PTT. Müdürlüğünde çalışan sanığın bu eylem nedeniyle ceza uygulanmasında memur sayılamayaca
ğı gözetilmeden hakkında TCK.nun 251. maddesinin uygulanması, bozmayı gerektirmiştir.” (Y.4
CD.nin 11.10.1990, 5122/507 sayılı kararı, Yaşar Osman, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayı
nevi, Ankara 2001, s. 432), Ayrıca, “PTT memuru olan sanığın, telefon jetonlarını değerinden fazla
ya satarak ve havale bedellerini eksik ödeyerek çıkar sağladığı, ayrıca yurt dışından gönderilen mek
tupları alıcılarının haberi olmadan alarak sakladığı iddia edilmektedir.
PTT., ulaştırma bakanlığına bağlı bir kamu iktisadi teşekkülüdür. 308 sayılı K.H.K. ’nin 8.
maddesi ile değişik 233 sayılı K.H.K. ’nin 4 7 ’nci maddesi hükmüne göre, iktisadi devlet teşekkülü
mensupları, kurum aleyhine işledikleri suçlardan dolayı TCK. ’nun 202-281 ve 316-368’nci maddele
r i gereğince cezalandın labilecekleıse de; devlet memuru sıfatını haiz olmayan bu kişiler hakkında,
yargılama yöntemi yönünden memurların tabi oldukları kuralların uygulanacağına ilişkin bir hüküm
bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamu iktisadi teşekkülleri personelinin kurul veya kişiler aleyhine iş
ledikleri suçlardan dolayı haklarında memurin muhakematı yasası tatbik olunmaz.3 (YCG K.nun
14.5.1990, 100/124, Uygun Mehmet / Savaş Vural / Mollamahmutoğlu Sadık, Ceza Genel Kurulu
Kararı (1988-1989-1990-1991), Ankara 1991, s.320)
Halil YILMAZ
319
murların işledikleri suçlar, benzeri önceki maddelerde belirtilen ihlal suçlarına
göre daha ağır cezalara tabi tutulmuştur. Bunun nedeni, haberleşmenin giz
liliğini sağlamakla görevli olan kimselerin, gizliliği ihlal edecek ortam, vasıta
ve olanaklara daha yakın olmaları, kendilerine olan güvenin sarsılması halin
de haberleşmenin emniyetine ilişkin bozulmanın daha çabuk olması ve ya
yılması ihtimalidir. TCK.nun 200. maddesi, haberleşmede görevli olanları bi
rinci fıkrada memurlar olarak ele alırken ikinci fıkrada müstahdemler olarak
ele almıştır. Memurların mektup, zarf telgraf veya sair açık haberleşme evra
kını zapt etmesi, kapalı evrakı açması veya telefon, telgrafla yapılan konuş
ma ve haberleşmenin gizliliğini ihlal etmesi suçun maddi unsurudur. İkinci fık
rada ise, telgraf, posta, telefon dairesinde çalışan müstahdemlerin görev sı
fatlarını kötüye kullanarak, haberleşme belgelerinden birini ortadan kaldırma
sı, suçun maddi unsuru olarak gösterilmiştir. Yüksek mahkemenin kararların
da, posta idaresinde çalışan görevlilerin, ilgilisine verilmek üzere kendisine
teslim edilen posta gönderisini çöp bidonuna atması <31), posta dağıtıcısının
iadeli taahhütlü mektubu ilgilisine vermemesi <32), ilgilisine teslim edilmek
üzere kendisine teslim edilen tebrik zarfını yırtıp atması <33) eylemlerini ha
berleşme evrakını ortadan kaldırmak olarak nitelendirmiştir <34).
Kanun tüm görevlileri aynı fıkrada sayabilirdi, daha doğrusu birinci fıkra
da memurlar ve müstahdemler diyebilirdi. Ne var ki, ikinci fıkradaki suç,müs
tahdemlerin belirtilen belgeleri ortadan kaldırmaları halinde gerçekleşecektir.
Müstahdemlerin, telefon konuşmalarını dinlemeleri veya kayıt etmeleri orta
dan kaldırmak anlamına gelmeyeceğine göre, dinlemek veya kayıt yapmak
eylemlerini yapan müstahdemlerin bu eylemleri bu maddeye göre suç değil
dir. Diğer taraftan, kanun muhabere evrakının ortadan kaldırılmasından bah
setmiştir. Belge nitiliğini haiz olmayan bir haberleşme aracının ortadan kaldı
rılması da yine bu maddeye göre suç olmayacaktır.
31 Y. 4 CD. nin 5.11.1997, 8900/9531 sayılı karan (Yaşar, age, s. 433)
32 Y. 4 CD. nin 26.3.1997, 1578/2308 sayılı kararı (Yaşar, age, s. 433)
33 Y. 4 CD. nin 19.4.1989, 2494/9264 sayılı kararı (Yaşar, age, s. 434)
34 “Posta dağıtıcısı olan sanığın görevini kötüye kullanarak yurt dışından gelen 4 mektubu açıp yırtarak
tavalete atıp ortadan kaldırdığı sübuta erdiği ve eylemi T.Ç.K.nun 200. maddesine uyduğu halde, ya
zılı düşünce ile beraat kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. ” (Y. 4 CD. nin 24.2.1984, 708/1203, sa
yılı kararı, Savaş /Mollamahmutoğlu, age, s. 2219), “ Posta görevlisi sanığın kendisine teslim olunan
mektubu açıp içndekileri almaktan ibaret eyleminin, zarftakilerin sanığın suçunu ortaya çıkarmak ama
cıyla konulan ekonomik değeri bulunmayan telakartlar olması karşısında TCY.nın 2001/5. maddesin
deki suçun oluştuğu gözetilmeden” (Y. 4 CD. nin 23.10.2000, 6297/6980 sayılı kararı, YKD.2001.
s.760)
320
Memur ve müstahdemlerin yukarıda anlatılan suç ve kabul edilen eylem
leri bir zarara yol açmış ise, faile verilen cezelar artırılacaktır (md. 200 / son)
G. Suçların Kovuşturulması
Yukarıda anlatımı yapılan haberleşme hürriyeti aleyhinde işlenen suçlar
da, suçların kovuşturulması ilgililerin şahsi davasına bağlıdır (35). Ancak gö
revlilerce işlenen suçların kovuşturulması şahsi davaya bağlı değildir. İlgililer
den maksat, zarar ğören mağdurlardır. Zarar görenler ise sır sahipleridir (36>.
Sır sahibi haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği anda o sırra vakıf olan kişidir.
Suç tarihinde haberleşme evrakının alıcısı olan kişi, sırra vakıf ise zarar
gören mağdur durumundadır.
Suçun oluşumu için genel kast yeterli görülmüştür. Ancak, failin haber
leşme evrakını açması, ortadan kaldırması yada el koymasındaki amacı ha
berleşme hürriyetini ihlalden çok hırsızlık olabilir. Bunun belirlenmesi gerekir.
Bu durumda failin zarfı açmaktaki amacı, içinde ekonomik değer taşıyan bel
geyi ekonomik amaçla almak ise, eylemi hırsızlık suçunu oluşturur <37).
H.Sonuç
Toplumun henüz geniş ölçüde bir tarım toplumu özelliğinden kurtulama
dığı son iki yüzyıla gelinceye kadar, mekansal uzaklıklar ve bir takım fiziksel
engellemeler özel hayatın gizliliğini korumaya yeterli gelmekte idi. Toplumların ulaştığı teknolojik düzey, daha ötesine geçerek özel hayatın m ahremiyetini ihlal edemiyor, dolayısı ile daha fazla koruma ihtiyacı da duyulmuyordu.
Çağdaş teknolojik gelişmeler, özel kişilerin daha kolay, hızlı, sağlıklı haber
leşmelerine imkan sağlarken, özel hayatın gizliliğinin korunmas bakımından
da yeni sorunlar ortaya çıkarmıştır. Zira teknolojik gelişme, eski devirlerde
ancak göz ve kulakla yapılabilen, dolayısıyla korunulması pek zor olmayan fi
ziksel gözetlemeye, hemen hemen sınırsız, yeni olanaklar açmıştır. Yasal
düzenlemeler teknolojideki bu hızlı gelişmeye yetişmekte geç kalmış, böylece teknikteki gelişmeler hukuku zorlamaya başlamıştır.
35 “Sanığın açtığı kabul edilen mektubun resmi veya hususi mahiyette olup olmadığının kaymakamlık
ve bucak müdürlüğünden tahkik olunarak, hususi mahiyette bir mektup olduğu takdirde T C K ’nun
199. maddesinin nazar alınmaması.” {Y 2 .CD.nm 17.2.1948, 1346/1592 sayılı kararı.)Yaşar Osman,
Hürriyet Aleyhinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001, s. 399).
36 Yaşar, age, s. 398
37 “Mektubu muhtevadaki sırrı öğrenmek için değil, içindeki para veya sair kıymeti almak için açmak
ise hırsızlık suçunu oluşturur.” (YCGK.nun 25.6.1990, 5-157/200 sayılı karan) (Uygun / Savaş /
Mollamahmutoğlu, age, s. 130).
321
Halil YILMAZ
İnsanın içini okuma isteği ve bağlantılarını çözme merakı, tarihin bütün
devirlerinde insanların en çok ilgisini çeken konulardan olmuştur. Teknik bu
konuda akıl almaz ve denetimi imkansız noktalara gelmiştir. Bu teknik
sayesinde,kişilerin özel hayatlarına ait olan ve hür iradeleri ile açığa vurmak
istemedikleri bilgileri, başkalarınca zorla elde edilerek, kişilerin manevi varlık
ve gelişmelerine müdahalede bulunulmuş olmaktadır.
Teknolojik gelişme ile birlikte, özel hayatlara yapılan müdahale imkanla
rının gelişmesi karşısında,özel hayatın gizliliğinin teknolojik korunmasının ya
nında hukuken de korunması yolları aranmıştır. Bu amaçla özel hayatın mah
remiyeti iç hukuk kuralları kadar uluslar arası normlarda da korunmaya alın
mıştır. Bu amaçla, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde,
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde
ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde, kişilerin özel hayat
larının korunmasına dair hükümler getirilmiştir. Ne var ki, ulusal ve uluslar
arası normlarda korunmaya alınan özel hayatın dolayısı ile haberleşmenin
gizliliğinin sağlanması, hukukun etkinliği ile doğrudan bağlantılıdır. Hukuk
normları ve yargı böyle bir gizliliğin ihlaline izin vermediği halde, uygulamada
haberleşmenin gizliliği ihlal edilebilmektedir. Hürriyetlerin yeterli güvenceye
bağlanması açısından, ceza kanunlarındaki düzenlemelerin haberleşme ve
sırların saklanması hürriyetinin korunması yönünden yetersiz olduğu söyle
nebilir ise de, iyi yasalar her zaman yeterli güvenceyi vermemektedir. Bunun
için hukukun üstünlüğü ve hukuka saygılı devlet olmanın gereklerine de uyul
ması gerekmektedir.
- oOo -
Kaynaklar
1- Artuk Emin / Gökçen Ahmet / Yenidünya A. Caner, Ceza Hukuk Özel
Hükümler, Seçkin Yyanıcılık, Ankara 2000
2- Çavuşoğlu Naz, İnsan Hakları Avrupa Sözlemesi Ve Avrupa Topluluk
Hukukü’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, A.Ü.Siyasal Bilgiler
Fakültesi İnsan Hakları Merkezi Yayınları, No-1, Ankara 1994
3- Danışman Ahmet, Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatın Korunması,
Konya 1991
4- Donay Süheyl, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, I.Ü.Yayınları, Yayın
No: 2378, İstanbul 1978
322
5- Donay Süheyl, “Meslek sırrı”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000, C.4,
Ankara 2000
6- Dural Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1995
7- Kılıçoğlu Ahmet, Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırı
lardan Hukuksal Sorumluluk, AÜHF Yayın No: 466, Ankara 1982
8- Özbudun Ergun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin
Gizliliği”, Ankara Hukuk Fakültesi Ellinci Yıl Armağanı, Yayın No:406, An
kara 1977
9- Öztürk, Bahri / Erdem, Mustafa R. / Özbek, Veli Ö., Uygulamalı Ceza Mu
hakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncrlık, Ankara 2000
10- Sağlam Fazıl, Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses
Kaydı, AÜSBFD C.XXX„ S. 1-4, Ankara 1977
10- Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa R./Özbek, Veli Ö., Uygulamalı Ceza Mu
hakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2000
11- Savaş Vural / Mollamahmutoğlu Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu,
Seçkin Yayıncılık, Ankara 1999
12- Sungurtekin, Meral Özkan, “Meslek Sırrı”, Ankara Barosu Hukuk Kurul
tayı, C.4, Ankara 2000
13- Şen Ersan, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, İstanbul 1996
14- Toroslu Nevzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu,
AÜHF Yayınları, Ankara 1970
15- Tosun Öztekin, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Gizli Din
leme, IÜHFM, C.XLI, S.3-4, İstanbul 1976
16- Uygun Mehmet / Savaş Vural / Mollamahmutoğlu Sadık, Ceza Genel Ku
rulu Kararları (1988-989-1990-1991), Ankara 1991
17- Yaşar Osman, Hürriyet Aleyhinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık, An
kara 2001
18- Yaşar Osman, İçtihattı Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001
19- Yeğin Abdullah, Yeni Lügat, Yeni Asya Yayınları, İstanbul.
20- Yenisey Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama
ve İfade Alma, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları No:12, Ankara
1995
"NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE
TCK.NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
Doç. Dr. İzzet ÖZGENÇ (*)
Anlatım Düzeni: Giriş, l-TCK’nun Milletlerarası Ceza Hukukuna İlişkin
Hükümleri Açımdan “Non bis in idem" Kuralının Uygulanma alanı, A-Türkiye’de İşlenen Suçlar Açısından Kural, B- Yurt Dışında İşlenen Suçlar Açısın
dan İlkeler, ll-TCK'nun 10/A Maddesi Hükmüne ve Uygulanmasına İlişkin De
ğerlendirmeler, A - Madde Metini, B-Bu hükmün Yasallaşma Süreci, C-Bu
Hükmün Uygulanmasıyla ilgili Olarak Doktrinde İleri Sürülen Görüşler, DYargıtay Uygulaması, E-Görüşümüz, Sonuç ve Değerlendirme.
GİRİŞ
Milletlerarası ceza hukuku, fiilin işlendiği yer, fail veya mağdurun vatan
daşlığı itibarıyla yabancı bir ceza hukuku sistemiyle bağlantılı bulunan sorun
larla uğraşan bir alt ceza hukuku disiplinidir. Biz, bu çalışmamızı milletlerara
sı ceza hukukunun iki temel konusuna inhisar etmiş bulunmaktayız.
Bu konulardan birisi şudur: Türkiye’nin yargılama yetkisine sahip bulun
duğu bir suçla ilgili olarak başka bir devlet mahkemesince karar verilmiş ise,
bu kararın Türk yargısı üzerindeki etkisi nedir? Başka bir deyişle, non bis in
idem kuralının milletlerarası ceza hukuku uygulamasındaki etkisi nedir?
Bilindiği gibi, non bis in idem kuralı, somut bir vakıayla ilgili olarak belli
bir kişi hakkında bir ceza koğuşturması başlatılmış, bir ceza davası açılmış
ise, aynı şahıs hakkında aynı fiilden dolayı ayrıca ceza koğuşturması başla
tılamayacağını, ayrıca ceza davası açılamayacağını ifade etmektedir. Keza,
bu kural gereğince, somut bir vakıayla ilgili olarak belli bir kişi hakkında bera
at veya mahkûmiyet yönünde bir mahkeme kararı, bir hüküm mevcut iken;
aynı şahıs hakkında aynı fiilden dolayı ayrıca ceza koğuşturması başlatılamaz, ayrıca ceza davası açılamaz (CMUK, m. 253, f. 3).
Bu non bis in idem kuralının bir istisnasıyla milletlerarası ceza hukuku
uygulamasında karşılaşmaktayız 0). Çalışmamızda, bu istisnanın kapsamını
, (*) Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku Öğretim Üyesi
1 Diğer bir istisnayı, Ceza muhakemesi hukukunda muhakemenin iadesi (yargılamanın yenilemesi)
oluşturmaktadır (CMUK, m. 327 vd.).
Op4
"NON BIS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN
10/A MADDESİ HÜKMÜNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
belirlemeye çalışacağız.
Çalışmamızın ikinci konusunu ise, yabancı bir devletinin hakimiyet saha
sında işlenen bir suç dolayısıyla TCK.nun 4 vd. maddeleri hükümlerine isti
naden Türkiye’de yargılama yaparken Türk hakiminin suçun işlendiği ülke ce
za kanununun uygulayıp uygulayamayacağı sorunu oluşturmaktadır.
I.
TCK’NUN MİLLETLERARASI CEZA HUKUKUNA İLİŞKİN HÜKÜM
LERİ AÇISINDAN "NON BIS İN İDEM" KURALININ UYGULANMA ALANI
4 - Türkiye’de işlenen suçlar açışından kural
Türkiye’de işlenen bütün suçlar dolayısıyla, failleri hangi devlet vatanda
şı olursa olsun, Türk Ceza Kanunu uygulanır (TCK, m. 3).
Yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de işlenmiş olan suç
dolayısıyla TCK hükümleri esas alınmak suretiyle yeniden yargılama yapıla
caktır. Dolayısıyla, bu durumda non bis in idem kuralı geçerli değildir.
Bu durumda, failin Türk vatandaşı veya yabancı oluşuna göre ayırım ya
pılmıştır.
a) Fail, Türk vatandaşı ise, Türkiye’de TCK hükümleri esas alınmak su
retiyle re’sen yeniden yargılanacaktır. Bu yeniden yargılama için herhangi bir
izin veya talebe gerek bulunmamaktadır.
b) Fail, yabancı ise, "Adalet Bakanının talebi üzerine" Türkiye’de TCK
hükümleri esas alınmak suretiyle yeniden yargılanacaktır.
Türkiye’de işlenen suç dolayısıyla yabancı ülkede yapılan yargılama so
nucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark
bulunmamaktadır.
Yabancı ülkede mahkûm olunan ve infaz edilen cezanın TCK hükümleri
esas alınmak suretiyle Türkiye’deki yargılama sonucunda hükmolunan ceza
dan mahsup edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda bir açıklık bulunma
maktadır.
Yabancı ülkede mahkûm olunan ceza eğer bu ülkede tamamen veya
kısmen infaz edilmişse; kanımızca, infaz edilen bu ceza miktarının Türkiye’de
hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir. Bu mahsup işlemi yapılırken,
TCK.nun 40. maddesi hükmünün ve buna ilişkin Yargıtay uygulamasının göz
önünde bulundurulması gerektiği kanısındayız.
Yine, belirtelim ki, bir suçun işlenmesine Türkiye’de başlanmış olmakla
beraber, icrasına başka bir ülkede devam edilmiş veya suç bu ülkede tamam-
İzzet ÖZGENÇ
325
lanmış olabilir ya da; yabancı bir ülkede işlenmesine başlanan suçun icrası
na Türkiye’de devam edilmiş olabilir. Keza, bir suçun seçimlik hareketlerin
den biri yabancı ülkede gerçekleştirilmiş olmakla beraber, diğer bir seçimlik
hareket Türkiye’de gerçekleştirilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda suçun Türki
ye’de işlendiğini kabul ederek uygulama yapmak gerekir.
Keza, meselâ uyuşturucu maddenin Türkiye’den ihracı fiili, ihracatın ger
çekleştiği ülke açısından ithalat olarak ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla, aynı fi
il, Türkiye açısından uyuşturucu maddenin ihracı suçunu oluştururken; itha
latın gerçekleştiği ülkede ise, uyuşturucu madde ithalatı suçunu oluşturmak
tadır. Bu durumda da suçun Türkiye’de işlendiğini kabul ederek uygulama
yapmak gerekir. Ancak, yabancı ülkede bu ülkeye (Türkiye’den) uyuşturucu
madde ithalinin gerçekleştirilmesi dolayısıyla failler bir cezaya mahkûm edil
miş ve hatta, bu ceza infaz da edilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, yurt dışın
da mahkûm olunan ve infaz edilen ceza, aynı fiil dolayısıyla Türkiye’de yapı
lan yargılama sonucunda mahkûm olunan cezadan mahsup edilmelidir. Nite
kim, bu gereklilik dolayısıyla, TCK.nun 403. maddesinde 1991 yılında 3756
sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, Kanuna bu yönde hüküm konulmuştur:
“Böylece ihraç edilmiş maddeler dolayısıyla yabancı memlekette hükme
dilmiş ve çekilmiş veya yabancı ülkede çekilmemiş olmakla beraber Türki
ye'de infazı kabil cezalar çekildikleri takdirde, ihraç sebebiyle hükmedilecek
cezadan indirilir" (m. 403, f. 4)<2).
Türkiye’de işlenen fiille yurt dışında işlenen fiil, bir suçun seçimlik hare
ketlerini oluşturmayıp, bağımsız suç oluşturmakta iseler; bu durumda yaban2 Bu hususla ilgili olarak şu örnek olay açıklayıcıdır (Örnek olay hakkında bkz. ÖZGENÇ, Izzet/ŞAHlN, Cumhur: Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. bası, Ankara 2001, sh. 47 6 ,4 8 0 , 500, 504/505):
Y, Beyrut’tan aldığı uyuşturucu maddeyi kamyonda yaptığı özel bölmelere yerleştirerek ülkeye sok
muştur. Bu uyuşturucu madde, Yunanistan’a sokulurken Yunan gümrük yetkililerince yapılan arama
da ortaya çıkarılmıştır, Y, Yunanistan’da yapılan yargılama sonucunda 3 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza
ya mahkûm olmuş ve cezası infaz edildikten sonra Türkiye’ye sınır dışı edilmiştir.
Y, yurt dışından temin ettiği uyuşturucu maddeyi önce yurda ithal etmiştir. Bu maddeyi tekrar yurt dı
şına ihraç etmiştir. TCK. sisteminde uyuşturucu maddenin imal veya ithali (seçimlik hareketli) bağım
sız bir suç oluşturmaktadır (m. 403, f. 1). Uyuşturucu maddenin ihracı ise ayrı bir’suç oluşturmakta
dır (m.' 403, f. 1). Dolayısıyla, Y her iki suçtan ayrı ayrı sorumlu tutulacaktır (m. 403, f. 3). Ancak,
uyuşturucu maddenin ihracı (Yunanistan’a ithali) dolayısıyla Y, Yunanistan’da mahkûm olmuş ve ce
zası da infaz edilmiştir.
Y, Türkiye'den uyuşturucu madde ihracı suçunu işlemiştir. Her ne kadar aynı fiil nedeniyle (Yunanis
tan'a uyuşturucu madde ithali olarak) Yunanistan'da mahkûm olmuşsa da; Y, bu fiil nedeniyle Türki
ye'de yeniden yargılanacaktır. Zira, fiil Türkiye'de işlenmiştir. Yabancı memlekette hüküm verilmiş
olsa bile, bu fiilden dolayı K, Türkiye'de yeniden muhakeme edilecektir (TCK. m. 3, f. 1). Fakat, bu
durumda yabancı ülkede mahkûm olunup da infaz edilen ceza, Türkiye'de hükmolunacak cezadan
mahsup edilecektir (TCK, m. 403, f. 4).
“NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN
326
’
cı ülkede işlenen fiil dolayısıyla bu ülke mahkemelerinde dava açılmış olma
sının, beraat veya mahkûmiyet kararı verilmiş olmasının ve hatta, hükmolunan cezanın infaz edilmiş olmasının ülkemizde işlenen fiil dolayısıyla Türki
ye’de yargılama yapılmasına herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Yargı
tay’ın da benzer yönde kararları bulunmaktadır:
“Uyuşturucu maddelere ilişkin TEK Sözleşmesinin 36/ll-e maddesine gö
re; sanık hakkında, uyuşturucu madde satmak için bulundurmaktan Yugoslav
adlî makamlarınca mahkûmiyet kararı verilmiş olması; sanığın yurt dışına
uyuşturucu madde ihraç etmesi eylemi dolayısıyla TCK.nun 3. maddesi mu
vacehesinde Türkiye’de yargılanmasına mani teşkil etmez” <3).
Yabancı ülkede işlenen fiilden dolayı mahkûm olunan ve bu ülkede infaz
edilen ceza, Türkiye’de işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan cezadan mah
sup edilemez. Nitekim, Yargıtay da aynı yönde karar vermiştir:
“Sanıkların suç konusu esrarı Türkiye’den ihraç etmelerinin ayrı bir suç
teşkil ettiği gözetilmeden; Avustralya’daki mahkumiyetinin mahsubu cihetine
gidilmesi/hukuka aykırıdır” W.
Yabancı asker kişilerin de ülkemizde işledikleri suçlardan dolayı Türk ka
nunlarına göre cezalandırılmak üzere Türkiye’de yargılanmaları gerekir. An
cak, Kuzey Atlantik Anlaşması (NATO) çerçevesinde Türkiye’de bulunan ya
bancı uyruklu asker kişilerle ilgili olarak bu prensibe istisnalar getirilmiştir.
NATO üyesi devletler arasında 19 Haziran 1951 tarihinde Londra’da imzala
nan Kuvvetler Statüsü Sözleşmesine göre, Gönderen Devletin*5), askeri ka
nunlarına tabi kişilerin Kabul Eden Devletin ülkesinde münhasıran Gönderen
Devletin güvenliğine, münhasıran Gönderen Devletin malına, münhasıran
Gönderen Devletin personeline karşı işledikleri suçlardan dolayı Gönderen
Devletin üstün yargı yetkisi bulunmaktadır (Kuvvetler Statüsü Sözleşmesi,
madde VII, bend 3, fıkra a/i). Keza, Gönderen Devletin askeri kanunlarına ta-.
3 5.CD., 16.6.1983, 2332/2377 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, Genel Hükümler,
Ankara, 2000, sh. 82/83). Aynı mealdeki kararlar için bkz. 5.CD., 3.2.1984, 283/318 (Osman Yaşar,
Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 82); 5.CD., 18.7.1985, 3718/3144 (Osman Yaşar, Uygulamada
Türk Ceza Yasası, sh. 82); 10.CD., 13.4.1992, 4279/3766 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza
Yasası, sh. 84); 10.CD., 13.4.1992, 4280/3767 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh.
90/91).
,
4 5.CD., 30.4.1980, 1357/1488 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 102). Ayrıca bkz.
5.CD., 22.9.1979, 2374/2587 (Osman Yaşar, Uyguİamada Türk Ceza Yasası, sh. 103).
5 Gönderen Devlet, genellikle Amerika Birleşik Devletleridir.
İzzet ÖZGENÇ
327
bi kişilerin Kabul Eden Devletin ülkesinde "resmi vazifenin ifası dolayısile" <6)
işledikleri suçlarla ilgili olarak Gönderen Devlet üstün yargı yetkisini haiz bu
lunmaktadır (Kuvvetler Statüsü Sözleşmesi, madde VII, bend 3, fıkra a/ii).
.
Bu durum karşısında, Gönderen Devletin askeri kanunlarına tabi kişile
rin Kabul Eden Devlet olarak Türkiye’de işledikleri görevleriyle ilgili olmayan
suçlardan dolayı Türk kanunlarına göre cezalandırılmak üzere Türk mahke
melerinde yargılama yapılabilecektir (7>.
B-Yurt dı§mda işlenen suçlar aşısından ilkeler
1)
Yurt dışında "Türkiye Devletinin şahsiyetine karşı bir cürüm" iş
lenmesi durumunda, failleri Türk vatandaşı veya yabancı olsun, bu kişi
ler hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılacaktır
(TCK, m. 4, f. 1).
Bu hükme göre, TCK.nun İkinci Kitabının "Devletin Şahsiyetine Karşı
Cürümler" başlığını taşıyan Birinci Babında (m. 125-173) yer alan bir suç iş
lendiğinde, failler hakkında Türkiye’de re’sen takibat yapılır <8).
Ancak, devletin şahsiyetine karşı işlenmiş olan suçlar nedeniyle yaban
cı ülkede hüküm verilmiş ise; Türkiye’de yeniden takibat yapılabilmesi, Ada6 Ancak, belirtelim ki; Kuvvetler Statüsü Sözleşmesinin onaylanmasına ilişkin 10.3.1954 t. ve 6375 s.
Kanununda değişiklik yapan 16.7.1956 t. ve 6816 s. Kanunla Gönderilen Devletin bu üstün yetkisi
“resmi vazifenin ifası sırasında” işlenen suçlara da teşmil edilmiştir. İlginçtir ki, bu kapsam
değişikliği, Türkiye’nin aleyhine ve Sözleşmeye rağmen yapılmıştır.
7 “ Garnizon dışında ve askeri görevde olmaksızın bir Türk erinin b ir Amerikan eri tarafından öldürül
mesi hadisesinde Türk adlî mahkemeleri v a z if e lid ir CGK., 27.11.1961, 67/65 (Osman Yaşar, Uy
gulamada Türk Ceza Yasası, ^h. 81).
“Amerikan yardım heyetinde ve N A T O ’ya mensup askeri şahısların resmi görevleri sırasında işlen
meyen suçlardan dolayı yargı genel mahkemelere a ittir” : 3.CD., 18.5.1955, 9799/10663 (Osman Ya
şar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 82).
İzmir’deki Nato Askerî Üssünde görevli olan Amerikan askeri X, bir Temmuz akşamı Kordonboyu’nda gezerken 17 yaşındaki bayan Z ’ye sarkıntılık eder.
Bu örnek olayda X, NATO sözleşmelerine göre Türkiye'de bulunan bir Amerikan askeridir. Türk
Mahkemelerinde sarkıntılık suçundan (TCK, m. 421) dolayı yargılanıp cezalandırılması gerekir. NA
TO Kuvvetler Statüsü Sözleşmesi, X ’in bu fiili dolayısıyla TCK hükümlerine istinaden cezalandırıl
masına engel teşkil etmez. Zira, suç resmî görevin ifası sırasında veya resmî görevin ifası dolayısıy
la işlenmemiştir (Bu örnek olayla ilgili olarak bkz. ÖZGENÇ/ŞAHİN, Uygulamalı Ceza Hukuku, sh.
5 0 5 ,5 1 0 ).
8 Sanık, merkezi Roma’da bulunan, amacı Türkiye illerinden Kars, Van, Erzurum ve Trabzon’u içine
alan ve tam bağımsız bir Ermeni devleti kurmak (ve ayrıca), 1915 yılında yapıldığını iddia ettiği Er
meni katliamının intikamını almak olan "Lega Armania Dei Dritto Dell Vee" ("İnsan Hakları ermeni
Birliği") isimli derneğin faal üyesidir; bu derneği amacına ulaştırmak için biri Paris’te, diğeri Ro
ma’da Ermenice yayınlanan iki gazetede görev almıştır; bu hususta bir harita düzenleyip bildiri ola
rak yayınlamıştır; dışarıdaki bu fikirlerini yaymak için Türkiye’ye gelmiştir.
Sanığın, ççşitli faaliyetleri ile Türkiye’nin dört vilayetini de içine alan bağımsız bir ermeni devleti
kurmak, dünya kamu oyunu bu yönde oluşturmak, Türkiye’deki soydaşlarını da bu doğrultuda eğit
mek şeklinde özetlenebilecek fiil ve hareketlerinin Türkiye Devletinin emniyetine karşı işlenen cü
rümlerden olmakla, TCK.nun 4. maddesi delaletiyle 142/3. maddesine uyduğu düşünülmeden, 125.
.m addesinin unsurlarının oluşmadığından bahsedilerek beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır/:
9.CD., 7.7.1978, 2886/3063 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 89).
"NON BİS İN İDEM" KURALININ MİLLETLERARASI DEĞERİ VE TCK.NUN
OpQ
let Bakanının talebine bağlıdır (TCK, m. 4, f. 2) <9). Bu hususta, yabancı ülke
de yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet ol
ması arasında bir fark bulunmamaktadır.
Ancak, yabancı ülkede mahkûm olunan ve infaz edilen cezanın TCK hü
kümleri esas alınmak suretiyle Türkiye’deki yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda bir açıklık bu
lunmamaktadır.
hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir.
2)
Belli suçların yabancı bir ülkede işlenmesi durumunda, failin
Türk vatandaşı veya yabancı olmasına bakılmaksızın, Türkiye’de Türk
kanunlarına göre yargılama yapılacaktır (TCK, m. 4, f. 1) (TCK, m. 6, f. 4).
Bu suçlar, paralarda, İtibari amme kağıtlarında, mühür, ve damgalarda
sahtekârlık suçlarından ibarettir. (TCK.nun 316, 317, 318, 319, 320, 323,
324, 332 ve 333. maddelerinde yazılı suçlar). Para veya itibari amme kağıdı
nın Türkiye’ye veya yabancı bir ülkeye ait olması arasında bir fark bulunma
maktadır <1°). Buna karşılık, sadece Türkiye devletiyle ilgili mühür ve damga
lara karşı işlenen sahtekârlık fiilleri TCK.nun 333 ve 334. maddelerine istina
den cezalandırılabilmektedir <11>.
Mehmet Ali AĞC A ’nın, 11.5.1981 tarihinde Vatikan Meydanında yapılan bir dini tören sırasında PAPA II. Jean PA
U L ’a suikast düzenlemek suçundan dolayı Roma Ağır Ceza Mahkemesinin 24.9.1981 tarih ve 39/46 sayılı kararı ile
müebbeden hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş ve cezası infaz edilmekte iken; aynı suç nedeniyle Türki
y e’de yeniden yargılanıp yargılanamayacağı konusunda çıkan uyuşmazlıkla ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kuru
lu şu kararı vermiştir:
“Sanık M ehm et A li A ğ c a (‘nın) Vatikan Devlet Başkanına karşı (işlediği bu suç,) TCK.nun 164. maddesinin uygu
lanmasını gerektirir (bir suçtur); başka bir deyişle, "Devletin Emniyetine Karşı" bir suç işlemiş (bir suçtur. Bu iti
barla,) adı geçen sanığın Türkiye’de yeniden yargılanmasında zorunluluk bu/un ”maktadır: CGK., 26.12.1988, 1-
325/566 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 86/87, 94 vd.).
10 Bu hükümle, Türkiye, 4.5.1936 tarih ve 2963 sayılı Kalpazanlığın Cezalandırılmasına Dair 20 Nisan 1929 Tarihin
de Cenevre’de Tanzim ve İmza edilmiş Olan Beynelmilel Mukavelename ile Merbutu Protokol ve Nihaî Senede İl
tihak Edilmesi Hakkında Kanun (RG.: 9.5.1936; Sicilli Kavanin, cilt 17, sh. 175) ile, bu sözleşm e gereği olarak üst
lenmiş bulunduğu yükümlülüklerini (m. 9) yerine getirmeyi amaçlamıştır.
Sözleşm eye göre; 3. maddede kamu aleyhine işlenen suçlar olarak nitelendirilen kalpazanlık fiillerini yab ancı mem
leketlerde ika edip dahili kanunları ecnebi memleketlerde islenen suçlar aleyhine takibat icrası esasını genel kaide
olarak kabul eyleyen bir memleket arazisinde bulunan ecnebi devlet tebaası, suç işbu memleket arazisinde işlenmiş
gibi aynı surette tecziye edilecektir. Takibat icrası suçlunun iadesinin talep edilmesi ve böyle bir talebe muhatap olan
memleketin bu kabil fiil ile münasebeti olmayan bir sebep dolayısile suçlunun teslim edilmemesi ile mukayyettir. ”
(m. 9). Bu itibarla, suç yabancı bir ülkede işlenmiş olsa bile, fail, bulunduğu ülkede yargılanıp bu devlet kanunları
na istinaden cezalandırılacaktır. Ancak, failin suçun işlendiği ülkeye iadesi mümkünse, öncelikle iade yolunu tercih
etmek gerekir.
Sözleşm e, kalpazanlık suçunun oluşumu bakımından millî paralarla yabancı paralar arasında bir ayırım gözetm em iş
tir (m. 5). A vnca, Sözleşmede, hangi amaçla işlenirse işlensinler, kalpazanlık suçlan daima iadeyi gerektiren suçlar
olarak kabul edilmişlerdir (m. 10).
Türkiye, Kalpazanlığın Cezalandırılmasına dair 20 Nisan 1929 tarihli Milletlerarası Cenevre Sözleşm esini her ne ka
dar 4 Mayıs 1936 t. ve 2963 s. Kanunla kabul etmiş ise de; bu Sözleşm e hükümleri, TCK.nun 4. maddesinde
20.6.1933 t. ve 2275 s. Kanunla yapılan değişiklikte esas alınmıştır. Bu husus, söz konusu değişiklik gerekçesinde
şöyle ifade edilmiştir:
“ 2 0 Nisan 1929 tarihinde Cenevre'de aktolunup Türkiye’nin de iltihakı tensip edilen sahte para im alinin men 'ine
dair olan mukavelenamenin 4 üncü ve 5 inci maddeleri mucibince sahte para im ali hakkındaki fiil, yabancı mem
leketlerde dahi irtikâp edilmiş olsa, failin yabancı veya bir Türk olması ve taklit edilen paranın m illi veya yabancı
memleket parası bulunması arasında hiçbir fark gözetilmeksizin memleketimizde doğrudan doğruya takip edilmesi
iktiza ettiğinden Türk Ceza Kanununun 4. maddesine bu hükmü ihtiva eden bu fıkra ilave olunm uştur’ (ERMAN,
| Sahir: Sahtekârlık Suçları, 4. bası, İstanbul, 1981, sh. 41/42).
11 Ayrıca bkz. İÇEL, Kayıhan/DONAY, Süheyl: Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku, l. Kitap, 3. bası, İstan
bul, 1999, sh. 203.
F
İzzet ÖZGENÇ
329
Yabancı ülkede işlenen bu suçlar dolayısıyla failler hakkında Türkiye’de
re’sen takibat yapılır. Ancak, bu suçlar nedeniyle yabancı ülkede hüküm veril
miş ise; Türkiye’de yeniden takibat yapılabilmesi, Adalet Bakanının talebine
bağlıdır (TCK, m. 4, f. 2). Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargılama sonu
cunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulun
mamaktadır. Fakat, bu suç yabancı bir paranın taklidine ilişkin bir suç ise ve bu
suç dolayısıyla fail hakkında yabancı ülkede beraat veya mahkûmiyet kararı
verilmiş ise, artık Türkiye’de yeniden yargılama yapılamaz (TCK, m. 4, f. 2).
hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir <12).
Keza Kanunun 6. maddesinin 4. fıkrasına göre; "Bir Türk veya yabancı,
Türk Ceza Kanununun 8 inci babının ("Fuhşiyata tahrik" başlığını taşıyan,) 3
üncü faslındaki cürümleri (m. 435,436) yabancı memlekette işlerse re’sen ta
kibat yapılarak o fasılda yazılı maddelerdeki cezalarla cezalandırılır." Kanu
nun 435. maddesinde, fuhşiyata tahrik ve fuhşa teşvik fiilleri; 436. maddede
ise, kadın ticareti fiilleri cezai müeyyide altına alınmaktadır.
6.
maddenin son fıkrasındaki bu hüküm, Türkiye’nin fuhuşla mücadele
ile ilgili milletlerarası sözleşmelerle üstlendiği yükümlülüklerin^3) gereği olarak, 1933 yılında 2275 sayılı Kanunla TCK.na eklenmiştir.
12 tÇEL/DONAY, sh. 204.
Türkiye’nin fuhuşla mücadele konusundaki milletlerarası yükümlülüklerini ihtiva eden anlaşmalar şunlardır:
1) "Beyaz kadın ticareti"ne karşı önlem almak amacıyla 18 Mart 1904 tarihinde Paris’te imzalanmış olan Sözleşme.
2) 4 Mayıs 1910 tarihinde Paris’te imzalanmış olan Beyaz Kadın Ticaretinin Zecren Men’ine Dair Milletlerarası Sözleşme.
Bu Sözleşm eye göre; “Başkasının ihtiraslarını tatmin için, fuhuş maksadile, hatta suc kurbanının nzası ile olsa bile,
bir kadın yahut küçük bir kızın fuhuş için hizmetlerini taahhüt eden (embaucher), böyle birisini kendisile beraber
ve kendisinden sonra götüren (entrainer), veya bir yandan diğer bir yere sevkeden (detoumer) kimseler, suçun ku
rucu unsurları çeşitli ülkelerde işlenmiş bulunsalar da, cezalandırılırlar” (m. 1). Keza, “Başkasının ihtiraslarını tat
min için, fuhuş maksadile, reşit bir kadın veya kızın cebir ve şiddet, tehdit, hile veya nüfuzun kötüye kullanılması
ya da diğer herhangi bir cebir aracı ile fuhuş için hizmetlerini taahhüt eyleyen (embaucher), böyle birisini kendisi
le beraber ve kendisinden sonra götüren (entrainer), veya bir yerden diğer bir yere sevkeden (detoumer) kimseler,
suçun unsurlannı teşkil eden hareketler çeşitli memleketlerde işlenmiş bulunsalar da, cezalandırılırlar. ” (m. 2).
3) 30 Eylül 1921 tarihinde hazırlanarak devletlerin imzasına sunulan Kadın ve Çocuk Ticaretinin Men ve Zecrine
Dair Beynelm ilel Cenevre Mukavelesi.
ı
Bu Sözleşm eye göre, “Yüksek âkit taraflar, hangi cinsiyetten olurlarsa olsunlar, çocuk ticaretile meşgul şahısların
araştırılması ve tecziyesi için bütün tedbirleri almak hususunda uyuşmuşlardır. Bu suç, 1910 Mukavelesinin 1. mad
desinde yazılı fiild ir.” (m. 1). Keza, “Yüksek âkit taraflar, suçun teşebbüsünü ve kanunî hudutlar dahilinde, 1910
Mukavelesinin 1 ve 2. maddelerinde ifade olunan hazırlık hareketlerini tecziye eylemek için zaruri bulunan tedbir
leri almak hususunda uyuşmaktadırlar.’*(m . 3)’.
Türkiye, bu Sözleşmeleri, Lozan Andlaşması ile birlikte, Bu Andlaşmanın 99 ve 100. maddelerinde sayılan millet
lerarası anlaşmalar kapsamında kabul ederek onaylamıştır
4) Keza, 11 Ekim 1933 tarihinde Reşit Kadın Ticaretinin M en’ine Dair Beynelm ilel Cenevre Mukavelesi hazırlana
rak devletlerin imzasına açılmıştır. Türkiye, bu Sözleşmeyi. 15 Nisan 1935 t. ve 2693, s. Kanunla onamıştır (Söz
leşme metni için bkz. Sicilli Kavanin, cilt 15, sh. 127).
Bu Sözleşm eye göre; ®Bir başkasının ihtiraslarını tatmin etmek üzere reşit bir kadın veya kızı, kendi rızasile olsa
bile, başka bir memlekette icrayı fuhuş maksadile kullanan, sürükleyen veya baştan çıkaran kimse, suçun unsurla
rını teşkil eden fiillerin her biri ayrı ayrı memleketlerde yapılmış bulunsa bile, cezalandırılacaktır. Teşebbüs ve ka
nunî hudutlar içinde kalmak şartıle ihzari fiiller dahi cezalandırılır. ../(m . 1)
5) Ayrıca, 2 Aralık 1949 tarihinde İnsan Ticaretinin ve Başkasının Fuhşunu Sömürmenin İlgası Hakkında Sözleş
me, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilerek üye devletlerin imza ve onayına sunulmuştur. Ancak, Tür
kiye, bu Sözleşm eyi henüz imzalamamıştır.
Bu Sözleşmenin başlangıcında, fuhşun insan kişiliğinin haysiyet ve değeriyle bağdaşmadığı, toplum, aile ve kişinin se
lametiyle bağdaşmadığı ve bütün bunları tehlikeye soktuğu ifade edilmiştir. Keza, Sözleşmede; nzası olsa bile, bir kim
seyi fuhuş icrası maksadıyla kullanan, fuhşa sürükleyen, diğer bir kişinin fuhşunu nzasıyle de olsa sömüren, genelevi
işleten, işlettiren, işletilmesine tavassut eden, bu tür faaliyetleri finanse eden kimselerin cezalandırılacağı hüküm altına
alınmıştır. Bu suçlara teşebbüs ve hatta, hazırlık hareketlerinin de cezalandırılması öngörülmüştür. Sözleşme ayrıca ta
raf devletlere, funşu bir ticari kazanç aracı olarak yani meslek olarak icrasını ve bunun şartlarını düzenleyen yürürlük
teki mevzuatının ilga edilmesini de bur yükümlülük olarak tahmil etmektedir (Bu hususta bkz. DÖNMEZER, Sulhi:
Ceza Hukuku ö zel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. bası, İstanbul, 1983, sh. 327/328).
Yurt dışında işlenen fuhuş ve kadın ticareti ile ilgili suçlar dolayısıyla su
çun işlendiği ülkede yargılama yapılmış ve hüküm verilmiş ise; ancak mağ
durun Türk vatandaşı olması halinde, TCK.nun 7. maddesi hükmü çerçeve
sinde Türkiye’de yeniden yargılama yapılacaktır.
3)
Türkiye adına memuriyet veya sair bir görev ifa etmek üzere ya
bancı ülkelere gidenlerin yurt dışında suç işlemeleri durumunda; bu ki
şiler hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılacaktır
(TCK, m.4, f. 3)<14>.
Bunun için, a) yurt dışında Türkiye adına memuriyet veya sair bir görev
yapan kişi tarafından bir suç işlenmiş olması, b) işlenen suçun cürüm olması
ve c) üstlenilen memuriyet ve görevle alakasının bulunması gerekir.
Yurt dışında Türkiye adına <15) memuriyet icra eden kişinin vatandaş ol
ması gerekir (657 s. Devlet Memurları Kanunu, m. 48). Ancak, Türkiye adına
görev yapan kişinin vatandaş olması gerekmez. Örneğin uluslararası yargı
organları nezdinde Türkiye’yi temsil eden yabancı bir hukukçu, bu kapsamda
mütalâa edilebilir <16).
Bu suçla ilgili olarak yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa bile; failleri hak
kında Türkiye’de Türk kanunlarına göre re’sen yargılama yapılacaktır (TCK,
m. 4, f. 2). Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargılama sonucunda verilen
hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulunmamaktadır.
Ancak, yabancı ülkede mahkûm olunan ve infaz edilen cezanın TCK hü
kümleri esas alınmak suretiyle Türkiye’deki yargılama sonucunda hükmolu
nan cezadan mahsup edilip edilmeyeceği konusunda Kanunda bir açıklık bu
lunmamaktadır.
14 Mehaz 2889 Italyan Ceza Kanununda bulunmayan bu hüküm, 8.6.1933 tarih ve 2275 sayılı Kanunla maddeye eklenmiştir.
15 Yurt dışında icra edilen memuriyet veya görevin,"Türkiye adına" olmasını dar yorumlamamak gerekir. Bu itibarla,
kanımızca Belediyeler ve hatta Kamu İktisadi Teşebbüsleri adına yurt dışında görev ifa ederi, kişileri de bu kapsam
da mütalâa etmek gerekir. Aksi fikir için bkz. DÖNMEZER/ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, çilt III, 12.
bası, İstanbul 1997, no. 2201; İÇEL/DON AY, sh. 177.
16 Örnek için bkz. İÇEL/DONAY, sh. 177.
17 Şöyle bir örnekle hükmün uygulanmasını daha iyi açıklayabiliriz:
M, Türkiye’nin Karlsruhe Başkonsolosluğunda görevli bir memurdur. Alman makamlarının bir vatandaşımızın
nüfus kayıtlarına ve medenî haline ilişkin olarak bilgi istemesi üzerine; bu konuda gerçeklerle bağdaşmayan bilgi
leri taşıyan bir belge düzenleyerek Alman makamlarına vermiştir. M, bu nedenle Almanya’da evrakta sahtekârlık
suçundan dolayı 1 yıl hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olmuştur.
M, yabancı devlette Türkiye namına memuriyet veya vazife deruhte eden bir kişidir. Memuriyet veya vazifesi
dolayısıyla bir suç (evrakta sahtekârlık) işlemiştir. Bu suç dolayısıyla Almanya’da mahkûm olmuş ve cezası infaz
edilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır. (TCK, m. 4, f. 3). Ancak, yabancı memlekette mahkûm olunup da
infaz edilen cezanın aynı suç dolayısıyla 1 : î- iye’de mahkûm olunan cezadan mahsup edilip edilm eyeceği konusun
da Kanunda bir açıklık yoktur. Kanımızca, mahsup yoluna gidilebilmelidir (Bu örnekle ilgili olarak bkz.
ÖZGENÇ/ŞAHİN, Uygulamalı Ceza Hukuku, sh. 476, 479/480. A ynca bkz. İÇEL/DONAY, sh. 178/179).
izzet ÖZGENÇ
331
hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir (17).
4)
Türk vatandaşlarının yabancı ülkelerde suç işlemeleri durumun
da; failler hakkında belli şartlarda Türkiye’de Türk kanunlarına göre yar
gılama yapılacaktır (TCK, m. 5).
Bunun için, a) failin Türk vatandaşı olması*18) gerekir; b) yabancı ülke
de işlenen suçun Türk kanunlarına göre cürüm olması gerekir. Ayrıca, failin
Türkiye’de bulunması gerekir. Failin Türkiye’de bulunması, kanımızca bir ko
vuşturma şartı <19) niteliğindedir. Keza, işaret edelim ki, bu suçun TCK.nun 4.
maddesi kapsamına giren bir suç olmaması gerekir. Aksi takdirde 4. madde
hükmüne göre hareket etmek gerekir.
Yabancı ülkede işlenen bu suçla ilgili olarak TCK.nda öngörülen hürriye
ti bağlayıcı cezanın aşağı sınırı üç yıldan az değilse, fail hakkında Türkiye’de
Türk kanunlarına göre re’sen yargılama yapılacaktır (TCK, m. 5, f. 1).
Buna karşılık, yabancı ülkede işlenen bu suçla ilgili olarak TCK.nda öngö
rülen hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı sınırı üç yıldan az ise, fail hakkında Tür
kiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılabilmesi için, a) zarar gören şah
sın veya b) yabancı hükümetin şikayetinin olması gerekir (TCK, m.5, f. 2) (2°).
Türk vatandaşının yabancı ülkede işlediği suçtan dolayı mağdur olan
kimse yabancı ise; fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama
yapılabilmesi için, fiilin, işlendiği mahal kanununa göre de suç teşkil etmesi
gerekir (TCK, m. 5, f. 3).
Bu suçla ilgili olarak yabancı ülkede hüküm verilmiş olması durumunda
bir sorun ortaya çıkmaktadır.
18 Vatandaşlık, suçun işlendiği zamana göre belirlenecektir: İÇEL/DONAY, sh. 180.
19 "Dava şartı" olduğu görüşü için bkz. EREM, Faruk/DANIŞMAN, Ahmet/ARTUK, M.Emin: Ceza
Hukuku Genel Hükümler, 14. bası, Ankara, 1997, sh. 184. Bunu, bir "cezalandırılabilirce şartı" olarak
gören görüş (ÎÇEL/DONAY, sh. 192), kanımızca isabetli değildir. Nitekim, Yargıtay, çeşitli karar
larında bu şart gerçekleşmeden açılmış olan davalarla ilgili olarak durma kararı verilmesi gerektiğini
belirterek, bizim benimsediğimiz görüşe taraftar olmuştur: 5.CD., 26.2.1992, 278/591 (Osman Yaşar,
Türk Ceza Yasası, sh. 101)
20
Suç (hırsızlık suçu) yerinin Kıbrıs, mağdurların bu ülke vatandaşı olmaları ve uygulama maddesin
deki hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı haddinin üç yıldan az bulunması karşısında, TCK.nun 5/2.
maddesine göre işlem yapılmadı gerekir. Yani, bu suçtan dolayı Türkiye'de takibat yapılabilmesi,
mağdurun veya yabancı Hükümetin şikayetine bağlıdır. 6.CD., 18.12.1992, 7522/9311 (YKD, Nisan
1993, sh. 620). Aynı yönde kararlar için bkz. 5.CD., 16.4.1986, 5480/1913 (Osman Yaşar,
Türk Ceza Yasası, sh. 101/102).
Bir görüşe göre, bu suç dolayısıyla yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa
bile, fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına göre re’sen yargılama yapıla
caktır (21). Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargılama sonucunda verilen
hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında bir fark bulunmamaktadır.
Buna karşılık, diğer bir görüşe göre , Türk vatandaşının yabancı ülkede
işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla bu ülkede yargılama yapılmış ve hüküm
verilmiş ise; bu suç dolayısıyla fail hakkında Türkiye’de Türk kanunlarına gö
re yeniden yargılama yapılamaz. Bu hususta, yabancı ülkede yapılan yargı
lama sonucunda verilen hükmün beraat veya mahkûmiyet olması arasında
bir fark bulunmamaktadır <22). Bu durumda non bis in idem kuralı Türkiye’de
yeniden yargılamaya engel teşkil etmektedir.
Yargıtay da son kararlarında bu görüşe taraftar olmuştur:
“Federal Almanya'nın ... Kentinde ... alıcı kılığındaki Alman Polisi(ne)...
ticaret amacıyla bulundurduğu ve (fakat) Türkiye'den ihraç etmediği ... 100
gram kokaini satıp ... teslim e(den) ... F'nin, Federal Almanya ... Mahkeme
sinin ... kararı ile ... hapis cezasına mahkûm edil(miş) ... olmasına göre; ya
bancı ülkede TCK.nun 4. maddesinde yazılı suçlar dışında bir suç işlemiş ve
hakkında o ülkede hüküm verilmiş kişinin Türkiye'de yeniden yargılanacağı
hususunda anılan Kanunun 5. maddesinde açıkça bir hüküm bulunmadığı ci
hetle; "non bis in idem" kuralı uyarınca sanığın Türkiye'de yeniden yargılan
ması mümkün değildir.” (23).
21 KUNTER, Nurullah/YENlSEY, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku, 11. bası, İstanbul 2000, sh. 497, dn. 73; İÇEL, Kayıhan: "Ne bis in idem" Kuralının
Milletlerarası Değeri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt XXXVII, yıl 1972, sayı
1-4, sh. 399 vd. (408); ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Genel Hükümler cilt I, İstanbul, Nisan 1991,
sh. 226, 228; YENİSEY, Feridun: Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri (Doçentlik Tezi), İstanbul
1982 (yayınlanmamıştır), sh. 180 vd; ÖZGENÇ, izzet: TCK.nun 5. maddesine ilişkin Yargıtay'ın İki
Farklı Kararının incelenmesi, Kesinleşmiş Yargı Kararlarının Etkisi, in: İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Mecmuası, cilt LI, yd 1985, sayı 1-4, sh. 636 vd.
Bu görüş, Yargıtay’ın 6.4.1971 tarih ve 574/1209 sayılı Kararında benimsenmiştir (Karar metni için
bkz. ÖZGENÇ, IÜHFM LI(1985), sh. 627 vd.
22 DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2389, 2398; EREM/DANIŞMAN/ARTUK, sh. 186; tÇEL/DONAY,
sh. 184. Öztürk de, non bis in idem kuralının milletlerarası ceza hukukunda uygulama kabiliyeti bul
ması gerektiği yönünde bir temennide bulunmaktadır (ÖZTÜRK, Uygulamalı Ceza Hukuku, 4. bası,
Ankara, 2000, sh. 57 vd). Daha eski görüşler için bkz. TANER, Tahir: Ceza Hukuku Umumi Kısmı,
İstanbul 1951, sh. 225; KUNTER, Nurullah: Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. basısında kabul dilen
görüş.
23 10.CD., 22.12.1992, 14669/13273 (YKD, Nisan 1993, sh. 639). Aynı yönde kararlar için bkz. 10.CD.,
15.10.1996, 10720/10760 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 89); 5.CD., 1.2.1983,
47/282 (Savaş/Mollamahmütoğlu I[3], sh. 202; Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh.
102); 5.CD., 8.7.1982, 2760/2779 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 102); 5.CD.,
14.6.1982, 2880/2436 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 83, 88); 5.CD., 24.1.1969,
305/224 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 103); l.C D ., 10.4.1987,860/1181 (YKD,
Ağustos 1987, sh. 1238); l.CD., 19.9.1987, 2711/3090 (Osman Yaşar, Uygulamada Türk Ceza
Yasası, sh. 99/100); l.CD., 30.1.1980, 4997/309 (YKD, Nisan 1980, sh. 585).
izzet ÖZGENÇ
333
Kanaatimizce, non bis in idem kuralı, iç hukukta geçerli olan bir kuraldır
ve milletlerarası ceza hukukunda ancak istisnaen tatbik kabiliyeti bulur <24).
Bu itibarla, ancak iki veya çok taraflı anlaşmalarla ya da devletin kendi iç ya
sal düzenlemeleri ile non bis in idem kuralına uluslararası bir değer vererek
yeniden yargılama yoluna gidilmesinin önüne geçilebilecektir <25).
Ayrıca belirtelim ki; yabancı ülkede mahkûm olunan ceza eğer bu ülke
de tamamen veya kısmen infaz edilmişse; kanımızca, infaz edilen bu ceza
miktarının Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmesi gerekir <26).
Ancak, milletlerarası anlaşmalarla yabancı devlet mahkemelerinden ve
rilmiş olan kararlara non bis in idem etkisi tanınmış olabilir <27>.
Türkiye’nin taraf olduğu Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konu
sunda Avrupa Sözleşmesi28> ile Ceza Koğuşturulmasının Aktarılması Konu
sunda Avrupa Sözleşmesi (29), non bis in idem kuralına milletlerarası ceza
hukukunda da geçerlilik taşıyan değer izafe etmiştir.
Bu anlaşmalara göre, taraf devletlerden birinde bir suçla ilgili olarak bir
şahıs hakkında beraat kararı verilmişse, bu durum mutlak olarak aynı kişinin
aynı suçtan dolayı diğer taraf devlet mahkemelerinde yargılanmasına engel
teşkil etmektedir (CYMDAS, mad. 53, fıkra 1, bend a; CKAAS, mad. 35, fık
ra 1, bend a).
Taraf devletlerden birinde bir suçtan dolayı bir şahıs hakkında mahkûmi
yet kararı verilmişse, yine aynı kişi aynı suçtan dolayı diğer taraf devlet mah
kemelerinde yargılanamayacaktır. Ancak, bunun için aşağıdaki şartların ger
çekleşmiş bulunması gerekir (CYMDAS, mad. 53, f. 1, bend b; CKAAS, mad.
35, fıkra 1, bend b):
1)
Taraf devletlerden biri mahkemelerince verilmiş olan mahkûmiyet ka
rarı tamamen infaz edilmiştir veya halen infaz edilmektedir.
24 JESCHECK, Hans-Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Berlin 1988, sh.
158.
25 YENÎSEY, Feridun: Milletlerarası Ceza Hukuku, İstanbul 1988, sh. 245/246; ÖZGENÇ, 1ÜHFM
LI(1985), sh. 637.
26 ÖZGENÇ, ÎÜ H FM L I(1985),sh. 640.
27 TEZCAN, Durmuş: Yurt Dışında İşlenen Suçlarda Türk Hukuku Bakımından Yabancı ceza
Kanununun Değeri Sorunu, in: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, cilt XXXIX,
yıl 1984, sayı 1-4, sh. 111 vd. (144 vd.).
28 Türkiye bu Sözleşmeyi 1.3.1977 t. ve 2081 s. Kanunla kabul etmiştir. Sözleşme metni için bkz. RG.:
14.12.1977/16139.
29 Türkiye bu Sözleşmeyi 1.3.1977 t. ve 2082 s. Kanunla kabul etmiştir. Sözleşme metni için bkz. RG.:
27.12.1977/16192.
2)
Mahkûmiyet kararında söz konusu edilen ceza genel veya özel affa ya
da zamanaşımına uğramıştır.
Taraf devlet mahkemesi, bir suçla ilgili olarak bir kişinin suçluluğu tespit
etmesine rağmen, henüz müeyyideyi tayin etmemiş olabilir. Bu durumda da,
aynı kişi aynı suçtan dolayı diğer taraf devlet mahkemelerinde yargı lanamayacaktır (CYMDAS, mad. 53, fıkra 1, bend c; CKAAS, mad. 35, fıkra 1, bend
c) (3°).
Bu hükümlerden çıkardığımız sonuç şudur: Bir suçtan dolayı taraf dev
letlerden birinde soruşturma başlatılmış veya yargılama süreci devam ediyor
olsa bile; taraf devletlerden bir diğerinde aynı suçtan dolayı dava açılabile
cektir. Ancak, bunun için, diğer taraf devlette daha önce açılmış olan davada
suçun işlenip işlenmediğinin, işlenmişse kimin tarafından işlendiğinin henüz
tespit edilmemiş olması gerekir. Bu tespit yapıldıktan sonra, artık non bis in
idem kuralının gereği olarak, taraf devletlerden bir diğerinde aynı suç dolayı
sıyla aynı kişi hakkında yeniden dava açılamayacaktır.
Söz konusu Sözleşmelere taraf olan devletlerden birinde, bu devlet ülke
sinde işlenmiş bir suçla ilgili olarak hazırlık soruşturması başlatılmış olmakla
birlikte, bu soruşturma sonucunda meselâ takipsizlik kararı verilmiş ise, yani
savcılık tarafından dava açılmaması yönünde bir karar verilmiş ise; bu du
rumda, non bis in idem kuralının milletlerarası geçerliliğinden artık söz edile
mez. Bu itibarla, yabancı ülkede işlediği bir suç dolayısıyla, suçun işlendiği ül
kede takipsizlik kararı verilmiş olsa bile, bu suçu işleyen Türk vatandaşı hak
kında Türkiye’de dava açılacaktır <31).
Yargıtay’ın yukarıda naklettiğimiz non bis in idem kuralına milletlerarası
30 Ayrıca bkz. YENÎSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 235.
31 Sanık L.nin Türk vatandaşı olan A.yı Norveç’te öldürmesi dolayısıyla Norveç Kraliyet Savcılığınca
"olayda meşru müdafaanın bulunduğu kabul edilerek takipsizlik kararı" verilmesi gözönünde tutu
larak; Uşak Ağır Ceza Mahkemesi’nce "kamu davasının reddine" karar verilmiş(tir. Ancak,) "non bis
in idem" kuralı gereğince, aynı fiilden iki defa cezalandırmayı engelleyebilmek için, yabancı ülkede
verilen kesinleşmiş mahkeme kararlarının Türkiye’de geçerli sayılması gerekmekle birlikte,
TCK.nun 5. maddesi açıklığı karşısında takipsizlik kararlarının, yabancı ülkede mahkûm olmadan
Türkiye’ye gelen sanıkların Türk kanunlarına göre yargılanıp cezalandırılmalarını engellemeyeceği
ve 15.2.1972 tarihli "Ceza Kovuşturmalarının Aktarılması Konusundaki Avrupa Sözleşmesi "nin
(RG.: 27.12.1977/16157) 35. maddesi hükmü gözönünde tutularak yargılamaya devamla sanık L.
hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi, yasaya
aykırıdır”: l.CD ., 25.1.1990, 84/35 (YKD, Mayıs 1990, sh. 741).
Keza, ... Deniz Nakliyat Şirketine ait Türk bandıralı ticaret gemisi İrlanda'nın Cork Limanında bağlı
iken, gemi içerisinde bir T.C. vatandaşının diğer bir T.C. vatandaşını öldürmesi hadisesine ilişkin
olarak Yargıtay, “ "Non bis in idem" kuralı gereğince ancak yabancı ülkede verilen kesinleşmiş
mahkeme kararlarının Türk Yargısını bağlayacağı, savcılık kararlarının bağlayıcı olmayacağı”
doğrultusunda karar vermiştir: l .CD., 12.10.1992, 1605/2165 (YKD, Ocak 1993, 116-118).
İzzet ÖZGENÇ
335
geçerlilik tanıyan kararlarında varılan sonuç, bu iki Sözleşmeye (CYMDAS ve
GKAAS) taraf olan devletlerde (meselâ Almanya’da) işlenen suçlar açısından
doğrudur. Ancak, dikkat etmek gerekir ki; Yargıtay, bu sonuca, non bis in
idem kuralının milletlerarası sahada da kural olarak geçerli olduğu; ancak bu
na, TCK.nun 4. maddesinin 2. fıkrasında olduğu gibi, kanunla sınırlama geti
rilebileceği gerekçesiyle ulaşmaktadır. Bu gerekçe, kanaatimizce doğru de
ğildir.
5.
Türk vatandaşı olmayan bir kimse tarafından yabancı bir ülkede
"Türkiye’nin veya bir Türk’ün zararına" bir suç işlenmesi durumunda,
fail hakkında belli şartlarda Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama
yapılacaktır (TCK, m. 6, f. 1 ve 2).
Bu hükmün uygulanabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir:
a) Yabancı ülkede işlenen suçun Türk vatandaşı olmayan bir kimse (ya
bancı) tarafından işlenmiş olması gerekir.
b) Yabancı ülkede işlenen suçun “Türkiye’nin veya bir Türk’ün zararına"
işlenmesi gerekir.
Yabancı ülkede işlenen suçun, Türkiye devletinin zararına işlenmekle
beraber, Devletin şahsiyetine karşı işlenen bir cürüm olmaması, ya da, Türk
parasına veya Türkiye’ye ilişkin mühür ve damgalarda sahtekârlık suçunu
oluşturmaması gerekir. Kısacası, bu suçun 4. maddenin 1. fıkrası kapsamına
giren bir suç olmaması gerekir.
Türk vatandaşının suçtan doğrudan zarar gören kişi olması gerekmez.
Örneğin bir Türk vatandaşının ortak olduğu bir şirketin (tüzelkişinin) zarar
görmesi durumunda da bu şart gerçekleşmiş kabul edilecektir <32).
c) Suçun Türk kanunlarına göre "aşağı haddi bir seneden eksik olmıyan
şahsî hürriyeti bağlayıcı bir cezayı müstelzim cürüm" olması gerekir.
d) Bu suçtan dolayı Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapıla
bilmesi için, failin Türkiye’de bulunması (TCK, m. 6, f. 1) ve ayrıca, "Adalet
Bakanının talebi veya zarar gören şahsın şikâyeti" (TCK, m. 6, f. 2) gerekli
dir.
Yabancı kişi tarafından Türkiye’nin veya bir Türkün zararına" işlenmiş
olan suç dolayısıyla suçun işlendiği ülkede yargılama yapılıp bir hüküm veril
miş ise durum ne olacaktır? Bu hususa ilişkin olarak TCK.nun 7. maddesin»
ÖNDER, Genel Hükümler I, sh. 237.
336
de hüküm bulunmaktadır <33). Buna göre; "Adalet Bakanlığının talebi üzerine"
Türkiye’de Türk kanunlarına göre yeniden yargılama yapılabilecektir. Ancak,
bu durumda yabancı ülkede infaz edilmiş olan ceza miktarı, Türkiye’de hükmolunacak olan cezadan mahsup edilecektir <34).
6.
Fail veya mağduru Türk vatandaşı olmamakla birlikte, yabancı bir
ülkede işlenmiş olan bir suçtan dolayı belli şartlarda Türkiye’de Türk ka
nunlarına göre yargılama yapılacaktır (TCK, m. 6, f. 3).
Bu hükmün uygulanabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir:
a) Yabancı ülkede işlenen suçun fail veya mağdurunun Türk vatandaşı
olmaması gerekir. Yani, suç yurt dışında yabancı bir kişi tarafından yabancı
bir kimseye karşı işlenmiş olmalıdır.
b) Suçun "Türk kanunlarına göre şahsî hürriyeti bağlayıcı ve aşağı had
di üç seneden eksik olmıyan cezayı müstelzim bir" "cürüm" (35>olması gere
kir.
c) Failin, suçun işlendiği ülkeye ya da vatandaşı olduğu ülkeye iadesinin
mümkün olmaması gerekir.
d) Bu suçtan dolayı Türkiye’de TCK hükümleri esas alınarak yargılama
yapılabilmesi için, ayrıca, "Adalet Bakanının talebi" (TCK, m. 6, f. 2) gerekli
dir.
Keza, Türkiye’nin taraf olduğu pek çok anlaşmada aut dedere aut puni-
33 Bkz. ÎÇEL/DONAY, sh. 204/205; ÖNDER, Genel Hükümler I, sh. 238.
34 Şöyle bir örnekle hükmün uygulanmasını daha iyi açıklayabiliriz:
X, Hollanda vatandaşıdır. Çeşitli sebeplerle Hollanda’da bulunan vatandaşlarımızın "nevruz" günü
münasebetiyle 21 Mart 1996 tarihinde Amsterdam kentinde yaptıkları gösteriler sırasında bu şehirde
bulunan ülkemize ait elçilik, konsolosluk binalarıyla, THY bürosuna ve Ziraat Bankası şubesine taş
ve sopalarla saldırmışlar; binalara ve içindeki eşyaya büyük ölçüde zarar vermişlerdir. X ve diğer
vatandaşlarımız, bu nedenle Hollanda’da yargılanmışlar ve neticede birer yıl hürriyeti bağlayıcı ceza
ya mahkûm olmuşlardır. X, cezası infaz edildikten sonra yaz tatilini geçirmek üzere Türkiye’ye
gelmiştir.
X, bir yabancıdır. Hollanda’da bulunan diğer vatandaşlarımızla birlikte bu ülkede Türkiye’nin zararını
doğuracak mahiyette suç işlemişlerdir (TCK, m. 6, f. 1). Bu kişi Türkiye’de bulunduğu takdirde ve
Adalet Bakanının talep etmesi halinde Türk kanunlarına göre cezalandırılır.
Bu fiiller dolayısıyla X Hollanda’da mahkûm olsa ve cezası infaz edilse bile, Türkiye’de yeniden
yargılanabilecektir. Ancak, bu durumda yabancı devlette infaz edilen ceza, Türkiye’de mahkûm olu
nan cezadan mahsup edilir (TCK, m. 7). (Bu örnekle ilgili olarak bkz. ÖZGENÇ/ŞAHÎN, Uygulamalı
Ceza Hukuku, sh. 470, 475)
35 ÖNDER, Genel Hükümler I, sh. 242.
İzzet ÖZGENÇ
337
re kuralına yer verilmekle, suç Türkiye’de işlenmiş olmamasına rağmen, su
çun fail ve mağdurunun Türk vatandaşı olmamasına rağmen, Türkiye’ye yar
gılama yapma konusunda yükümlülük tahmil edilmektedir <36).
36
1963 yılında imzalanan Uçaklara Karşı işlenen Suçlara veya D iğer Fillere İlişkin Tokyo Sözleşmesine göre (m. 16);
bu Sözleşm e kapsamına giren suçlar hakkında suçun işlendiği yerde koğuşturma yapılmaktan vazgeçilirse, fail,
uçağın siciline kayıtlı olduğu devlete iade edilebilecektir (Türkiye, bu Sözleşm eyi 17.04.1975 t. ve 1889 s. Kanuna
dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 8.12.1975 t. ve 15436 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
1970 yılında imzalanan Uçakların Kanun D ışı Yollarla Ele Geçirilmesinin Önlenmesi hakkmdaki La Haye
Sözleşmesinin l.niaddesinde haksız olarak ve cebir ya da tehdit ile uçuş halindeki bir uçağı ele geçirme veya kon
trolüne sahip olma suç sayılmıştır. Sözleşmenin 8. maddesinin l. fıkrasına göre uçak kaçırma suçu iade edilebilir bir
suç olarak kabul edilecektir (Türkiye, bu Sözleşm eyi 30.11.1972 t. ve 1634 s: Kanuna dayanarak onaylamış olup;
Sözleşm e metni, 31.3.1973 t. v el4 4 9 3 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
Sözleşm enin 7. maddesine göre; Sözleşm e kapsamına giren bir suçu işlediği sanılan kişi (ler)in, ülkesinde bulunduğu
devlet tarafından iade edilmemeleri durumunda, suç kendi ülkesinde işlensin veya işlenmesin yargılanması yüküm
lülüğünü getirmektedir.
Yine 23 Eylül 1971 tarihli S ivil Havacılığın Güvenliğine Karşı Kanun Dışı Eylem lerin Önlenmesine îlişkin Montreal
Sözleşmesinin 1. maddesinde uçakta bulunan kimseler üzerinde uçağın güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde
cebir ve şiddet kullanılması, uçağın tahrip edilmesi, uçuş güvenliği için tehlikeli olan bilgiler verilmesi, bütün bu
eylemlere teşebbüs ve iştirak edilmesi bir suç olarak nitelendirilmiştir. Montreal Sözleşm esi’nde iade hukukuna
ilişkin hükümleri içeren 7 ve 8. maddeler, La Haye Sözleşm esi’nin ilgili maddelerinin bir tekrarı niteliğindedir
(Türkiye, bu Sözleşm eyi 17.04.1975 t. ve 1888 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 29.11.1975
t. v el5 4 2 7 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
Birleşmiş Milletler tarafından 14 Aralık 1973 tarihinde Diplomasi Ajanları da D ahil Olm ak Üzere Uluslararası
Korunmaya Sahip Kişilere Karşı İşlenen Suçların■Önlenmesi ve Cezalandırılmasına D a ir N ew York Sözleşmesi
hazırlanıp devletlerin onayına sunulmuştur (Türkiye, bu Sözleşm eyi 2 1.1 .1 9 8 1 1, ve 2374 s. Kanuna dayanarak onay
lamış olup; Sözleşm e metni, 1.5.1981 t. ve 17327 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
Sözleşme kapsamına giren ve "Uluslararası Korunmaya Sahip Kimseler"e karşı işlenen suçların (m. 2) faillerinin
cezasız kalmaması için, ülkesinde bulunduğu devlet tarafından iade edilmediği taktirde yargılanmalarının sağlanması
amacıyla olayın en kısa zamanda yetkili yargı organlarına intikal ettirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır (m. 7).
Avrupa K onseyi’nce 27.01.1977 tarihinde hazırlanan Tedhişçiliğin Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi
tedhişçiliğin önlenmesi konusunda günümüz açısından son uluslararası belge niteliğindedir. Bu Sözleşm eye göre (m.
6, 7); taraf devletler, Sözleşm e kapsamına giren suçlar (m. 1, 2) nedeniyle iadesi istenen bir kimseyi iade etmedik
leri takdirde, kendisi yargılama yapacaktır (Türkiye, bu Sözleşm eyi 27.10.1980 t. ve 2327 s. Kanuna dayanarak
onaylamış olup; Sözleşm e metni, 26.3.1981 t. vel7291 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
Türkiye’nin de taraf olduğu Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşm esinin "Cezaî Hüküm ler" başlığını
taşıyan 36. maddenin 1. fıkrasında taraf devletlerin kendi yasal düzenlemeleri saklı kalmak kaydıyla "uyuşturucu
maddelerin işbu sözleşme hükümlerine uygun olmayan bir şekilde yapılacak ekim ve istihsalinin, imalinin,
istihracının, hazırlanmasının, elde bulundurulmasının, arzının, satışa arzının, dağılımının, satın alınmasının,
satışının, herhangi bir maksatla tesliminin, simsarlığının, gönderilmesinin, transit olarak şevkinin, naklinin, ithal ve
ihracının veya sözü geçen tarafın görüşüne nazaran, işbu sözleşme hükümlerine aykın olabilecek her türlü tullerin
kasten yapılmalarının" suç telâkki edileceği belirtilmiştir. Yine aynı bu maddenin 2. fıkrasının a bendinin ii
kısmında, 1. fıkrada sayılan "suçlardan herhangi birine kasten katılmak, suça ika maksadıyla birleşmek veya
. anlaşmak veya ikama teşebbüs etmek ve işbu maddede bahis konusu suçlarlar ilg ili olarak kasten yapılan hazırlık
fiille ri ile m alî muameleler" de suç sayılacaktır.
2. fıkranın b bendinde "1.fıkra ve 2.fıkramn a bendinin ii kısmında bahsedilen suçların, taraflar arasında imzalanmış
veya imzalanacak olan suçluların geri verilmesi anlaşması hükümlerine göre geri vermeyi gerektiren birer vaka addol
unması ve suçluların geri verilmesini bir anlaşmaya veya mütekabiliyete bağlamaya tarafların kendi aralarında geri
verme hali olarak kabul olunması arzuya şayandır; şu kadar ki, geri verme, kendisine geri verme talebi yapılan tarafın
mevzuatı uyarınca uygulanacak ve sözü geçen taraf yetkili makamları suçu yeter derecede ağır saymadıkları taktirde,
suçlunun tevkifini veya geri verilmesini red hakkını haiz olacaklardır" denilmektedir. Yine 1.fıkranın a bendinin iv
kısmında "Yukarıda sözü edilen ağır suçlar, bunları ika edenler vatandaş veya yabancı olsun, suçun ülkesi üzerinde
işlendiği tarafça, veya iade talebinin vaki olduğu tarafın mevzuatı gereğince suçlunun geri verilmesi şayanı kabul
değilse ve söz konusu suçlu önceden takip ve muhakeme edilmemişse suçlunun ülkesi üzerinde bulunduğu tarafça
takip olunacaktır" denilerek aut dedere, aut punire kuralına yer verilmiştir (Türkiye, bu Sözleşm eyi 27.12.1966 t. ve
812 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni, 12.5.1967 t. v el2 5 9 6 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
21.12.1971 tarihinde Viyana’da Psikotrop Maddeler Sözleşm esi imzalanmıştır. Bu Sözleşm e de, kapsamına giren
(m. 22) suçlarla ilgili olarak iade ve yargılama konusunda yukarıda sözü edilen TEK Sözleşm esi hükümlerini tekrar
lamıştır (Türkiye, bu Sözleşm eyi 27.10.1980 t. ve 2326 s. Kanuna dayanarak onaylamış olup; Sözleşm e metni,
7.3.1981 t. ve 17272 s. Resmi Gazetede yayınlanmıştır).
338
Meselâ, milletlerarası sahada tedhiş eylemlerinin "siyasî suç" sayılma
ması konusunda görüş birliği sağlanamadığından, bu eylemler hakkında
1960’lı yıllarda "aut dedere, aut punire" ("cezalandır veya iade et") (daha doğ
ru bir deyimle, "aut dedere, aut judicare"["yargıla veya iade et"]) <37>kuralı or
taya atılmış ve gün geçtikçe de uluslararası metinlerde yer almaya başlamış
tır. Bu durum karşısında bir devlet, tedhiş eylemlerini siyasal suç olarak ka
bul ederek faillerini iade etmese bile, bu eylemler nedeniyle yargılamak veya
cezalandırmakla yükümlü olacaktır <38).
7.
Asker kişilerin barış zamanında yurt dışında işledikleri suçlardan
dolayı, faillerinin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacıyla Tür
kiye’de yargılama yapılır.
22.5.1930 tarih ve 1632 sayılı Askeri Ceza kanununun 5. maddesine gö
re;
“Asker kişilerin yabancı ülkelerde Türk askerî kıt’a, karargâh, ve kurumlarında veya diğer resmî görevleri sırasında veya esir kamplarında işledikleri
askerî suçlar, Türkiye’de işlenmiş sayılır. Bunlar hakkında yabancı ülkede hü
küm verilmiş olsa bile, Millî Savunma Bakanının talebi üzerine Türkiye’de tek
rar muhakeme olunurlar. Bu halde yabancı ülkede verilip infaz edilen ceza,
verilecek cezadan indirilir. Ceza nev’ileri farklı ise, mahkeme yapılacak indir
meyi tayin eder”
Keza, aynı Kanunun 6. maddesine göre,
“Müttefik hükümetlerin askerî şahısları ile müşterek vazife sırasında bu
şahıslara karşı yapılan askerî suçlar müttefik hükümetler ile mukabele bilmisil mukavelesi varsa Türkiye askerî şahıslarına yapılmış sayılarak ona göre
ceza verilir.”
Bu itibarla, Türk asker kişilerinin*39) As. CK. kapsamına giren bir suçu
barış zamanında başka bir devletin ülkesinde işlemiş olması durumunda; bu
suç dolayısıyla faillerinin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacıyla
Türkiye’de yargılama yapılacaktır.
Bu suç dolayısıyla yabancı ülkede beraat veya mahkûmiyet şeklinde bir
hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargılama yapılabilecektir. An
cak, bunun için Milli Savunma Bakanının talebi gereklidir. Yabancı ülkede
37 ALPASLAN, M. Şükrü: Kriminoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik, İstanbul, 1983, sh. 250.
38 BAYRAKTAR, Koksal: Siyasal Suç, İstanbul, 1982, sh. 201; ALPASLAN, sh. 251.
39 Asker kişilerin kimler olduğu, As.CK.nun 3 ve 4. maddelerinde gösterilmiştir.
İzzet ÖZGENÇ
339
hükmolunan ceza infaz edilmiş ise; infaz edilen bu ceza, Türkiye’de Türk ka
nunlarına göre verilecek olan cezadan mahsup edilecektir.
II.
TCK’NUN 10/A MADDESİ HÜKMÜNE VE UYGULANMASINA İLİŞ
KİN DEĞERLENDİRMELER
A-Madde Metni
6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı Kanunla TCK.na eklenmiş olan 10/a mad
de hükmü aynen şöyledir:
“Bir Türk vatandaşı veya yabancı, yabancı ülkede bir suç işleyip de bu
bab hükümlerine göre Türkiye’de yargılandığı takdirde; Türkiye zararına iş
lenmiş suçlar dışında, suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk Kanunundan han
gisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun göz önünde bu
lundurulmak ve yabancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına göre
verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanu
nundaki cezaya en yakın olan ceza tespit edilerek uygulama yapılır. Ancak,
suçun işlendiği ülke kanunu, Türkiye’nin kamu düzenine veya milletlerarası
yükümlerine aykırı ise, bu ülke kanununa itibar edilmez”
B-Bu Hükmün Yasallaşma Süreci
Yargıtay’ın iki kararı bu hükmün kanunlaşmasına öncülük etmiştir.
Bunlardan birisi, Ceza Genel Kurulu’nun 10.5.1982 tarih ve 1-474/195
sayılı Kararıdır <4°). Bu karara konu teşkil eden olayda Türk vatandaşı K, Kıb
rıs’ta askerlik görevi yaparken P ve R’yi öldürmüştür. Türkiye’de yargılanan
K hakkında uygulanması gereken kanun hükmüyle alakalı olarak Ceza Ge
nel Kurulu şu kararı vermiştir:
“Maktuller Kıbrıs Türk Federe Devleti vatandaşı iseler, 5. maddenin son
fıkrasına nazaran işlenen eylemin işlendiği Kıbrıs Türk Federe Devleti yasa
larında da ceza yaptırımına bağlı olması ve ayrıca hükmedilecek ceza süre
sinin hiçbir surette suçun işlendiği yer yasasında gösterilen ceza süresinden
fazla olmaması gerekmektedir”
Diğer bir karar ise, 6. Ceza Dairesi’nin 22.2.1983 tarih ve 102/1388 sa
yılı kararıdır <41). Norveç’te bir banka soygununu gerçekleştiren iki Türk va
tandaşından biri bir yolunu bularak Türkiye’ye kaçar. Diğeri ise, Norveç’te ya40 Karar metni için bkz. TEZCAN, SBFD, 1984, sh. 151 vd.
41 YKD, Mayıs 1983, sh. 778 vd.
340
kalanarak bu ülke kanunlarına göre, neticede üç yıl hapis cezasına mahkûm
olur. Buna karşılık Türkiye’ye kaçmayı başaran diğer kişi, TCK.nun 5. mad
desi hükmüne istinaden Türkiye’de yargılanarak TCK.nun 497. maddesinde
tanımlanan suçu işlediğinden bahisle netice olarak 12 yıl altı ay süreyle ağır
hapis cezasına mahkûm olur. Bu olayla ilgili olarak Yargıtay şu kararı vermiş
tir:
“Yabancı memlekette yabancı aleyhine suç işleyen Türkün cezalandırı
labilmesi için o fiilin işlendiği mahalde cezayı müstelzim olması şarttır. ... Bir
Türk yabancı memlekette bir yabancı aleyhine suç işlediği ve kendisi Türki
ye’de bulunduğu takdirde Türk kanunlarına göre cezalandırılacaktır. Ancak,
1- Bu fiil yabancı memleket kanunlarında cezayı müstelzim değilse, sa
nık hakkında ceza tayin edilemeyecektir.
2- Sanık hakkında cezası hafif olan memleketin kanunu uygulanacaktır.
Yani Türk mahkemeleri, bu gibi sanık hakkında yabancı memleket kanu
nunda gösterilen cezadan fazla ceza hükmedemiyecektir’^ .
Yargıtay kararlarında benimsenen bu görüş, Türk Ceza Kanunu Öntasarısının 1987 metnine bir hüküm olarak konulmuştur (m. 9, f. 4):
“Suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisi uygulamada
sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun göz önünde bulundurulmak ve ya
bancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına göre verilmesi gereken
ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanunundaki cezaya en ya
kın olan ceza tesbit edilmek suretiyle uygulama yapılır. Ancak, suçun işlendi
ği ülke kanunu Türkiye’nin kamu düzenine veya milletlerarası tâahhütlerine
aykırı ise bu ülke kanununa itibar edilemez.”
Öntasarının 1989 metninde
“Türkiye zararına işlenmiş suçlar dışında suçun işlendiği ülke kanunu
ile Türk kanunundan hangisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise,
o kanun göz önünde bulundurulmak ve yabancı kanunda tanımlanan suça,
Türk kanunlarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup
yabancı ülke kanunundaki cezaya en yakın olan ceza tesbit e d ile re k uygula
ma yapılır. Ancak, suçun işlendiği ülke kanunu Türkiye’nin kamu düzenine
veya milletlerarası yükümlerine aykırı ise bu ülke kanununa itibar edilemez. ”
şeklinde yer alan bu hüküm, 6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı Kanunla
TCK.na "10/a" madde olarak ithal edilmiştir.
42
Bu kararların değerlendirmesi için bkz. TEZCAN, SBFD, 1984, sh. 150 vd.
341
İzzet ÖZGENÇ
C-Bu Hükmün Uygulanmasıyla İlgili Olarak Doktrinete //eri Sürülen
Görüşler
Dönmezer/Erman, Dünyada başka bir örneğine rastlanmayan bu madde
hükmünün "reform niteliğinde" olduğunu belirttikten*43) sonra, uygulanması
na ilişkin olarak aşağıdaki görüşleri ileri sürmüşlerdir:
Türk hakimi, “suçun işlendiği ülkedeki kanunun mu, yoksa Türk kanunla
rının mı uygulamada failin lehine sonuç vereceğini inceleyecek ve lehe sonuç
veren kanun yabancı kanun oldukta bu kanuna göre hüküm verecektir’<44) .
TCK.nun “10/a maddesi "lehe" kanun niteliğini taşıdığı takdirde yabancı
kanunu uygulamağa Türk hakimini mecbur bırakan ve bu konuda "karşılıklı
uygulama" şartını da aramayan bir hükmü getirmiştirJ’.
Söz konusu madde, “yabancı kanunla Türk kanununun ayrı ayrı uygula
narak, olayda hangisinin daha lehte sonuç vereceğine itibar etme sistemini,
yani in concreto kuralını benimsemiştir. Bu itibarla, Türk hakimi, yabancı ka
nunda aynı suç için öngörülmüş olan cezaya bakmakla yetinmemek, fakat o
kanunda yer alan kanuni ağırlatıcı ve hafifletici sebepleri de gözönünde tuta
rak tam bir uygulama yapacaktır. ... Türk hakimi yabancı ülkede işlenen
suç hakkında, o ülkede yürürlükte olan mevzuat uyarınca uygulama
yapmakzorundafdır,)... in concreto yani somut olayda daha lehte sonuç ver
diğini gördüğü zaman yabancı ülkedeki genel veya özel af hatta zamanaşımı
veya şikâyetten vazgeçme sebeplerini de gözönünde bulundurmak mecburi
yetindedir” <45).
TCK.nun bu 10/a maddesi karşısında, “suçun işlendiği ülkede bir karar
verilmişse, bu karar beraat oldukta Türkiye’de yeniden yargılama yapmak im
kansız olacaktır; çünkü böyle bir yargılamanın herhangi bir yararı bulunma
yacaktır; karar mahkumiyete ilişkin oldukta Türkiye’de yeniden yargılama ya
pılacaksa da, sonuçta verilecek ceza suçun işlendiği ülkede verilmiş olan ce
zadan daha hafif olduğu takdirde Türk mahkemesince verilen ceza infaz edi
lecek, aksi halde Türk mahkemesi yabancı ülkede verilen cezadan fazlasının
infazına yer olmadığını hükmünde belirtecektir.” ^46').
43
DÖNMEZERERMAN III, no. 2431, 2432.
44 DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2209bis.
45 DÖNM EZER/ERM AN III, no.
ÖZTÜRK/ERDEM/ÖZBEK, sh. 53.
46 DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2211.
2209bis.
Aynı
doğrultuda
görüş
için
ayrıca
bkz
“Suçun işlendiği yer mahkemesince hükmedilmiş olan ceza bu ülkede in
faz da edilmiş ise, bu cezadan fazlasına hükmedilemeyeceği cihetle, Türki
ye’de yeniden yargılama yapmak artık imkansızdır. ” (47>.
Içel/Donay’a göre; “bu hüküm, yabancı kanunun ülkede uygulanması
anlamına gelmez; hükmün amacı, lehe olan kanunun verilecek ceza yönün
den gözönünde bulundurulmasından ibarettir” <48).
"... yabancı ülkede işlenen (suça) öncelikle TCK. uygulanarak ceza mik
tarı saptandıktan sonra, suçun işlendiği ülke ceza kanunu ile TCK.ndan han
gisi ceza miktarı yönünden sanık lehine sonuç verecekse, o kanun gözönün
de bulundurulacaktır. Diğer yandan, yabancı yasada tanımlanan suça Türk
yasasına göre verilmesi gereken ceza veya Türk yasasında bulunup yaban
cı ülke yasasındaki cezaya en yakın olan ceza saptanarak uygulama yapıla
caktır. Yoksa yabancı yasadaki temel cezaya TCK.ndaki indirim nedenlerinin
uygulanması ve böylece ceza yasalarının karma şekilde uygulanması sure
tiyle hüküm kurulması yoluna gidilemez” (49>.
TCK.nun 10/a maddesinin uygulamada bir çok problemi beraber getirdi
ğini <5°) ifade eden Yenisey’e göre, "fiil evvelce yabancı Devlet mahkemesin
ce yargılanmamışsa, o takdirde TCK.nun 10a maddesi devreye girmekte ve
yabancı Devlet kanununda gösterilen cezanın üstüne çıkmamak kaydıyla, fi
il Türkiye’de yargılanabilmektedir." <51) .
‘TCK.nun 10a maddesi, bir nevi "davada yabancı kanunun uygulana
bilmesi niteliği" faş/’tnaktadır <52).
Bu itibarla; “yabancı ülkede işlenen fiile, Türk kanunundaki ceza, bu yok
sa en yakın ceza belirlenecektir. Bu yapıldıktan sonra yabancı kanuna bakı
lacak, Türk hakimi 10a maddeyi uygularken Türk kanunu ile suçun işlendiği
yer kanununu karşılaştıracak ve uygulamada sanığın lehine sonuç verecek
olan kanunu gözönünde bulundurarak cezayı belirleyecektir. ” <53) .
47
DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2211. Bu düşünceleri dolayısıyla adı geçen yazarlar, bu 10/a maddesinin TCK.nun 7. maddesinin 1. fıkrasını kısmen, 2. fıkrasını ise tamamen yürürlükten kaldırdığını
iddia etmektedirler (DÖNMEZER/ERMAN III, no. 2211, 2414). Aynı doğrultuda fikir için ayrıca
bkz. YENlSEY, Feridun: Milletlerarası Ceza Hukukunda Yeni Gelişmeler, in: Ceza Hukuku Günleri,
İstanbul 1998, sh. 47.
48 ÎÇEL/DONA Y, sh. 196.
49 ÎÇEL/DONAY, sh. 196.
50 YENÎSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 47.
51 YENlSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 44.
İzzet ÖZGENÇ
343
“Türk hakimi TCK.nu uygulayacaktır; ama, cezayı belirlerken lehe olan
yasayı gözönünde tutacaktır. ” (54>
“10a maddeye göre, Türk hakimi suçun işlendiği yer kanunu ile Türk ka
nunundan hangisi failin lehine sonuç verecekse, o kanunu uygulayacaktır.”
(5 5 ).
“Yabancı ceza kanunu bütün müesseseleri ile, tamamen uygulanamaz.
Sadece ceza tayin edilirken Türk mahkemesi tarafından gözönünde tu
tulur.” (56).
Yazarlardan Dönmezer/Erman’a göre, yabancı ülkede işlenen suçla ilgi
li olarak yargılama yapan Türk hakimi, somut olay açısından suçun işlendiği
ülke kanunu bütün hükümleriyle uygulamak durumundadır. Bu durumda, so
mut olay açısından hem Türk kanunu hem de yabancı kanun uygulanacak,
sonuçları itibarıyla birbirleriyle mukayese edilecek ve hangi kanun failin lehi
ne sonuç doğuruyorsa ona göre hüküm tesis edilecektir.
Buna karşılık, Içel/Donay ise, bu hükmün yabancı kanunun ülkede uygu
lanması anlamına gelmediği sadece lehe olan yabancı kanunun gözönünde
bulundurulması gerektiği düşüncesindedir. Ancak, bu yazarların söz konusu
10/a maddenin uygulanmasına yönelik açıklamaları, madde metni gibi karı
şık ve belirsizdir.
Yazarlardan Yenisey ise, yabancı kanunun bütünüyle uygulanmaması,
sadece gözönünde bulundurulması gerektiği ve bu nedenle, kanunu bütü
nüyle uygulamanın sakıncalı olduğu fikrindedir <57). Ancak, TCK.nun mer’î
10/a maddesinin yabancı kanunun bütün hükümleriyle uygulanmasını mı
yoksa sadece gözönünde bulundurulmasını mı öngördüğü hususunda her
hangi bir açıklamada bulunmamaktadır.
Yenisey'e göre, yabancı ülkede işlenmiş olan suç dolayısıyla yabancı ül
kede bir yargılama yapılmamışsa, ancak bu durumda TCK.nun 10/a madde
sinin uygulama kabiliyeti bulacaktır. Başka bir ifadeyle, fail hakkında yabancı
ülkede (beraat veya mahkûmiyet şeklinde olsun) bir hüküm verilmiş ise, artık
Türkiye’de yeniden yargılama yapılamayacak ve dolayısıyla, TCK.nun 10/a
maddesinin uygulama kabiliyeti olmayacaktır. Yazarın bu görüşünün gerek
çesi anlaşılamamıştır.
54 YENtSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 45.
55 YENİSEY, Ceza Hukuku Günleri, sh. 47.
57 YENtSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 229; aynı yazar, Ceza Hukuku Günleri, sh. 47.
344
Buna karşılık Dönmezer/Erman’a göre, fail yabancı ülkede yargılanmış
ve beraat etmişse, artık Türkiye’de yeniden yargılama yapılamaz. Yabancı ül
kede bir mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda bir ayırım yapmaktadırlar.
Yabancı mahkûmiyet kararı henüz infaz edilmemiştir: Bu durumda Türkiye’de
yeniden yargılama yapılacaktır. Bu yargılama sonucunda failin mahkûm ola
cağı ceza yabancı ülkede verilmiş olan cezadan az olduğu takdirde, Türk
mahkemesinden verilen ceza infaz edilecektir. Aksi takdirde, yabancı ülkede
hükmolunan cezadan fazlası infaz edilmeyecektir. Yabancı mahkûmiyet ka
rarı infaz edilmiştir: Artık bu durumda Türkiye’de yeniden yargılama yapıla
mayacaktır. Yazarların bu görüşlerinin dayanağı anlaşılamamıştır.
D-Yargıtav Uygulaması
Yargıtay’ın TCK.nun 10/a maddesine ilişkin olarak verdiği kararlar yek
nesaklık arzetmemektedir.
“TCK.na 3756 sayılı Kanunla eklenen 10/a maddesi gereğince, yurt dı
şında suç işleyip Türkiye’de yargılanan bir Türk’e, Türk Kanunlarının uygu
lanacağı; ancak sonuç ceza yabancı kanunda bu suça verilebilecek cezadan
fazla ise, ceza miktarı bakımından Türk kanunlarına göre verilen cezalardan
indirim yapılması gerektiği gözönünde tutulmaksızın; sanığa, öldürdüğü her
şahıs için Alman Ceza Kanunu ile temel ceza verilip, TCK.nun 59. maddesiy
le indirim yapılması” doğru değildir (58>.
“TCK.nun 10/a maddesi gereğince yurt dışında suç işleyip Türkiye’de
yargılanan bir Türk’e Türk yasalarının uygulanacağı, ancak, sonuç cezanın
yabancı yasada bu suça verilebilecek cezadan fazla olması durumunda ce
za miktarı bakımından Türk yasalarına göre verilen cezadan indirim yapılma
sı gerektiği gözetilmeden, doğrudan doğruya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
Ceza Yasasının uygulanması yasaya aykırıdır,’<59) , <6° ) .
Yargıtay, bu kararlarında, Türk hakiminin yargılamakta olduğu somut
olaya Türk kanunlarını uygulayacağına işaret etmektedir. Ancak, somut
olayla ilgili olarak Türk kanununa göre verilecek cezayı tayin ederken, yaban58 l.C D ., 22.5.1996, 724/1873 (YKD. Ekim 1997, sh. 1620).
59 4.CD., 11.12.2000, 7600/8755 (YKD, Nisan 2001, sh. 616).
60 TCK.nun “ 10/a maddesi, Türkiye’de yapılacak yargılamalarda, münhasıran Türk ceza kanunlarının
uygulanacağına ilişkin genel kuralı değiştirmediği, fakat suçun işlendiği yer kanununda öngörülen
cezadan fazla ceza He sanığın tecziye edilemeyeceğini hükme bağlamış bulunduğundan, sanık
hakkında Türk ceza mevzuatı uyarınca ceza tayini gerekirken, doğrudan doğruya Alman Ceza
Kanunu tatbik edilmek suretiyle hükümlülüğüne karar verilmesi bozmayı gerektirm iştir.”: l.C D .,
14.4.1992, 537/798 (Osman Yaşar: Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 158). Ayrıca bkz. l.C D .,
26.2.1998, 3774/2104 (Osman Yaşar: Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 153).
izzet ÖZGENÇ
345
cı kanunda o suçla ilgili olarak öngörülmüş olan cezanın göz önünde
bulundurulması gerektiğini belirtmektedir. Yani, kısacası somut olaya Türk
kanunları uygulanmakta, ancak, bu uygulama yapılırken, yabancı kanun göz
önünde bulundurulmaktadır.
“ 1) TCY.nırı 10/a maddesinin uygulanması gereken hallerde, egemen
Devlet olmanın gereği ve kaçınılmaz sonucu olarak, yabancı ülkede işlenen
ve hukuka aykırılığı kabul edilen eyleme öncelikle Türk Ceza Yasası uygula
narak ceza miktarının tesbit edilmesi, bundan sonra suçun işlendiği ülke ce
za yasası ile Türk Ceza Yasasından hangisi ceza miktarı yönünden sanık le
hine sonuç verecek ise o yasa(nın) göz önünde bulundurulması ve yabancı
yasada tanımlanan suça, Türk yasalarına göre verilmesi gereken ceza veya
Türk yasasında bulunup yabancı ülke yasasındaki cezaya en yakın olan ce
za tesbit edilerek uygulama yapılması gerekirken; Alman Ceza Yasasının
211. maddesinde öngörülen temel ceza esas alınmak ve bu cezaya Türk Ce
za Yasasındaki indirim maddeleri tatbik edilmek, böylece her iki ülke Ceza
Yasaları karma şekilde uygulanmak suretiyle hüküm kurulması;
2) Maddi olayla ilgili soruşturma sonuçlarına uygun şekilde sübutu kabul,
suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı sebeblerin nitelik ve indirim oranları takdir
edilerek tesbit edilen eylemde, TCY.nın 450/4, 62, 51/1, 59. maddelerinin uy
gulanması sonucu tayin edilmesi gereken ceza miktarının 12 yıl 6 ay ağır ha
pis cezası olduğu saptanan bu cezanın, Alman Ceza Yasasının 211 (nite
likli öldürme), 49 (genel indirim ve ceza süresi) ve 38. (ceza süresi) mad
delerindeki düzenlemeler dikkate alınıp, TCY.nın 10/a maddesiyle birlikte
yorumlandığından Alman Ceza Yasasında tanımlanan suça Türk Ceza Yasa
sında bulunan en yakın ceza olduğu ve sanığa bu cezanın tayin edilmesinin
mümkün olduğu gözetilmeden; hatalı yorum ve karma uygulama sonucu 9 yıl
4 ay 15 gün ağır hapse hükmedilerek eksik ceza tayini;
3) TCY.nın 31. maddesinin karşılığı olan Alman Ceza Yasasının 45.
maddesinde kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının sınırlı olması ve bu
düzenleme uyarınca kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının süresi tayin
edilirken Alman Ceza ve Usul Yasaları uygulamasını bilen uzman kişilerden
görüş alınmak, bu konuyu düzenleyen madde metinleri Türkçe'ye çevrilerek
dosya içine konulmak ve TCY.nın 10/a maddesi de gözetilmek suretiyle ka
mu hizmetlerinden yasaklanmak cezasına hükmedilmek gerekirken; eksik in
celeme sonucu karar verilmesi’’doğru değildir <61).
61 I CD., 5 .11.1997, 2385/3545 (YKD. Şubat 1998, sh. 264 vd.).
34?
Yargıtay, bu kararında da doğru olarak Türk kanunlarının uygulaması,
ancak bu uygulama yapılırken yabancı kanunun göz önünde bulundurulması
gerektiğine işaret etmiştir.
Ancak, yabancı kanunun ne suretle göz önünde bulundurulacağı konu
sundaki açıklamalar, madde metninde olduğu gibi anlamsız ve belirsizdir:
"yabancı yasada tanımlanan suça, Türk yasalarına göre verilmesi gereken
ceza veya Türk yasasında bulunup yabancı ülke yasasındaki cezaya en ya
kın olan ceza tesbit edilerek uygulama yapılması gerekir..."
Söz konusu 10/a madde metnine istinaden somut olayda izlenmesi ge
reken yolla ilgili olarak yaptığı açıklamalar dikkate alındığında; Yargıtay, as
lında yabancı kanunu sadece göz önünde bulundurmamakta, aksine somut
olayla ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınması gerektiğine işaret etmektedir.
Buna göre, Türk kanununa göre uygulama yapılırken, meselâ "Alman Ceza
Yasasının 211 (nitelikli öldürme), 49 (genel indirim ve ceza süresi) ve 38. (ce
za süresi) maddelerindeki düzenlemeler dikkate" alınacaktır.
Hatta, Yargıtay, ceza mahkumiyetinin kanuni neticesi olarak belli hak
yoksunlukları açısından da yabancı kanunun dikkate alınması gerektiği dü
şüncesindedir:
“ Türk vatandaşı olan sanı(k), 13.7.1995 tarihinde, Alman uyruklu olup
resmî nikahlı eşi bulunan Kerstin'i, başka şahıslarla gayri ahlâkî ilişki kurma
sı ve müptelası olduğu uyuşturucu madde alışkanlığını sürdürmesi nedeniy
le ağır tahrik altında Batı Almanya’nın Menden Kenti’nde boğarak öldür(müş
olup; kaçarak geldiği) Türkiye de yargılan(mıştır).
Hakkında ceza hükmü tesis olunurken, olaya uygun bulunan TCK.nun
449/1, 51/2. maddeleri mucibince belirlenecek ceza ile Alman Ceza Yasası
nın bu hallerde uygulanması mümkün olan 213. maddesinin karşılaştırılma
sı, Alman Ceza Yasasının 213. maddesi ile öngörülen "6 ay ile beş yıl arası
hapis" lehte olması nedeniyle TCK.nun 10/a hükmü karşısında lehteki yasa
nın Alman Ceza Yasası olduğu sonucuna varılması ancak hükmün TCK.nun
449/1 ve 10/a maddelerine göre verilmesi zorunluluğu olduğundan, lehteki
yasada öngörülen ve TCK.ndaki cezaya en yakın olan "beş yılın" benim
senmesi ile sanığın beş yıl ağır hapse hükümiendirilmesi gerekirken
ağır tahrik altındaki öldürme fiillerine uygulanması mümkün bulunmayan 211.
maddenin TCK.nun 449, 51/2. maddelerinden ağır olduğu gerekçesine daya
nılarak, yazılı biçimde sanığa fazla ceza tayini yasaya aykm”û\r (62>.
62 l.C D ., 15.4.1998, 271/1066 (YKD. Haziran 1998 , sh. 916 vd.). Ayrıca bkz. l.C D ., 31.3.1998,
849/972 (YKD, Haziran 1998, sh. 915).
izzet ÖZGENÇ
347
Yargıtay, bu kararında söz konusu 10/a madde metninde yer alan ve
esasjnda anlamsız ve belirsiz olan ifadelere belli bir anlam yüklemeye çalış
maktadır.
Kanuna göre, “yabancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına gö
re verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanu
nundaki cezaya en yakın olan ceza tesbit edilerek uygulama yapılır.”
Yargıtay, bu hükmü somut olayda şu şekilde uygulamaktadır: “Alman
Ceza Yasasının 213. maddesi ile öngörülen “6 ay ile beş yıl arası hapis" leh
te olması nedeniyle TCK.nun 10/a hükmü karşısında lehteki yasanın Alman
Ceza Yasası olduğu sonucuna varılması ancak hükmün TCK.nun 449/1 ve
10/a maddelerine göre verilmesi zorunluluğu olduğundan, lehteki yasada ön
görülen ve TCK.ndaki cezaya en yakın olan "beş yılın" benimsenmesi ile sa
nığın beş yıl ağır hapse hükümlendirilmesi gerekir.”
Aslında Yargıtay, bu olayda yabancı kanunda belirlenen soyut temel ce
zayı sadece göz önünde bulundurmaktadır.
“Sanık A'nın fiilinin, kastettiği hürriyeti sınırlama suçunu öldürülenden
gelen tepki ve ilişkiyi sürdüreceğine yönelik sözler sonucu işleyememekten
duyduğu infial ile öldürmek suçunu oluşturduğu ve bu suçun TCK.nun 450/8.
madde ve fıkrası içinde değerlendirilmek suretiyle, TCK.nun 10/a maddesin
deki düzenleme uyarınca bu fiilin Alman Ceza Yasasının 211 ve 49. mad
deleri içinde mütalâa edilerek bu maddelerde öngörülen cezalardan,
TCK.nun 450/8, 51/1, 59. maddelerinin uygulanmasıyla bulunacak so
nuç cezaya miktar itibariyle sanık lehine olan en yakın cezanın tayin edilme
si gerekirken suç vasfından yapılan hata sonucu yazılı şekilde eksik ceza ve
rilmesi (ve ayrıca;) TCK.nun 31. maddesiyle ilgili uygulama yapılırken
TCK.nun 10/a maddesi uyarınca Alman Ceza Yasası yönünden herhangi bir
araştırma yapılmadan hüküm kurulması, Yasaya aykırıdır,” (63) .
Yargıtay, bu kararında 10/a maddenin uygulamasında failin lehine olanı
tespit zımnında Türk kanunu ile yabancı kanun arasında mukayese yapar
ken, yabancı kanunda belirlenen soyut ceza ile Türk kanununun somut olaya
uygulanması sonucu ortaya çıkan somut cezayı gözönünde bulundurmakta
dır.
63
1.CD., 24.12.1997, 3469/4556 (YKD. Nisan 1998, sh. 596 vd.).
E-Görüşümüz
TCK.nun 10/a maddesinin uygulanabilmesi açısından; yabancı ülkede
işlenmiş olan suçun failinin Türk vatandaşı veya yabancı olması arasında bir
fark bulunmamaktadır <64). Başka bir ifadeyle; faili ister Türk vatandaşı is
ter yabancı olsun, yabancı ülkede işlenen suç dolayısıyla Türkiye’de
yargılama yapma imkanının bulunduğu her durumda TCK.nun 10/a
maddesinin uygulama kabiliyeti bulduğunu kabul etmek gerekir.
Söz konusu 10/a maddenin hükmü yukarıdan beri yaptığımız açıklama
larda da görüldüğü üzere belirsizliklerle maluldür. Bu belirsizlikleri giderebil
mek için madde metninin amaççı yoruma tabi tutulması gerekir.
Kanaatimizce, Türk ceza hakimi yargılamak mevkiinde olduğu somut
olayla ilgili olarak ancak Türk kanunlarını uygulamak görev ve yetkisine sa
hiptir. Bu itibarla, yabancı kanunun doğrudan doğruya yurt içinde uygulanma
sı kabul edilmemelidir <65). Aksine anlayış, Devletin hakimiyet ilkesiyle bağ
daşmadığı ve Anayasaya aykırı olduğu gibi, uygulamada pek çok güçlüğe ve
hatta imkansızlığı sebep olur. Zira, yabancı ceza kanununun uygulanması, fi
ilin suç olarak tespitinde ve cezanın tayininde yabancı kanunun ölçü olarak
alınması anlamına gelmektedir (66>.
Ancak, yabancı kanunun ülkede gözönünde tutulması mümkündür <67).
TCK.nun 5. maddesinin son fıkrası, somut olayda Türk kanununun uygulan
masında yabancı kanunun gözönünde bulundurulmasına bir örnek teşkil et
mektedir.
Bu itibarla, TCK.nun 10/a maddesi, Türk hakiminin ceza yargılama
sında yabancı kanunun uygulanmasını emreden bir hüküm olarak değil;
Türk hukukuna göre yapılan uygulamada yabancı kanunun göz önünde
bulundurulmasını amir bir hüküm olarak anlaşılması gerekir.
Bunun için izlenmesi gereken yol şu şekilde olmalıdır: Türk hakimi yargı
lamakta olduğu olayla ilgili olarak fail hakkında önce Türk kanunlarına gö
re bir ceza belirleyecektir. Ancak, Türk kanununun uygulanması suretiyle
belirlenen somut cezaya yabancı kanunun göz önünde bulundurulması sure
tiyle bir sınırlama getirilecektir. Buna göre, Türk kanunlarının uygulanması
sonucunda belirlenen ceza açısından yabancı kanunda yargılama konu64 İÇEL/DONAY, sh. 196; YAŞAR, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 150.
65 YENlSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 229.
“
YENtSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 54.
67 YENlSEY, Milletlerarası Ceza Hukuku, sh. 57, 229.
İzzet ÖZGENÇ
349
su suçla ilgili olarak öngörülen soyut cezanın azami ölçü olarak alınma
sı gerekir.
Ancak, işaret etmek gerekir ki; 10/a maddeye göre; Türk hakimi, yaban
cı ülkede işlenen ve "Türkiye’nin zararına” olan suçlarda münhasıran Türk
kanunlarını uygulamak suretiyle hüküm tesis edecek, yani suçun işlendiği ül
ke kanununu göz önünde bulundurmayacaktır. Başka bir deyişle, TCK.nun
10/a maddesine istinaden suçun işlendiği ülke kanununun göz önünde bulundurulabilmesi için, yabancı ülkede işlenen suçun "Türkiye zararına işlenmiş
suç" olmaması gerekir.
Maddede geçen "Türkiye zararına işlenmiş suçlar" ifadesi doktrinde ge
niş yoruma tabi tutulmaktadır <68). Öyle ki, meselâ “yurt dışında işlenen suç
bir Türk’e karşı işlenmiş ise, Türkiye’nin zararı söz konusu olacak ve lehe ka
nun gözönünde tutulmadan TCK uygulanacaktır.” (69),
Kanaatimizce, maddede geçen bu ifadeden, Türkiye Devletinin güvenli
ğine karşı işlenen suçlar ile, Türkiye’nin elçilik ve konsolosluk binalarının, bu
binalarda bulunan malvarlıklarının, KİT niteliğini haiz olan meselâ Ziraat Ban
kası A.Ş.nin, Türk Hava Yolları A.O.nun yurt dışındaki şube veya bürolarının
zarar görmesini sonuçlayan suçlar anlaşılmalıdır. Keza, Türkiye Devleti tara
fından görevli olarak yurt dışına gönderilen kişilerin bu görevleri dolayısıyla,
bu görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı da kanaatimizce
TCK.nun 10/a maddesinin uygulama kabiliyeti olmaması gerekir. Ancak, yurt
dışında işlenmiş ve mağduru Türk vatandaşı olan suçların bu istisna kapsa
mında mütalâa edilemeyeceği düşüncesindeyiz (7°). Başka bir deyişle, ya
bancı kanunun göz önünde bulundurulabilmesi için, yurt dışında işlenen su
çun mağdurunun vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi bulunmamak
tadır (71>.
TCK.nun 10/a maddesi, yurt dışında işlenmiş olan suçtan dolayı yaban
cı bir mahkeme tarafından hüküm verilmiş olması durumunda, Türkiye’de ye
niden yargılamaya engel teşkil etmemektedir. Yabancı mahkeme tarafından
verilmiş olan hüküm, mahkûmiyet veya beraat kararı şeklinde olabilir. Meğer
68 DÖNMEZER/ERMAN 01, no. 2209bis.
70 Nitekim, Yargıtay da, Türk vatandaşlarına karşı yurt dışında işlenmiş olan suçlar açısından da söz
konusu 10/a madde dikkate alınarak hüküm tesis edilmesi gerektiği görüşündedir: l.CD., 24.12.1997,
3469/4556 (YKD. Nisan 1998, sh. 596 vd.); l.C D ., 25.9.1996, 2022/3028 (Savaş/Mollamahmutoğlu
I[3L sh. 314).
71 YAŞAR, Uygulamada Türk Ceza Yasası, sh. 150.
350
ki Türkiye ile suçun işlendiği ülke devleti arasında non bis in idem kuralına
geçerlilik tanıyan bir anlaşma veya genel olarak bir kanun hükmü bulunsun.
Bu itibarla, Dönmezer/Erman’m ve Yenisey’in yukarıda iktibas etmiş bulundu
ğumuz görüşleri isabetli değildir. Çünkü, 10a madde kapsamında esas alı
nan, yabancı mahkemenin verdiği hüküm değil, yabancı kanunda o suç için
öngörülmüş olan soyut ceza olmalıdır. Bu nedenle, yine aynı yazarlar tarafın
dan ileri sürülen TCK.nun 7. maddesi hükmünün zımnen ilga edildiği husu
sundaki görüş de doğru değildir.
Keza, Yargıtay’ın 10/a madde kapsamında bir ceza mahkumiyetinin
kanunî neticesi olarak hak yoksunlukları konusundaki yabancı kanun
düzenlemesinin de dikkate alınması gerektiği yönündeki görüşünün de
isabetli olmadığı düşüncesindeyiz.
Bu izahatımız karşısında; söz konusu 10/a maddenin 2. cümlesi hükmü
ne gerek olmadığını düşünmekteyiz. Çünkü, yabancı kanunun uygulanması
söz konusu olmayacağı -için, artık bu kanunun Türk kamu düzenine aykırı
olup olmadığını araştırmaya gerek kalmayacaktır.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
V
•«
Çalışmamızın sonuç kısmında, inceleme konumuzla ilgili düşünce ve de
ğerlendirmelerimizi Türk Ceza Kanunu Öntasarısının 2000 yılında yayınla
nan metnindeki hükümlerle bağlantılı olarak yapmakta, yeni bir Ceza Kanu
nu hazırlık çalışmalarında göz önünde bulundurulabileceği ümidiyle, fayda
mülahaza etmekteyiz.
I.
TCK. Öntasarısında Türkiye’de işlenen suçlar bakımından kural ola
rak Türk kanunlarının uygulanacağı; ancak, Türkiye’nin taraf olduğu milletle
rarası sözleşme hükümleriyle buna istisna getirilebileceği kabul edilmiştir
(Öntasarı, 2000 Metni, m. 6). Öntasarının bu düzenlemesi milletlerarası ceza
hukuku ilkelerine uygundur <72).
Ön tasarıda ayrıca, Türk vatandaşının Türkiye’de işlediği suçtan dolayı
hakkında yabancı ülkede hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargı
lanacağı kabul edilmiştir. Keza, Türkiye’de işlediği suçtan dolayı, hakkında
yabancı ülkede hüküm verilen yabancı da, Türkiye’de yeniden yargılanabile12 Bu madde kapsamında bir suçun nerelerde işlenmesi durumunda Türkiye’de işlenmiş sayılacağı belirtilraiştir. Kanaatimizce, bu yöndeki bir düzenlemenin, Ceza Kanunu kapsamında değil de, Ceza
Muhakemesi kanunu kapsamında yer alması daha yerinde olur. Nitekim yürürlükteki CMUK.nun 11.
maddesi bu yönde bir hüküm içermektedir.
İzzet ÖZGENÇ
351
çektir. Ancak, bunun için Adalet Bakanının talepte bulunması gerekir. Bu dü
zenlemeyle, Türkiye’de işlenen suçlar açısından non bis in idem kuralının mil
letlerarası ceza hukukunda esasen geçerli olmadığı; ancak, milletlerarası
sözleşmelerle buna istisna getirilebileceği kabul edilmiştir (Öntasarı, 2000
Metni, m. 7). Öntasarının bu düzenlemesi milletlerarası ceza hukuku ilkeleri
ne uygundur.
Türkiye’de işlediği suç dolayısıyla kişi yabancı ülkede gözaltına alınmış,
tutuklanmış ve hatta mahkûm olduğu ceza infaz edilmiş olabilir. Öntasarıya
göre; aynı suçtan dolayı kişinin Türkiye’de yeniden yargılanıp mahkûm olma
sı durumunda; yabancı ülkede göz altında, tutuklulukta veya hükümlülükte
geçen süre, Türkiye’de mahkûm olunan cezadan mahsup edilecektir (Önta
sarı, 2000 Metni, m. 14). Öntasarının bu düzenlemesi milletlerarası ceza hu
kuku ilkelerine uygundur.
II.
Öntasarının Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlar
açısından faillerinin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacıyla Türk
mahkemelerinde dava açılabilecek ve yargılama yapılabilecek olan hallere
ilişkin hükümlerini şu şekilde bir tasnife tabi tutabiliriz:
a.) Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya sair bir görev üstlen
miş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kişi hakkında, Türk kanunlarına gö
re cezalandırılması amacıyla, Türkiye’de yargılama yapılacaktır.
Hatta, fail, "bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında mahkumiyet
hükmü verilmiş bulunsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır." (Öntasarı, 2000
Metni, m. 8). Maddenin bu ifade biçimi, fail hakkında işlediği bu suç nedeniy
le yabancı ülkede yapılan yargılama sonucunda "mahkûmiyet hükmü" dışın
da bir karar, meselâ beraat kararı verilmiş olması durumuna ilişkin olarak bir
belirsizlik taşımaktadır. Bu belirsizliğin giderilebilmesi için madde metninin şu
şekilde ifade edilmesinin dahîPdoğru olacağı kanısındayız:
“Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup
da bundan dolayı bir suç işleyen kimse, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede
hakkında bir hükmü verilmiş bulunsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır.”
Yabancı ülkede verilen mahkûmiyet hükmünün infazı durumunda, Önta
sarının 14. maddesinde düzenlenen mahsup sisteminin işletileceği hususun
da tereddüt bulunmamaktadır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 8 gerekçesi, sh.
180).
b.) Öntasarının 11. maddesinde sayılan belli suçların Türkiye’nin hakimi
yet sahası dışında işlenmiş olması halinde dahi, failin vatandaş veya yaban-
352
cı olmasına bakılmaksızın, Türkiye’de yargılama yapılacaktır. Bu suçları ülke
dışında işleyen kişilerin Türk kanunlarına göre cezalandırılması amacına yö
nelik bu yargılama, re’sen yapılır.
Madde metninde bu suçlar sayma sistemiyle belirlenmişlerdir. Bu suçlar
şunlardır:
Uyuşturucu madde suçları (m. 253, 254), kalpazanlık suçları (m. 263,
264, 265, 268, 269), mühür ve damgalarda sahtekârlık suçları (m. 272, 273),
kamu düzenine karşı işlenen bazı suçlar (m. 289, 293), fuhşa teşvik ve fuhuş
için aracılık suçları (m. 321, 322), Millete, Devlete ve kamusal barışa karşı iş
lenen bazı suçlar (m. 355-398), rüşvet suçları (m. 402, 404), Cumhurbaşka
nına, Bayrağa, Devletin egemenlik alametlerine, manevî varlığa hakaret suç
ları (m. 426, 427, 428), yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı işlenen suçlar
(472-475), müttefiklere karşı işlenen suçlar (m. 490), hava ulaşım araçlarına
karşı işlenen suçlar (m. 307, f. 3, 4, 5 ve 6), deniz ulaşım araçlarının tahribi
ne yönelik suçlar (m. 309, f. 4, 5 ve 6).
Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenmiş olan bu suçlar dolayısıyla
yabancı ülkede "daha önce hüküm verilmiş olsa bile, Adalet Bakanının iste
mi üzerine Türkiye'de yeniden yargılama yapılır. * Bu durumda, mahsup sis
teminin işletileceği doğaldır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 11 gerekçesi, sh. 182).
Bu hükümle, yabancı bir ülkede Türkiye devletinin güvenliğine karşı iş
lenmiş olan bir suçtan dolayı suçun işlendiği ülkede veya sair bir yabancı
devlette meselâ "beraat" kararı verilmiş olması halinde dahi, Türkiye’de yar
gılama yapılabilmesi, Adalet Bakanının talebine bağlı kılınmıştır. Bu hüküm
kendi içinde çelişkilidir. Şöyle ki, bir yandan yabancı bir ülkede uyuşturucu
madde kullanan veya bu maksatla yanında bulunduran yabancı bir kişi, bu fi
illerin işlendiği ülkede suç oluşturup oluşturmadığına bakılmaksızın, Türk ka
nunlarına göre cezalandırılmak üzere, Türkiye’de re’sen yargılanacak iken;
Türkiye devletinin güvenliğine karşı işlenen suç dolayısıyla yabancı ülkede
"hüküm" verilmiş olması halinde, Türkiye’de ancak Adalet Bakanının talebi
üzerine dava açılabilecektir.
"Ancak, fiil yabancı paraların taklidine veya (rüşvet verme suçu ile alaka
lı olarak) 402 nci maddenin üçüncü fıkrası ile 404 üncü maddenin uygulan
masına veya fuhşa teşvik, uyuşturucu madde imal, ticaret ve kullanılması
suçlarına ilişkin olduğu takdirde yabancı ülkede evvelce, hüküm verilmiş ise
Türkiye'de kovuşturma yapılmaz."
Kanaatimizce, bu hüküm, uygulama açısından önemli sakıncaları bera-
İzzet ÖZGENÇ
353
berinde getirici niteliktedir. Bu hükmün bölünmesi gerekir. Bu konuda yapıla
cak metin değişikliğinde şu hususların dikkate alınmasını önermekteyiz:
aa) Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında Türkiye Devletinin güvenliğine
karşı işlenen suçlar dolayısıyla, yabancı bir ülkede meselâ beraat veya mah
kûmiyet yönünde bir hüküm verilmiş olsa bile, faili ister Türk vatandaşı olsun
ister yabancı olsun, Türkiye’de re’sen yargılama yapılmalıdır. Bu fiillerin, iş
lendikleri ülke devleti kanunlarına göre suç oluşturup oluşturmadığının araş
tırılmasına gerek olmamalıdır.
bb) Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında bir yabancı tarafından işlenmiş
olan ve herhangi bir Türk vatandaşının mağdur olmadığı veya Türkiye devle
tinin zarar görmediği suçlar dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılabilmesi
aşağıdaki şartlara tabi kılınmalıdır:
aaa) İşlenen fiilin, Türk kanunlarına göre suç teşkil etmekle birlikte, aynı
zamanda işlendiği ülkenin kanunlarına göre de suç teşkil etmesi gerekir.
bbb) Türkiye ile suçun işlendiği ülke arasında bu tür suçların önlenmesi
ne ve tenkiline dair bir anlaşmanın varlığı ve bu anlaşmada aut dedere autjudiciare kuralına yer verilmiş olması gerekir.
ccc) Bu suçu işleyen yabancının Türkiye’de bulunması ve ayrıca, bu suç
nedeniyle yargılanmak veya mahkûm olduğu cezanın infazı amacıyla, suçun
işlendiği veya mahkûmiyet kararının verildiği ülkeye iadesinin mümkün olma
ması gerekir.
ddd) Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenmiş olan bu suçlar dola
yısıyla Türkiye’de yargılama yapılabilmesi için, suçun mağdurunun veya su
çun işlendiği ülke devletinin Türkiye’ye hitaben bir şikayetinin bulunması ge
rekir.
c.) Vatandaş tarafından Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen
suçlar dolayısıyla belli şartların gerçekleşmesi durumunda Türkiye’de yargı
lama yapılacaktır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9). Bu şartlar şu şekilde sıralana
bilir:
aa) Yurt dışında işlenen suçun Türk ve suçun işlendiği "ülke kanunlarına
göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerek
tiren bir cürüm" olması gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1). Bu durum
da Türkiye’de yargılama re’sen yapılacaktır. Ancak, "cürüm, aşağı sınırı bir
yıldan az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektirdiği takdirde, yargılama
yapılması zarar görenin veya yabancı hükümetin şikayetine bağlıdır." (Önta-
354
sarı, 2000 Metni, m. 9, f. 2). Kanaatimizce bu aşağı sınırın Türk kanunlarının
yanı sıra, ayrıca suçun işlendiği ülke kanunu açısından da aranması isabetli
olmamıştır. Bu sınırın sadece Türk kanunu açısından aranması yeterli olma
lıdır. Bu şekildeki düzenleme, yabancının yurt dışında işlediği suçtan dolayı
Türkiye’de yargılanabilmesinin şartlarını belirleyen 10. madde hükmüyle de
çelişki arzetmektedir. Çünkü 10. madde hükmüne göre, cezanın alt sınırı be
lirlenirken sadece Türk kanunlarının dikkate alınacaktır. Bu düşüncemiz doğ
rultusunda Öntasarı metninin değiştirilmesini önermekteyiz.
Ayrıca, bu suçun Türk mevzuatında "yer aldığı kanun maddesinde şahsi
hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasından birinin uygulanması takdire bağlı
tutulmuş ise" Türkiye’de yargılama yapılmaz (Öntasarı, 2000 Metni, m.-12).
bb) Keza, bu suçun "11 inci maddede yazılı cürümler"6en yani yukarıda
(b.) şıkkında açıkladığımız suçlardan olmaması gerekir.
cc) Failin Türkiye’de bulunması gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1).
çç) Vatandaş olan fail hakkında "bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm
verilmemiş olması"gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1). Bu hükümle, va
tandaşın yurt dışında işlediği suçlarla ilgili olarak non bis in idem kuralının
milletlerarası ceza hukukunda prensip olarak geçerli olduğu kabul edilmekte
dir. Böylece, suçun işlendiği veya hükmün verildiği devletle Türkiye arasında
Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi gibi
ceza yargılarına milletlerarası değer izafe eden bir sözleşme bulunmasa da
hi, vatandaşın yurt dışında işlediği suç dolayısıyla Türkiye’de yeniden yargı
lama yapılamayacaktır. Bu husus, maddenin gerekçesinde de açık bir dille
ifade edilmiştir.
Kanaatimizce, bu düzenleme biçimi yerinde olmamıştır. Vatandaş tara
fından yurt dışında işlenen suçlar dolayısıyla suçun işlendiği ülkede mahkû
miyet veya beraat yönünde bir hüküm verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden
yargılama yapılabilmelidir. Bunun örneğin erteleme veya tekerrür gibi mües
seseler açısından pratik bir takım sonuçları bulunmaktadır. Ancak suçun iş
lendiği veya yargılamanın yapıldığı ülke ile Türkiye arasında non bis in idem
kuralına milletlerarası ceza hukuku uygulamasında da geçerlilik izafe eden
bir sözleşmenin varlığı durumunda, yeniden yargılama yapmaktan imtina
edilmelidir.
dd) Ayrıca, yurt dışında işlenen bu suçla ilgili olarak “kovuşturulabilirliğin
bulunması" gerekir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9, f. 1). Bununla neyin ifade
edildiği hususunda madde gerekçesinde açıklık bulunmamaktadır. Kanaati-
İzzet ÖZGENÇ
355
mizce, bununla, vatandaşın Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlediği su
çun işlendiği ülke kanununa göre de meselâ dava zamanaşımına, affa uğra
mamış bulunması gerektiği ifade edilmek istenmiştir. Yurt dışında işlenen
suçla ilgili olarak ülkemiz mevzuatı açısından dava zamanaşımının dolmamış
bulunması elbette ki aranacaktır. Ancak, dava zamanaşımının dolup dolma
dığının yabancı devlet kanunu açısından da araştırılmasının gereksiz olduğu
kanısındayız. Bu düşünce doğrultusunda madde metninin değiştirilmesini
önermekteyiz.
Madde metninde hüküm bulunmamakla beraber; gerekçesinde, vatan
daşın yurt dışında işlediği fiilden dolayı Türk kanunlarına göre cezalandırıl
masını temin amacına yönelik olarak Türkiye’de yargılanabilmesi için, bu fi
ilin işlendiği ülke kanunlarına göre de suç teşkil etmesi gerektiği vurgulanmış
tır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 9 gerekçesi, sh. 181) <73).
d.) Vatandaş olmayan bir kişi (yabancı) tarafından Türkiye’nin hakimiyet
sahası dışında işlenen suçlardan dolayı da belli şartların gerçekleşmesi du
rumunda Türkiye’de yargılama yapılacaktır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 10). Bu
şartlar şunlardır:
aa) Yabancı tarafından işlenen suçun "Türk kanunlarına göre aşağı sını
rı en az bir yıl şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm" olması ge
rekir. Ancak, bu suçun "11 inci maddede yazılı cürümlerden, yani yukarıda
(b.) şıkkında açıkladığımız suçlardan olmaması gerekir.
Ayrıca, bu suçun Türk mevzuatında "yer aldığı kanun maddesinde şahsi
hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasından birinin uygulanması takdire bağlı
tutulmuş ise", Türkiye’de yargılama yapılmaz (Öntasarı, 2000 Metni, m. 12).
bb) Bu suçun, "Türkiye’nin zararına"veya "bir Türk’ün zararına" işlenmiş
olması gerekir.
cc) Suçu işleyen yabancının Türkiye’de bulunması gerekir,
dd) Yabancının "Türkiye’nin zararına" işlediği suç dolayısıyla Türkiye’de
yargılanabilmesi için, Adalet Bakanının talepte bulunması gerekir, işlenmiş
olan bu suç dolayısıyla suçun işlendiği ülkede bir hüküm verilmiş olup olma
masının bir önemi bulunmamaktadır. Yani bu suç dolayısıyla her halde Türki
ye’de yeniden yargılama yapılacaktır (Öntasarı, 2000 Metni, m. 10 gerekçesi,
sh. 181). Bu suç dolayısıyla fail yabancı ülkede gözaltına alınmış veya tutuk
lanmışsa, bu gözaltı ve tutukluluk süreleri, mahkûm edilmişse, mahkûm edilen
73 Bu düşünceyle olsa gerektir ki, 1989 ve 1997 Metninde mevcut olan "Mağduryabancı ise, yargılama
yapılabilmesi için, fiilin işlendiği ülke kanunlarına göre aşağı sınırı en az bir y ıl şahsi hürriyeti
bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm olması ve kovuşturulabilirliğin bulunması şarttır." şeklindeki
hüküm (Öntasarı, 1^97 Metni, m. 9, f. 3), 2000 Metninden çıkarılmıştır.
cezanın infaz edilen kısmı Türkiye’de yapılan yargılama sonucunda hükmedi
lecek olan cezadan mahsup edilecektir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 14).
Buna karşılık, suçun "bir Türk’ün zararına" işlenmesi halinde Türkiye’de
•yargılama yapılabilmesi için, "suçtan zarar görenin şikayet'le bulunması ve
ayrıca, "bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması" gerekir.
Bu hükümle, yabancının yurt dışında "bir Türk’ün zararına" işlediği suç
la ilgili olarak non bis in idem kuralının milletlerarası ceza hukukunda prensip
olarak geçerli olduğu kabul edilmektedir.
Kanaatimizce, bu düzenleme biçimi yerinde olmamıştır. Yurt dışında ya
bancı tarafından "bir Türk’ün zararına" işlenen suç dolayısıyla suçun işlendi
ği ülkede mahkûmiyet veya beraat yönünde bir hüküm verilmiş olsa bile, suç
tan zarar görenin şikayette bulunması durumunda, Türkiye’de yeniden yargı
lama yapılabilmelidir. Ancak suçun işlendiği veya yargılamanın yapıldığı ülke
ile Türkiye arasında non bis in idem kuralına milletlerarası ceza hukuku uy
gulamasında da geçerlilik izafe eden bir sözleşmenin varlığı durumunda, ye
niden yargılama yapmaktan imtina edilmelidir.
Maddenin 3. fıkrası aynen muhafaza edilmelidir <74).
Öntasarıda vatandaş olmayan bir kişi (yabancı) tarafından Türkiye’nin
hakimiyet sahası dışında işlenen suçlarla ilgili başka bir hükme daha yer ve
rilmiştir (2000 Metni, m. 15).
Bu madde kapsamına giren suçun, "yabancı ülkede Türkiye aleyhine" iş
lenmiş olmakla birlikte ,"11 inçi maddede belirtilen suçlar dışında bir cürüm"
olması gerekir. Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlediği bu suç nedeniy
le "yabancı mahkemece mahkum edilen veya herhangi bir nedenle davası
veya cezası düşen veya beraat eden yahut suçu kovuşturulabilir olmaktan çı
kan yabancı hakkında Türkiye’de yeniden yargılama yapılır." (75>.
Yukarıdan beri yaptığımız açıklamalar karşısında, bu hükmün gereksiz
olduğu ve bu nedenle Öntasarıdan çıkarılmasının kafa karışıklığını önleme
bakımından yararlı olacağı sonucuna ulaşmaktayız.
74 Bu fıkra hükmü şöyledir:
“Mağdur yabancı ise, aşağıdaki koşulların varlığı halinde fail, Adalet Bakanının istemi ile yargılanır:
1- Suçun, Tiirk kanunlarına göre aşağı sının üç yıldan az olmayan şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı
gerektirmesi,
2- Suçluların geri verilmesi anlaşmasının bulunmaması veya geri verilme isteminin cürmün işlendiği
ülkenin veya failin tebaasından bulunduğu devletin hükümeti tarafından kabul edilmemiş olması. ”
Bu durumda "Hükmolunan ceza Türk kanunlarına göre o fiil için verilmesi gereken cezadan aşağı ise
noksanı tamamlattırılır." (Öntasarı 2000 Metni, m. 15, f. 2).
"Birinci fıkrada belirtilen nedenler Türk kanunlarına uygun değilse cezaya hükmolunur." (Öntasarı
2000 Metni, m. 15, f. 2).
"Bu maddeye göre kovuşturma açılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır." (Öntasarı 2000 Metni,
m. 15, f. 2).
İzzet ÖZGENÇ
357
III.
Öntasarının 2000 Metninde Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında
işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılırken suçun işlendiği
ülke kanununun göz önünde bulundurulması veya uygulanması konu
su müstakil bir madde olarak yeniden düzenlenmiştir (m. 18). Bu hükme gö
re;
“Bir Türk vatandaşı veya yabancı, yabancı ülkede suç işleyip de bu kı
sım hükümlerine göre Türkiye’de yargılandığı takdirde, Türkiye aleyhine iş
lenmiş suçlar dışında, suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan han
gisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun gözetilmek; ya
bancı kanunda tanımlanan suça Türk kanunlarına göre verilecek ceza türü
saptanmak, Türk kanunu lehe ise veya Türk kanununa göre verilebilecek so
nuç ceza yabancı kanun uyarınca verilebilecek cezanın alt ve üst sınırlarını
aşmayacak ise Türk kanununa göre, yabancı ülke kanunu lehe ise o kanun
uyarınca verilebilecek Türk kanunundaki cezaya en yakın ceza esas alınmak
suretiyle uygulama yapılır. Ancak, suçun işlendiği ülke kanunu Türkiye’nin
kamu düzenine veya uluslararası yükümlerine aykırı ise bu ülke kanuna itibar
edilmez.
Fer’î cezalar yönünden de yukarıdaki hükümler uygulanır.
Bu madde hükümleri, 8 inci maddede ve 11 inci maddenin birinci fıkra
sında belirtilen suçlar hakkında uygulanmaz.”
Madde hükmüne göre, Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen bir
suç dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılırken suçun işlendiği ülke kanunu
nun göz önünde bulundurulması veya uygulanması için, suçun "Türkiye aley
hine işlenmiş bir suç" olmaması gerekir.
Bu itibarla, "terör gibi suçlarda" bu madde hükmüne göre uygulama ya
pılamaz. Ayrıca, Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenmiş olan ve Önta
sarının 11. maddesinde sayılan belli suçlarla ilgili olarak failler hakkında Tür
kiye’de yargılama yapılırken, bu madde hükmüne göre uygulama yapılmaz.
Bu hükmün ne suretle uygulanacağına ilişkin olarak madde gerekçesin
de şu "esaslar" benimsenmiştir (Öntasarı, 2000 Metni, m. 18 gerekçesi, sh.
184/185):
1) "İlke olarak suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisi
sanık lehine sonuç verecek ise esasta o kanuna göre ceza" verilecektir.
2.
"Başta suçun işlendiği ülke kanunu He Türk kanunundan hangisinin
uygulamada sanık lehine sonuç vereceği ve o kanun gözetilerek saptama ya
pılırken aşağıdaki biçimde hareket edilecektir:
358
a) Türk kanununa göre verilecek ceza türü saptanır: Türk kanunu lehte
ise veya Türk kanununa göre verilebilecek sonuç ceza yabancı kanun uya
rınca verilebilecek cezanın alt ve üst sınırlarını aşmayacak ise Türk kanunu
uygulanır.
b) Yabancı ülke kanunu lehe ise o zaman yabancı kanun uyarınca veri
lebilecek, Türk Ceza Kanununda var olan cezaya en yakın ceza esas alınır
ve buna göre uygulama yapılır. *
Gerek madde metnindeki gerek gerekçede yer alan ve iktibas ettiğimiz
ifadelerle neyin anlatılmak istendiğini anlamak güçtür.
Madde gerekçesinde şöyle denmektedir: Bu "madde dolayısıyla (somut
olay açısından) yabancı ceza kanunu uygulanmakta değildir. Sadece Türk ka
nununun uygulanmasında yabancı kanun adalet gereği olarak gözetilmekte
dir." (Öntasarı, 2000 Metni, m. 18 gerekçesi, sh. 185). Her ne kadar bu ifade
biçiminden yabancı kanunun sadece göz önünde bulundurulacağı kanaatine
varabilirsek de; madde metninin tekrar tekrar okunması durumunda, öngörü
len sistemin yabancı kanunun uygulanması yönünde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu düzenleme biçimi itibarıyla Öntasarının söz konusu hükmü, TCK.nun
10/a maddesi gibi illetli olma vasfını muhafaza etmektedir. İtiraf etmeliyiz ki,
bazı yazarlarca Türk hukuku açısından bir "reform" olarak nitelendirilen bu
hükümlerin içeriğiyle tam olarak neyin anlatılmak istendiğini anlamaya hukuk
çuluğumuz kifayet etmemektedir.
Bu nedenle, şayet bu yönde Kanuna bir hüküm konulacak ise, TCK.nun
10/a maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak yukarıda açıkladığımız görüşle
rimiz ışığında şöyle bir metin önerisinde bulunmaktayız:
‘Türkiye’nin hakimiyet sahası dışında işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye’de
yargılama yapılırken, Türk hakimi Türk kanunlarını uygular. Ancak, Türkiye’nin
güvenliğine karşı veya zararına olarak işlenen suçlar hariç; bu suçlar dolayısıy
la Türk kanununa göre verilecek olan ceza, suçun işlendiği ülke kanununun o
suça ilişkin tanımında belirlenen cezanın üst sınırından fazla olamaz"
Bu nedenle "fer’î ceza 1ar hakkında madde metnine hüküm konulması
nın, gereksiz ve hatta, yersiz olduğu düşüncesindeyiz. Keza, bu kapsamda
yabancı kanunun uygulanması değil de, sadece göz önünde bulundurulması
söz konusu olduğu için; madde metninde yer alan yabancı kanunun Türk ka
mu düzenine veya Türkiye’nin uluslararası yükümlerine aykırı olması ihtima
line yönelik rezervin de bir anlamı kalmamaktadır.
- oOo -
•
MEDENİ HUKUK
NESEBİN REDDİ DAVALARINDA YARGILAMA YÖNTEMİ
Ömer Uğur GENÇCAN (*)
Anlatım Düzeni: A. Kavram, B.Yargılama Yöntemi, 1. Yanlar, a. Koca
nın Nesep Reddi Davası, aa. Davacı, bb. Davalılar, b. Mirasçıların Nesep
Reddi Davası, aa. Davacılar, aaa. Mirasçılara İlişkin Koşullar, /.. Mirasçılık
Çıkarları Zedelenmelidir, II. Kişiye Sıkı Biçimde Bağlı Bir Hak Değildir, III. Da
va Açma Hakkı Bağımsızdır, IV. Kanıtlama Yükü, bbb. Kocaya ilişkin Koşul
lar, I. Ölmüşse, II. Ayırtım Gücünü Kaybetmişse, III. Bulunduğu Yer Bilinmi
yorsa, IV. Haberdar Edilemiyorsa, V. Ret Hakkı Düşmemiş Olmalıdır, ı. Ret
Süresi Dolmamış Olmalıdır, ıı. Çocuk Benimsenmemiş Olmalıdır, bb. Davalı
lar, c. Cumhuriyet Savcısının Soybağının Reddi Davası, aa. Davacı, aaa. Ço
cuk Ana Rahmine Evlenmeden Önce Düşmüş Olmalıdır, bbb. Maddi Olanak
sızlık Kanıtlanmalıdır, bb. Davalılar, d. Soybağının Reddi Davasını Açma
Hakkı Tartışılanlar, aa. Genetik Babanın Dava Hakkı, bb. Ananın Dava Hak
kı, cc. Çocuğun Dava Hakkı, 2. Yetkili ve Görevli Mahkeme, a. Yetkili Mah
keme, b. Görevli Mahkeme
A. Kavram
Kadının analığı kesin bir karinedir. Çünkü doğuran bellidir. Doğurulan
çocuk karıştırılmış da doğurmayan bir kadın üzerine yazılmışsa doğurmayan
kadının açtığı/açacağı dava nesebinin reddi değil de bir nüfus kaydının dü
zeltilmesi davasıdır.
Buna karşılık kocanın babalığını gösteren düzgün nesep karinesi adi/basit/yalın bir karine olduğu için aksi kanıtlanabilir. Yasa koyucu bu karineyi
(*) Yargıtay 2, H. D. Tetkik Hakimi
360
mutlak/aksi kanıtlanamayan/kesin bir karine olarak kabul etse idi bir çok hak
sızlıklara ve uygunsuzluklara yol açmış olurdu 0)
Nikah kapısında doğan çocuğun nesebi düzgündür. Yeter ki koca nese
bi reddetmemiş olsun. Düzgün nesep karinesi ile yasa koyucu kocalara "ma
dem doğuran kadınla evlisin o halde doğan çocuğun babasının sen olması
asıldır""derken doğanın gerçekliği, hukuksal gerçeklikle bağdaşmıyorsa baş
ka bir anlatımla döllemeyi koca değii de başka bir erkek yapmışsa kocaya ya
sa koyucu nesebi ret (le desaveu, bastardization) hakkı vermektedir.
Uygulamada nüfus kaydının düzeltilmesi davası ile nesebinin reddi da
vasının birbirine karıştırıldığını gözlemliyoruz. Nesebinin reddi "karımın do
ğurduğu çocuğun babası ben değilim" savının hukuksal ifadesidir.
Koca bu savını kanıtlamak zorundadır. İnkar yeterli değildir. (2) Bu inkar
ancak bir dava yolu ile gerçekleştirilebilir. (3) İşte kocanın gerek evlilik içinde
ve gerekse evliliğin sona ermesinden itibaren üç yüz gün içinde doğan çocu
ğun kendisinin döllemesi sonucu dünyaya gelmediğini ileri sürmesi/düzgün
nesep karinesinin çökertilmesine nesep reddi bunu gerçekleştiren davaya da
nesebin reddi davası denilir.
Nesebin reddi davasında kural olarak kocanın yararları korunmuştur.
Nesebin reddi, olaya bu çerçeveden bakıldığında genetik kökenin belirlenme
si ve genetik türeme bağının gerçekle bağdaştırılması yönünden faydalı bir
kurum gibi gözükebilir. Nesebi bilerek reddetmeyen "gönüllü babalar" gene
tik kökenin/genetik türeme bağının karışmasına yasal örtü altında neden ol
maktadır. Konuya gönüllü babalık noktasından bakıldığında çocuğun/ailenin
korunması kaygısının öne çıktığı da söylenebilir. Kısır kocalara devletin
sponsorluğudur da denilebilir.^)
B. Yargılama Yöntemi
Bu bölümde nesebin reddi davasının kimler tarafından kimlere karşı açı
lacağı, yetkili ve görevli mahkeme (5) konusu incelenecektir.
1 VELlDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku,C.II, Aile Hukuku, İstanbul-1965. s. 319
2 BERKİ, Şakir, Medeni Hukuk, Umumi Esaslar,Şahıs ve Aile Hukuku, Ankara-1961, s. 198
3 AK1NTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, Ankara-1996. s. 293, HATEMİ, Hüseyin, SEROZAN, Rona, A i
le Hukuku, İstanbul-1993. s. 292.
4 Savcının evliliğin yapıldığı tarihten sonra gebe kalan kadının döllemesinin koca dışında gerçekleşme
sini dava konusu yapamaması olgusu yönünden konuya baktığımıida bu gerçeği görebiliriz.
5 Dava süresi ve kanıtlama konusu ayrı bir çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır.
Ömer Uğur GENÇCAN
361
7. Yanlar
Nesebinin reddi davasının kimler tarafından kimlere karşı açılabileceğini
sıra ile inceleyelim:
a. Kocanın Nesep Reddi Davası
aa. Davacı
Medeni Kanunun 242’inci maddesine göre kural olarak/ilke olarak nese
binin reddini isteme hakkı kocaya tanınmıştır. Bu hak kişiye sıkı biçimde bağ
lı bir haktır. Bu nedenle dava bizzat koca tarafından açılmalıdır. Koca sınırlı
ehliyetsizse başka bir anlatımla sezgin küçük ya da kısıtlı ise yasal temsilci
sinin (velisinin veya vasisinin) olurunu almaksızın bir başına buyruk dava
açabilir.(MK. m.16/f.2) (6) Bu hak yasal temsilci tarafından kullanılamaz (?)
Koca, tam ehliyetsiz ise yasal temsilcisi ya da kayyım onun adına dava
açamaz. (8) Nitekim kocanın ayırtım gücünden yoksun olması durumunda da
vayı kocanın mirasçıları açabilir (MK. m.245/1).
Koca, dava açıldıktan sonra ölmüş ise mirasçıları davaya devam edebi
lir. (9) Aynı şekilde koca dava.açıldıktan sonra ayırtım gücünü kaybetmişse
vasisi davayı devam ettirebilir. 0°)
bbz Davalılar
Koca, ret davasını hem çocuk hem anaya karşı açmak zorundadır. (11)
Nitekim Medeni Kanunun 242’inci maddesi bu konuyu açıkça düzenlemiştir:
"Ret davası, çocuk ile anası aleyhine ikame olunur"
Ana ile çocuk arasında zorunlu dava arkadaşlığı (12) bulunduğundan sa
dece ana ya da çocuğa karşı açılacak dava reddedilir. (13)
Öğretide ananın ölümü durumunda davanın sadece çocuğa karşı açıla6
7
8
9
10
ıı
•2
>3
HATEMt/SEROZAN, age. s. 304, OĞUZMAN, Kemal ; DURAL Mustafa, Aile Hukuku, lstanbul1994. s. 210, AK1NTÜRK, age. s. 297, ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Ankara-1979. s. 319
ZEVKLİLER, Aydın; ACABEY, M. Beşir; GÖKYAYLA K.Emre (Kısaltılmış:ZEVKLlLER) M e
deni Hukuk, Ankara-1997.S. 1000, TEKlNAY, Selahaltiıı Sulhi, Türk Aile Hukuku, Istanbul-1990. s.
429-43Q,'FEYZtOĞLU, Feyzi Necmeddin, Aile Hukuku, Istanbul-1986. s. 434, VELİDEDEOĞLU,
age. s. 319
OĞUZMAN/DURAL, age. s. 210, HATEMİ/SEROZAN, agt. s. 304. Yargıtay, tam ehliyetsiz dava
cının açtığı davaya devam eden yargılama sırasında katılan vasisinin onay (icazet) vermesi durumun
da ehliyetsiz kişinin açtığı davanın dinlenmesinde yasal kurallara aykırılık bulunmadığı görüşünde
dir. (Y2HD, 9.2.2001, 16421/2127)
ÖZTAN, age. s. 320
VELİDEDEOĞLU, age. s. 319, AKINTÜRK, age. s. 297.
Y 2H D , 13.10.1998, 8923/10758
OĞUZMAN/DURAL, age; s. 218, KÖPRÜLÜ, Bülent; KANETt, Selim , Aile Hukuku, îstanbul1985/1986. s. 215
OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218, BERKt, age. s. 198
362
cağı hakkında oydaşma vardır. 04) VELİDEDEOĞLU, ananın namusu ve şe
refi söz konusu olduğu için davanın anaya karşı da açılması kuralının konul
duğunu söylemektedir.05) Ana ile çocuk arasında zorunlu dava arkadaşlığı
da bulunduğu dikkate alındığında biz öğretideki oydaşmaya katılmıyoruz. Bi
ze göre ana ölmüşse ret davası ananın mirasçıları ve çocuk aleyhine açılmalıdır.06)
Çocuk ölü doğmuşsa ret davası açılamayacağı konusunda bir duraksa
ma yoktur. Buna karşılık, çocuk sağ olarak doğduktan sonra ölmüşse ret da
vası ana ile birlikte çocuğun mirasçılarına karşı açılmalıdır. O7) A K IN T Ü R K
O8) ve T E K İN A Y 09) bu durumda davanın yalnızca anaya karşı yöneltilmesi
görüşündedir. Başka bir anlatımla çocuğun mirasçılarına karşı husumet yö
neltilmesine gerek görmemektedirler.
Hem ana hem de çocuk ölmüşse ret davası ana ve çocuğun mirasçıları
na karşı açılmalıdır.(20) AKINTÜRK bu durumda davanın sadece çocuğun mi
rasçılarına karşı açılması görüşündedir.(21) OĞUZMAN/DURAL, bu halde ret
davasının açılmasının davacının bir çıkarının olup olmamasına bağlı olduğu
görüşündedir.(22)
Ret davasında çocuk adına husumet kural olarak Medeni Kanunun
376/b.2’inci maddesine göre atanacak olan kayyıma yöneltilmelidir. (23) Nese
bin reddi davasının kural olarak yeni doğmuş bir çocuğa karşı açılacağı ve
yeni doğmuş bir çocuğun da mahkemede hazır bulunması düşünülemeyece
ğine göre kayyım ile temsil doğaldır. Ancak ana ile çocuk arasında çıkar ça
tışması olduğu için ananın kayyım olarak atanması doğru değildir. (24)
Nesebin reddi davasının devamı sırasında erginliğini idrak eden çocuğa
tebligat yapılmalıdır.
Ola ki çocuğa ya da kayyımına veya anaya husumet yöneltilmeden ek14 TEKİNAY, age. s. 437, AKINTÜRK, age. s. 299, KÖPRÜLÜ/KANETl, age. s. 215, VELtDEDEOöLU, age. s. 321, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218
15 VELİDEDEOĞLU, age. s. 321
16 Aynı görüş: Bkz: BERKİ, age. s. 199
17 FEYZİOĞLU, age. s. 435, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218, VELİDEDEOĞLU, age. s. 321. Çocuk
ölmüş olsa da kütük babasının hanesinde gözükmemesi istenebilir.
18 AKINTÜRK, age. s. 299
19 TEKİNAY, age. s. 437
20 ÖZTAN, age. s. 324. , TEKİNAY, age. s. 437
21 AKINTÜRK, age. s. 299
22 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218
23 Y2HD, 22.5.1998, 4880/6319
24 TEKÎNAY, age. s. 437, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218. Yargıtay da aynı görüştedir: Y2HD,
27.2.1998,712/2260
363
sik hasımla nesebin reddi kararı alınmış olabilir. Eksik hasımla alınmış ilam
la nüfus kütüğünde kayıt değiştirilmişse kaydın eski durumuna getirilmesi her
zaman istenebilir (25)
b. Mirasçıların Nesep Reddi Davası
Medeni Kanunun 245/1’inci maddesine göre "Ret müddetinin mürurun
dan evvel kocanın vefat etmesi veya temyiz kudretinden mahrum olması ya
hut bulunduğu yerin bilinmemesi veya herhangi bir sebepten dolayı çocuğun
doğumundan haberdar edilememesi halinde, çocukla birlikte mirasçı veya
çocuk sebebi ile mirastan mahrum olanlar doğuma ıttılaları tarihinden itibaren
bir ay içinde red davasını ikame edebilirler."
aa. Davacılar
Nesebin reddi kocaya tanınmış kişiye sıkı biçimde bağlı bir hak ise de
kocanın dava açamayacak duruma düşmesi durumunda çocuğun varlığı yü
zünden kendi mirasçılık çıkarları zedelenen kişilere kocanın varsaydı vekale
tine dayalı olarak verilmiş ikincil nitelikte bir dava hakkı mirasçılara tanınmış
tır. (26)
Mirasçıların dava hakkı kocadan intikal eden değil de doğrudan doğruya
miras hesapları nedeniyle mirasçılara tanınmış bir haktır. Aslında mirasçıla
rın kendilerinin reddedecekleri bir nesep ilişkisi bulunmadığı düşünüldüğün
de teknik anlamda nesebin reddi olarak isimlendirilen bu davanın aslında bir
düzgün nesebi hükümsüz kılma davası olarak isimlendirilmesi daha uygun
olacaktır. (27)
aaa. Mirasçılara İlişkin Koşullar
I. Mirasçılık Çıkarları Zedelenmelidir.
Mirasçı sıfatıyla nesebin reddi davasını açacak olan davacının, miras
açısından çıkarı bulunduğu öncelikle gerçekleşmiş olmalıdır.
Medeni Kanunun 245’inci maddesinde bu kişiler "çocukla birlikte miras
çı veya çocuk sebebi ile mirastan mahrum olanlar" olarak tanımlanmıştır. O
halde öncelikle;
- Çocukla birlikte mirasçı olunmalı ya da
- Çocuğun varlığı nedeniyle mirasçı olunamamalıdır.
İlk durumda miras payı azaldığı son durumda ise hiç miras payı alınama
ması nedeni ile mirasçılık çıkarı zedelenmektedir.
25 Y2HD, 7.5.1992,4930/5260
26 HATEMİ/SEROZAN, age. s. 299-300, AKINTÜRK, age. s. 297, KÖPRÜLÜ/K A NETİ, age. s. 214,
Y2HD, 15.5.2001, 6383/7593
22 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 211, dn: 44'
364
Mirasçılık çıkarının zedelenmesi durumu;
- Kocanın ölümünde: Ölüm tarihine göre
-MK. 245/1’deki diğer hallerde: Nesebin reddi davasının açılış tarihine
göre belirlenecektir.
O halde iki tarih itibariyle bir önceki zümrede yasal mirasçı varsa bir son
raki zümre mirasçıları dava açamazlar.
Dava hakkı olan mirasçılar yasal mirasçılar olduğuna göre mirasçı ata
nanlar (MK. m. 463) ve mirasçılıktan çıkarılanlar (MK. m 457) dava açamaz
lar (28)
Mirası reddetmiş olanların (MK. m. 545) veya mirastan mahrum olanla
rın (MK. m. 520) mirasçılık çıkarları zedelenmediği için dava hakkı yoktur. (29)
//. Kişiye Şıkı Biçimde Bağlı Bir Hak Değildir
Mirasçılar, mirasçılık çıkarları zedelendiği için dava açmaktadırlar. Dola
yısıyla dava açma hakları kişiye sıkı biçimde bağlı bir hak değildir. Mirasçılar
adına davayı yasal temsilcileri de açabilir. (30) Bu nedenle sezgin küçük veya
sezgin kısıtlı olan mirasçıyı yasal temsilcisi temsil etmelidir. (31)
///. Dava Açma Hakkı Bağımsızdır.
Mirasçıların her biri tek başına dava açabilecekleri gibi birlikte de dava
açabilirler. Mirasçılardan herhangi birinin dava açması ve davayı kazanması
durumunda diğer mirasçılar da bundan yararlanır. Başka bir anlatımla kaza
nılan dava herkese karşı hüküm ifade eder. Buna karşın mirasçılardan birinin
kendi açtığı davasını kaybetmiş olması diğer mirasçıları bağlamaz. Diğer mi
rasçıların dava açma hakları ayaktadır. Dolayısıyla o'il ar da dava açabilir.
Ancak bir üst sıradaki mirasçı davayı sürede açmadığ oin bu olanak kaybe
dilmişse alt sıradaki mirasçılar artık dava açamaz. (32)
IV. Kanıtlama Yükü
Kanıtlama yükü mirasçılarda olup kanıtlama yönünden mirasçılar ile ko
ca aynı kurallara bağlıdır. (33)
28 ÖZTAN, age. s. 319. Mirasçılıktan çıkarılanın dava hakkı çıkarmaya itiraz ederek bunda başarılı ol
masına bağlıdır. (OĞUZMAN/DURAL, age. s. 212). Bu durumda dava hakkı mirasçılıktan çıkarılma
tasarrufunu ortadan kaldırılmasına ilişkin kararın kesinleştiği tarihten başlar.
30 ÖZTAN, age. s. 321, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 214
31 TEKİNAY, age. s. 432.
32 ÖZTAN, age. s. 322, TEKİNAY, age. s. 432, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 214
33 ÖZTAN, age. s. 321, TEKİNAY, age. s. 432, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 214
365
Nesebin reddi davasının açılabilmesi için çocuğun nüfusa kayıtlı olması
ön koşul değildir. (34) Başka bir anlatımla nüfusta kayıtlı olmayan çocukların
neseplerinin reddi olanaksızdır denilemez,
bbb. Kocaya İlişkin Koşullar
Mirasçıların nesebin reddi davası açabilmesi için kocaya ilişkin bazı ol
guların gerçekleşmesi gereklidir. Medeni Kanunun 245/1 ’inci maddesinde
öngörülen koşulları sırasıyla inceleyelim:
/. Ölmüşse
Kocanın ret süresinin dolmasından önce ölmesi dava açamayacak duru
ma düştüğünün göstergesidir.
Ölüm karinesinin belirlendiği mahkeme kararında gösterilen ölüme kesin
gözüyle bakılacak olay tarihi ile yönetsel kayıt düşümü varsa nüfus kütüğüne
ölü kaydı düşürüldüğü tarih itibarıyla kocanın nesebi ret hakkı sona ermemiş
ise mirasçıların dava hakkı oluşur.
Ölüm karinesinin uygulanacağı durumlarda dava hakkı olan mirasçılar
yukarıda açıkladığımız tarihler itibarıyla mirasçılık sıfatı olup mirasçılıkları ze
delenen mirasçılardır.
Kocanın ölümü çocuğun doğumundan önce gerçekleşebilir. Bu durumda
kocanın nesebi reddetmesi olanağı olmadığı için (35) ret hakkı mirasçılara ge
çer. Yargıtay böyle bir durumda ergin olmayan mirasçılar için ret hakkının
özel kayyım (vasi) tarafından kullanılmasını kabul etmektedir.*36)
//. Ayırtım Gücünü Kaybetmişse
Kocanın sürekli olarak ayırtım gücünden yoksun kalması nedeniyle mi
rasçılar dava açabilir. Kocanın geçici olarak ayırtım gücünden yoksun kalma
sı mirasçılara dava açma hakkı vermez. <37) Bu durumda koca ayırtım gücü
nü kazandıktan sonra davasını bizzat açmalıdır. <33)
Çocuğun doğumundan önce koca ayırtım gücünü sürekli olarak kaybet
miş ise artık kocanın nesebi reddetmesi olanağı kalmadığı için ret hakkı mi
rasçılara geçmiş sayılır.
34 Y2HD, 19.2.2001, 16263/2690. Unutulmamalıdır ki kişiliğin başlaması ve sona ermesi için nüfus kü
tüğünde yazılı olmak zorunlu değildir. (Y2HD, 22.6.1993, 5473/6267) Bakınız. Ömer Uğur, r'c NÇCAN, Nüfus Davaları, Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara-2000., s. 270-271
35 Henüz ana rahminde olan çocuklar için soybağının reddi davası açılamaz. (VELİDEDEOĞLU, age.
s. 321)
36 Y2HD, 29.6.1976 gün, E.1976/5190, K. 1976/5503
37 ÖZTAN, age. s. 321
366
///. Bulunduğu Yer Bilinmiyorsa
Kocanın bulunduğu yerin bilinmemesi mirasçılara dava açma olanağı
verir. Mirasçıların dava açma hakkını kullanabilmesi için kocanın gaipliğine
karar verilmesi zorunlu değildir. (39)
IV. Haberdar Edilemivorsa
Çocuğun doğumu başka bir anlatımla karısının doğurduğundan koca
herhangi bir nedenle haberdar edilemiyorsa mirasçılar dava açabilir.
Bu olasılıkta da haberdar edilmeyen kocanın gaipliğine karar verilmiş ol
ması zorunlu değildir. Ancak mirasçılar ellerinden geleni yapmalarına karşın
kocaya haber ulaştıramamışlarsa dava hakkını kazanırlar. (4°) Askeri darbe
yapılmış bir az gelişmiş ülkeye darbecilerin giriş çıkışı ve haberleşmeyi ya
saklaması bu olguya örnek olarak'verilebilir.
V. Ret Hakkı Düşmemiş. Olmalıdır
Mirasçıların yukarıda sayılı hallerde dava açabilmesi ancak kocanın bu
hakkını kullanamaması durumunda olanaklıdır. (41) Koca bir aylık sürede da
va edebilecek durumda idiyse mirasçılar dava açamazlar. (42)
>. Ret Süresi Dolmamış Olmalıdır
Kocanın ret süresi dolduktan sonra açıkladığımız durumlar gerçekleşmiş
olsa bile mirasçılar artık dava açamazlar. Başka bir anlatımla ret hakkının
düşmemiş olması için bu haller gerçekleştiğinde kocanın ret davası açma
hakkı ayakta olmalıdır.
Kocanın aldatılmış olduğu kanıtlanırsa mirasçıların dava hakkı var sayı
lır. Çünkü Medeni Kanunun 246/1’inci fıkrası buna olanak vermektedir.
//. Çocuk Benimsenmemiş Olmalıdır
Koca çocuğun kendisinden olduğunu açık veya örtülü olarak benimse
mişse ret süresi dolmamış olsa bile mirasçılar artık dava açamaz. (43)
Koca, çocuğu bir aylık süreden önce tanımış veya açtığı dava reddolunmuşsa da mirasçıların dava hakkı ortadan kalkar. (44)
bb. Davalılar
Mirasçılar tarafından açılacak nesebin reddi davasında koca tarafından
açılan nesebin reddi davasındaki kurallar aynen uygulanır.
39
40
41
«
43
44
OĞUZMAN/DURAL, age. s. 211
OĞUZMAN / DURAL, age. s 211
AKINTÜRK, age. s 297
TEKİNAY, age.s 432
OĞUZMAN / DURAL age. s 211
ÖZTAN, age. s 322
367
c. Cumhuriyet Savcısının Nesep Reddi Davası
aa. Davacı
Kadın evlenmeden önce kocasından başka bir erkekle kurduğu cinsel
ilişki sonucu gebe kalması durumunda savcı da nesep reddi davasını açabi
lir (MK. m. 245/2) Savcıya tanınan bu hak aynı zamanda bir görevdir. (45)
"Bu da nereden çıktı? diye ister istemez akla bir soru gelmektedir. Sav
cı gerek kamu düzeni ve gerekse çocuğun yararlarını korumak amacı (46),
genel ahlak ve adap gereklerine istinaden (47) çocuğun nesebi üzerinde kö
tüye kullanımlara ve spekülasyonlara meydan bırakmamak ve toplumun ya
rarı bakımından devletin kontrolünü sağlamak (48) amacıyla nesep reddi da
vası açabiliyorsa evlilik içinde kadının başkası tarafından döllenmesinde ka
mu düzenine bir aykırılık yok mudur, çocuğun yararlarını korumak amacı kal
mamış mıdır, genel ahlak ve adap gerekleri yok mu olmakta, çocuğun nese
bi üzerinde kötüye kullanımlara ve spekülasyonlara cevaz mı veriliyor, toplumum yararı bakımından devletin kontrolünü sağlamaktan vazgeçilmekte mi
dir ki savcı/devlet bu ahlak bekçiliğinden vazgeçmektedir.
Kamu düzeni, toplum yararı, ahlak, adap retorikleri ile konuyu açıklama
ya kalkışılmamalıdır. Eğer bu unsurlar birer retorik değilse evlilik içinde koca
dışı döllemelerde açmaza düşülebilir. Özellikle kocanın benimsemesine rağ
men savcının hala bu işte görevlendirilmesini anlamakta ciddi güçlüklerimiz
vardır. Amaç evlilik dışı cinsel ilişkileri önlemekse düzgün nesep karinesinin
Nasrettin Hoca’nın türbesinden ne farkı vardır? Evlenmeden önce başkasıy
la cinsel ilişki kurma evlendikten sonra ne halin varsa gör! Gerdek gecesine
kadar olan bekaret, evlilik sonrası çokluk define (exceptio plurium) göre ko
caya rağmen/benimsemiş bile olsa daha önemli sayılmaktadır.
Savcı/devlet nesep hukukunda yatak odasının dışına çıkarılmalıdır. Ko
canın benimsemesine rağmen yatak odaları denetim/gözetim altında tutul
maya devam edilecekse devlet evlilikten sonra da nesep hukuku açısından
yatak odasında kalmaya devam etmelidir.
Kocanın evlilik dışında başkası tarafından gerçekleşen dölleme sonucu
evlilik içinde doğan çocuğu benimsemesi, nesebi kabul etmesi, ret davası aç
mak hakkından feragat etmesi mirasçıların dava hakkını ortadan kaldırırken
savcının dava hakkını etkilemez. Medeni Kanunun 245/2’inci maddesinde bu
ı
45
“6
47
48
.
FEYZİOĞLU, age. s. 436
ÖZTAN, age. s. 320
FEYZİOĞLU, age. s. 436
VELİDEDEOĞLU, age. s. 320
. . ----------------------
k.
368
konu düzenlenirken koca tanımış olsa bile deyimi yer almaktadır. Tanımış ol
sa bile deyimi düzgün olmayan nesebi oluşturan tanıma kavramı ile karıştırıl
mamalıdır. Burada ifade edilen teknik anlamda tanıma değil bir benimseme
söz konusudur. <49)
Savcının açtığı nesep reddi davası sonucu verilen karar herkese karşı
hüküm ifade eder. (5°) Verilen karar doğum anına kadar geriye etkili olur. (51)
Savcının dava açması için iki unsurun gerçekleşmesi gereklidir: Çocuk
ana rahmine evlenmeden önce düşmelidir, maddi olanaksızlık kanıtlanmalıdır.
aaa- Çocuk Ana Rahmine Evlenmeden Önce Düşmelidir.
Savcının dava açma hakkı sadece çocuğun evlenmeden önce ana rah
mine düşmesi durumunda vardır. Dolayısıyla evlenme tarihinden sonra ana
rahmine düşen çocuk için savcı dava açamaz. Oysa mirasçıların evlenme ta
rihinden sonra doğan çocuklar için de diğer koşulları da varsa dava açma
hakkı vardır.
Doğumun en az gebelik süresi olan yüz seksen günden önce veya son
ra gerçekleşmiş olmasının savcının dava açmasına hiçbir etkisi yoktur. Me
deni Kanunun 243 ve 244/1’inci maddesinde yer alan yüz seksen günlük sü
re Medeni Kanunun 145/1 inci maddesinde yer almamıştır. Medeni Kanunun
245/1’inci maddesinde aranan evlenmeden önce gebe kalmaktır. Davacı
savcının, gebeliğin evlenmeden önce gerçekleşmiş olduğunu kanıtlaması zo
runludur. Gebelik, evlenmeden bir gün önce, doğum ise evlenmeden iki yüz
doksan dokuz gün sonra bile gerçekleşse savcı yine de dava açabilir. Yeter
ki döllemenin evlenmeden önce başka bir erkek tarafından gerçekleştiği ka
nıtlanmış olsun.
bbbz Maddj Olanaksızlık Kamtlarunalıdır.
Medeni Kanunun 245/2’inci maddesine göre savcı, kocanın baba olma
sı olasılığı bulunmadığını da kanıtlamalıdır. Medeni Kanunun 244/1’inci mad
desinde çocuğun evlenmeden yüz seksen gün geçmeden doğması durumun
da kocaya tanıdığı nesebin kolay yoldan reddi olanağı ilginçtir savcıya tanın
mamıştır. Kocanın bu halde sadece evlenme ve doğum günlerini gösterir bel
geleri getirmesi nesep reddi için yeterli iken aynı olgu savcı için güçleştirilmiş
tir. Savcı evlenmeden sonra nikah kapısında doğan çocuk için bile kocanın
49 AKINTÜRK, age. s. 298, dn: 16A., ÖZTAN, age. s. 3 2 1
5' ÖZTAN, age. s. 321
369
baba olması olasılığının bulunmadığını da kanıtlaması gerekir. Başka bir an
latımla karnı burnunda kadınla evlenen kocanın nikah kapısında doğurduğu
çocuğun döllemesini o kadınla evlenen koca değil de başka bir erkeğin ger
çekleştirdiğini kanıtlamalıdır.
Kanıtlama yükü yönünden yasa koyucunun getirdiği bu ayrım dikkat çe
kicidir. Karnı burnunda kadınla evlenip nikah kapısında karısı doğuran koca
ya nesebin kolay yoldan reddi olanağı verilirken "iki dakika önce kocaya ak
lın neredeydi" demesi gerekirken iş savcıya gelince "karnı burnunda bir ka
dınla evlenen kocanın, döllemesini kendisi yapmasa hiç onunla evlenir miy
di! Aksini kanıtla""demektedir.
bb. Davalılar
,
Savcının açacağı dava bir kamu davası niteliğindedir. (52) Savcı davası
nı ana, baba ve çocuğa karşı açar.(53)
Taraf oluşturulması yönünden diğer kurallar koca tarafından açılan ne
sebin reddi davasındaki gibidir.
d.
Nesebin Reddi Davasını Ağma Hakkı Tartışılanlar
Nesebi ret hakkı Medeni Kanunda sadece koca, mirasçılar ve savcıya
verilmiştir. Ret hakkının genetik babaya, anaya ve çocuğa da verilip verileme
yeceği tartışmalıdır.
aa. Genetjk Babanın Dava Hakkı
Medeni Kanunda genetik babaya (gerçek babaya) dava hakkı tanıyan bir
hüküm yoktur. Öğretide de genetik babaya dava hakkı verilmesine ilişkin
önemli bir eğilim de yoktur. (54)
Genel kanı genetik babaya kocanın yerleşik aile düzenini bozma şansı
verilmemelidir yönündedir. (55) Genetik baba evli bir kadınla cinsel ilişki kur
muş bir çapkın/günahkar olup devam edegelen bir yuvayı çökertmekle huku
ka/ahlaka/dine aykırı bir davranış sergilemiş olmakla karşı tarafın oluru (ne
sebi reddi) olmadan hiçbir hukuksal yardımı/anlayışı hak eder değildir.
Çocuğun genetik babasına bağlanma çıkarı tanımlamasına da her olay
da katılmak olanaksızdır. Genetik baba daha işin başında ahlaki düşüklü52 VELİDEDEOĞLU, age. s. 321
« OĞUZMAN/DURAL, age. s. 219, ÖZTAN, age. s. 321, ZEVKLİLER, age, s. 1000, KÖPRÜLÜ/KANETİ, age. s. 215, FEYZlOĞLU, age. s. 437, TEKİNAY, age.s.437.
54 OĞUZMAN/DURAL, age. s. 218, AKINTÜRK, age. s. 299, FEYZlOĞLU, age. s. 439, TEKİNAY,
age. s. 436, KÖPRÜLÜ/KAVETİ, age. s. 215
55 HATEMİ/SEROZAN, age. s. 303.
370
ğünü sergilemiştir. Hele hele genetik babanın uyuşturucu müptelası/sarhoş/alkolik v.b. gibi halleri de gerçekleşmişse çocuğun hangi çıkarından söz
edilecektir?
Kocanın nesebi reddetmesi önceliğinin genetik babaya verilmesine şid
detle karşı olduğumuzu açıklamak isterim. Kütük babası (Registervater)
kararını kendisi verebilmelidir.
Genetik babalık/genetik gerçeğe aykırı düzgün nesep oluşturmada kamu
yararı olsa idi Medeni Kanunun 245/2’inci maddesinde savcıya verilen görev
bütün doğumlara yönelik olurdu. Yasa koyucunun kamu yararı düşüncesin
den örtülü bir boşverisi söz konusudur.
bb. Ananın Dava Hakki
Medeni Kanunda anaya nesebi ret yolunda dava hakkı tanıyan bir
hüküm yoktur. (56) Kanunumuzda hukuka aykırı bir eylemi koruyan bir hukuk
ilkesi yoktur. (57)
Evli kadının, zinası ürünü olarak doğurduğu çocuğun babasının kocası
olmadığını dava yolu ile beyan ve hükme bağlatmasına yol verilemez <58) Ev
li bir kadının kocasına “sen istesen de istemesen de başka erkekten olan
çocuğumu hüküm altına aldırabilirim" dedirtmek sonucunu doğuracak zina
teşvikçiliği/destekçiliğine asla ödül verilmemelidir. Genetik babanın duru
munu açıklarken ifade ettiğim gibi kütük babası (Registervater)/koca, zina
eden karısına göre mutlaka öncelikli olmalıdır.
Yargıtay, ananın dava hakkı bulunmadığı görüşündedir. (59) Başka bir
anlatımla ana, nesebin reddi davası açamaz.
cc. Çocuğun Dava Hakkı
Genetik baba ve ananın durumuna yönelik dava açma hakkı bulun
madığı yönündeki baskın görüşü çocuk açısından sadece olan hukuk açısın
dan görüyoruz.
Yasa koyucu dava açma yetkisi bulunanlar arasında çocuğu saymamış
tır. (60) Ancak olması gereken hukuk açısından yakın bir yararı varsa çocuğa
da ret davası hakkını tanımak doğru olacaktır. (61)
56
57
58.
59
60
FEYZİOĞLU, age. s. 438, HATEMt/SEROZAN, age. s. 301
ÖZTAN, age. s. 322.
FEYZİOĞLU, age. s. 438.
Y2HD, 22.9.1987, 6035/6862, Y2HD, 27.11.1986, 10038/10389
ÖZTAN, age. s. 322, OĞUZMAN/DURAL, age. s.215, AKINTÜRK, age. s. 298, FEYZİOĞLU, age.
s. 437, KÖPRÜLÜ/KANETI, age. s. 214, ZEVKLİLER, age. s. 1000
61 VELİDEDEOĞLU, age. s. 320
371
Yargıtay olan hukuKu uygulamakla yükümlü olduğundan çocuğun, nese
bi ret hakkı olmadığını açıkça karar altına almıştır. (62)
2. Yetkili ve Görevli Mahkeme
a. Yetkili Mahkeme
Medeni Kanunda nesebin reddi davasında yetkili olan mahkeme gös
terilmemiştir. Öğretide bu noksanın Medeni Kanunun 250’inci maddesi ile
tamamlandığını görüyoruz. Öğretideki baskın görüşe göre nesebin reddi
davasında yetkili mahkeme bu nedenle davacının yerleşimyeri (63) mah
kemesi olarak gösterilmektedir (64)
Medeni Kanunun 250’inci maddesinin nesebin düzeltilmesi davaların
d a ^ ) uygulanacağı açık seçik yazılıdır. Nesebin reddi kavramı ile
nesebindüzeltilmesi kavramının benzerliği iki davanın da nesep ile ilgili ol
masındadır. Baskın görüşe biz de aynen katılıyoruz. Özellikle savcının
açacağı ret davasının davalının yerleşimyerinde görülmesi garipliğini açık
layabilme olanağı yoktur. (66)
Yargıtay da yetkili mahkemenin davacının yerleşimyeri mahkemesi ol
duğu görüşündedir. (67)
b. Görevli Mahkeme
Nesebin reddi davasında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir.
- oOo -
“ Y2HD. 22.9.1987,6035/6862.
63 Yerleşimyeri kavramı için özellikle evli kadının yerleşimyeri ile yurtdışında olanların yerleşimyeri
açısından Bkz: Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin
Yayınevi, Ankara-2000, s. 137-143.
64 ARSEBÜK, Esat, Medeni Hukuk, Aile Hukuku, Ankara-1940. s. 403, ZEVKLİLER, age. 999, ÖZ
TAN, age. s. 318-319, OĞUZMAN/DURAL, age. s. 219.
65 Nesebin evlenmeyle düzelmesine ilişkin ayrıntılı bilgi için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, "Soybağının Evlenmeyle Düzelmesi", Ankara Barosu Dergisi , Sayı: 2000/2, Yıl:57, Sayfa:81-92. Nesebin
yargısal düzeltilmesine ilişkin ayrıntılı bilgi için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, "Soybağının Yar
gısal Düzeltilmesi", Adalet Dergisi, Yıl:91, Ağustos-2000, Sayı:4, Sayfa:93-105. Sonra düzgün duru
ma getirilen nesebe itiraz hakkında ise bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, "Sonra Düzgün Soybağının
Çökertilmesi: Soybağının Düzeltilmesine Karşı Çıkma", İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:74, Aralık2000, Sayı:4, Sayfa: 1088-1098.
66 Öğretide davalının yerleşimyerinin yetkili olduğu konusunda görüş bildiren AKINTÜRK’iin gönder
mede bulunduğu OĞUZMAN/DURAL,davacının yerleşimyerini yetkili mahkeme olarak açıkladığın
dan hangisinin geçerli olduğunu belirleyemedik.
67 Y2HD, 30.12.1966,7387/7006.
372
kaynakça
AKINTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, Ankara-1996.
ARSEBÜK, Esat, Medeni Hukuk, Aile Hukuku, Ankara-1940.
BİRSEN, Kemaleddin Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul 1966.
EGGER, Aile Hukuku (Çeviren: Tahir ÇAĞA), Ankara-1949.
FEYZlOĞLU, Feyzi Necmeddin, Aile Hukuku, lstanbul-1986.
GENÇCAN, Ömer Uğur, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat,
Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara-2000
GENÇCAN, Ömer Uğur,
Yayınevi, Ankara-2000.
Nüfus Davaları, Genel Hükümler, Yetkin
GENÇCAN, Ömer Uğur, "Soybağının Yargısal Düzeltilmesi", Adalet
Dergisi, Yıl:91, Ağustos-2000, Sayı:4, Sayfa:93-105.
GENÇCAN, Ömer Uğur, "Soybağının Evlenmeyle Düzelmesi", Ankara
Barosu Dergisi , Sayı: 2000/2, Yıl:57, Sayfa:81-92.
GENÇCAN, Ömer Uğur, "Sonra Düzgün Soybağının Çökertilmesi:Soy
bağının Düzeltilmesine Karşı Çıkma", İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:74,
Aralık-2000, Sayı:4, Sayfa: 1088-1098.
HATEMİ, Hüseyin, SEROZAN, Rona, Aile Hukuku, İstanbul-1993.
OĞUZMAN, Kemal; DURAL Mustafa, Aile Hukuku, İstanbul-1994.
ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Ankara-1979.
KÖPRÜLÜ, Bülent; KANETİ, Selim , Aile Hukuku, lstanbul-1985/1986.
TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, lstanbul-1990.
VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku,C.ll, Aile Hukuku,
lstanbul-1965.
ZEVKLİLER, Aydın; ACABEY, M. Beşir; GÖKYAYLA K.Emre (Kısaltılmış:ZEVKLlLER) Medeni Hukuk, Ankara-1997.
=
•
TİCARET (DENİZ) HUKUKU
DENİZ HUKUKUNDA YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRELERİ
İLE SÜRASTARYA SÜRESİ VE ÜCRETİ
Dr. Zülfü KUZU (*)
Anlatım Düzeni: l-GİRİŞ, A- Tarihi Gelişim, B-Navlun Sözleşmeleri, a- Kır
kambar Sözleşmesi, b-Çarter Sözleşmesi, aa- Zaman Üzere Çarter, bb- Se
fer Çarteri, ll-BEKLEME SÜRELERİ, A- Genel Olarak, B- Bekleme Sürelerine
İlişkin Sistemler, a- Sabit Yükleme ve Boşaltma Süresi Sistemi, b- Sabit Olma
yan Yükleme ve Boşaltma Süreleri c- Faaliyet Sahaları Prensibi, C- Yükleme
ve Boşaltma Süresi, a- Yükleme ve Boşaltma Süresinin Başlaması İçin Gerek
li Şartlar, aa- Geminin Varmış Olması, bb- Geminin Yükleme ve Boşaltmaya
Hazır Olması, b- Hazırlık İhbarı ve Sürelerin Başlangıcı aa- Kanuni Düzenle
me, bb- Çarter partilerdeki Düzenleme, c- İhbar Süresi, d- Sürelerin Belirlen
mesi, aa- Navlun Sözleşmesinde Kesin Olarak Belirli BİR Süre Tespit Edilmiş
Olması, bb- Navlun Sözleşmesinde Herhangi BİR Süre Belirlenmemiş Olma
sı, e- Sürelerin Hesaplanması, f- Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Kesilmesi,
g- Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Sona Ermesi, D- Sürastarya Süresi, aHukuki Fonksiyonları ve Niteliği, aa - Hukuki Fonksiyonları, bb - Hukuki Nite
liği, 1- Akitten Doğan Bir Cezai şart Olduğu Görüşü, 2- Sürastarya Ücretinin
Bir Çeşit Kira Parası Olduğu Görüşü, 3- Sürastarya Ücretinin Navlunun Bir Te
ferruatı Olduğuna İlişkin Görüş 4- Sürastarya Ücretinin Tazminat Olduğu Gö
rüşü, 5- Sui generls Tazminat Olduğu Görüşü, b- Sürastarya Süresinin İşle
meye Başlaması, aa- Sürastarya Süresinin Tespit Şekilleri, 1- Sözleşmede
Sürastarya Süresinin Sabit Olarak belirlenmiş Olması, 2- Sözleşmede Süras
tarya Süresi Belirlenmemiş Ollması, bb- Sürastarya Süresinin Başlangıcı, ccSürastarya Süresinin Devamı, dd - Sürastarya Süresinin Sona Ermesi, E - Sü
rastarya Ücreti, a - Sürastarya Ücretinin Alacaklısı, b - Sürastarya Ücretinin
Borçlusu, III- SONUÇ.
(*) Üsküdar Kadastro ve Asliye 3. Hukuk Hakimi
374
I - GİRİŞ
A
-
TABİtÜ. GELİŞİM
Modern deniz hukuku kuralları yürürlüğe girmezden önceki dönemlerde
navlun sözleşmelerinde, ifasında meydana gelebilecek gecikmeleri çözebile
cek düzenlemeler bulunmamakta idi (1). Bu dönemlerde yükün zamanında ta
şıtan tarafından getirilmemesi veya geç getirilmesinin önemi yoktu. Meydana
gelen gecikmeye her zaman taşıyan katlanmak zorunda kalıyordu*2).
Süreç içindeki gelişmelere paralel olarak bazı düzenlemelerin değişik ka
nunlarda yer aldığını görüyoruz. Yedinci ve sekizinci yüzyıllarda uygulama
alanı bulunan Rodos Kanununda yolculuğa başlanması gereken tarihten itiba
ren taşıyana on günlük bir ek süre tanınarak kendisine geminin kumanyasını
temin etmek imkanı verilmiştir.
1255 tarihli Zenon Dükü Kanununda, boşaltma limanında geminin geldi
ğine ilişkin yapılan ihbarın ertesi günü yükünü teslim almayan yükle ilgili şahı
sın, bu durum kötü hava şartlarından kaynaklanmadığı sürece, gün başına be
lirli bir ücret ödemesi öngörülmüştür. Tarihte ilk defa bu düzenleme ile taşıya
nın ileride uğrayacağı kayıplar yönünden önceden tespit edilmiş bir çeşit taz
minat söz konusu olmuştur*3).
Oleron kararlarında ise, geminin gecikmesi hususu düzenlenmiştir. Bu
durumda taşıtanın,gemi beş gün bekledikten sonra geri kalan gecikme için ta
şıyana tazminat ödeme borcu ortaya çıkmakta idi<4).
Navlun sözleşmeleri sözlü olmaktan çıkıp, çarter parti şeklinde düzenlen
meye başlanınca, taşıtan ve gönderilenin gemiyi, yükleme ve boşaltma faali
yetleri için ne kadar süre kontrolleri altında bulundurabilecekleri hususu önem
kazanmış, Visby Denizcilik Kanunu ile söz konusu süreler belirli bir düzene so
kulmuştur*5).
Alman Hukukuna starya ve sürastarya süreleri kavramları ilk defa Prusya
Medeni Kanunundaki düzenlemeyle girmiş, ilk tanımlanması ise 1795 tarihli
Stettin Kanununda yer almıştır. Adı geçen kanunu takip eden yıllarda kavram
hukuk sistemine tamamen oturmuş, önceleri Prusya' da uygulanan günümüz
deki şekline benzer starya ve sürastarya süresi ileücreti sonradan Alman Ti1 ÜLGENER, M. Fehmi, Sürastarya süresi ve ücreti (Doktora Tezi), Ankara 1993, s.3.
2 ÜLGENER, s.4.
3 ÜLGENER, s.4.
4 ÇAĞA, Tahir, Deniz Ticaret Hukuku. C. 1, İstanbul 1990, s.9; ÜLGENER, s.4.
5 ÜLGENER, s.5.
Dr. Zülfü KUZU
375
caret Kanununa da gitmiş, Mayıs 1897 tarihli Ticaret Kanunu ile son şeklini
almıştıH6).
Türk Hukukunda ise, 1897 tarihli Alman Ticaret Kanununun Deniz Ticare
ti bölümünün tercüme edilerek 13.05.1929 tarih ve 140 sayılı Deniz Ticaret
Kanunu olarak yürürlüğe konulması ile starya ve sürastarya kavramları düzen
lenmiştir. Daha sonra 29.06.1956 tarihinde yürürlüğe konulan 6762 sayılı Türk
Ticaret Kanunu ile son şeklini almıştır. Bu kanundaki düzenleme şekli ile star
ya ve sürastarya inceleme konumuzu oluşturmaktadır.
B - NAVLUN SÖZLEŞMELERİ
Navlun sözleşmesi bir akittir ki, taraflarından biri Deniz yoluyla eşya (yük)
taşımayı, diğer taraf da (taşıtan) bunun karşılığında bir ücret (navlun) ödeme
yi taahhüt eder<7).
Navlun sözleşmeleri çarter ve Kırkambar sözleşmeleri olarak ikiye ayrıl
maktadır (TTK. md.1016).
a - Kırkambar Sözleşmesi
Kırkambar sözleşmesinde yolculuğa başlayacak olan geminin kalkış tari
hi daha önceden belirlendiğinden bu yolculuktaki yükle ilgili şahısların, yükle
rini bu tarihte teslim ve tesellüm etmeleri gerekmektedir. Bu bakımdan söz ko
nusu sözleşme tipinde, yükleme ve boşaltma sürelerinin taraflarca tespitine ve
kanun tarafından düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamaktadır*8).
b - Çarter Sözleşmeleri
Çarter sözleşmesi, bir geminin ücret karşılığında (navlun) tamamının ve
ya bir bölümünün ya da belirli bir yerinin deniz seferi için tutulmasıdır. Burada
geminin tahsisi söz konusu olmaktadır. Çarter sözleşmesi kendi içinde zaman
üzere çarter (Time Charter) ve sefer çarteri (Voyage Charter) olmak üzere iki
ye ayrılır.
aa - Zaman Üzere Çarter (Time Charter)
Geminin sözleşmede belirtilen bir süre taşıtana tahsis edilmesini öngören
6 ÜLGENER, s.S.
7 ÇAĞA, Tahir, Navlun Sözleşmeleri, C.2, İstanbul 1995, s.l ; TEKİL, Fahiman, Deniz Hukuku, İstan
bul 2001, s. 118.
8 ÜLGENER, s.7.
3?6
zaman üzere çarter sözleşmelerinde yükleme ve boşaltma süreleri yer alma
maktadır. Çünkü adından da anlaşılacağı gibi, zaman üzere çarterde sözleş
me tamamen zaman üzerine kurulmuştur. Bu nedenle de ayrıca yükleme ve
boşaltma sürelerinin düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamaktadır.
bb - Sefer Çarterı (Voyage Carter)
Sefer çarterınde ise, gemi taşıtana belli sayıda sefer yapmak üzere tah
sis edilmektedir. Bu seferlerde yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin ne kadar
süreceği ve bu konuda hangi şartlara uyulacağının belirtilmesi gerekmektedir.
Kural olarak bekleme süreleri sadece sefer çarterinde mevcut bulunmaktadır<9).
Sefer çarterinde amaç geminin tahsis edilerek yükün bir noktadan bir di
ğer noktaya taşınmasıdır. Bu tür sözleşmelerde değişik aşamalar bulunmakla
birlikte bunlardan yükleme ile boşaltma faaliyetleri taşıtanı veya gönderileni il
gilendirmektedir. Çünkü bu faaliyetlere taşıyan ile birlikte belirtilen yükle ilgili
bu şahıslar da katılmaktadırlar. Hiç kuşkusuz bu faaliyetlerin yerine getirilme
si belirli bir süreyi gerektirmektedir.
II-BEKLEME SÜRELERİ
A - GENEL OLARAK
Bir geminin yüklenmesi ve boşaltılması için limanda geçirmekle yükümlü
bulunduğu süreye bekleme süresi denir(1°). Bu süre, geminin hazırlık ihbarı
vermesi ile başlamakta, yükleme ve boşaltma faaliyetinin bitmesi ile sona er
mektedir. Bekleme süreleri kendi içinde değişik özelliklere sahip değişik za
man parçalarını kapsamaktadır. Bunlar sırasıyla, yükleme ve boşaltma süre
si, sürastarya süresi ve üç günlük ek süre olmak üzere belirtilebilir. Bu sürele
rin özelliği yükle ilgili şahıslar lehine olmalarıdır. Yükle ilgili şahıslar bu sürele
ri istedikleri gibi kullanabilirler. Bundan dolayı adı geçen süreler içinde bulun
ması şartıyla yükleme veya boşaltma daha erken bitirilebilecekken, bunun ge
cikmesi taşıyanı zarara uğratmaz*11).
9 ÇAĞA, Navlun Sözleşmeleri, s.7; DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Ankara 1990,
C.3, s. 2517; TEKİL, s. 120.
10 AKINCI, Sami, Deniz Hukuku, Navlun Mukaveleleri, İstanbul 1968, s. 123; ÇAĞA, Navlun Sözleşmeleri, s.34; DOĞANAY, s.2516; KARAKADILAR, Nejat, Yükleme ve Boşaltma Müddeti, İBD.
1986, S. 1-2-3, s.30; KENDER, Rayegan, Sürastarya parasına ilişkin bazı sorunlar, Sempozyum,
C.VI, Ankara 1989, s.332; OKAY, Sami, Navlun Mukaveleleri, İstanbul 1971, s.3; TEKÎL, s. 166; ÜLGENER, s.5; SENGÎR, Turgut, Starya ve Sürastarya, s. 137.
11 ÇAĞA, s.37; ÜLGENER, s.9.
Dr. Zülfü KUZU
377
B - BEKLEME SÜRELERİNE İLİŞKİN SİSTEMLER
a - Şabit Yükleme ve Boşaltma Şüreşj Sistemi (Fixed Lavtime)
Bu sistem geminin mürettebatı ile birlikte kiralanması görüşünden kay
naklanmıştır. Buna göre, çarter partide ne kadar süreceği tespit olunan yükle
me ve boşaltma sürelerinin kesilmesi, durması hangi sebepten ileri gelirse gel
sin tüm zaman kaybına taşıtan katlanmaktadır. Bu nedenle de taşıtanın faali
yetlerini belirlenen süre içinde tamamlaması gerekmektedir*12). Bunun tek is
tisnası, taşıyan ve adamlarının kusurlu olmaları halidir. Eğer taşıyan ve adam
ları kusurlu ise ilgili şahısların sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Aynı şekil
deki yolculuk aşamasındaki gecikmelerden taşıyan sorumlu olmaktadır. Sis
tem günümüzde de uygulanmaktadır. Sorumluluğu bertaraf eden klozların kul
lanılması bakımından geniş bir esnekliğe sahiptir*13).
b-Sabit Olmayan Yükleme ve Boşaltma Süreleri Sistemi (Unfixed
Laytimel
Bu sistem Ingiliz Hukuku kaynaklıdır. Sisteme göre, yükleme ve boşaltma
sürelerinin ne kadar devam edeceği sözleşmenin yapıldığı anda belirlenmek
tedir. Taşıtanın yükleri normal olarak teslim edebilmesi gereken zamanda (Reasonable Time), gönderilenin de normal olarak tesellüm edebilmesi gereken
sürede faaliyetlerini tamamlamaları gerekmektedir. Geminin beklemekle yü
kümlü bulunduğu sürenin uzamasına neden olabilecek bir davranışta bulun
maktan kaçınmaları zorunludur*14). Aynı şekilde taşıyanın da yine normal za
manda yükleri gemiye alması ve boşaltması gerekmektedir. Normal süre kav
ramı ise taşınacak yükün çeşidine, taşımayı gerçekleştirecek geminin özellik
lerine, yükleme ve boşaltma limanının şartlarına göre değişmektedir. Bundan
dolayı normal süre farklılık göstermektedir. Sistemin, Yükleme ve boşaltma
için gerekli olan sürenin daha önceden tayin edilmesi yerine, yükleme ve bo
şaltma için ne kadar bir süre normal süre olarak değerlendirilebilecekse gecik
melerin de buna oranlanarak tespiti yoluna gidilmektedir. Bir navlun sözleşme
sinin sabit olmayan süre sistemine göre gerçekleştirilmesi için FAC (Fast As
Can) veya" With Customary Dispatch" şeklindeki klozların konulması gerek
mektedir*15).
12 ÇAĞA, s.31; ÜLGENER, s.9.
11 ÜLGENER, s. 10.
ÇAĞA, s.31; ÜLGENER, s. 10.
ıs ÜLGENER, s.ll.
37g
Taşıtanın ve gönderilenin kusurlu bulunmamaları şartıyla tüm gecikmeler
den taşıyan sorumlu olur. Taşıtanın en önemli yükümlülüğü yüklerin gemiye
aktarılmasını sağlamak için bunları sözleşmede belirtilen tarihte yükleme lima
nına getirmek, varma limanında ise gecikmeye meydan vermeden tesellüm
etmektir.
c - Faaliyet Şahalan_Pren§!hİ
Günümüzde Türk - Alman ve İskandinav ülkelerinde uygulanmakta olan
bu sisteme göre, navlun sözleşmesinin tarafları faaliyet gösterdikleri sahalar
belirli olduğundan bunun sonucu olarak gecikme hangi tarafın sorumlu bulun
duğu sahada meydana gelmiş ise, bundan ileri gelen zarara aynı taraf katla
nacaktır*16).
C - YÜKLEME VE BOŞALTMA SÜRESİ
a - Yükleme ve Boşaltma Sunîsinin Başlaması İşin. Gerekli Şartlar
Yükleme ve boşaltma süresinin başlayabilmesi, geminin yükleme ve bo
şaltma limanına varmış olması, geminin yükleme ve boşaltmaya hazır olması
ve hazırlık ihbarının yapılmasına bağlıdır.
aa - Geminin Varmış olması (Arrjved Şhjg}
Gemi navlun sözleşmesi gereğince yükü teSlim alacağı limanda bulunmu
yorsa taşıyanın görevi gemisini yükleme limanına getirmektir.
Çarter partide genellikle geminin yükleme limanında ne zaman bulunaca
ğı belirtilir. Böyle bir tarih belirlenmiş ise taşıyan belirlenmiş olan tarihe riayet
siz davranması halinde meydana gelen zarardan sorumlu olur. Ayrıca bir çok
çarter partide geminin gelmesi gereken tarihte yükleme limanına ulaşmaması
halinde taşıtana sözleşmeyi fesih hakkı veren klozlar konulmaktadır (Cancellig Clauses). Buna uygulamada Kancello kayıtları denilmektedir*17).
Belirlenen tarih geçtikten sonra taşıyan, taşıtandan yükleme faaliyetlerine
başlanmasını isteyemez. Buna karşılık taşıtan da geminin belirlenen tarihe ka
dar limana gelmeyeceğini bilse dahi fesih hakkını önceden kullanamaz*18).
Fesih hakkı kullanıldıktan sonra taşıtan sözleşmenin yerine getirilmeme
li DOĞANAY, s.2529; ÜLGENER, s. 12.
17 ÇAĞA, s.28; KARAKADILAR, s.34; KENDER, Reyegan/ÇETtNGİL, Ergon, Deniz Ticaret Huku
ku, İstanbul 1998, s. 90; TEKİL, s.167.
i» ÜLGENER, s.31.
Dr. Zülfü KUZU
379
sinden dolayı meydana gelen zararların tazminini isteyebilir. Taşıyan, direni
me düşmesinde kusuru bulunmadığımı ispatlayarak sorumluluktan kurtulabi
lir^ ).
Taşıtan, fesih hakkını kullanmak zorunda değildir. Sözleşmenin yerine
getirilmesini ve gecikmeden dolayı tazminat isteme yoluna da gidebilir. Fesih
hakkının kullanılmasının sınırlarını iyi niyet kurallar belirler*20).
Geminin, yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin yürütülebilmesi için yükleme
ve boşaltma yerine demirlenmiş olması gerekmektedir. Ancak bu konuda hu
kuk sistemleri arasında farklıklar bulunmaktadır.
Türk - Alman Hukuk sistemine göre, yükleme yeri resmi makamlarca be
lirlenmemiş ise veya navlun sözleşmesinde tespit edilmemiş ise, bu yerin se
çim hakkı taşıtana aittir (TTK.nun m. 1020). Boşaltma yerinde ise, bu hakkı kul
lanacak olan gönderilen veya yükü teslim almaya yetkili bulunan şahıslardır
(TTK.nun md.1050). Karşılıklı anlaşma olmadığı takdirde yalnızca bir yükleme
ve boşaltma yeri tayin edilebilir.
Ancak bu konuda sözleşmeye "Near As" Klozu kullanılarak alternatif bir
boşaltma limanı belirlenebilir. Birden fazla taşıtan bulunması halinde, bu şa
hıslar söz konusu seçim haklarını ortak hareket etmek sureti ile kullanırlar
(TTK.nun md. 1020/1 )<21>.
Taşıtan seçim hakkını hazırlık ihbarı eline geçmeden kullanmalıdır. Se
çim hakkı hiç kullanılmazsa veya gecikmeye neden olacak bir tarzda kullanır
sa,kaptan mutat yükleme ve boşaltma yeri liman dahilinde nerede ise gemiyi
o yere demirlemelidir.
Taşıtan tarafından seçilen yerin elverişli bir yer olması gerekir. Bu konu
da çarter partilere " Allvvays Afloat" klozu konulmaktadır.
Taşıtan veya gönderilenin seçtiği yükleme ve boşaltma yerinde faaliyetler
yapılmıyorsa bunun sonuçlarına da kendileri katlanacaklardır.
Ingiliz Hukukunda çarter partiler, geminin yükleme veya boşaltma lima
nında ulaşmakla yükümlü oldukları yer bakımından liman (port), Limanın be
lirli bir bölgesi (Dock) ve yükleme/boşaltma yeri (Berth) olmak üzere üçe ayrıl
maktadır. Bu kayıtlardan birini içeren çarter partide, gemi ancak belirtilmiş olan
yere gelince ulaşmış gemi statüsünü kazanır*22).
ÜLGENER, s.32.
ÜLGENER, s.32.
2' ÇAĞA, s.26; KARAKADILAR, s.30; ÜLGENER, s.33.
20
22 OKAY, s. 116; ÜLGENER, s.40.
380
Fransız ve Belçika Hukukunda ise, normal şartlar altında nerede yükleme
ve boşaltma faaliyetleri yerine getirilmesi gerekiyor ise, geminin oraya ulaşma
sı hazırlık ihbarının geçerli bir şekilde verilebilmesi için şarttır.
Italyan Hukukunda ise, geçerli bir şekilde hazırlık ihbarı verilebilmesi için
mutlaka geminin yükleme ve boşaltma yerine yanaşmış olması şartı aranmak
tadır.
Geminin navlun sözleşmesi ile belirlenmiş limana gelmemesinden dolayı
tüm tehlikelere taşıyan katlanır. Bu nedenle de uygulamada çarter partilerde
"Near As" klozu kullanılmakta, böylece geminin varmış gemi statüsü kazana
cağı saha genişletilmektedir*23).
Gemi ulaşması gereken yere fırtına, sis, deniz seviyesinin alçalması ve
ya yükselmesi ya da buz istilası gibi nedenlerden dolayı varamıyorsa, bu fa
aliyet sahaları prensibi gereğince taşıyanın aleyhinedir. Gemi hazır sayılmaz.
Bu engel, yükle ilgili şahsın isabetsiz seçiminden ileri gelmekte ise, bu halde
sonuçlarına taşıtanın katlanması yanında, kusurlu olması halinde tazminat ile
de sorumlu olacaktır*24).
Bütün limanın meşgul olması halinde bu durum taşıyanın aleyhinedir. Ay
nı şekilde gemi hazır sayılmaz. Ancak, yükle ilgili şahsın tespit ettiği yer meş
gul ise, bu yükle ilgili şahsın aleyhinedir. Gemi normal olarak ne zaman söz
konusu yere yanaşabilecek idiyse o andan itibaren süre işlemeye başlar*25).
Bu nedenlerle çarter partilerde sık sık "VVhether in Berth Or Not" klozu kulla
nılmaktadır*26).
Limanın dolu olması nedeniyle geminin sırada (Regular Turn) beklediği
süre taşıyanın aleyhine olur, gemi sıraya gelmedikçe hazır sayılmaz. Ancak
gemi sırasını yükle ilgili şahıstan kaynaklanan bir nedenden dolayı kaybetmiş
ise, bunun sonuçlarına bizzat yükle ilgili şahıs katlanır." Regular Turn" Klozu
sorumluluğa taşıyanın katlanacağına ilişkindir." Free Of Turn" Klozu ise so
rumluluğa yükle ilgili şahsın katlanacağını ifade eder*27).
bb- Geminin yükleme ve boşaltmaya hazır olması
Taşıyanın navlun mukavelesinden doğan yükümlülüğü yalnızca gemiyi
yükleme ve boşaltma limanına getirmek olmayıp, ayrıca geminin denize, yola
23 KARAKADILAR, s.31; TEKİL, s. 168; ÜLGENER, s.42.
24 TEKİL, s. 169; ÜLGENER, s.47.
25 ÜLGENER, s.46.
26 ÜLGENER, s.47.
27 KARAKADILAR, s.37; ÜLGENER, s.51
Dr. Zülfü KUZU
381
ve yüke elverişli bir halde bulundurması da gerekmektedir. Taşıyan her iki yü
kümlülüğünü yerine getirmek zorundadır. Aksi halde yükle ilgili şahsın sözleş
meden dönme hakkı doğar. Ayrıca meydana gelecek zararlardan da sorumlu
olur, meğer ki tedbirli bir taşıyanın özenine rağmen gemideki eksikliğin yolcu
luğun başlangıcına kadar görülmesi mümkün bulunmamış olsun*28).
Geminin genel anlamda yolculuğa hazır olmaması nedeniyle taşıtanın fe
sih hakkını, yolculuğun başlaması gereken ana kadar kullanamaması gere
kir*29). Çünkü taşıyanın gemideki eksiklikleri yolculuğun başlayacağı ana ka
dar gidermesi mümkündür.
Bir geminin yükleme ve boşaltrtıa faaliyetleri için elverişliliği bakımından
yükü kabule ve boşaltmaya hazır olması, dolayısıyla ambarlarının boş ve te
miz, ilgili donanımının kullanılabilir bir durumda bulunması gerekir. Ayrıca ge
minin teknik olarak hazır olması yanında, hukuki hazırlıklarını da tamamlamış
olması zorunludur*30).
Geminin yükleme ve boşaltma faaliyetleri için hazır hale gelmesini gecik
tiren nedenler sözleşmedeki taraflardan hangisinin faaliyet sahasında meyda
na gelmiş ise sonuçlarına da aynı taraf katlanır*31). Engel .taşıyanın tarafından
kaynaklanmakta ise ortadan kalkmadıkça gemi hazır sayılmaz, dolayısıyla
yükleme ve boşaltma süresi işlemeye başlamaz*32). Eğer engel yükle ilgili
şahsın faaliyet sahasında meydana gelmiş ise, gemi yükleme ve boşaltmaya
hazır sayılır ve bekleme süresi İşlemeye başlar. Yükle ilgili şahsın kusuru bu
rada öneme haiz değildir*33) .
Tarafları dolaylı olarak etkileyen tesadüfi engeller hakkında ise, TTK. nun
1036/2 maddesi hükmü uygulanmalıdır. Bu hükme göre engel yükün gemiye
getirilmesine mani oluyorsa buna taşıtan, yükün gemiye alınmasına mani olu
yorsa taşıyan katlanır.
Eğer engel her iki tarafın sahasına girmekte ise, buna taşıyan katlanır.
Ancak taşıtan da sürastarya ücreti ödemek zorundadır. Yükleme ve boşaltma
faaliyetleri süresince geminin hazır olması hali devam etmelidir*34).
28 DOĞANAY, s.2501; IZVEREN, Adil/FRANKO, N isim /ÇALK , Ahmet, Deniz Hukuku, s. 173;
KENDER/ÇETtNGtL, s.90; TEKİL, s.160; Yar.ll.HD.nin 25.1.1985 Tarih ve 74E.I63K sayılı içtihadi.
29 ÜLGENER, s.53.
30 AKINCI, s. 122; DOĞANAY, s.2501; ÜLGENER, s.52.
3' AKINCI, s. 125; ÜLGENER, s.55.
32 KENDER /Ç E T tN G lL ,s.94; ÜLGENER, s.55.
33 K EN DER /Ç ETtN G lL,s.94; ÜLGENER, s.55.
3“ AKINCI, s.125; KENDER/ÇETtNGlL, s.94; OKAY, s.125; TEKİL, s.160.
Genel olarak taşıyanın liman makamlarından alması gereken izin ve di
ğer belgelerin alınması hazır olma yönünden zorunludur. Bu işlemler taşıyan
tarafından yerine getirilmesi gerektiğinden, gecikmelere de taşıyan katlanır.
Başlangıçtaki elverişsizlikten doğan sorumluluk, bir sonuç ya da garanti
sorumluluğu değil, bir özen sorumluluğudur*35).
b - Hazırlık ihbarı ve Sürelerin Başlangıcı
Gemi, yükleme limanına ulaşıp da hazır olunca kaptan tarafından bu hu
susun ihbar edilmesi gerekir. Hazırlık ihbarı, kaptan tarafından taşıtan veya
belli bir yükletene yapılan tek taraflı ve tamamlanması ulaşmasına bağlı bir
hukuki işlem olup, herhangi bir şekil şartına tabi değildir (TTK.nun md. 1030
ve 1050)*36).
Eskiden hakim olan görüşe göre, geminin yükleme ve boşaltma için hazır
olması ve buna ilişkin hazırlık ihbarının verilebilmesi bakımından yükleme ve
boşaltma yerine ulaşmış olması şartı aranmakta iken, günümüzde bu anlayış
terk edilerek, gemi yükleme veya boşaltma süresinin başlangıcında gerekli
yerde olabilecek bir durumda ise hazırlık ihbarı verilebilmektedir*37).
Hazırlık ihbarının geminin liman sınırları dahiline girmezden önce gönde
rilmesi gerekir. Bu konuda "Estimated Tima Of Arrival" ve "Estimated Time Of
Berthing" klozları taşıyana yükümlülük getirmektedir. Bu klozlar gereğince, ta
şıyanın önceden taşıtana ihbarda bulunma yükümlülüğü sözkonusu olmakta
dır.
Türk-Alman hukukunda geminin, ulaşmış gemi statüsünü kazanması için
mutlaka yükleme ve boşaltma yerine yanaşmış olması şart olmadığından, ka
rarlaştırılan tarihte belirlenen limanda olabilecek ise, bulunduğu yerden de ha
zırlık ihbarı yapması mümkündür*38).
Hazırlık ihbarının yapılmasına ilişkin kanuni düzenleme ile çarter partiler
deki düzenlemenin ayrı ayrı incelemesinde yarar bulunmaktadır.
aa-Kanuni Düzenleme
Hazırlık ihbarının çalışma saatleri içinde verilmesi gerekir. Tatil günlerin
de hazırlık ihbarı verilmesi halinde, verildiği günü takip eden çalışma günü il
gili tarafa gönderilmiş sayılır (TTK.nun md.1030/2,1052/2)*39).
35 ÜLGENER, s.56.
36 AKINCI, s .123; ÇAĞA, s.35; KARAKADILAR, s.42; KENDER/ÇETÎNGtL, s.92; OKAY, s.113; TE
KİL, s.167.
37 ÜLGENER, s.34.
38 ÜLGENER, s.36.
3» AKINCI, s. 122; ÇAĞA, s.35; KENDER/ÇEHNGİL, s,92; OKAY, s.115; ÜLG ENER, s.59; SENGİR,
s.541
Dr. Zülfü KUZU
383
ihbarın verildiğinin ertesi günü yükleme ve boşaltma süresi işlemeye baş
lar. Yükleme ve boşaltma süresinin hesabında bir gece yarısından diğer gece
yarısına kadar sürecek bir tam gün esas alınır. Aksi karşılaştırılmadıkça süre
sinden önce yükleme ve boşaltma faaliyetlerine başlanmaz. Zamanından ön
ce yükleme ve boşaltma faaliyetlerine başlanmış olsa bile, bu süre bekleme
süresinden sayılmaz. Kaldı ki kaptanın faaliyetlere zamanından önce başlan
masına izin vermeme hakkı da bulunmaktadır.
bb- Çarter Partilerdeki Düzenleme
Çarter partiler incelendiğinde,üç ayrı düzenlemenin bulunduğu görülmek
tedir.
- Kanun hükmü ile aynı düzenlemeyi içeren çarter partiler
- Hazırlık ihbarının şart olduğu, ancak sürenin başlangıcı için belirli bir za
man geçmesi şartı bulunmayan çarter partiler.
- Kanun hükümlerinin aksine, hazırlık ihbarının şart koşulmadığı çarter
partiler.
Hazırlık ihbarını düzenleyen TTK.nun 1030 ve 1052 maddeleri emredici
nitelikte kurallar olmadıklarından bunların aksine sözleşmede düzenleme yap
mak mümkündür. Bu nedenle de çarter partilerde ihbar süresinin tamamen
kaldırılması kararlaştırılabilir*40).
c - İhbar süresi
Hazırlık ihbarının verilmesinden hemen sonra yükleme ve boşaltma süre
si işlemeye başlamaz. Hazırlık ihbarının ulaşmasıyla yükleme süresinin baş
laması arasındaki zamana ihbar müddeti ( Free Time) denmektedir*41).
TTK. nun 1030/2 hükmüne göre yükleme süresi ihbarın yapıldığı günü ta
kip eden iş günü başlar. Kanuni ihbar süresi bazı durumlarda sözleşme ile de
ğiştirilebilir. Yukarıda değinildiği gibi, ihbar süresini düzenleyen kanun hüküm
leri emredici nitelikte olmadıklarından aksinin sözleşme ile kararlaştırılmasın
da herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.
Bekleme süresinin kullanımı yükle ilgili şahsa aittir. Taşıyan kendisinden
beklenen faaliyetleri daha önceden bitirmiş olsa bile ihbar süresi sona erme
den taşıtandan yükleme ve .boşaltma faaliyetlerine başlamasını isteyemez.
Ancak bu kuralın aksine çarter partiye hüküm konması mümkündür. Taşıtan
veya gönderilen bu süreleri istedikleri gibi kullanabilirler.
“o ÜLGENER, s.64.
AKINCL s .123; ÇAĞA, s.36; KENDER/ÇEIÎNGİL, s.92; OKAY, s 113; ÜLGENER, s.57.
3g4
d - Sürelerin Belirlenmesi
Yükleme ve boşaltma süresi, ya sözleşmede kesin bir süre şeklinde be
lirlenmiş olabilir ya da bu konuda sözleşmede herhangi bir belirleme yapılma
mış olabilir.
aa-Navlun Sözleşmesinde Keşin Olarak Belirli Bir Sürenin Teşgit
Edilmiş Ojmaşi
Taraflar navlun sözleşmesinde açıklıkla yükleme süresinin ne kadar de
vam edeceğini belirleyebilirler. Şöyle ki "yükleme süresi beş gündür" veya
"yükleme süresi sekiz saattir" gibi belirlemeler yapabilirler. Çarter partilerde
süre genellikle gün ve saat üzerinde yapılır*42).
Bazı yükleme ve boşaltmanın belirli bir güne kadar tamamlanacağına iliş
kin kayıt çarter partiye konulmuş olabilir. Bu durumda yine sürenin kesin ola
rak belirlendiği kategorisine dahil sayılır*43). Eğer çarter partide yerel düzenle
meye atıf yapılmış, bununla kesin bir gün sayısı elde edilebiiiyorsa, bu kayıtta
yine sürenin kesin olarak belirlendiğini gösterir*44).
Bazen çarter partide günlük olarak ne kadar yükün gemiye yükleneceği
veya boşaltılacağı belirlenmiş olabilir. Bu kayda göre toplam yük miktarı belli
ise, yükleme ve boşaltma süresinin ne kadar devam edeceğini kesin olarak
tespit etmek mümkündür.
Geminin birden fazla limana uğrayacak olması halinde,bu yolculuğa ait
süreler bir bütün olarak tespit edilmekte ve böylece "Transforable" süreler söz
konusu olmaktadır.
Çarter Partilerde "Reversible" kaydına da sık sık rastlanmaktadır. Bu kay
dın anlamı, yükle ilgili şahsa yükleme ve boşaltma için verilmiş olan süreleri
birbirine ekleme hakkı vermesidir*45).
Averaging kaydı ise, yükleme ve boşaltma süreleri hesabının birbirinden
bağımsız olarak yapılmasını ve bir tarafta süre tasarruf edilmiş ise bunun di
ğerine mahsup edileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bu kayıt yükle ilgili şahsın le
hinedir.
bbz Navlun Sözleşmesinde Herhangi Bir Sürenin Belirlenmemiş Ol
ması
Yükleme süresi açıklandığı gibi,sözleşme ile tayin edilmemiş ise, yükle42
«
44
45
ÇAĞA, s 34;DOĞANAY, s.2518; ÜLGENER, s.66.
ÇAĞA, s.34; ÜLGENER, s.66,
ÜLGENER, s.67.
ÜLGENER, s.71.
Dr. Zülfü KUZU
385
me limanının nizamlarına, bir hüküm bulunmaması halinde oradaki teamüle,
teamül de yoksa halin icaplarına göre tayin edilir (TTK. nun md. 1031/1). Bu
halde yükün cinsi ve miktarı geminin teçhizatı, yükleme limanındaki teşkilat,iş
çi durumu ve mesai saatleri göz önüne alınır. İhtilaf halinde süre mahkemece
tayin olunur*46).
Sabit olmayan yükleme ve boşaltma süresi çarter partilerde FAC (fast as
can) kaydı konulmaktadır. Bu kayıt mümkün oldukça çabuk anlamına gelmek
tedir. 1980 tarihli çarter partide bekleme süreleri tanımlarında FAC tipi kayıtlar
şöylece açıklanmıştır; "geminin kabul edebileceği veya boşaltabileceği kadar
çabuk kavramanın anlamı yükleme veya boşaltma süresinin geminin tam ka
pasite ile çalıştığı anda yükleyip boşaltabileceği en fazla yük miktarına göre
hesaplandığı zaman parçasıdır". Bu sürenin tespitinde taşınacak yükün mik
tarı, özellikleri, geminin şekli .tonajı, bulunulan mevsim ve yerin özellikleri, ti
cari faaliyetlerin tarzı, limanın yükleme ve boşaltmaya ilişkin kuralları göz
önünde bulundurulur.
Çalışmaların gece sürdürülebilmesi için bu hususun çarter partide ayrıca
belirtilmesi gerekir (Running Days).
FAC ve benzeri kayıtların sözleşmede bulunması halinde yükle ilgili şah
sın faaliyetlerini geminin kapasitesine göre ayarlaması, geminin temposunun
gerisine düşmemesi gerekmektedir*47).
Çarter partide FAC kaydının yanında (Maximum Rate) azami miktar şar
tı varsa yükle ilgili şahsın görevi elinden geldiğince hızlı bir şekilde faaliyetle
rini sürdürmesi ve belirlenen miktar kadar yükleme ve boşaltma yapması ge
rekir. Böyle bir durumda, geminin temposu gerektiğinden daha düşükse yükle
ilgili şahsın buna karşılık başvurabileceği bir yol bulunmamaktadır. Çünkü
FAC gibi kayıtlar yükle ilgili şahsın davranış tarzını düzenlemektedir*48).
e - Sürelerin Hesaplanması
Türk - Alman Hukukuna göre, süreler gün esası üzerinden bir gece yarı
sından diğerine olan zaman parçası göz önüne alınarak yapılmaktadır. Ancak
bu düzenleme, çalışmaların aralıksız 24 saat süreceği anlamına gelmez. Bir
günde kaç saat çalışılacağı bulunan yerin kurallarına, teamüllerine göre belir
lenir. Çarter partide çalışmaların gece devam edeceğine ilişkin kayıt var ise,
bu durum yükleme ve boşaltma süresinin hesabını etkilemez.
« ÇAĞA, s.35, DOĞANAY, s.2 5 18.
47 ÜLGENER, s.70.
“8 KARAKADILAR, s.47; ÜLGENER, s.70.
Ingiliz Hukukunda da gün esası benimsenmiştir. Ancak Belçika Hukukun
da hesaplama yarım gün esası üzerinden yürütülmektedir. Fransız Hukukun
da ise konu bulunulan yerin teamüllerine bırakılmış, bunun tespit edilmediği
yerde genel Denizcilik kurallarının geçerli olacağı belirtilmiştir.
Çarter partilerde kanuni düzenlemeye aykırı yönde kayıtlar bulunmasına
engel yoktur, ancak bunun açıkça belirtilmiş olması gerekir. Aksi halde kanu
ni düzenleme uygulanır.
Türk Hukukunda bekleme (starya) süresi, çalışma günleri esası üzerin
den, sürastarya süresi ise kesintisiz olarak hesaplanır (TTK. nun md.
1036)(49>.
Alman - Ingiliz ve Amerikan Hukuk sistemlerine göre, yükleme ve boşalt
ma sürelerinde günler kesintisiz olarak hesaplanmakta, süreye pazar ve tatil
günleri de dahil edilebilmektedir. Ancak pazar ve tatil günleri çalışma yapılmak
istenmiyorsa SHEX (pazar ve tatil günleri hariç) klozunun çarter partiye konul
ması gerekmektedir.
Türk Hukukunda ise yükleme ve boşaltma sürelerinde yalnızca çalışma
günleri hesaba katılır, pazar ve tatil günleri hesaba alınmaz. Bu nedenle de
eğer pazar ve tatil günleri çalışma yapılmak İsteniyorsa çarter partiye SHİNC
(pazar ve tatil günleri dahil) klozunun konulması gerekir. Tatil günü, geminin
bandırasını taşıdığı ülkeye göre değil, geminin bulunduğu limanın tatil günle
ridir*50).
Tatil gününün resmi olması gerekmez. Bulunulan limanda gelenek halini
almış olan bayram günleri de tatil günü olarak değerlendirilir. Bu tür kayıtların
yanında kullanılmadıkça (UNLESS USED) kaydının eklenmesi halinde faali
yette bulunulan pazar ve tatil günleri sürelerinden sayılacağı, çalışma yapıl
mayan günlerin ise hesaba katılmayacağı anlaşılır.
Türk - Alman Hukukunda cumartesi günü tam çalışma günü sayılır. Bu
nedenle pazar ve tatil günleri kaydı cumartesi gününü istisna etmemektedir.
Çarter partiye "Running Days" kaydı konulması halinde sürelerin aralıksız
devam edeceği anlaşılır.
Yükleme ve boşaltma faaliyetleri kötü hava şartlarından dolayı kesintiye
uğrarsa kaybedilen zaman genellikle sürelerden sayılmaz (TTK.nun md.
1036, 1055).
49 ÇAĞA, s.36; TEKİL, s. 172; ÜLGENER, s.59.
s» ÜLGENER, s.79 .
Dr. Zülfü KUZU
387
Uygulamada "VVeather Permitting Days" veya " VVeather Working Days"
kayıtları ile kötü hava şartları nedeniyle yükleme ve boşaltmaya ara verilmesi
halinde bu sürelerin bekleme sürelerinden sayılmaması yoluna gidilmekte
d ir^ ).
İstisna edilen zaman parçalarında, faaliyette bulunmak istenilmesi halin
de çarter partiye "Unless Used" veya "Unless Used İn Which Event Oniy Actual Time Is Used To Caunt" kayıtlarının konulması gerekmektedir, istisna
edilmiş günlerde fiilen çalışılmış olunsa bile çarter partide bunu düzenleyen
herhangi bir kayıt yok ise, bu günleri yükleme ve boşaltma sürelerinden say
mak mümkün değildir*52).
f - Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Kesilmesi
Türk Hukukunda yükleme veya boşaltmaya ilişkin sürenin, faaliyetlerin
kesilmesi halinde durup durmayacağı, faaliyet alanları prensibine göre çözü
me kavuşturulur. TTK.nun 1036 ve 1055 maddeleri hükmüne göre, herkes
kendi sahasında meydana gelen sebeplerden doğan gecikmelere bizzat kat
lanır*53).
Her iki tarafın faaliyet sahasına dahil olan nedenlerden dolayı gecikme
dahil TTK. nun 1036/3 de düzenlenmiş fırtına, seferberlik veya buz istilası gi
bi durumlarda yükün gemiye alınması veya boşaltılması mümkün olmayan
günlerin hesaba katılmayacağı, buna karşılık yükle ilgili şahsın bugünler için
sürastarya ücreti ödeyeceği hükme bağlanmıştır*54).
o - Yükleme ve Boşaltma Sürelerinin Sona Ermesi
Yükleme ve boşaltma süresi çarter partide kesin olarak belirlenmiş ise, ta
raflarca belirlenen gün sayısı, kesintisiz olarak faaliyette bulunulması mümkün
olmuş veya TTK. nun 1036. maddesi hükmü gereğince, kesinti olsa bile süre
nin durmasını gerektirmeyen bir nedenden kaynaklanmış ise, süre tamamlan
mış veya sürenin durmasını gerektiren sebepler dolayısıyla kesilmiş ise, bu
günlerin taraflarca kararlaştırılan gün sayısına ilave edilmek suretiyle ortaya
çıkan gün sayısının tükenmesi ile yükleme ve boşaltma süresi sona erer*55).
Yükleme veya boşaltma süresi çarter partide sabit olarak belirlenmemiş
ise starya süresi TTK.nun 1031 ve 1053 maddeleri hükmünce,yükleme ve bo-
»
»
*
»
ÜLGENER, s.88.
ÜLGENER, s.75.
ÜLGENER, s.92.
AKINCI, s. 125; KENDER/ÇETÎNGİL, s.94, OKAY, s. 123; ÜLGENER, s.93.
ÇAĞA, s.39; ÜLGENER , s.95.
388
şaltma limanı nizamlarına, bu yoksa oradaki teamüllere göre, teamülde bulun
maması halinde halin icaplarına uygun olarak tespit edilmiş bulunan sürenin
dolmasıyla sona erer*56).
Yükleme süresi ve sürastarya kararlaştırılmış ise, bu sürede sona erdik
ten sonra taşıyan gemisini daha fazla limanda bekletmek istemiyorsa, TTK.
nun 1033 hükmüne göre, süre bitiminden hemen sonra sefere başlamak niye
tinde ise bu durumu sürelerin bitiminden üç gün önce taşıtana ihbar etmek zo
rundadır. Boşaltma Limanında ise, bu durumda kaptan gönderilene TTK.nun
1057/1 maddesi gereğince ihbar göndermek şartı ile yükü umumi bir ambara
veya emniyetli bir yere tevdii edebilir*57).
D - SÜRASTARYA SÜRESİ
a - Hukuki Fonksiyonları ve Niteliği
aa-Hukuki Fgnkşiyonlaü.
Değişik hukuk sistemlerinde sürastarya kurumunun birbirinden farklı fonk
siyonları bulunmaktadır. Bunları şöylece sıralamak mümkündür.
- Tazmin Fonksiyonu
- Mevcut durumu koruma fonksiyonu
- Ceza ve teşvik fonksiyonu
Türk - Alman Hukukunda sürastarya kurumuna ait tazmin edici fonksiyo
nun kabul edilmediği görülmektedir. Çünkü sürastarya ücreti taşıyanın bekle
diği, tahmin ettiği ek masrafları, doğabilecek giderleri karşılar. Masraflar daha
az olsa bile sözleşmede belirlenmiş olan sürastarya ücreti tam olarak ödenir.
Bunun gibi taşıyanın kayıp ve giderleri daha fazla olsa bile sürastarya ücreti
dışında bir talepte bulunması mümkün değildir.
Latin hukuku kategorisine giren Fransa ve İtalya gibi hukuk sistemlerinde
sürastaryanın kısmen teşvik edici unsurunun ön plana çıktığı görülmektedir.
Süresinde faaliyetler tamamlanamazsa sürastarya ücreti yükseltilmektedir ki
bu da tazmin fonksiyonunu ön plana çıkarmaktadır*58).
Ingiliz - Amerikan Hukukunda ise sürastarya ücreti cezai şart hükmünde
dir. Ön planda olan, fonksiyonun tazmin unsurudur*59).
»’
57
58
59
ÇAĞA, s.39, ÜLGENER, s.95.
ÇAĞA, s.58; ÜLGENER, s.96.
ÜLGENER, s. 104.
ÜLGENER, s.104.
Dr. Zülfü KUZU
389
bb- Hukuki Nitşliği
Sürastarya ücreti, hukuki niteliği (mahiyeti) hakkında çeşitli hukuk sistem
lerinde değişik görüşler benimsenmiştir.
1 - Akitten doğan bir cezai şart olduğu görüşü
Bu görüşe göre, sürastarya ücreti navlun sözleşmesinde belirtilen starya
süresinde faaliyetlerin bitirilmemesi nedeniyle sürastarya süresinin geçirme
sinden dolayı sözleşmeye aykırılıktan dolayı tayin edilen cezai şart ödemesidir(60>.
2 - Sürastarya ücretinin bjr çeşjt kjra parası olduğu görüşü
Navlun sözleşmesinin kurulması sırasında taraflarca ödenmesi hususun
da anlaştıkları bir çeşit kira parası olduğu görüşü Alman doktrininde savunul
muş, ancak taraftar bulamamıştır*61).
3- Sürastarya ücretinin navlunun bir teferruatı olduğuna ilişkin görüş
Sürastarya ücretinin navlunun içinde yer aldığı, onun bir teferruatını teş
kil ettiği Fransız, Belçika ve Amerikan mahkeme kararlarında benimsenmiştir.
Bu görüşe göre sürastarya bir ek navlun niteliğindedir. Çünkü kusur ve zarar
ön koşulunu gerektirmez. Navlun sözleşmesinin bir akit niteliğinde bulunduğu,
sürastarya ücreti de geminin alıkonması nedeniyle uzayan kira süresinin bir
karşılığını oluşturduğu ileri sürülmüştür.
4- Sürastarya ücretinin tazmjnat olduğu görüşü
Bu görüşe göre, sürastarya yükle ilgili şahsın bu süreyi kullanmasından
dolayı meydana gelecek zararların önceden belirlenecek tazminat olarak
ödenmesidir. Burada sürastarya süresinin kullanılması akde aykırılık teşkil
edeceği düşüncesinden hareket edilmektedir. Ingiliz - Amerikan ve Belçika
Hukukları tarafından benimsenmiştir*62).
5- Şuj generjş Tazminat Fikri
Bu görüş sürastarya ücretinin nevi şahsına münhasır bir tazminat olduğu
nu benimser. İskandinav hukukunda kabul edilmiştir*63).
- Türk -Alman Hukukunda kabul edilen görüş
Günümüzde kabul edilen görüşe göre, sürastarya ücreti taşıyanın yükie-
60
“
62
63
OKAY, s. 133; TEKİL, s.177; ÜLGENER, s. 109.
ÜLGENER, s. 110.
KENDER, s.337; OKAY, s.133; TEKİL, s.177; ÜLGENER, s.l 11.
TEKİL, s.177.
me ve boşaltma faaliyetleri sırasında bekleme yükümlülüğünün bir miktar uza
tılması karşılığında yapılan bir ödemedir, sözleşmeden doğar. Dolayısıyla ta
şıyana, gemisini sürastarya süresince yükleme ve boşaltma için hazır bulun
durması karşılığında ödenen bir ücrettir.
Türk - Alman doktrininde navlun sözleşmesi istisna akdi olarak kabul edi
lir. Çünkü taşıyan söz konusu sözleşmeyle birlikte geminin kısmen kontrolüne
sahip olup bir sonucu gerçekleştirmeyi yükümlemektedir*64). Bunun sonucu
olarak, doktrinde sürastarya ücretinin bir tazminat olmayıp sözleşmeden do
ğan ücret bulunduğu konusunda görüş birliği vardır*65).
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 21.1. 1986 gün ve 6146/60 sayılı kararın
daki karşı oy yazısında açıklanan sürastarya ücretinin bir tazminat olduğuna
ilişkin görüş, doktrinde benimsenmemiş ve fazlası ile eleştirilmiştir*66). Türk
Hukukunda sürastarya parasının bir ücret olduğu, geminin yükleme ve boşalt
ma sürelerinin bitiminde mukavele hükümlerine göre bir süre daha bekleme
sinin karşılığı olduğu görüşü kurumun mahiyetine uygun düşmektedir.
TTK.nunda sürastarya kurumunun gerçek anlamda düzenlendiği hükümlerinin
yanında, 1040/3, 1057/3, 1059/3 ve 1049 maddelerinde sürastaryanın gerçek
anlamı dışında kullanıldığı ve kanuni bir tazminat niteliğinde bulunduğu dokt
rinde kabul edilmektedir*67).
- İngiliz - Amerikan hukukunda kabul edilen görüş
Ingiliz - Amerikan Hukukunda çoğunluk tarafından kabul edilen görüşe
göre, sürastarya süresinin kullanılması sözleşmeye aykırı bir harekettir. Bu
nedenle de sürastarya parasının hukuki niteliği tazminat olarak kabul edilmek
tedir. Sürastarya ücretinin tazminat fonksiyonu diğer fonksiyonların önüne çık
maktadır*68).
bz Sürastarya Süresinin İşlemeye Başlaması
Navlun sözleşmesinde, taraflarca belirlenmiş olan veya yükleme ve bo
şaltma limanı nizamlarına, yoksa oradaki teâmüle göre tayin olunan, teamül
de bulunmaması halinde halin icabına göre belirlenen yükleme ve boşaltma
süresi sona erdikten sonra sözleşmede kararlaştırılmış olması şartı ile süras
tarya süresi işlemeye başlar (TTK. nun 1031, 1053).
64 ÇAĞA, s. 10; ÜLGENER, s. 111.
« AKINCI, s. 129; İZVEREN/FRANKO/ÇALIK, s. 189; KENDER/ÇETİNGÎL, s.93; OKAY, s. 134.
66 KENDER, s.335; Karar metni için bkz. OKÇUOĞLU, Yavuz, Yargıtay Kararları Ve Karşı Oylarını,
ss,365, Ankara 11991.
67 ÜLGENER, s.l 19 vd.
68 ÜLGENER, s.127.
Dr. Zülfü KUZU
391
aa - Sürastarya Süresinin Tespit Şekilleri
Tarafların navlun sözleşmesinde yükleme ve boşaltma sürelerinde oldu
ğu gibi,aralarında sürastarya süresinin ne kadar süreceğini kararlaştırılabilirler
veya herhangi bir gün belirtmeden yalnızca sürastarya kararlaştırabiiirler.
7- Sözleşmede Şüraştarya Süresini Sabit Olarak Belirtenmiş Olması
Yükleme ve boşaltma faaliyetlerinin starya süresinde tamamlanmaması
halinde taraflar navlun sözleşmesinde sürastarya süresi olarak kesin bir süre
yi tayin edebilirler. Ancak tarafların sözleşme yapılırken yükleme ve boşaltma
faaliyetlerinin starya süresinde yetiştirilip- yetiştirilemeyeceğini önceden bile
medikleri gibi, tahmin edilemeyen doğa olayları nedeniyle starya süresinin ke
sintiye uğraması ihtimali nedeniyle sürastarya süresinin kesin olarak belirlen
mesi çeşitli sakıncalar doğurabileceğinden bu yol pek tercih edilmeyebilir*69).
Buna rağmen bir çok çarter Partide sürastarya süresinin kesin olarak belirlen
diğini gözlemek mümkündür.
2- Sözleşmede Sürastarya Süresinin Belirlenmemiş Olması
Tarafların navlun sözleşmesinde sürastarya süresini kararlaştırmakla bir
likte ne kadar süreceğini tayin etmemiş olmaları halinde, kanun hükümlerine
göre sürastaryanın devam edeceği süre bulunacaktır. Buna göre, yüklemeye
ilişkin TTK. nun 1031/2 ile boşaltmaya ilişkin 1053/2 ye göre, eğer sözleşme
de sürastarya kararlaştırmakla birlikte ne kadar devam edeceği tayin olunma
mış ise sürastarya süresi yükleme ve boşaltma süresinin yarısına eşit olmak
tadır*70). Bu konuda Alman Hukukunda sürastaryadan söz edilip de ne kadar
süreceği kararlaştırılmamış ise 14 gün süreceği hükme bağlanmıştır*71). Al
man Hukukunun bu noktada Türk Hukukundan ayrı bir düzenlemeye sahip ol
duğu görülmektedir.
c-
Şüraştarya Süresinin. Başlangıcı
Türk - Alman Hukukunda sürastarya süresinin başlangıcı, taşıyan ile yük
le ilgili şahıs arasında starya süresinin kararlaştırılmış olan şekline göre değiş
mektedir.
Taşıyan ile yükle ilgili şahıs starya süresinin navlun sözleşmesinde kesin
olarak tespit etmiş olmaları halinde, bu sürenin bitmesini takiben sürastarya
ÜLGENER, s.163.
™ AKINCI, s. 128; ÇAĞA, s.37; DOĞANAY, s.2519; ÎZVEREN/FRANKO/ÇALHC, s. 188; OKAY, s.
120; TEKİL, s.174; ÜLGENER, s.165.
’ ! ÜLGENER, s.165.
m
3g2
süresi işlemeye başlar. Bu husus TTK. nun 1032/1, 1054/1 maddelerinde
açıklanmıştır.
Yükleme ve boşaltma süresi saat olarak belirlenmesi halinde kural değişmemekte, sürastarya süresi yükleme ve boşaltma süresinin sona erdiği saati
takip eden saat işlemeye başlar. Sürastarya süresinin başlaması için herhan
gi bir ihbara gerek yoktur*72).
Taraflar yükleme ve boşaltma süresini navlun sözleşmesinde belirleme
miş olmaları halinde, TTK nun 1032/2 ve 1054/2 maddeleri gereğince süras
tarya süresi, taşıyan veya acentası ya da geminin kaptanı tarafından taşıtan
veya temsilcisine ya da yükletene boşaltmada ise gönderilen veya temsilcisi
ne gönderilecek ihbar ile başlar. İhbar tek taraflı hüküm ifade edebilmesi için
ulaşması gereken hukuki işlem olup, herhangi bir şekil şartına tabi değildir*73).
Anılan maddeler hükmüne göre, ihbar iki halde verilebilir. Buna göre,ya taşı
yan yükleme ve boşaltma süresinin sona erdiği anda ya da yükleme ve boşalt
ma süresi devam ettiği sırada ihbarda bulunabilecektir. İhbar, yükleme ve bo
şaltma devam ettiği sırada verilmiş ise bununla taşıyan, hangi günde starya
süresini sona ermiş sayacağını bildirmektedir. Bu durumda sürastarya süresi
nin başlaması için ikinci bir ihbara gerek yoktur.
İhbar yükleme ve boşaltma süresinin sona erdiği günde yollanmış ise, bu
durumda sürastarya süresi ihbarın yapıldığı gün değil, ertesi gün işlemeye
başlar*74). Uyuşmazlık halinde yükleme ve boşaltma süresinin sona ermiş ol
duğunu taşıyan ispatlamak durumundadır*75).
Ingiliz Hukukunda sürastarya süresinin başlaması için herhangi bir ihba
ra gerek yoktur. Starya süresinin bitimini takiben kendiliğinden işlemeye baş
lar.
Belçika Hukukunda ise, starya süresi sözleşmede ister sabit olarak belir
lensin, isterse belirlenmemiş olsun, her iki halde de sürastarya süresinin baş
layabilmesi için ihbar zorunludur.
Fransız Hukukunda ise, starya süresi sözleşmede belirlenmemiş ise, bu
durumda ihbar yapılması gerekmektedir*76).
72
73
74
75
76
ÇAĞA, s.37; TEKİL, s. 175; ÜLGENER , s. 169.
ÇAĞA, s.37; OKAY , s.l 19; TEKİL, s. 1 75; ÜLGENER, s. 170.
ÇAĞA, s.38; TEKİL, s.175; ÜLGENER, s.170.
ÜLGENER, s.171.
Dr. Zülfü KUZU
393
d- Sürastarya Şüreşinin Devamı
Sürastarya süresi, TTK nun 1036/1 ve 1055/1 maddeleri gereğince ara
lıksız olarak devam eder. Yükleme ve boşaltma süresinin aksine sürastarya
süresinde pazar ve tatil günleri de sürenin hesabına katılır. Ancak anılan ka
nun hükümleri emredici nitelikte bulunmadıklarından, tarafların bunun aksini
kararlaştırmaları mümkündür*77).
Türk - Alman Hukukunda sürastarya süresinin hesabına sadece taşıyanın
faaliyet sahasında meydana gelen tesadüfi olaylar dolayısıyla yükün gemiye
alınması mümkün olmayan günler ile fırtına, buz istilası veya seferberlik gibi
her iki tarafın faaliyet sahasında gerçekleşen tesadüfi olaylar nedeniyle yükün
gemiye teslim edilmesi ve alınması mümkün olmayan günler hesaba katıl
maz*78).
Çarter partilerde yer, alan "ONCE ON DEMURAGE, ALVVAYS ON DEMURAGE" kayıtlarının anlamı, yükleme ve boşaltma faaliyetleri sırasında sü
rastarya süresine geçildiği andan itibaren artık sürenin hiçbir şekilde kesintiye
uğramadan devam edeceği, ayrıca istisna klozlarında aksi belirtilmiş olmadık
ça sadece yükleme ve boşaltma süreleri hakkında uygulanacağıdır*79).
e- Sürastarya Şüreşinin Sona Ermesi
Yükleme ve boşlatma süresi gibi, sürastarya süresi de yükle ilgili şahıs le
hine olan bir zaman parçası, bunun sonucu olarak taşıyan, bu sürenin tama
mının kullanılmasını istemeyeceği gibi, taşıtanın veya gönderilenin faaliyetle
rini daha hızlı bir şekilde yerine getirmeleri konusunda da zorlayamaz*80). Ay
rıca taşıyan bu süre zarfında yükü tesellümde gecikmesi halinde taşıtana, bo
şaltma limanında ise teslimi geç yapması halinde gönderilene tazminat öde
mek durumunda kalabilir.
Sürastarya süresi, taşıtan ve gönderilenin lehine oluşunun bir diğer sonu
cu da, taşıyanın adı geçen süre sona ermeden geminin yolculuğa çıkarma
hakkı bakımından incelenmelidir.
Taşıtan, bekleme süresinin sonuna kadar yükün tamamını teslim etme
miş veya TTK.nun 1040 maddesi hükmüne göre, sözleşmeyi feshetmemiş ya
dâ anlaşmayla sözleşme uzatılmamış ise, taşıyan yolculuğa başlayabilir ve
77
7«
79
«o
ÜLGENER, s.172.
ÇAĞA, s.40; OKAY, s. 125; ÜLGENER, s.173.
ÜLGENER, s.175.
ÜLGENER, s.180.
TTK.nun 1039/1 maddesi gereğince navlunun tamamını, sürastarya ücretini,
navlunun eksik yüklenmesi nedeni ile de teminatsız kalan kısım için ek temi
nat gösterilmesini ve eksik yüklemeden dolayı ortaya çıkan masrafları da ta
lep etmek hakkına sahiptir*81). Bütün bu haklar yönünden taşıyanın kanuni re
hin hakkı veya sözleşmeden doğan akdi rehin hakkı vardır.
Taşıyan kendi lehine ise limanda beklemeye devam eder. Beklemiş oldu
ğu bu günler karşılığında sürastarya ücretine hak kazanır. Taşıyan limanda
beklemeyi tercih etmesi halinde BK. nun genel hükümleri gereğince taşıtana
bir ihbar göndererek, kendisine yüklemeyi tamamlaması için bir süre tanıyabi
lir. Bu sürenin sonunda akdin yerine getirilmemesinden dolayı meydana gelen
zararların tazmini veya sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olur*82).
Taşıtan bekleme süresi sonuna kadar hiç yük teslim etmemiş veya çok az
yük teslim etmiş ise, taşıyan navlun sözleşmesini yerine getirmek zorunda de
ğildir. Ancak bu durumda yük, yükleten tarafından teslim edilecekse taşıtan
dan yükleme süresi içerisinde aksine bir emir almaması gerekir. Bu durumda
navlun sözleşmesi kendiliğinden sona erer*83).
Taşıyan bu halde başvurabileceği iki yol vardır; birincisi, TTK. nun 1033.
maddesindeki 3 günlük ihbar yükümlülüğünü yerine getirmek şartı ile bekleme
süresinden fazla beklemeye ve süre dolduktan sonra teslim edilen yükü kabul
zorunda değildir. Taşıtandan pişmanlık navlunu ve sürastarya ücretini isteye
bilir*84).
İkincisi ise, taşıyan bekleme süresi dolmasına rağmen sonradan getirilen
yükü kabul edebilir. Boşaltma Limanında ise, gönderilenin yükü tesellümde
gecikmesi halinde kaptan bu durumu gönderilene ihbar etmek kaydıyla malı
genel bir ambara veya güvenli bir diğer yere teslim edebilir. Gönderilen, malı
teslim almaktan kaçınması halinde ise, TTK. nun 1052. maddesi gereğince,
yazılı ihbar veya ilan üzerine malı teslim almaya hazır olup olmadığını, gönde
rilen bildirmese, veyahut gönderilen bulunmasa, kaptan durumu taşıtana ha
ber vermek suretiyle yükü umumi bir ambara veya güvenli bir yere teslim ede
bilir. Bu hallerde de taşıyan, sürastarya ücreti isteyebileceği gibi sürastarya
süresinden fazla beklemek zorunda kalmış ise tazminat da isteyebilir.
8'
82
83
84
ÜLGENER,
ÜLGENER,
ÜLGENER,
ÜLGENER,
s.181.
s. 182.
s. 182.
s. 183.
Dr. Zülfü KUZU
395
E- Sürastarya Ücreti
Sürastarya ücretinin miktarı genellikle sözleşmeyle ve çok defa her gün
için sabit bir meblağ tarzında ve tam olarak kullanılmayan günler için oranlı
olarak hesaplanır. Sözleşmede açıklık bulunmaması halinde sürastarya ücre
ti hakkaniyet üzere takdir edilir (TTK.nun 1035) . Aksine anlaşma olmadıkça
sürastarya ücreti tam gün hesabı üzerinden hesap edilir ve her günün bitimin
de muacceliyet kazanır*85).
a- Sürastarya Ücretinin Alacaklısı
Sürastarya ücreti taşıyana, gemisini sürastarya süresince yükleme ve bo
şaltmaya hazır bir vaziyette bekletmesi karşılığında ödenir. Bu nedenle süras
tarya ücretinin alacaklısı her zaman taşıyandır*86).
Navlun sözleşmesinin taraflarını bir araya gelmesini ve söz konusu söz
leşmenin ortaya çıkmasını sağlayan simsarlar, sürastarya ücretinin alacaklısı
olamazlar. Çünkü simsar (Broker) kendi adına ve hesabına hareket etmedi
ğinden, sözleşmenin tarafı sayılmazlar. Ancak çarter partide belli bir oranda
sürastarya ücretinden simsarların alacaklarına ilişkin kayıt konulması halinde,
belirtilen oran dahilinde bu şahısların da alacaklı olacaklarının kabulü gerekir*87).
b- Sürastarya Üçnstinjn Borçlusu
Kural olarak sürastarya ücretinin borçlusu taşıtandır. Çünkü taşıyan ile
akdi ilişki içinde olan kişi taşıtandır*88).
Navlun sözleşmesinde, navlun ile sürastarya ücretinin gönderilenin öde
mesinin kararlaştırılmış olması gönderileni borç altına sokmak için yeterli de
ğildir. Ancak gönderilen veya temsilcisi tarafından navlun, sözleşmesine konu
teşkil eden yükün tesellüm edilmesi halinde sürastarya ücretinin borçlusu ola
bilir. Bunun hukuki dayanağı ise tesellüm konşimentoya dayanıyorsa, bu bel
gede yer almakta olan kayıtlar, navlun sözleşmesine dayanıyorsa çarter par
tide bulunan şartlar olmaktadır*89). Burada gerçek anlamıyla bir borç nakli ol
duğu bir diğer ifade ile borcun gönderilen tarafından üstlenilmesi hali söz ko
nusu bulunduğu doktrinde kabul edilmektedir*90). Buna karşılık yükleme Lima-
85 ÇAĞA, s .43;
86 ÇAĞA, s.42;
DOĞANAY,
88 ÇAĞA, s.42;
89 ÇAĞA, s.43;
DOĞANAY,
DOĞANAY, s.2522; KENDER, s.342.
DOĞANAY, s.2523; OKAY, s. 131; TEKİL, s.175; ÜLGENER, s. 185.
s.2513; ÜLGENER, s.185.
KENDER s.342; OKAY, s.131 ; ÜLGENER, s.186.
OKAY, s.131; TEKİL, s.171; ÜLGENER, s.187.
s.2523; ÜLGENER, s.188.
3g6
nında doğan sürastarya ücretinden gönderilen ancak navlun sözleşmesinde
açık hüküm bulunması halinde sorumlu olabilir*91).
Taşıyan yük üzerinde alacaklarına karşılık rehin hakkına sahiptir(TTK.
nun 1069,1077). Uygulamada "CESSER ve LİEN" klozları sayesinde gönde
rilenin yüklemede ortaya çıkan sürastarya borcundan sorumlu olup olmayaca
ğı tayin edilmektedir. Cesser klozu ile çarter partide yükün gemiye yüklenme
si ile taşıtanın sorumluluğu bertaraf edilmekte, taşıyanın gönderilenden süras
tarya ücretini tahsil edememesi halinde uygulama kabiliyeti bulunmadığında
Lien Klozu ile birlikte çarter partide yer almaktadır.
Gönderilen boşaltma Limanında yükü teslim almazsa, taşıtan navlun söz
leşmesinin tarafı olduğundan dolayı, navlun,sürastarya ücreti ve diğer borçla
rı taşıyana ödemekle yükümlü olur. Şayet taşıtan bu borçları ödemekten kaçı
nırsa, taşıyan alacağını rehinin paraya çevrilmesi yoluyla elde edebilir*92).
Gönderilen, yükü teslim alacağını taşıyana bildirmiş, ancak bunun ön şar
tı olarak gerekli ödemeyi yapmaktan kaçınmış olduğu taktirde yük taşıyan ta
rafından teslim edilmemiş ise, bu durumda TTK. nun 1080 md. hükmünce yü
kün paraya çevrilmesi hakkı kullanıldıktan sonra, tatmin edilmemiş alacaklar
için taşıtana başvurulabilir. Sürastarya ücretinden dolayı sorumluluktan zama
naşımı alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren bir yıldır (TTK. nun 1262
md.).
TEKÎL, s.176; ÜLGENER, s.I88.
92 ÜLGENER, s.196.
397
Dr. Zülfü KUZU
///- SONUÇ
Bekleme sürelerinin belirlenmesinde taraf menfaatlerinin dengede tutul
ması zorunludur. Bir malın (yükün) deniz yoluyla taşınmasına ilişkin olan nav
lun sözleşmelerinin yükleme ve boşaltma faaliyetleri aşamasına taşıyanın ya
nında taşıtan ve gönderilen de katılmaktadır. Yolculuk aşamasında ise kontrol
tamamen taşıyanda olması nedeni ile bu aşamada meydana gelecek zaman
kayıplarına yalnızca taşıyan katlanır. Yükleme ve boşaltma aşamasında ise
meydana gelecek zaman kayıplarının hangi tarafa ait olacağının ise ayrıca çö
züme kavuşturulması gereklidir.
Taşıyanın menfaatleri açısından geminin limanda az beklemesi yükleme
ve boşaltma faaliyetlerinin biran önce tamamlanması gerekir. Aksi halde taşı
yan menfaat temininden yoksun kalmış olacaktır. Ayrıca limanda geminin bek
lemesinin gerektirdiği zorunlu masraflar da bulunmaktadır. Bunların hepsi bir
likte değerlendirildiğinde, taşıyanın biran önce yükleme ve boşaltma faaliyet
lerinin tamamlanarak yolculuğa başlanmasında faydası bulunmaktadır.
Taşıtan yönünden ise, geminin limanda fazla beklemesinin herhangi bir
önemi yoktur. Sözleşmenin taraflarının karşılıklı menfaatlerinin dengede tutul
ması açısından, bekleme ve boşaltmanın hangi şartlar altında yapılmasına
ilişkin kanuni düzenleme yapılmıştır. Kanun hükümlerinin emredici olmaması
nedeniyle, sözleşme serbestliği kuralına uygun olarak, taraflarca kanuni
düzenlemenin aksinin kararlaştırılmasına engel bulunmamaktadır.
Türk Hukukundaki yasal düzenlemeye göre, bekleme süreleri kendi için
de farklı zaman parçalarını kapsadığı görülmektedir. Bunlar sırasıyla, yükleme
ve boşaltma süresi (starya), sürastarya ve üç günlük ek süre olmak üzere
belirtilebilir. Bu sürelerin özelliği yükle ilgili şahıslar lehine olmalarıdır.
Bekleme süreleri değişik hukuk sistemlerinde farklı düzenlemeye gidilmiş
olduğu görülmektedir. Bu da ihtilafların artmasına yol açmaktadır. Deniz
ticareti günümüzde oldukça geçişmiştir. Hem ucuz, hem de daha emniyetli ol
ması bakımından tercih edilmektedir, ihtilafların azaltılması veya yeknesak
lığın sağlanması bakımından uluslar arası sistem birliğine gidilmesinde
sayısız yarar vardır.
- 0O0 -
3
YARARLANILAN KAYNAKLAR
AKINCI, Sami
: Deniz
Hukuku,
Navlun
Mukaveleleri, İstanbul 1968.
ÇAĞA, Tahir
: Deniz Ticareti Hukuku c.l, İstanbul
1990.
: Deniz Ticareti Hukuku ,Navlun
Sözleşmeleri, c.2, İstanbul 1995.
DOĞANAY, İsmail
: Ticaret Kanunu Şerhi, Ankara
1990.
KARAKADILAR, Nejat
: Yükleme ve Boşaltma Müddeti,
IBD.1986,c.1-2-3.
KENDER, Rayegan
: Sürastarya
Parasına
İlişkin
Sorunlar, Ticaret Hukuku ve
Yargıtay Kararları Sempozyumu,
C.IV , Ankara 1989.
KENDER, Rayegan/ÇETİNGIL, Ergon
: Deniz Ticaret Hukuku, İstanbul
1998.
İZVEREN, Adil/FRANKO, Nişim/
ÇALIK, Ahmet
: Deniz Hukuku .Ankara, 1994.
OKAY, Sami
: Deniz Ticareti Hukuku, Navlun
Mukaveleleri, İstanbul 1971.
OKÇUOĞLU, Yavuz
: Yargıtay Kararları ve
Oylarım, Ankara 1991.
SENGİR, Turgut
: Deniz Ticaret Hukukunda Starya
ve Sürastarya, Yargıtay Yüzüncü
Yıl Dönümü Armağanı, 1968.
TEKİL, Fahiman
: Deniz Hukuku, İstanbul 2001.
ÜLGENER, M. Fehmi
: Sürastarya Süresi
Ankara 1993.
ve
Karşı
Ücreti,
399
Dr. Zülfü KUZU
KISALTMALAR (ABBREVIATIONS)
BK
: Borçlar Kanunu
FAC
: Fast. As Can ( Oldukça Çabuk)
İBD
: İstanbul Barosu Dergisi
md.
: Madde
s.
: Sayfa
S.
: Sayı
SHEX
: Sunday and Holiday Exclude
SHİNC
: Sunday and Holiday Include
TTK
: Türk Ticaret Kanunu
/f
•
ÖZEL HUKUK
MERA KANUNU VE HUKUKSAL ELEŞTİRİSİ
Yrd.Doç.Dr. Aynur Aydın COŞKUN(*)
Anlatım Düzeni: Özet, Giriş, Mera Kavramı, Tanım ve Kapsamı, Mera
ların Özellikleri, Mera Kanun ve Yönetmeliğinin Eleştirisi, Birinci Bölüm, İkin
ci Bölüm, Üçüncü Bölüm, Dördüncü Bölüm, Beşinci Bölüm, Altıncı Bölüm,
Sonuç.
ÖZET
Bir köy veya belediye halkının hayvanlarını otlatmaları için ayrılmış ka
mu mallarından olan meralar; sağlamış oldukları sosyo ekonomik faydalar
açısından hayvancılık için vazgeçilemez alanlardır. Meraların fonksiyonları
sadece hayvancılıkla sınırlı kalmamaktadır. Bitki türlerinin çeşitliliği, erozyo
nu önleyici etkileri, av ve yaban hayatına yapmış olduğu katkılar, turizm sek
töründe de giderek artan bir öneme sahip olması ve geniş yüzölçümüyle me
ralar kamu malları arasında özel bir yer tutmaktadır.
Ülkemizde mera alanları, farklı özel kanunlarda yer alan dağınık hüküm
lere göre yönetilmiş olmaları, bu alanların idaresinde oluşan yetki, görev ve
sorumluluk karmaşası, insanın doğaya umarsız, ölçüsüz yönelimi sonucu
gün geçtikçe azalmaktadır.
Meralara ait farklı kanunlarda yer alan hükümlerin biraraya getirildiği,
4342 sayılı Mera Kanunu, 28.02.1998 tarih ve 23272 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanmıştır. Mera Kanununu takiben 31.07.1998 tarih ve 23419 sayılı
Resmi Gazetede Mera Yönetmeliği de yayımlanmıştır.
(*)
I.Ü. Orman Fakültesi, Ormancılık Hukuku Anabilim Dalı Bahçeköy İstanbul 80895
Yrd. Doç. Dr. Aynur Aydın COŞKUN
401
Bu çalışmada, Mera Kanunu sistematik olarak incelenerek ve kimi za
man yürürlükten kalkmış olan mevzuatla da karşılaştırılmak yoluyla eksiklik
leri ortaya konulmaya ve öneriler sunulmaya çalışılmıştır.
Giriş
Sahip olduğu fonksiyonlar, yüzölçümünün büyüklüğü ve kamu malların
dan olması nedeniyle önemli doğal kaynaklardan biri olan meralar, çok çeşit
li nedenlerle her geçen gün azalmaktadır. Bu azalmada, meranın biyolojik ta
nımının yanı sıra hukuki tanımlamasının net olarak yapılmamış olması, me
ralara ilişkin hükümlerin çok dağınık halde bulunması ve belki de en önemli
si doğal kaynaklardan yararlanmada insanın önüne geçilemeyen hırsı rol oy
namaktadır.
4342 sayılı Mera Kanununun geç de olsa yürürlüğe girmesiyle bu alan
da önemli bir boşluk doldurulmuş olacaktır. Bu çalışmeıda kanun sistematik
olarak incelenmiş ve eksikliklerinin tespitine çalışılmıştır.
Mera KavramL Tanım ve Kapsamı
Mera, bir veya birden fazla köy veya kasaba ahalisine müstakilen veya
müştereken kullanılmak üzere yetkili makam tarafından tahsis edilmiş olan
veya böyle bir tahsis olmamasına rağmen kadimden beri ilgili köy ve kasaba
lar tarafından mera olarak kullanıla gelen ve hak sahiplerinin, mevcut intifa
dışında üzerinde fiili ve hukuki tasarruflarda bulunamadıkları arazidir
(Cin,1983).
Bir başka tarifle; bir ya da birden çok köy veya kent hakkına hayvanların
otlatılması için yetkili organ tarafından tahsis edilen alanlardır (Karahasan,1975).
Mera kavramında yer alan farklı unsurlar nedeniyle özü aynj olmak üze
re öğretide bu ve bunun gibi çeşitli tanımlarla karşılaşılır.
Meralar ekonomik anlamda önemli bir yer tuttuğu gibi bunun doğal bir
sonucu olarak da hukuk alanında üzerinde hassasiyetle durulması gereken
bir konudur. Ancak, Toprak ve Tarım Reformu Yasasına (TTRY) gelinceye
dek yasalarda açık seçik bir mera tanımı yapılmamıştır.
Tanzimat'a kadar Osmanlı Devleti Arazisi, hukuki statüsü itibariyle vakıf
arazi, mülk arazi ve miri arazi olmak üzere üçe ayrılmaktaydı. Bu arazilerin
hukuki statüsünü belirleyen bağımsız bir düzenleme yoktur. Her il için düzen
lenen il defterlerinin başına şerh edilen kanunnameler ile sorun çözülmeye
402
çalışılmıştır. İl Kanunnamelerinde mera, yaylak ve kışlakların statüsünü kesin
ve net biçimde açıklayıcı hükümler bulunmamaktadır. Toprakta devlet mülki
yeti temel kuraldır. Bu kural, günün koşulları içerisinde farklılık gösterse de
1839 yılında yayımlanan Gülhane Hattı Hümayunu'na kadar sürmüştür. 1858
yılında Arazi Kanunnamesi'nin kabulüyle de Osmanlı toprakları yeni bir sta
tüye kavuşmuştur (Kapan, 1998).
12.4.1858 tarihli Arazi Kanunnamesi Osmanlı toprak sistemine bir yeni
lik getirmiş, arazi alanında konuyJa ilgili hükümler biraraya toplanmıştır. 132
maddeden oluşan bu kanunname ile topraklar: Araziyi Memluke, Araziyi Emiriyye, Araziyi Mevkufe, Araziyi Metruke, Araziyi Mevat olmak üzere 5 kısma
ayrılmıştır. Kanunnamenin 5. maddesinde, içinde mera kavramının yer aldığı
“Metruk Arazi" şöyle tanımlanmıştır: "Araziyi Metruke iki kısımdır. Biri, umumi nas için terk olunmuş olan yerlerdir ki tarik-i amm bu kabildendir. Diğeri, bir
kariye ve kasaba veya kasaba-ı müteaddidentn umum ahalisine terk ve tah
sis olunan yerlerdir ki, ahali-i kura ve kasabaya tahsis kılınmış olan meralar
bu kabildendir (Özmen,1986).
Medeni Kanunun kabulü ile, Arazi Kanunnamesiyle yürütülen düzenle
meler sona ermiş ve mera ile ilgili hukuksal yapı bu tarihten sonra çıkarılan
özel yasalara dayanır hale gelmiştir. M.K.’un meralara ilişkin bir hükmü,
641 .maddedir. Bu maddede, "sahipsiz şeyler ile menfaati umuma ait olan
mallar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır" hükmü yer alır. Medeni Kanun
madde 641, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları
medeni hukukun mülkiyet rejimi dışına çıkarmıştır. Bunların herbirinin kendi
ne özgü ve tamamen kamu hukuku kurallarından oluşan bir statüsü vardır. İs
tisnai olarak Medeni Hukuk kurumlarından yararlanabilirler. Meralar da bu
çerçevede Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan taşınmaz mallardan orta
malı olarak vasıflandırılır (Surlu,1997).
M.K.’nın 675. maddesi de meralarla ilgili diğer bir hükmü içerir. Kanunun
912. maddesinde dolaylı da olsa kamu mallarının tescile tabi olmadığını ifa
de eden ve bu şekilde meralara değinen bir hüküm bulunmaktadır.
3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 16/B maddesine göre kamu malları;
sahipsiz yerler, kamunun ortak kullanılmasına ayrılar yerler, bir kamu hizme
tinin görülmesine ayrılan ve fiilen kullanılır yerler olarak 3'e ayrılmaktadır. Me
ralar da, kanun hükmü gereğince kamunun yararlandığı kamu orta malların
dan sayılmaktadır.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 513. maddesinde de meralara ilişkin bir
403
hüküm bulunmaktadır. Buna göre, köy hükmi şahsiyetine ait olduğunu, öte
den beri köylünün müşterek istifadesine terkedilmiş bulunduğunu bilerek me
ra, harman yeri, yol ve sulak gibi taşınmazları kısmen veya tamamen zapt ve
tasarruf eden veya sürüp eken kimse hakkında 2 aydan 2 seneye kadar ağır
hapis ve ağır para cezasına çarptırılacaktır. Meraları korumaya yönelik bir
hükmün Türk Ceza Kanununda yer alması, meraların amaçları dışında kulla
nılmasını engelleyeceği gibi, ağır sayılabilecek hürriyeti bağlayıcı ceza ön
görmesi ile bu maddenin uygulanması caydırıcı da olacaktır.
Merajarm Özellikleri
Meralar; Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve menfaati umu
ma ait yerlerdendir. Bir yerin mera olarak nitelendirilebilmesi için; bu yer ön
celikle hayvan otlatmaya elverişli olmalıdır. Üzerinde ot olmayan veya geliş
meyen yer mera niteliği kazanamaz (tabii unsur), buranın kullanımı ve yararlanımının köy veya kasaba halkına bırakılması (sosyal unsur), buranın ya
yetkili bir makamca tahsis edilmesi ya da kadimden beri bu amaçla eylemli
olarak kullanılmakta olması zorunludur (hukuki unsur) (Surlu,1997).
Meralar nitelikleri itibariyle, umumun kullanmasına açık olmaları ve Dev
letin hüküm ve tasarrufu altında bulunmalarından ötürü kamu malıdır ve do
ğal olarak da kamu mallarının özelliklerini taşımaktadırlar. Buna göre; mera
lar özel mülkiyete konu olarak, alınıp satılamaz, bağışlanamaz, haczedile
mez. Tapuya tescil edilemez. Ancak bu konuda özel sicilden bahsedilebilir.
Zamanaşımı ile kazanılamaz. Meraların kullanma biçimi değiştirilemez. An
cak, tahsis amacının değiştirilmesine izin verilmiştir. Meralar vergiye tabi de
ğildir. Kural olarak meraların niteliği değiştirilemez, kiraya verilemez, kamulaştırılamaz. Meralarla ilgili çekişmelerde sulh olunamaz.
Mera Kanun ve Yönetmeliğinin Eleştirisi
Birinci Bölüm
I.
Bölümde kanunun amacı, kapsamı açıklanmış ve kanunda geçen kav
ramlara ilişkin tanımlamalar yapılmıştır. Kanunun 3. maddesinde "Bakanlık"
kavramına açıklama olarak sadece Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı yazılmıştır.
Oysa, ormanlarla meralar arasında sıkı bir etkileşim vardır. Meraların önem
li sayılabilecek bir bölümü orman sınırları içerisinde yer almakta, adeta bir bü
tünlük oluşturmaktadır. Orman sınırları içinde bulunan meraların yönetiminde
Orman Bakanlığı' nin da yetkili olduğu kanunun ilgili maddelerinde görülmek
tedir. Bu nedenle Bakanlıklar olarak iki Bakanlık adının bu tanımlama içeri
sinde yer alması gerektiği düşünülebilir.
404
Günümüzde doğal meralar konusunda yeterli envanter olmamasına rağ
men orman içi ve kenarı otlatma alanları hakkında yeterli envanter bulunmak
tadır. Ülkemizde orman içi ve kenarında bulunan otlatma alanları 1968 veri
lerine göre 1.554.000 ha iken, günümüzde 3.450.736 hektardır. Ayrıca günü
müze kadar orman içi ve kenarı otlatma alanlarının ancak % 20'sinin kadast
rosu tamamlanmıştır (AGM,1998). Orman sınırları içinde bulunan mera alanı
yüzölçümüne bakıldığında Orman Bakanlığı'na düşen görev ve bu açıdan ol
ması gereken yetki ve sorumluluk dağılımı çarpıcı şekilde görülecektir.
Ikjnçi Bölüm
Bu bölümde; mera, yaylak ve kışlakların hukuki durumu incelenmiş ve bu
yerlere ilişkin tahsis ilke ve uygulamalarına yer verilmiştir. Madde 4' de mera,
yaylak ve kışlakların Devletin hüküm ve tasarrufunda olduğuna değinilmiş ve
buraların kullanma hakkının bir veya birden çok köy veya belediyeye ait oldu
ğu belirtilmiştir. Burada sözkonusu alanların Devletin hüküm ve tasarrufu al
tında olduğunun yanısıra buraların menfaati umuma ait yerlerden olduğunun
da belirtilmesi uygun olacaktır. Yine aynı maddede bu alanların kullanma
hakkının kime ait olduğu "bir veya birden çok köy veya belediyeye" ifadesiy
le açıklamıştır. Ancak burada, kullanma hakkının nasıl bölüşüleceği, münfe
riden mi yoksa müştereken mi olacağına değinilmemiştir. 4. maddenin deva
mında taşınmazların hukuki özelliklerinden bahsedilirken, kullanım haklarının
kiralanabileceği ve bunun yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir. Bu
noktada, meraların kamu malı niteliğiyle uyuşmayan bir durum ortaya çık
maktadır. Kiralanan şeyin meralar değil de, onun kullanım hakkı olarak ta
nımlanması bir fark doğurmaz. Nitekim Mera Yönetmeliğinin bu konuyu dü
zenleyen 7. maddesinde kullanım hakkından değil; açıkça mera, yaylak ve
kışlakların kiralanmasından bahsedilmektedir. Öncelikle burada bir özel hu
kuk kavramı olan "kiralamanın" kullanılması yerinde değildir. Ayrıca; merala
rın kural olarak kiraya verilemeyeceği, onlardan yararlanmanın ücrete tabi tu
tulamayacağı bilinmektedir. Ancak; Yargıtay, ihtiyaç fazlası meraların kiraya
verilebileceğine Köy Kanunu'nun 17. maddesinden hareketle olanak tanı
maktadır. Mera Yönetmeliğinin 7. maddesi de bu yöndedir. Meraların 25 yıla
kadar kiralanabilmesi sözkonusudur. Kamu malı olan meraların özel hukuk
ilişkisi olan kira sözleşmelerine konu edilmeleri yerinde bir düzenleme değil
dir. Nitekim, meralar hakkındaki düzenlemelere temel teşkil eden 1757 sayı
lı TTRY’ de "kira" kavramına rastlanmamaktadır. İhtiyaçtan fazla çıkan mera
ların en yakın köy, köyler ve beldelerin mera, yaylak ve kışlak ihtiyaçları için
405
' bu kanun hükümlerine göre tahsis edileceği madde 138 de ifade edilmekte
dir. Yani, ne kira kavramına yer verilmiş ne de ihtiyaç fazlası meraların yarar
lanmalarına sunulacağı kişileri genişletmiştir. Sadece ihtiyaç sahiplerine; me
ra, yaylak, kışlak ihtiyaçlarını karşılamak üzere verilmesi öngörülmüştür.
'
Kanunun 5. maddesi, mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilecek yer
leri belirler. Kadimden beri bu amaçla kullanılan yerler, aynı amaçla kullanıl
mak üzere köy veya belediyelere tahsis ya da terkedilen yerler; devletin hü
küm ve tasarrufunda veya hâzinenin mülkiyetinde bulunan arazilerden etüd
sonucu mera, yaylak ve kışlak olarak yararlanılabileceği anlaşılan yerler, me
ra, yaylak ve kışlak olarak kullanılmak üzere kamulaştırtacak yerler, tapu ka
yıtlarında, mera, yaylak ve kışlak olarak görülen ve halen işgal edilen yerler
köylere ve belediyelere; komisyonca tespit edilecek ihtiyaca göre tahsis edi
lecektir. Bu düzenleme mera alanlarını genişletme olanağı tanıdığından ve
kamulaştırma işlemine de yer verdiğinden olumludur.
Kanunun 6.maddesi; Komisyon ve Teknik Ekipler başlığını taşır. Buna
göre, mera, yaylak ve kışlakların tespit, tahdit ve tahsisi Tarım ve Köy İşleri
Bakanlığı'nca ve oluşturulan 8 kişilik bir komisyon aracılığıyla yapılacaktır.
Orman içi, kenarı ve üst sınırında bulunan meralara ilişkin çalışmalarda 1 or
man mühendisi ve 3083 s.k. gereğince de 1 ziraat mühendisi üye olarak gö
revlendirilir. Komisyonlar çalışmaya başlamadan en az 30 gün önce çalışma
alanlarının gün ve yeri köy veya belediyelere ayrıca bunların bağlı bulunduk
ları ilçelerde alışılmış araçlarla duyurulur. Durum, ilgili orman teşkilatı müdür
lüklerine, köy muhtarlıklarına ve belediye başkanlıklarına duyurulur.
3402 sayılı Kadastro Kanununca programa alınan yerler, çalışmaların
başlamasından en az 4 ay önce Tapu kadastro Genel Müdürlüğü'nce Bakan
lığa bildirilir. Bu sürede ilgili komisyonlar taraf ndan tespit ve tahdit işlemi ya
pılarak, durum Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne intikal ettirilir. Komis
yonlar, 4 ay içinde tespit ve tahdit işlemini yapamazlarsa ve bu işlemler, 3402
s.k.'a göre kadastro komisyonlarınca gerçekleştirilir.
Tespit ve tahditler öncesinde, ilgili köylerin muhtarları veya belediyelerin
başkanları, 30 gün içinde mera, yaylak ve kışlaklara ilişkin tüm verileri komis
yona vermek zorundadır. Aynı şekilde ilgili Orman Teşkilatı Müdürlükleri de,
aynı süre içinde orman sınırları içinde bulunan mera, yaylak ve kışlaklarla il
gili tüm bilgi ve belgeleri komisyona vermekle yükümlüdürler. Bu bilgileri top
layan komisyonlarca görevlendirilen teknik ekipler, mevcut meraları ve yeni
mera kapsamına alınacak alanları tespit ederek, sınırların belirlenmesi işlem-
406
lerini yapar, haritalar düzenler. Bu işlemler sırasında ilgili köy muhtarları ile
belediye başkanlarının veya görevlendirilecekleri temsilcileri de hazır bulu
nur. Teknik ekipler bu çalışmalarda aynı zamanda köy veya belediyelerin me
ra, yaylak ve kışlak ihtiyaçlarını tespit eder. Tüm bu işlemlerin sonunda bir tu
tanak düzenlenir ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tespit ve tahdit işlemi so
nucunda belirlenen alanlar 3402 s.k. 16/B maddesi gereğince özel sicile kay
dolunur. Md.11'e göre tahsis için ihtiyaç tespiti yapılır ve md. 12'de de tahsis
kararının nasıl ve neye göre, hangi şartlar altında alınacağı konusu düzen
lenmiştir. Md. 13 ise tahsis kararının tebliği, ilanı, itirazı ve kütüğe kaydı ele
alınır.
Ülkemizde mevcut alanların kadastrosunda; görev, yetki, sorumluluk açı
larından bir kaos yaşanmaktadır. Halen, genel anlamda tespit ve tahdit işlem
leri bir yandan sürdürülürken, orman sınırları içinde bu işlemler Orman Ka
dastro Komisyonlarınca yürütülmektedir. Dolayısıyla, genel kadastro-orman
kadastro faaliyetleri mevcut haliyle yeteri kadar sorun çıkarmaktadır. Bu kar
maşaya bir de mera komisyonlarının faaliyetleri eklenince sorunlar iyice için
den çıkılmaz hale gelebilecektir (Geray,1993).
Bu üç komisyonun yapacakları işlemler temelde benzer olmasına rağ
men, tabi oldukları kanunlar, süreler ve dolayısıyla yapacakları işlemler, iş
lemler sonucu ortaya çıkacak yaptırımlar ve bu konularda yetkili idareler fark
lı olacaktır. Doğacak farklılıklar durumu daha da güçleştirecektir. Bu neden
le, mera tespit ve tahdit işinin ayrı bir komisyona verilmesinin gerekliliği daha
kapsamlı düşünülmeli, sonuçları önceden hesaplanmalıdır. Özellikle ülkemiz
deki meraların önemli bir kısmının orman içi ve kenarında yer aldığı düşünül
düğünde orman-mera komisyonlarının çoğu noktada görev koordinasyonuna
gitmeleri gerekeceği açıktır.
Tespit ve tahdit çalışmaları başlığını taşıyan 9.maddede, mera, yaylak,
kışlak olarak tespit edilen yerlerin sınırlandırılmasına esas olmak üzere ara
zide sınır belirlemesi, işaret konulması işlemleri sırasında ilgili köy muhtarla
rının, belediye başkanlarının veya temsilcilerini bulunacağı ifadesinin kullanıl
ması, kadastro prensiplerine uygun değildir. Çünkü, tahdit işlemlerinde ilgili
lerin görüşünün alınması gerekmez. Tahdit komisyonca yapılır ve kanunda
gösterilen süreler dahilinde ilan edilir. Bu noktadan sonra da, idari işleme kar
şı itiraz ve dava yolları kullanılabilir. Hukuki prosedür bu şekilde sürdürülme
lidir. İlgililerin orada bulunması, başlangıçta onların görüşlerinin alınması ve
ya işlemlere müdahale edilebilecek durumda olmaları kadastro prensiplerine
407
aykırıdır. Komisyonlar etki, baskı ve yönlendirmeden uzak; tamamen ölçüm,
hesaplama, gözlem ve incelemelerine dayalı olarak görevlerini tamamlama
lıdır. Bu aşamadan sonra ilgililerin yasal müdahalelerine, hukuk çerçevesin
de izin verilecektir.
Üçüncü Bö[üm
Kanunun 3. bölümü, "Tahsis Amacının Değiştirilmesi" başlığını taşır. Me
ralara, mera olma vasfını kazandıran idari işlem tahsistir ve bu nedenle de 3.
bölüm kanun içinde ayrı bir öneme sahiptir. Tahsis kavramının yasal bir tari
fini yapmak çok zordur.
Tahsis, doktrinde "bir devlet malını umumun faydalanmasına koyan ve
ya kamu hizmetine bağlayan, başka bir deyişle, özel malları, orta malı veya
hizmet malı kategorisine koyan veya kamu hizmetinin aracı haline getiren bir
idari tasarruf olarak tanımlanmıştır (Onar,1944).
Ayrıca "bir kamu malının bir kategoriden diğerine veya bir hizmetten di
ğer hizmete nakli" şeklinde de kabul olabileceği kabul edilmektedir. Bu tanım
Türk Hukukunda genel kabul görmüştür (Düren,1979). Bu tanımlamaya göre,
tahsis bir mala verilen işlevdir. Tahsis müessesesi genellikle tek taraflı bir
idari işlem şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ancak, tüzük, yönetmelik, imar plan
ları ile tahsis sözkonusu olabileceği gibi, bir idari sözleşme şeklinde de orta
ya çıkması mümkündür. Danıştay idari Dairesi’ne başvurmaya gerek kal
maksızın idareler arasında kamu hizmetiyle ilgili olarak, uzlaşma sağlanma
sıyla da tahsis niteliğinde idari işlem ortaya çıkmaktadır (Dan. 8.D. E.
1986/46, K. 1986/159, D.D.,s.352-357).
Tahsis işlemini yapmaya yetkili makam, herşeyden önce bu mala sahip
olan kamu tüzel kişisidir. Tahsis işlemini yapmaya yetkili organın tabii olduğu
usul kurallarına tabi olmalı ve yazılı biçimde yapılmalıdır.
Bu bölüm içerisinde yer alan 14. maddeye göre; kural olarak mera, kış
lak ve yaylaklardan kanunda öngörüldüğü üzere yararlanılacaktır. Ancak, bu
alanlarda kanunda sayılı bazı amaçlar için ihtiyaç duyulduğunda tahsis ama
cının değişmesi mümkün kılınmaktadır.
14/b maddesinde, turizm yatırımları için zaruri olan mera alanlarının tah
sis amacının değiştirilebileceğine hükmedilmiştir. Ancak, bu ülkemiz için her
açıdan önem taşıyan ve vasfını koruması, kamunun ihtiyacına cevap verebil
mesi gün geçtikçe tehlikeye düşen mera alanlarının, turizm için zaruri olan
durumlarda tahsis amacının değiştirilmesi tehlikenin boyutlarını daha da bü
yütecektir. 14/c maddesinde ise; kamu yatırımlarının yapılması için gerekli
408
bulunan durumlarda da mera alanlarından yararlanılabileceği hükme bağlanrnıştır. 14/c'deki ifade çok soyut ve geneldir. Hangi kamu yatırımları için me
raların tahsis amacının değiştirileceği, amacın değişmesi için aranan kriter
olan "gerekli olma" durumunun nasıl ve neye göre belirleneceği konusunda
açıklık bulunmamaktadır. Bu da tahsis amacının değişmesi için gerekli krite
ri sübjektif ve karmaşık hale getirmektedir.
Tahsis amacının değişmesi md. 14. başlığı altında sıralananlar için
ce imar planlarının hazırlanması konusu farklılık arzeder. Öncelikle burada
yapılmak istenenin tahsis amacının değiştirilmesi mi yoksa kaldırılması mı ol
duğunu ortaya koymak gereklidir. İmar planlarının hazırlanması için mera
alanlarına ihtiyaç duyulduğunda, kanunun ifadesine göre bir tahsis amacı de
ğişikliğine gidilebilecektir. Bunun sonucunda da mera niteliği kalkacak ve ta
şınmazın arsa olarak tapuya tescili gerekecektir. Bu halde alanın kamu ma
lı niteliği de ortadan kalkmış olacaktır. Dolayısıyla da bu yerlerin hâzinenin
özel malları arasına girdiğinin kabul edilmesi gerekir. Sonuç olarak böylesi bir
düzenlemede sadece tahsis amacının değiştiğini söylemek gerçekçi değildir.
Meraları yasal bir güvenceye almayı amaçlayan Mera Kanununun böyle
tehlikeli bir hüküm içermesi kanunun mantığı ile bağdaşmamaktadır. Aslında
bu düzenleme Mera Kanunu ile ortaya çıkmış değildir. Benzer bir düzenleme
3194 sayılı imar Kanunu Madde 11.son da yer almış ancak bu hüküm Mera
Kanununun 35. Maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kalkan bu
hükme göre "Hazırlanan imar planı sınırları içindeki yollar, meydanlar ile me
ralar imar planının onayı ile bu vasıflarını kendiliklerinden kaybederek onay
lanmış imar planı ile getirilen kullanım amacına konu ve tabii olurlar".
imar Kanunu 11. madde hükmünün Mera Kanunu hükmü ile enazından
doğuracağı sonuçlar bakımından aynı olduğu söylenebilir. Nitekim bu madde
yürürlükte olduğu süre içerisinde uygulamada bir takım sıkıntılara yol açmış
tır.
Hernekadar yürürlükte olduğu süre için, İmar Kanunu 11. madde hükmü
amir ise de bu kuralın Danıştay 1. Dairesinin 10.02.1989/326-19 sayılı müta
laasında da vurgulandığı üzere "imar planı sınırları içinde meraların, planın
onayı ile birlikte hukuki bakımdan meralık niteliğini yitireceğini, bu yerlerden
genel hizmete ayrılanların belediye veya özel idareye bedelsiz terkininin ge
rekeceği, genel hizmetler dışında özel mülkiyete konu olabilecek bir amaca
ayrılan yerlerin onaylanmış imar planı ile getirilen kullanma amacına konu ve
tabi olacakları, ancak bu durumun meralardan elde edilen yerlerden beledi-
409
yeler adına tescili gerektirmeyeceği" biçiminde anlaşılması gerekir. Başka bir
anlatımla meralar onaylanmış imar planlarında genel hizmetler dışında bir
amaca ayrılmışsa, belediyelere terkini sözkonusu olmaz. Bu nedenle çıplak
mülkiyeti hâzineye ait olan meraların özel mülk olarak belediyelere geçmesi
mümkün değildir. O halde böyle bir yerin belediyece satışı da düşünülemez
(Aldemir, Kaçak,1999).
Yargıtay da aynı görüşü savunmaktadır. Bir Yargıtay kararında " Mera
lar onaylanmış imar planında genel hizmetler dışında bir amaca ayrılmış ise
belediyelere terkini sözkonusu olmaz bu nedenlerledir ki çıplak mülkiyeti hâ
zineye ait olan meraların özel mülk olarak belediyelere geçmesi mümkün de
ğildir" (Yrg.14.HD. 27.01.1995 tarih ve 1994/673 k.) ifadesi yer alır.
Mera Kanununun yürürlüğe girmesi ile İmar Kanunundaki tehlikeli 11.
madde hükmü içinden "mera" kelimesi çıkarılmıştır. Bu kararın meraların tah
ribinin önüne geçilmesi açısından yerinde olduğu açıktır. Ancak, mahkeme
lerin kararlarına ve görüş birliğine rağmen Mera Kanununda imar planları için
gerekli bulunan mera alanlarının tahsis amaçlarının değiştirilmesini mümkün
kılan hüküm tekrar yerini almıştır. Sözkonusu hükmün tehlikeli sonuçlar do
ğurabileceği, mera alanlarına geri dönüşü olmayan zararlar verebileceği dü
şünüldüğünde Mera Kanununun amacına ters düştüğü açıktır. Bu nedenle,
madde uygulamasının meraların özel mülk olmasının önüne geçen yargı ka
rarları doğrultusunda sürdürülmesi gereklidir.
17 Ağustos’ta meydana gelen Marmara Depreminin ardından yürürlüğe
giren 581 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hük
münde Kararname ile (RG.01.11.1999 tarih ve 23863 sayı) konuyla ilgili bir
düzenlemeye gidilmiştir. Buna göre, 7269 sayılı "Umumi Hayata Müessir
Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun" un
1. maddesinde öngörülen afetlerle ilgili olarak yeni yerleşim alanlarının sağ
lanması amacıyla mera vasfı taşıyan yerlerin tahsis amacının Bayındırlık ve
Iskan Bakanlığınca değiştirilmesi imkanı tanınmıştır.
581 sayılı KHK ile getirilen düzenleme Mera Kanununun 14. maddesine
aykırılık-içermektedir. Kanunun ilgili maddesinde meraların tahsis amaçlarını
değiştirmeye Köy İşleri ve Tarım Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmektedir.
Ancak, KHK’da yetkili makam Bayındırlık ve Iskan Bakanlığı olarak belirlen
miştir. Daha açık ifade ile Afet Kanununun kapsamındaki olayların gerçek
leşmesi halinde Mera Kanunu uygulama alanı bulamayacak, yetki ve sorum
luluk Bayındırlık ve Iskan Bakanlığının olacaktır. Bu ikili düzenleme meralara
410
ilişkin tüm konuları bünyesinde bulunduran Mera Kanununun bütünlüğünü
bozucu olmasından dolayı eleştirilebilir niteliktedir.
Tahsis amacının değiştirilmesi konusunda mülga TTRY hükümlerine ba
kıldığında farklılıklar görülecektir. Buna göre, ihtiyaç fazlası, ihtiyaç kalmayan
mera, yaylak ve kışlaklardan işlenmeye elverişli olanlar, İmar Kanunu hüküm
lerine göre köy veya belediyelerin imar ve yol istikamet planları yapılırken
imar sınırı içine alınması zorunlu olan, diğer kanunlar dolayısıyla yeni bir yer
leşim sahası içine alınması gerekli bulunan, toprak muhafazası, milli park ku
rulması, sel kontrolü, akarsular ve kaynakların düzenlenmesinde "kamu ya
rarı" olan yerlerde tahsis amacı değiştirilebilir.
Kanunun 142. maddesinde sayılan kriterlere bakıldığında, Mera Kanu
nunun düzenlenmesine göre çok daha objektif ve kesin çizgilere sahip oldu
ğu söylenebilir. Özellikle, kamu yararı kavramının kullanılmış olması da bü
yük önem taşımaktadır.
Kamu yararı kriterinin; umumun yararlanmasına sunulan mallar olan me
ralardan yararlanılmada kullanılması yerinde olacaktır. Ancak, kamu yararı
kavramını kriter olarak kullanırken de, tanımlaması iyi yapılmalı ve kavram
tüm boyutlarıyla ortaya konulabilmelidir.
Dördüncü Bölüm
Mera, Yaylak ve Kışlakların Koruma Bakım ve Islah başlığını taşıyan
4.bölümde, 17. madde; tespit, tahdit ve tahsis edilen mera, kışlak, yaylakla
rın çevrelerinin teknik esaslara uygun olarak sınır işaretleri ile belirleneceğini
düzenler.
Mera Araştırma Bölümlerinin kurulmasını düzenleyen 18. madde, uzun
yıllar devam eden bilinçsiz ve amaç dışı kullanma sonucu büyük ölçüde dü
şen verimliliği tekrar yükseltebilmek ve süreklilik sağlayabilmek amacıyla ko
nuya bilimsel açıdan yaklaşım gösteren bir düzenlemeyi hüküm altına alır.
19. madde, mera, yaylak ve kışlakların ve bunların sınır işaretlerinin, her
türlü tecavüzden korunmasında, tahrip edilmesinde, tahsis amacına uygun
kullanılmasında, geliştirme projelerinde öngörülen hususların yerine getiril
mesinde ilgili Devlet kuruluşlarının yanısıra, köy muhtarlıkları ve belediye
başkanlıklarına da görev ve sorumluluklar getirilmiştir. Bu amaçla ilgili köy ve
belediyelerde "Mera Yönetim Birlikleri" kurulacaktır. Bu birliklerin kuruluş ve
çalışma esasları yönetmeliğin 11. maddesinde belirtilmiştir. 12. maddede
Mera Yönetim Birliklerinin görevleri açıklanmaktadır.
411
Meraların korunması açısından böyle bir oluşuma gidilmesi umut verici
ve olumludur. Ancak bu kuruluşun görev, yetki ve sorumluluklarının sınırları
kesin olarak çizilmemiştir. Elinde yaptırım uygulayacak herhangi bir gücü ola
cak mıdır yoksa işaretlenmiş sınırların korunması, tecavüzlerin önlenmesin
de yapabileceği sadece ilgililere ihbarda bulunmak mı olacaktır? Bu noktalar
da daha açık bir ifade tarzına gidilmelidir.
Kanunun 19. maddesinde, tecavüzün vaki olması durumunda uzun bir
prosedür sonucu Valilik ve Kaymakamlığa ulaşılarak 3091 sayılı Kanunun iş
letilmesi ve tecavüzün durdurulması amaçlanmıştır. 3091 Kanun, Devletin
hüküm ve tasarrufunda bulunan sahipsiz yerleri ve menfaati umuma ait taşın
maz malları ayrı düzenlemeye tabi tutmuştur. Bunlara yönelik tecavüz ve mü
dahalelerde vali ve kaymakamların olayı öğrenir öğrenmez doğrudan soruş
turma yapabileceklerini ve bunu sonuçlandırabileceklerini hüküm altına al
mıştır. Ayrıca, 3091 sayılı Kanunun 3.maddesinin 3. Fıkrası uyarınca köye ait
taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerde, köy halkından her
hangi biri yetkili makamlara başvurabilecektir. Mera Kanununun 19. madde
sinde bu kişiler muhtar ve belediye başkanıyla sınırlandırılmıştır. Böyle bir sı
nırlamaya gerek yoktur. Aksi halde, bu tutum kamu malı olan meraların ko
runmasında geç kalınmasına yol açacak ve kanunun ruhundan uzaklaşacak
tır. Bu nedenle, herhangi bir tecavüz veya müdahale halinde Mera Kanunun
da belirtilen kişiler dışında yapılacak başvurulara da izin verilmelidir.
Md. 20'de inşaat yasağından bahsedilmektedir. Bu meraları koruyucu ol
ması gereken ancak yaptırımı görünmeyen veya anlaşılmayan bir hükümdür.
Kaçak bina, tesis veya mahsullere kaymakamlık veya valilikçe el konularak
müsadere edileceği hükme bağlanmalıdır. Müsadere edilen bina veya tesisin
meranın kullanımı veya korunması açısından gerekli bulunması dışında yıktırılacağı da hükme bağlanmalıdır. Bu tür yaptırımlara bağlanmadığı takdirde,
mera, yaylak ve kışlaklarda yapılaşmanın önüne geçilemez.
Beşinçj Bölüm
Beşinci bölüm, çeşitli hükümler başlığını taşır. Mera, yaylak ve kışlak id
diasının ispatlanmasını konu alan 21. maddede; mera, yaylak ve kışlakların
kaydedildiği özel sicillerin tanziminden sonra, bu kanunla ilgili olarak herhan
gi bir arazinin cins ve niteliğinin ispatında sadece özel sicil kayıtlarının geçer
li bir delil olabileceği hükme bağlanmıştır.
Tahsis kararlarında belirtilen haklara, tahsislerin kesinleştiği tarihten iti
baren 5 yıl içinde dava açılmalıdır. Buradaki 5 yıllık süre tartışılabilir.
412
Kadastro Kanununun "Kadastro tutanaklarının kesinleşmesi ve hak dü
şürücü süre" başlığı taşıyan 12. madde ifadesine göre, "sınırlandırma ve tes
pitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, ka
dastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açıla
maz" (Çügen,1995). Hukukta istikrar gereklidir ve benzer durumlara farklı
yaptırımların bağlanması hukukun üstünlüğüne olan güvenin sarsılmasına
neden olabilecektir. Bu nedenle, Mera Kanununun 21/2. maddesi ile Kadast
ro Kanununun 12/3. maddesi uyumlu hale getirilmesi faydalı olacaktır.
Md. 22 de, çiftçi ailelerinin bir mera, yaylak ve kışlaktan yararlanabilme
leri için, bu yerin bulunduğu köy veya belediye sınırları içinde, tahsisin yapıl
dığı tarihte en az 6 aydan beri ikamet ediyor olmalarının gerektiği belirtilmiş
tir. Bu maddede, tahsis edilen yerlerden amaç doğrultusunda yararlanılabilmesi için yararlanma hakkının kapsamı belirlenmiştir. Ancak, bu kapsam be
lirlenirken çiftçi ailelerinin bu yerlerde en az 6 ay oturmaları kriter olarak ka
bul edilmiştir. Mera olarak tahsis edilen yerlerden yararlanma kriteri olarak
kabul edilen 6 aylık sürenin yeterliliği herzaman tartışmaya açıktır.
Md. 23'de mera, yaylak ve kışlağa, komisyonunun tahsis kararında be
lirtilen miktardan fazla hayvan sokulamayacağı ifade edilmiştir. Bu madde ile,
aşırı otlatmanın önlenmesi için tedbirler öngörülmüş ve daha sonraki geliş
melere göre otlatma kapasitelerinde değişiklik yapma yetkisi düzenlenmiştir.
Md. 24'de; köy ve belediye sınırları içine çiftçilikle geçinmek üzere yer
leşenlerle buralarda yeni aile kuranlara yararlanma hakkı tanınması
hususunda, mevcut arazi imkanlarına göre mera komisyonu yetkili kılınmış
tır.
Madde 25'de ihtiyaç fazlası ürünlerin Mera Yönetim Birlikleri kararıyla
satılabileceği ve gelirin köy sandığına veya belediye bütçesinde ayrı bir hesa
ba gelir kaydedileceği ve amaç dışında kullanılamayacağı konusu hükme
bağlanmıştır.
26.
maddede, mera, yaylak ve kışlaklardan yararlananların yükümlülük
lerine değinilmiştir. Burada, mera, yaylak ve kışlaklardan yararlanan çiftçi
ailelerinin, yapılacak bakıma, ıslah çalışmalarına ait giderlere, komisyonca
gerek görülmesi halinde valiliğin onayı ile tespit edilecek süre ve miktarlarda
katılmaları ve mera üstünde otlatacakları hayvan miktarına göre bir ücret
ödemeleri öngörülmüştür. 26. maddede; otlatma hakkının üstünde hayvan otlatılamayacağı belirtilmiştir. Ancak devamında otlatma haklarından fazla hay
van otlatanlardan bu ücret, fazla her hayvan sayısı için 3 kat tahsil edilir ifade-
413
si yer alır. Buradaki hüküm açıklanmaya ihtiyaç duymaktadır. Çünkü,
27.maddede, 26. maddede yer alan yükümlülükleri yerine getirmeyenlerin
yararlanma hakları, geçici veya 1 dönem olarak iptal edileceği belirtilmiştir. 26
ve 27. maddeler arası bir uyuşmazlık var gibi görünmektedir. En azından
amaç daha net ortaya konulmalıdır. 27. madde yükümlülükleri yerine getir
meyenler başlığını taşıdığına göre 26. maddede fazla otlatma yapanlar için
konulan 3 katı para cezasının 27. maddede yer alması gereklidir. Aksi halde,
fazla otlatmanın para cezası karşılığı yapılabileceği gibi bir izlenim doğmak
tadır. Bu nedenle madde 26'da belirtilen para cezası madde 27'ye alınarak,
yükümlülükleri yerine getirme başlığı altında irdelenmelidir.
Madde 28, Orman Bölgelerinden Yararlanma başlığını taşır. Bu mad
dede, orman bölgelerindeki köy ve belediyelere tahsis edilen mera, yaylak ve
kışlaklardan, oralar halkı, Mera Kanunu ve Orman Kanunu hükümlerine göre
yararlanırlar hükmü yer alır. Ayrıca, Orman Bakanlığı'nın; orman içi, kenarı,
üst kenarındaki meraların koruma, bakım ve ıslahı konusunda kanunlar ile
verilen görevleri yapacağı da hüküm altına alınmıştır.
Orman bölgeleri kavramı uygulamada herhangi bir yanlışlığa sebep ol
maması için açıklanmalıdır. Bu bölgelerde hem Mera Kanunu hem de Orman
Kanunu'nun birlikte uygulanması karışıklığa yol açacaktır. Sözkonusu olan
orman bölgeleri ise; uygulanması gereken 6831 sayılı Orman Kanunu ol
malıdır. İkisinin birarada uygulanması çok büyük güçlüklere sebep olacaktır.
Ayrıca, Orman Bakanlığı'na yetki verilmesi sadece bakım, koruma ve ıslah
konularında olmuştur. Ancak, yukarıda verilen kanunlara göre Orman Bakan
lığının yetkilendirilmesi yeni sorunlara ve yetki-sorumluluk karmaşasına yol
açacaktır.
Bu konuyu düzenleyen mülga 1757 sayılı TTRY'na göre; orman içi ve
bitişiğindeki mera, yaylak ve kışlaklardan yararlanma Orman Kanunu'nun ön
gördüğü kayıt ve şartlarla yapılacaktır. Ayrıca, mera, yaylak, kışlaklardan
yararlanma orman bölgeleri ve orman içi ve bitişiğinde olmak üzere iki ayrı
şekilde düzenlenmiştir. Toprak ve Tarım Reformu Yasasındaki düzenleme
daha yerinde ve olumludur.
Madde 29'da sınır değişikliği başlığı altında idari sınırlarda yapılacak
değişikliklerin, mera, yaylak ve kışlaklara ilişkin tahsis kararlarını et
kilemeyeceği belirtilmiştir.
Madde 30, bu kanunda verilen görevlerin gerçekleşmesiyle ilgili olarak
Bakanlığın yönetiminde "Mera Fonu" adı altında bir fon kurulacağını ifade et-
414
miştir. Fonun işletilmesiyle ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir.
Madde 31'de bu kanunun uygulanması ile ilgili hususlar, ilgili bakanlıklar
ve kuruluşların da görüşleri alınarak Bakanlıkça hazırlanan yönetmelik 31
Temmuz 1998 tarih ve 23419 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
girmiştir.
Altıncı Bölüm
Altıncı Bölüm, "Değiştirilen ve Yürürlükten Kaldırılan Hükümler" başlığını
taşır. Bu bölümde, mera, kışlak ve yaylalara ilişkin diğer kanunlarda yer alan
ve Mera Kanununa aykırı hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.
4342 sayılı Mera Kanunu ile ilgili kanunların çoğu yürürlükten kaldırılmış veya
düzenlemelerin geçerli olduğu alanların içinden meralar çıkarılmak suretiyle
değişikliğe uğratılmıştır.
Mera Kanununu takiben 31 Temmuz 1998 tarih ve 23419 sayılı Resmi
Gazetede Mera Yönetmeliği yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu şekilde meralarla ilgili dağınık halde yer alan hükümler biraraya
getirilmiş ve ülkemiz topraklarının önemli sayılabilecek bölümünü kaplayan,
kamu mallarından biri olan meralarla ilgili hükümlerin uygulanması, bu alan
ların korunması, onlardan yararlanılması daha kolay hale gelmiştir.
SONUÇ
Sonuç olarak, mevcut mera alanlarının korunması, hayvancılıkta verim
in artırılması, kişilerin ve toplumun mera, yaylak ve kışlaklardan yararlanma
haklarının düzenlenmesi ve konuyla ilgili anlaşmazlıkların önlenmesi, mera
topraklarının ıslahı, yararlanmanın kanuni ve hakkaniyete uygun bir biçimde
düzenlenmesi, meraların ekonomik, yönetsel, hukuki sorunlarının giderilmesi
yeni bir kanuni düzenleme zorunluluğu doğurmuştur.
28 Şubat 1999 tarih ve 23272 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Mera Kanunu bu hedeflere uygun olarak hazırlanmıştır.
Kanunun aksayan ve olumlu yanları mevcuttur. Makale içerisinde belirtilmeye
çalışılan aksayan yanlar giderildiğinde, kanun amacını sağlamak yolunda
daha işler ve uygun hale gelecektir.
- oOo -
415
KAYNAKLAR
AGM, 75.Yılda Ormancılığımız, Orman Bakanlığı Arşivi, Ankara, 1998.
Aldemir,H; Kaçak,N., Mera, Yaylak Ve Kışlak Davaları, syf.200203,Adalet Yayınevi,Ankara,1999.
Bilgen,P., Türk Hukukunda idarenin Taşınmaz Malları,i.Ü.Siyasal Bilgiler
Fakültesi Dergisi, No:9, 30-31,1994.
Cin,H.,Türk Hukukunda Mera , Yaylak ve Kışlaklar, Diyarbakır 1983..
Çügen,l., Orman Kanunu, Kadastro Kanunu ve İlgili Gayrimenkul Mev
zuatı, Ankara, 1995.
Düren,A., idare Malları,Ankara,1979
Geray,U., Ayanoğlu S., Mera Kanun Tasarısı Üzerine incelemeler, İ.Ü.
Orman Fakültesi Dergisi, B serisi, Cilt 43,sayı 3-4,1993.
Kapan,G., Mera Kanunu ve Getirdikleri Çağdaş Yerel Yönetimler Cilt 7,
Sayı 2, Nisan 1998.
Karahasan,M.R.,Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku,Cilt 2,İstanbul Mat
baası, istanbul.216,1975.
Onar,Sıddık,Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları,Cilt 2 İstan
bul,1944.
Özmen, i., Eski Yeni Hukukumuzda Gayrimenkul Mevzuatı, Ankara1986.
Surlu, M.H., Mera Davaları ve Meraların Özel Mülkiyete Dönüşünü Ön
gören Düzenlemeler, Yargıtay Dergisi, Cilt 29,1997.
• USUL HUKUKU
W
ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN
ISLAH YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR
Bektaş KAR (*)
Anlatım D üzeni: A-lslah Kavramı, B- Islahın Konusu, C- Islahın Koşul
ları ve Yapılış Biçimi, D- Islahın Sonuçları ve Etkileri, E- Kısmi ve Ek Dava
Kavramları, F- Islah Suretiyle Dava Konusunun Arttırılması ve Getirdiği So
runlar, 1- Yüksek Anayasa Mahkemesi Kararı, 2- Islahın Getiriliş Amacı, 3Sorunlar, G- Sonuç,
A) ISLAH KAVRAMI
7. Amacı:
Usul hukuku biçimsellik üzerine kurulmuştur. Bunun nedeni keyfiliği ön
lemek ve zaman sınırlaması ile bir tehditten, baskıdan kurtulmaktır. Bu açı
dan Jhering’in "biçim keyfiliğin yeminli düşmanı, özgürlüğün ikiz kız kar
deşidir" yolundaki özdeyişi anlamlıdır. Biçimsellik sayesinde karar denetle
nebilir, yargıcın tarafsız kalması sağlanabilir. Başka bir anlatımla, biçimselli
ğin koruyucu özelliği vardır. Ancak biçimselliğin yararları yanında, katı olarak
uygulanması halinde doğuracağı tehlikeler yok değildir. Katılığın en önemli
sonucu, taraflar arasında maddi gerçekliği sağlayan "adaletli karar verme" ol
gusunun bir yana itilmesidir. İşte bu nedenle biçimsellik, maddi gerçeği bul
maya, adil karar verilmesini sağlamaya ve hakkaniyete uygun bir biçimsellik
olmalıdır. Bunun sonucu "usuli hakkaniyet" ilkesi ortaya atılmıştır.
(*) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi
Bektaş KAR
417
Medeni yargılama hukukunda temel olan biçimsel kurallardan biri, "iddi
anın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi" yasağıdır. Ancak
davanın başında davacı veya davalı iddia ve savunmalarında hatalar yapabi
lir ve bunun sonucu iddia ve savunma tamamen yanlış olabileceği gibi, eksik
de kalabilir. Bu hatalar sonuçta, taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlığı
adil olarak çözümlenmesini engelleyebilir ve hukuk yargılamasının amacı
olan maddi gerçeği sağlama amacına ulaşılamayabilir. İşte bu sonucu önle
mek için, bir anlamda usuli hakkaniyet gereği hukuk düzenimizde "ıslah"(Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 83-90. maddeleri) kurumu kabul edilmiştir
(1). Islah bir anlamda da, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletil
mesinin istisnasıdır. Bu husus Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 185
(iddianın değiştirilmesi ya da genişletilmesinin .otisnası) ve 202. (savunmanın
değiştirilmesi veya genişletilmesinin istisnası) maddelerinde açıkça düzen
lenmiştir. Sonuç olarak davanın başında usul işleminde hata veya yanlışlık
lar yapılması, ya da başta bilinmeyen bir nedenin yargılama sırasında öğre
nilmesi nedeni ile hata veya yanlışlıkların giderilmesi veya nedenin ileri sürül
mesi amacı ile, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi ya da genişletilmesi
yasağı ilkesine karşın, ıslah kurumu öngörülmüştür.
2. Niteliği:
a) Islah, davanın başka bir anlatımla iddia veya savunmanın tamamen
ya da kısmen değiştirmenin aracıdır*2).
b) Islahta karşı tarafın onamı, izni aranmaz. Karşı tarafın izninin olması
halinde bir sorun yoktur ve ıslaha da gerek kalmayacaktır*8).
c) Islah kurumu bir anlamda özel bir eski duruma getirme yoludur. Zira
ıslah halinde daha önce yapılan işlemler yapılmamış sayılmakta ve onun ye
rine yeni işlem geçmektedir*4)
d) Islah yenilik doğurucu bir hak olarak nitelenmektedir*5)
e) Bunun yanında ıslah dava malzemesinin yığılması ilkesine karşı bir
kurtuluş, bir yardım aracıdır. Davacının tekrar dava açmaması ve özellikle
usul ekonomisi açısından getirilmiş bir kurumdur.
1
2
3
4
5
Yılmaz-Islah s.52.
Üstündağ-îddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı s.l 17.
Yılmaz-Islah s. 24.
Yılmaz-Islah s.24.
Üstündağ- Usul s.421.
ISLAH KISMİ VE EK DAVA KAVRAMLARI İLE DAVA KONUSUNUN ISLAH
41R
YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİĞİ SORUNLAR
Bu nitelikleri ile ıslah biryasayolu olmadığı gibi, bir dava da değildir. An
cak Yüksek Yargıtay bir kararında ıslahı, dava olarak nitelendirmişi), bir di
ğer kararında ise "
ıslah davanın taraflarından birinin usule ilişkin olarak
yaptığı işlemi tamamen veya kısmen düzeltmesidir. Islahın iddia ve savun
manın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının bir istisnası olduğunda,
herhangi bir duraksama yoktur. Bu nedenledir ki, ıslah tek taraflı bir irade
açıklaması ile kullanılıp ve karşı tarafın muvafakatine da bağlı değildir^)''
şeklinde ıslahın niteliklerini belirtmiştir.
3. Tanımı:
Öğretide geçerli olan ve yasadaki anlamına çok uygun olan tanım, "ıs
lah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen
düzeltmesidir". Yüksek Yargıtay, "Islah kısaca, taraflardan birinin yapmış ol
duğu bir usul işleminin karşı tarafın oluruna bağlı olmaksızın tamamen veya
kısmen düzeltilmesidir(8)" şeklinde tanımlamıştır. Yukarda ki niteliklerine gö
re ve en geniş anlamı ile ise de, "ıslah,karşı tarafın iznine veya yargıcın
onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın usule ilişkin olarak yaptığı işlem
leri, gerekli giderleri vermek koşulu ile, yasada belirtilen süre içerisinde
yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan
hukuksal bir çaredir"(9).
4. Çeşitlen:
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(md.83) ıslahı, "tamamen ve kıs
men" olmak üzere iki kısma ayırmış ve bu ayırıma göre sonuçlar bağlamıştır.
a) Davanın Tamamen Islahı:
Davanın tamamında ıslah, dava dilekçesinden itibaren davacı (ya da
karşı davada karşı davacının) tarafından yapılan tüm usul işlemlerinin yapıl
mamış sayılması için yapılır. Özelliği gereği davalı, tamamen ıslah yoluna
başvuramaz. Bu usul işlemlerinin ne olduğu ıslahın konusunda işlenecektir.
Talep sonucunun değiştirilmesi, dava sebebinin değiştirilmesi ve davalının
değiştirilmesi(Yüksek Yargıtay bu son nedeni kabul etmemektedir. Bu husus
aşağıda tartışılacaktır.) davanın tamamen ıslah edilmesine örnektir. Davanın
tamamen ıslahına ilişkin kurallar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 88
ve 89. maddelerinde düzenlenmiştir.
<>
7
8
9
HGK. 12.06.1940, 1/37.
YHGK. 09.12.1983, 11/214-1290,
Y. l.H D . 14.09.1993, 578/9968,
Yılmaz-Islah s.27.
Bektaş KAR
419
b) Davanın Kısmen Islahı:
Taraflardan birinin yargılama sırasında yaptığı, bir yada birkaç usul işle
mini genişletmesi ya da değiştirmesi davanın kısmen ıslahıdır. Başka bir an
latımla talep sonucunun veya sebebinin genişletilmesi veya kısmen değiştiril
mesi, keza savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi, kısmi ıslahtır. Kıs
men ıslah halinde ıslaha konu edilen usul işlemi yani düzeltilen ya da geniş
letilen veya değiştirilen usul işlemi yapılmamış sayılır. Davacının dava dilek
çesine ek yeni istemler ileri sürmesi, genişletmesi, terditli hale getirmesi, ek
sebepler bildirmesi, talep sonucunu daraltması, davalının savunmasını değiştirmesi(tamamını da değiştirse kısmi ıslahtır) veya genişletmesi kısmi ıs
lah örnekleridir. Davalının cevap dilekçesini ıslah etmesi halinde, vereceği
yeni cevap dilekçesinde, karşı dava açabileceği öğretide kabul görmektedirO°). Kısmi ıslah halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 88. mad
desi uygulanmaz. Başka bir anlatımla kısmi ıslahta bulunan tarafın, üç gün
içinde dilekçe vermesine gerek yoktur.
B) ISLAHIN KONUSU:
Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleridir. Bu usul iş
lemleri yargılamanın ilerlemesi için yapılan, şartları ve sonuçları usul hukuku
tarafından düzenlenmiş, başka bir anlatımla davayı, yargılamayı yürütmeye
neden olan mahkemenin ve tarafın yaptığı işlemlerdir. Bu işlemler dava açıl
ması ile başlar, yargılama ile devam eder ve hükümle sona erer.
Mahkemenin yaptığı usul işlemleri, bir davanın yürütülmesi ve sonuçlan
dırılması için hakim tarafından yapılan, karar verilen işlemlerdir. Bunlar du
ruşma günü belirlenmesi, tarafların çağırılması, dinlenmesi, delillerin incelen
mesi, keşif yapılması, bilirkişi raporu alınması, ara kararları ve hüküm veril
mesi gibi işlemlerdir. Islahın konusu mahkemenin (hakimin) yaptığı usul iş
lemleri değildir. Mahkemenin, usul işlemlerinin düzeltilmesi veya açıklanma
sı için itiraz, temyiz ve hükümlerin tavzihi gibi yasal yollar öngörülmüştür.
Bir taraf, ancak kendi yapmış olduğu usul işlemini ıslah edebilir. Karşı ta
rafın veya mahkemenin yapmış olduğu usul işlemlerini ıslah edemez.Taraflardan birinin ıslah yoluna başvurması için, daha önce yapmış olduğu bir usul
işleminin bulunması gerekir. Bu bağlamda taraf ancak tek yanlı olan, yani
kendisi tarafından yapılan usul işlemine karşı ıslah yoluna gidebilir, iki taraf10 Kuru-H.M.U. 6-Baskı s.4017.
420
ça, örneğin usul sözleşmeleri gibi işlemler her iki tarafın karşılıklı iradesi ile
bağıtlandığından tek taraflı olarak değiştirilemeyeceklerinden, ıslaha da konu
edilemezler.
Bir taraf ıslah yoluna, ancak karşı tarafın, davanın veya savunmanın de
ğiştirilmesine veya genişletilmesine muvafakat etmemesi halinde başvurabi
lecektir. Muvafakat halinde ıslah yoluna gerek yoktur. Keza bir taraf bir dava
da yalnız bir kez ıslah yoluna başvurabilir.
Taraf işlemlerinden olan istem, iddia veya savunma, delil gösterme ka
rara, yani sonuca götüren; bunu dışında kalan, yargılama sırasında oluşan ve
usuli durumla ilgili kendisini gösteren işlemler ise, etkileyici ve harekete geçi
rici işlemlerdir. Yüksek Yargıtay, dava açıldıktan sonra davanın sebebinde,
delillerde ve diğer hususlarda, usule ilişkin işlemlerin ıslah yolu ile düzeltilme
si yanında, davanın konusunun da ıslahla düzeltilebileceğine karar vermiştirOi).
1.Islah yolu ile değiştirilebilecek (düzeltilebilecek) taraf usul işlemleri:
a)
Davayı değiştirme: Davacı davasını tamamen ıslah ederek davayı
değiştirebilir. Davanın tamamen ıslahı üç şekilde karşımıza çıkmaktadır.
aa) istem sonucunun değiştirilmesi: Davacı, davalı muvafakat etmez
ise davasını tamamen ıslah ederek istemini değiştirebilir. Örnekler:
Bir taşınmazı 20 yıldan fazla süre ile iyiniyetle zilyet olduğunu belirterek
taşınmazın hazine adına tescilinin iptalini ve kendi adına tescili isteminde bu
lunan davacı, bu taşınmaz üzerine yaptığı binanın arsa kıymetinden fazla ol
duğu gerekçesi ile ıslah ederek taşınmazın uygun bir bedel karşılığında ken
disine verilmesini isteyebilir.
Noter satışı ile satış vaadinde bulunulan dairenin adına tapuya tescilini
isteyen davacı, ıslah yolu ile tescil yerine ödenen bedelin geri verilmesini is
teyebilir.
Mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışta taksitlerin ödenmemesi nedeni ile
akdin feshi ve satılan eşyanın kendisine geri verilmesini isteyen davacı, ıslah
yolu ile istemini satılan eşyanın bedelinin tahsiline çevirebilir.
Davacı dava dilekçesindeki taşınmaz yerine, ıslah yolu ile başka bir ta
şınmazı davasına konu yapabilir.
Dava konusu edilen eşyanın yanarak yok edildiğini dava açtıktan sonra
öğrenen davacı, ıslah yolu ile eşyanın bedelinin tazminini isteyerek, davası11 Y. 13.HD. 16.05.1977, 5740/2826
Bektaş KAR
421
nı tazminat davası olarak değiştirebilir. Burada davayı değiştirme yanında se
bebin değişmesi de sözkonusudur.
Islah yolu ile el atmanın önlenmesi bedel davasına, bedel davası da el
atmanın önlenmesi davasına dönüştürülebilir.
Yabancı bir ülkede boşanma ilamı alınmış ise, açılmış bulunan boşanma
davası, ıslah yolu ile yabancı boşanma ilamının tanınması davasına dönüştürülebilir.Bu örnekler çoğaltılabilir.
Ancak Yüksek Yargıtay, boşanma davasının ıslah yolu ile nikahın feshi
davasına çevrilemeyeceğine, karar vermiştir(12).Bu karar öğreti de ıslah kurumunun niteliğine aykırı bulunduğu için eleştirilmiştir.
bb) Dava sebebinin değiştirilmesi: Davacı, davalı muvafakat etmez
ise davasını tamamen ıslah ederek, dava sebebini yani dayandığı vakıaları
değiştirebilir. Bu vakıalar dava açılmadan önce var olan, ancak ileri sürülemeyen vakıalar olabileceği gibi dava açıldıktan sonra yargılama sırasında or
taya çıkan vakıalar da olabilir.Örnekler:
Trafik kazası nedeni ile açılan davada davalının araç şoförü olması ne
deni ile sorumluluğu sebebini dayanan davacılar, davalının şoför değil de
araç maliki olduğunun anlaşılması üzerine, bu sebebi ıslah yolu ile değiştire
rek açtıkları tazminat davasına devam edebilirler.
İki haklı ihtar sebebi ile tahliye davası açan davacı, ıslah yolu ile temer
rüt sebebine davasını hasredebilir.
Yüksek Yargıtay " Islah yolu ile dava sebebi değiştirilebilir. Market ola
rak kullanma ihtiyacı için ihtiyaç nedeni ile tahliye davası açan davacı, keşif
sonrası yerin market olarak kullanılamayacağının anlaşılması üzerine, bu se
bebini büfe olarak kullanma ihtiyacına ıslah yolu ile çevrilebilir. Kaldı ki kira
lananda yapılacak işin değiştirilmesi dava sebebinin değiştirilmesi niteliğinde
değildir." kararı vermiştir(i3).
Tapu kaydına dayanarak tescil davası açan davacı, intikal eden zilyetlik
nedeni ile dava sebebini ıslah ederek zilyetlik nedeni ile tescil isteminde bu
lunabilir.
imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek senedin iptali davası açan
davacı, imzanın kendisine ait olduğunun bilirkişi raporu ile anlaşılması üzeri-
12 Y .2.H D . 24.02.1972,950/990
13 Y. 6.HD. 19.09.1998,7449/7586
ne, dava sebebini ıslah yolu ile değiştirerek, senedin hile ile alınıp doldurul
duğunu belirterek, senedin iptalini isteyebilire^).
cc) Dava da tarafın değiştirilmesi: Bu konu öğreti ile uygulama arasın
da ihtilaflıdır. Yüksek Yargıtay birçok kararında ıslah yolu ile taraf değiştirile
meyeceğini belirtirken, öğreti olabileceğini düşünmektedir. Aslında bu konu
da aksine yasal bir düzenleme yoktur. Yüksek Yargıtay davacının ıslah yolu
ile değiştirilmesini salt, "taraf ıslah yolu ile değiştirilemez*15)" gerekçesi ile ka
bul etmezken, davalının da, "hak arama durumunda olan davacının, davası
nı açarken davalı olarak gösterdiği kişinin gerçek taraf olup olmadığını özen
le araştırma görevi olduğu*16)", "davanın esas unsuru değişeceğinden dolayı
ıslahla davalının değiştirilemeyeceği" ve "ıslahın ancak taraflar arasında ola
bileceğini, davalının değişmesi halinde ortada ona karşı dava kalmayacağı"
gerekçeleri ile ıslah yolu ile değiştirilemeyeceğini belirtmektedir. Öğreti de sa
yın Alangoya*1?), Yüksek Yargıtay gibi düşünürken, sayın Kuru davacının de
ğil de davalının ıslah yolu ile değiştirilebilmesi*1^ gerektiğini belirtmekte, sa
yın Yılmaz ise, ıslah ile hem davacının hem davalının değiştirilmesini*19) sa
vunmaktadır.
Kanımca, sayın hocam Kuru’nun düşencesine katılmak gerekir. Medeni
yargılama hukukunda taraf gösterilmesi bir usul işlemidir. Ne var ki davayı
açan davacı kendisi yerine, birini ıslah yolu ile getiremez. Bu durumda orta
da davayı açan, dolayısı ile bir dava kalmayacaktır. Kaldı ki hukuksal yararı
nın olmadığı da açıktır. Ancak davalının ıslah yolu ile değiştirilmesi mümkün
olmalıdır. Çünkü ortada açılmış bir dava vardır ve davacının,asıl davalıya da
vasını yöneltmede hukuksal yararı vardır. Davacı, dava açtıktan sonra yanlış
davalıya karşı dava açtığını öğrenmiş olabilir. Islah, bu tür yanlışlıklar için ge
tirildiğinden, davalının ıslah yolu ile değiştirilmesi gerekir.
Uygulamada, Yüksek Yargıtay davalının ıslah yolu ile değiştirilemeyece
ğini belirtirken, birçok kararında da davalıyı tevcihte yanılan davacının, dava
sırasında gerçek davalıya, davayı tevcih etmesini kabul etmektedir*20). Bu bir
nevi ıslah olarak kabul edilebilir. Keza hasımda yanılma ile temsilcide yanıl14 Y. 13.HD. 11.06.1987, 3276/3462.
15 Y. 5.HD. 13.04.1999, 2763/5759
16 YİBBGK. 04.05.1978,4/5 ve HGK. 2 1 .I I .1980, 14/2347_2472.
17 Alangoya-Tarafta iradi değişme s. 167 vd.
18 Kuru-H.M.U. 6. Baskı. S. 4040.
19 Yılm az-Islahs. 200.
20 Y. 9.HD. 12.020.2001, 1398/2100.
Bektaş KAR
423
ma arasında bir ayırım yapılmakta ve temsilcide ki yanılmanın ıslah yolu ile
düzeltilebileceği kabul edilmektedir.
b) Davayı genişletme: Islah yolu ile davayı genişletme, müddeabihin(
dava değerinin veya miktarının, istemin) artırılması ve dava sebebinin geniş
letilmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
aa) Müddeabihin (istem sonucunun, dava değeri veya miktarının)
arttırılması:
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 87/son maddesinde "müdde
abihin ıslah yolu ile artırılamayacağı" düzenlenmişti. Ancak bu kural öğretide
eleştirilirken, Yüksek Anayasa Mahkemesi’nce, "davaların en az giderle ve
olabildiğince hızlı biçimde sonuçlandırılması (usul ekonomisi), bir hakkın el
de edilmesini zorlaştırdığından hukuk devleti ve ikinci kez dava açmaya zor
laması nedeni ile hak arama özgürlüğü ilkelerine aykırı bulunduğundan" iptal
edilmiştir*2!). Bu kuralın iptali ile artık davacı, davalı muvafakat etmez ise, is
tem sonucunu, dava değerini ıslah yolu ile artırabilecektir. Örneğin asıl ala
cağı dava edip, faizi unutan davacı, ıslah ile faiz isteminde bulunabilecektir.
Tespit davası açan davacı, ıslah sureti ile davasını eda davasına dönüştüre
bilecektir. Bu kuralın iptalinden sonra kısmi dava açıp fazlaya ait dava ve ta
lep hakkını saklı tutan davacının ek dava açmadan ıslah yolu ile saklı tuttu
ğu bölümü aynı davada talep edebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu du
rum, ek davayı ortadan kaldırmış olup, faiz ve zamanaşımının başlangıcında
bazı sorunları da beraberinde getirmiştir. Bu sorunlar aşağıda ek ve kısmi
dava açıklamalarından sonra, değerlendirmeye tabii tutulacaktır.
bb) Dava sebebinin genişletilmesi: Davacı açmış olduğu dava da bil
dirdiği vakıalara ilave olarak daha önce bildirmediği yada sonradan ortaya çı
kan vakıaları ıslah yolu ile getirebilir.
c) Savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi: Davalı, davacı muva
fakat etmezse cevap dilekçesini ya da daha önce verememiş ise savunması
nı ıslah yolu ile değiştirebilir, genişletebilir. Bu konuda en önemli sorun zama
naşımı definde bulunmayan davalının ıslah yolu ila bu savunmasını getirip
getirmeyeceğidir. Yüksek Yargıtay uygulamasında çelişik kararlar mevcut
olup, öğreti de ise getirebileceği kabul görmektedir. Islah yolu ile zamanaşı
mı definde bulunulmayacağına gerekçe olarak "kazanılmış haklar ıslah yolu
ile kaldırılamaz" ileri sürülmektedir*22). Buna karşılık Yüksek Yargıtay 11. Hu21 Anayasa Mahekemesi 20.07.1999 1/33
22 Y .4.H D . 10.05.1983, 4160/5059, 4.HD. 11.01.1988, 5186/8533 ve 3.HD. 30.11.1987, 2621/11529,
424
kuk Dairesi, davalının ıslah yolu ile zamanaşımı definde bulunabileceğine
karar vermiştir *23). Kanımca öğretinin de kabul ettiği gibi, davalının ıslah yo
lu ile zamanaşımı definde bulunması gerekir. İslah, usuli hakkaniyetin sağ
lanması ve katı biçimsellik kuralı olan davanın ve savunmanın değiştirilmesi
veya genişletilmesi kuralının istisnası amacı ile getirilmiş olduğuna göre, za
manaşımı definin ıslah yolu ile getirilmesinde bir sakınca yoktur.
d)
Yeni delil gösterilmesi: Delillerini hasretmiş olan taraf, karşı taraf
muvafakat etmezse ıslah yolu ile yeni delil gösterebilir. Delillerini hasretme
yen taraf delillerini muvafakat olmadan sunabileceğinden, ıslah yoluna gitme
sine gerek yoktur. Örnekler: İmar amaçlı tadilatla taşınmazı işyeri haline ge
tireceği iddia ile tahliye davası açan davacının, tadilata ait projeyi ibrazından
ve keşiften sonra bilirkişi raporu ile tadilatın imar amaçlı ve esaslı bir tadilat
olmadığının anlaşılması üzerine özel olarak inceleme yaptırarak imar amaçlı
ve esaslı olduğunu belirterek ıslah suretiyle bu projeye dayanması ve yeni
den keşif yapılma isteminin yerinde olduğu Yüksek Yargıtay tarafından kabul
edilmiştir*24).
Gabin davasının, saklı payı olduğu yeni kanıtı ile tenkis davasına ıslah
yolu ile dönüştürülmesi hem yeni delil gösterilmesi hem de davanın değişti
rilmesinin örneğidir.
2) Islah yolu ile yapılamayacak işlemler
a) Islah yolu ile taraf (bunu davacı olarak kabul etmek gerekir) değiştiri-lemez. Bu konu yukarda, dava da tarafın ıslah yolu ile değiştirilmesi konu
başlığı altında irdelenmiştir.
b) Islah yolu ile ikinci tanık listesi verilemez(HUMK. Md. 274). Bir ta
raf, aynı davada ve aynı vakıa hakkında yanlış bir tanık listesi verdiğini bildi
rerek, ıslah yolu ile olsa ikinci bir tanık listesi veremez. Bu usul işleminin em
redici kural getiren HUMK.’ nun 274/son maddesine aykırı olduğu, Yüksek
Yargıtay kararlarına da konu olmuştur*25).
c) Maddi hukuk işlemleri ıslah edilemez. Taraflar arasında görülmek
te olan bir davada, usul işlemlerinin yanında, davadan feragat, davayı kabul,
sulh, bir akdin feshi, takas beyanı gibi maddi hukuk işlemleri yapılabilir. Bu
maddi hukuk işlemleri, usul işlemi içinde yapılmış olmakla beraber, içerikleri,
şart ve etkileri yönü ile maddi hukuk tarafından düzenlenmiş olduklarından,
21 Y. 11 .HD. 01.06.1992, 232/7321.
24 Y .6.H D . 20.04.1987, 3782/4834.
25 Y .4.H D . 19.10.1964, 13818/4933 ve 08.03.1958, 3981/1512.
\
Bektaş KAR
425
ıslah yolu ile düzeltilmeleri imkanı yoktur. Bu tür işlemlerin, yine maddi hukuk
işlemleri olan hile, hata ve ikrah gibi işlemlerle düzeltilmesi gerekir. Keza ıs
lah edilen bir usul işlemi kendisinden önce yapılmış olan, maddi hukuk işlem
lerini etkilemez. Bu anlamda feragat ve kabul halinde dava konusu uyuşmaz
lık ve buna bağlı olarak yargılama son bulduğundan, bundan sonra ıslah ya
pılamaz. HUMK.’nun 95. maddesine göre, kabul kesin bir hükmün hukuki so
nuçlarını doğurur. Bu nedenle bundan sonra verilen dilekçe ıslah niteliğinde
sayılamaz ve sonucu değiştiremezce).
d) Dava ıslah yolu ile delil tespitine dönüştürülemez. Islah ancak bir
davada söz konusu olabilir. Delil tespiti istemi ayrı bir dava olmadığı için ıs
lah da edilemez. Keza bir delil tespiti istemi de ıslah yolu ile dava haline dönüştürülemez*27). Öğreti bir davanın ıslah yolu ile yargılamanın iadesi dava
sına dönüştürülebileceğini savunurken, Yüksek Yargıtay, yargılamanın iade
sinin olağanüstü bir kanun yolu olması nedeni ile davanın ıslah yolu ile yar
gılamanın iadesi davasına dönüştürülemeyeceğine karar vermiştir*273).
e) Mahkeme önünde yapılan ikrar, keşif ve otopsi tutanakları ve içe
rikleri, bilirkişi raporlarının içeriği ve tanıkların ifadeleri ıslah sonucu ya
pılmamış sayılmaz. Başka bir anlatımla ıslaha konu edilemezler. Ancak ıs
lahtan sonra ortaya çıkacak hukuki durum bu işlemlerin dikkate alınmasını
gerektirmez, yani gereksiz kılarsa bu işlemler de olmamış sayılır.
f) Temyiz ve karar düzeltme aşamalarında, başka bir anlatımla tem
yiz mercii olan Yüksek Yargıtay’da ıslah yapılamaz.
g) Süresi içinde ileri sürülmeyen ilk itirazların, cevap dilekçesinin
ıslah edilmesi sureti ile ileri sürülmesi mümkün değildir.
3) Islah yoluna başvurulmasına gerek olmayan durumlar:
a) Talep edilenden başka bir şeye de hüküm verilebilen haller:
Kamu düzenini ilgilendiren ve hakimin resen müdahale ettiği davalarda
mahkeme kendiliğinden talep edilenden başka bir şeye de hüküm verebilir.
Boşanma isteminde ayrılığa, velayet istemi olmadığı halde velayete karar ve
rilmesi gibi.
b) Mahkemenin kendiliğinden incelemesi gereken hususlar:
Mahkemece re’sen incelenmesi gereken konuların sonradan ileri sürül-
26 Y. II.HD. 02.10.1989, 4812/4961.
27 Y. 4.HD. 08.04.1965, 3146/3004. (27a) Y. l.H D. 16.09.1975, 6955/8211.
426
mesi davayı değiştirme veya savunmayı genişletme yasağına tabii olmadı
ğından ıslah yolu ile getirilmelerine gerek yoktur.
c) Sonradan doğan olaylar veya savunma nedenleri:
Dava açıldıktan sonra doğan olayların ileri sürülmesi davayı değiştirme
yasağına tabii değildir. Davacı bu olayları davalının muvafakati olmadan ve
ıslah yoluna başvurmadan ileri sürebildiği gibi davalı da davadan sonra do
ğan savunma nedenlerini aynı şekilde sunabilecektir.
d) Hukuksal sebeplerin değiştirilmesi de muvafakate bağlı olmadığı
için ıslah yolu ile değiştirilmesine de gerek yoktur. Çünkü hukuksal nitelendir
meyi hakim kendiliğinden yapacaktır.
e)Talep sonucunu daraltılması ya da azaltılması: Davacının istem
sonucunu azaltması ya daraltılması davayı değiştirme ve genişletme yasağı
na girmez. Bu nedenle ıslah yolu ile getirilmesine gerek yoktur. Mirasta iade
veya ölüme bağlı tasarrufun iptali davalarının tenkise çevrilmesi gibi. Ancak
bu istemi davayı geri alma şeklinde ise, davayı geri alma davalının muvafa
katine bağlı olduğundan, bu durumda ıslah yoluna başvurabilir. Örneğin eda
davasının tespit davasına dönüştürülmesinde ıslah yoluna başvurma kabul
edilmiştir(28). Keza hissedar olduğu taşınmazda tümüne meni müdahale ve
ecrimisil davası açan davacının bu istemini hisse miktarına ıslah yolu ile dö
nüştürmesi de, davayı geri almaya bir başka örnektir.
f) Asıl vakıaya zımnen dahil olan vakıaların ileri sürülmesi de dava
yı değiştirme veya genişletme yasağına girmediğinden, ıslaha konu edilme
lerine gerek yoktur. Keza dava dilekçesindeki veya cevap dilekçesindeki va
kıaların delili niteliğindeki vakıaların ileri sürülmesi için, ıslah yoluna başvur
maya gerek yoktur.
g) Delillerini hasretmeyen tarafın yeni delil göstermesi davayı veya
savunmayı değiştirme veya genişletme yasağına girmediğinden, ıslahla gös
terilmelerine gerek yoktur.
h) Maddi hataların düzeltilmesi:
Tarafların dilekçelerinde yapmış oldukları yazı ve hesap hatalarının dü
zeltilmesi için, karşı tarafın muvafakatine ve dolayısıyla ıslah yoluna başvur
malarına gerek yoktur(HUMK. Md. 80). Talep miktarının, olay tarihinin, dava
konusu parsel numarasının yanlış yazılması gibi.
28 Y. I3.HD. 04.02.1989, U 67/I614 ve 21.11.1978, 4712/4865.
Bektaş KAR
427
C) ISLAHIN KOŞULLARI VE YAPILIŞ BİÇİMİ:
1) Koşulları:
Islah yolu ile, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi ya
sağı aşılmaktadır. Islah bu kuralın istisnası olduğundan, istisnai bir hukuksal
çaredir ve yerine getirilmesi için birtakım koşulların yerine getirilmesi gerekir.
Bu koşullar yasadan ve ıslahın yapısından ileri gelmekte olup, ıslah kurumunun kötüye kullanılmasını önlemek ve davaların uzamasına neden olmamak
için konulmuştur.
a) Açılmış bir dava olmalıdır. Bu anlamda delil tespiti ve ihtiyati tedbir
istemlerinde ıslah yoluna başvurulamaz.
b) Islaha uygun, elverişli tek taraflı usul işlemi bulunmalıdır.Taraf usul işlemi dışındaki işlemler, özellikle mahkeme işlemleri ıslahla değişti
rilemez. Bu bağlamda iki taraf usul işlemleri, ıslahla değiştirilip düzeltilemez
ler.
c) Islah, davanın tarafları olan davacı ve davalı tarafından istenme
lidir. Tarafın bu yöndeki irade açıklaması, açık olmalıdır. Fer’i müdahil, taraf
olmadığından ıslah isteminde bulunamaz. Ama katıldığı tarafı, ıslah istemin
de bulunması yolunda uyarabilir. Bu beyan yazılı olduğu gibi, sözlü de yapı
labilir. Hukuk sistemimizde hakime taraflara ıslah yapma haklarını hatırlatma
yetkisi verilmiş değildir. Yüksek Yargıtay bir kararında “Esasen ıslah talebin
de bulunması için mahkeme davacıya emir verem ezi)" şeklinde bu konuya
açıklık getirmiştir. Aksi durum ihsası rey kabul edilerek, hakimin reddine ne
den olabilir. Islahta bulunan tarafın usul işlemleri yapabilme, yani dava ehli
yetine, sahip bulunması gerekir. Bu ehliyeti bulunmayanlar, davayı da takip
eden yasal temsilcileri aracılığı ile usul işlemlerini yapabilirler. Dava vekille ta
kip ediliyorsa, özellikle tamamen ıslahta, ıslah için vekaletnamede özel yetki
nin bulunması gerekir. Zira ıslah sonucu dava feragat sonucunu doğuracak
şekilde sona erebilir. Feragat için ise özel yetkinin olması gerektiği düzenlen
miştir. Ancak davanın kısmen ıslahında, özel yetkiye gerek yoktur.
d) Bir davada, ancak bir kez ıslaha başvurulabilir. Islah iradesini açıkla
yan tarafın, ödenmesi gereken gideri ve karşı tarafın zararını belirlenen süre
de yatırmaması veya kısmi ıslahta, ıslaha konu işlemi verilen sürede yapıl
maması sonucu, ıslahın yapılamamış sayılmasına karar verilmesi halinde, ıs
lah hakkı kullanılmış sayılmalıdır. Ancak ıslaha gerek olmayan bir durumun,
ıslah yolu ile getirilmesi halinde, ıslah hakkının kullanıldığı sonucuna varıla
maz. Bu durumda taraf ıslah yoluna gidebilir.
29 Y .4.H D . 27.12.1988, 8212/11161
e) Islah, soruşturmaya tabii olan davalarda tahkikat bitinceye kadar,
soruşturmaya tabii olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar
yapılmalıdır. (HUMK.md.84). Islah yapma zamanı da davacı açısından da
vanın açılmış(dava tarihi) sayılmasından itibaren, davalı açısından yazılı yar
gılamada cevap dilekçesinin davacıya tebliği tarihinden, sözlü yargılamada
ise savunmanın ilk duruşmada tutanağa geçirilmesinden itibaren başlar. Bu
tarihlerden önce taraflar, karşı tarafın muvafakati olmadan dava veya savun
malarını genişletebilir, değiştirebilirler.
Burada en önemli sorun, hükmün bozulmasından sonra, ıslah yapılma
sının mümkün olup olmadığıdır. Bu konu doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazar
lar, kararın esastan bozulması halinde bozmadan sonra ıslahın yapılamaya
cağını, ancak usule ilişkin ise yapılabileceğini belirtmekte, kimi yazarlar ise
bozmadan sonra da tahkikat devam ettiğinden yapılabileceğini ileri sürmek
tedirler. Yüksek Yargıtay "bozmadan sonra davanın tamamen ıslahı kazanıl
mış hakları ihlale yol açabilir" gerekçesi ile bozmadan sonra, özellikle tama
men ıslahın yapılmayacağını belirtmektedir*30). Buradan şu sonuca varılabi
lir: Bozmadan sonra kısmen ıslah mümkün olduğu gibi, mahkemenin
bozmaya uyması ile meydana gelen usuli kazanılmış hakkı etkilememek
şartı ile bozmadan sonra tamamen ıslahta yapılabilir.
Yargılamanın yenilenmesinde, ancak yargılamanın yenilenme nedenleri
üzerinde ıslah yoluna gidilebilir.
f) Islah isteminde bulunan tarafın bu tarihe kadar olan yargılama gi
deri ile karşı taraf için takdir edilecek zarar ve ziyanı davayı kaybetmiş
gibi derhal mahkeme veznesine yatırması gerekir(HUMK. Md. 86). Öde
necek olan, ıslah tarihine kadar yapılan yargılama giderleriyle, karşı tarafın
zarar ve ziyanıdır ve bu ıslaha giden herkes tarafından ödenmelidir. Burada
ki giderler karşı tarafın yaptığı giderler olabileceği gibi, devletin yaptığı gider
ler de olabilir. Karşı tarafın vekalet ücreti bu giderlere dahil değildir. Zira ve
kalet ücreti, ıslah tarihine kadar yapılan yargılama gideri d e ğ i l d i r ( 3 f ) . Zarar ve
ziyan da karşı tarafın bildirilmesi üzerine mahkemece takdir edilecektir. Bun
lar, karşı tarafın o zamana kadar mesaisi nedeni ile vekiline ödeyeceği ücret,
yol ve yemek giderleri ve doğal olarak o ana kadar yaptığı yargılama giderle
ri, ba'şka bir anlatımla davanın ıslah nedeni ile geciktirilmesinden doğan za
rardır. Yargılama sonunda takdir edilen ve yatırılan miktar noksan ise ıslah
edene tamamlattırılır, fazla Fse iade edilir.
30 YlBBGK. 04.02.1948, 1/141-7/8,
2. HD. 17.10.1972,5436/5853
31 Y. l.HD. 23.01.1976, 332/622.
Bektaş KAR
429
Yargılama gideri ile diğer taraf için takdir edilecek zarar ve ziyanın mah
kemece takdir edilerek mahkeme veznesine depo ettirilmesi için, diğer tara
fın bunu talep etmesi gerekir. Bu niteliği ile zarar ve giderlerin yatırılması ya
da yatırılmaması ıslahın geçerlik şartı değildir. Islah yapıldığı anda geçerlidir.
Bu husus kanunda açıkça hüküm bulunmamasına rağmen, uygulama ve öğ
reti ile kabul edilmiştir. Yüksek Yargıtay karşı tarafın gider ve zararlarını talep
etmemesi ve mahkemece bu konuda karar verilmemesi üzerine, kararı bu
nedenle temyiz eden tarafın temyiz istemini yerinde bulmamıştır(32). Ancak
burada eğer hâzineye gidecek yargılama gideri sözkonusu ise, bu konuda is
tem olmadan karar verilmesi gerekir(Örneğin celse harcı). Çünkü burada hâ
zinenin zararı vardır.
Islah isteminde bulunan tarafın, mahkemece belirlenen miktarın tamamı
nı tanınan ve kesin olan süre içerisinde(eski hale getirme dışında) mahkeme
veznesine yatırmazsa, başlangıçta ıslah edenin tek taraflı iradesi ile geçerli
olarak yapılmış olan ıslah yapılmamış sayılır ve davaya ıslahtan önceki ha
liyle devam edilir. Adli yardımdan yararlanan için böyle bir yaptırım sözkonu
su değildir.
Yüksek Yargıtay, "....Usulün 86. maddesi hükmünce ıslahın geçerli ol
ması için ıslah eden tarafın ıslah tarihine kadar olan dava giderleriyle diğer
taraf için takdir olunacak zarar ve ziyanı davada mahkum edilmiş gibi derhal
mahkeme veznesine ödemesi lazımdır. Aksi halde ıslah yapılmamış sayılır.
Ancak, ıslah edenin karşı tarafın zarar ve ziyanını ödeyebilmesi için bunun
karşı tarafça talep ve mahkemece takdir edilmesi gerekir. Dava giderlerine
gelince, bunların kapsamının neden ibaret olacağının özellikle mahkemece
belirlenmesi ve bu yönün kaleme bırakılmaması zorunludur. Usulün 86/1.
maddesi hükmü bu masraf ve zararların derhal yatırılacağını bildirmekte ise
de mahkemenin öncellikle yatırılacak paranın miktarını tespit etmesi ve bun
dan sonra da ıslah edene bu parayı yatırması için uygun bir süre vermesi ge
rekir. Anılan madde hükmünün, Yargıtay uygulamaları ve bilimsel görüşler
doğrultusunda bu şekilde anlaşılması ve uygulanması zorunludur (33) şek
linde ki kararı ile HUMK.’nun 86. maddesine öğreti de ki kabule göre açıklık
getirmiştir.
Ancak uygulamada çok sıkça hata yapılan ve gözden kaçan bir konuya,
dikkat çekilmesi gerekmektedir. O da yargılama sonunda, ıslah eden tarafın
32 Y. l.H D . 06.04.1946, 261/487.
31 YHGK. 16.11.1983,2/24-116.
430
davayı kazanması halinde, ıslahtan önce yapılan yargılama giderinin, karar
la karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesidir. Oysa bu durum, ıslahın yar
gılama gideri için getirdiği koşula tamamen aykırıdır. Yapılması gereken, da
vayı kazansa da kaybetse de ıslah tarihine kadar, gerek kendisi tarafından
gerekse karşı tarafça yapılan yargılama giderinden ıslah edenin sorumlu tu
tulmasıdır. Islah eden ancak, davayı kazanması halinde ıslahtan sonra yapı
lan giderlerden sorumlu tutulamaz.
g)
Dava dilekçesinde belirtilen dava konusu ile, ıslah ile getirilecek
yeni dava konusu arasında bir bağlantı olup olmayacağı koşulu, öğreti
ve yargı uygulaması arasında tartışmalıdır. Öğreti olması gereken hukuk
bakımından gerekli olmakla birlikte, yasadaki düzenlemeye aykırı bulduğun
dan, bağlantı olması gerekmediğini belirtirken, Yüksek Yargıtay her iki dava
arasında "hukuki ilişki ve maddi olaylar" bakımından bağlantı bulunmasının
gerekli olduğuna karar vermiştir*34). Hukuki ve maddi olaylarda bağlantı bu
lunması koşulu, öğretide yeterince açık bir ölçüt getirmekten uzak olduğu ge
rekçesi ile eleştirilmiştir*35).
2. Yapılış Biçimi(HUMK.md.85):
a)
İstemde bulunma: Islah için, ıslahta bulunacak kişinin istemde bulun
ması gerekir. Hakim kendiliğinden ıslah yolunu işletemez. Islah duruşma sı
rasında diğer tarafın bulunması halinde sözlü(duruşma tutanağına geçirile
rek, ıslah isteminde bulunanın tutanağa imzası alınmak suret ile), eğer kar
şı taraf yoksa veya duruşma dışı yapılıyorsa, karşı tarafa tebliğ koşulu ile yazılı(dilekçe ile) da yapılabilir. Bu ıslah için karşı tarafın onamının alınması an
lamına gelmez. Islah istemi açık bir irade ile yapılmalıdır. Sözlü ıslah halinde,
sadece ıslah istemi sözlü yapılmış sayılır. Bundan sonraki işlemlerin yazılı
yapılması gerekir.
Mahkemeye verilecek dilekçe, yalnızca ıslah istemini kapsayabileceği gi
bi yeni bir dava dilekçesini de(ıslah istemi ile birlikte kapsayan) olabilir.
Önemli olan ıslah isteminin açık bir şekilde anlaşılmasıdır.
Islah isteminde tarafın, hangi noktadan itibaren ıslah yapıldığını, ıslahın
kısmen mi, tamamen mi olduğunu bildirmesi gerekir. Aksi halde hakimin bu
nu sorup, açıklattırması gerekir.
İhtiyari dava arkadaşlığında, her davacı bağımsız olarak ıslah yoluna
başvurabilir. Bu durumda ıslah sadece başvuran yönünden değerlendirilme34 Y. 2HD. 24.02.1972, 950/990, 02.03.1978, 1209/1624 ve 13.HD. 02.04.1979, 1167/1614.
35 Yılmaz-Islah s.160.
Bektaş KAR
431
lidir. Mecburi dava arkadaşlığında ise, birlikte zorunlu takip etme kuralı gere
ği hepsinin birlikte başvurmaları gerekir. Ancak davacılardan biri hatayı farkedip, ıslah yoluna gitmeyi teklif ettiğinde, bir kısım davacıların onama ver
memesi halinde ne olacaktır? sorunu tartışma yaratmıştır. Islah yoluna baş
vurabileceğini belirtenler olmakla birlikte*36), temsilci tayini sureti ile sorunun
çözümlenmesi niteliğine uygun olacaktır.
b) Karşı tarafa tebliğ edilmesi: Islah karşı tarafın bulunmadığı bir otu
rumda yapılır ya da oturum dışında yapılırsa, istemin geçerli olması için kar
şı tarafa tebliği gerekir. Aksi durum bozma nedenidir. Nitekim Yüksek Yargı
tay " ... H.U.M.K.’nun 85. maddesi gereğince ıslah, muayyen celsede diğer
taraf hazır olduğu halde yapılabileceği gibi, evvelemirde o tarafa tebliğ edil
mek şartı ile arzuhal ile de yapılabilir. Mahkemece usulün bu buyurucu kura
lı gözetilmeden, davanın ıslahı diğer tarafa tebliğ edilip savunmaya hazır hal
de bulundurulmadan ıslah talebinin kabulüyle bu yolda hüküm kurulması usul
ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...*37). Tebliğ ile ıslaha karşı ne diye
ceğinin sorulması ve özellikle zarar ve ziyanını en kısa zamanda bildirmesi
için, karşı tarafa kesin süre verilmesi uygun o lu r ( 3 8 ) . Yasa da ki tebliğ şartı,
ıslah isteminin mahkeme kanalı ile tebliği anlamına gelmelidir, tebellüğü an
lamında değildir. Tebliğin önemi kendisini üç günlük süre içinde dava dilek
çesi verme ve üç ay içerisinde dava açmada gösterir.
c) Tamamen ıslaha özgü olan, ıslah isteminin tebliği tarihinden iti
baren üç gün içinde yeni dava açılması(HUMK.md.88) ve sonuçlar: Ta
mamen ıslah yoluna başvuran davacı, ıslah istemini sözlü ya da yazılı, yani
davalının da hazır olduğu oturumda yapmış ise bu tarihten itibaren, aksi hal
de ıslah istemi dilekçesinin tebliği tarihinden itibaren üç gün içinde yeni bir
dava dilekçesi yermesi gerekir. Her ne kadar kanun da yeni bir dava ikame
si ibaresi kullanılmış ise de, yeni dava dilekçesi üzerinden incelenecek dava
yeni bir dava değil, eski davanın devamıdır. Bu nedenle, burada yeniden
harç ödenmesi gerekmez. Ancak ıslah istemi sonucu istemde artma olursa,
fark harç alınacaktır. Bu üç gün içerisinde yeni bir dava dilekçesi verilmezse,
dava iptal olunur ve ıslah isteminde bulunan davacı yargılama giderlerine de
mahkum edilmelidir. Bu halde, dava esastan ret edilmemeli, sadece iptal ile
36 Yılmaz-Islah s.251.
37 Y. 13.HD. 0 6 .1 1.1990, 1800/7103.
38 YHGK. 16.11.1966, 8/390-238.
4.00
YOLUYLA ARTTIRILMASININ GETİRDİGİ SORUNLAR
yetinilmelidir. Aksi durum, kesin hükmün sonuçlarını doğurur(39). Kanun da
vanın iptali deyimini kullanıyorsa da, iptal olunacak dava değil, ilk dava dilek
çesi ve ona bağlı olarak sonradan yapılan işlemlerdir. İptal kararı ile mahke
me işten el çektiğinden, bu karar temyiz edilebilir. Ancak niteliği itibari ile da
vanın açılmamış sayılması kararı olduğundan, bu karara karşı karar düzelt
me yoluna gidilemez. Çünkü davacı üç aylık süresi içinde davasını yeniden
açabilir. Bu süre kanunda davanın iptali tarihinden başlar demekte ise de, bu
nu davanın iptali kararının kesinleşmesinden itibaren başlar şeklinde anla
mak gerekir. Davanın iptali ile, davanın açılması ile doğmuş bütün sonuçlar
ortadan kalkar. Zamanaşımı kesilmemiş sayılır. Derdest bir davadan sözedilemez.
Davacı, davanın iptalinden sonra üç ay içinde, davasını tekrar açabilir.
Bu yeni dava için yeniden harç alınır ve yeni bir esasa kaydı yapılır. Davacı
bu süre içinde eski davasını yeniden açabileceği gibi ıslahla getirmek istedi
ği yeni davayı da açabilecektir. Bu üç aylık süre içinde davacı yeni bir dava
açmaz ise davasından feragat etmiş olur(HUMK.md89). Feragate ilişkin ku
rallar, uyduğu kadarı ile uygulanır. Ancak yargılama gideri iptal ile hüküm al
tına alındığından, tekrar hüküm altına alınamaz. Üç aylık süre içinde yeni da
va açılmaz ise, feragat edilen eski davadır. Islahla getirilmek istenen dava
dan feragat edilmiş olunmaz. Davacı ıslah ile getirmek istediği davayı yeni
den herzaman (zamanaşımı define uğramadığı sürece) açabilir.
Yukarda ki aşamalar, ıslah isteminin tebliğinden sonraki işlemlerdir. An
cak davacı ıslah dilekçesinde, aynı zamanda ıslahla getirmek istediği dava
sını da açıkça belirtmiş ve bu bir dava dilekçesini kapsayacak unsurları taşı
yorsa artık üç gün içerisinde yeni bir dava dilekçesine gerek yoktur ve bu du
rumda bu süreler işlemeyecektir. Yüksek Yargıtay uygulaması da bu yönde
dir. Örnek kararlar.
"Davacı mahkemeye verdiği dilekçe ile başlangıçta kira parası olarak aç
tığı davasını işgal tazminatı olarak ıslah etmiştir. Islah iradesinin belirtildiği bu
dilekçenin yeni bir dava dilekçesinin kapsaması gereken unsurları kapsadığı
anlaşılmaktadır. Bunu sonucu olarak olayda usulün 88. maddesi hükmünün
gereklerinin yerine getirilmiş bulunduğunun kabulü gerekir. Aksi halde, yani
ıslah iradesinin açıklandığı ve aynı zamanda yeni bir dava dilekçesi niteliği
ne de haiz bulunan dilekçeden bağımsız olarak bir dilekçe daha verilmesi ko-
39 Y. 4.HD. 30.04.1973, 1334/2910.
Bektaş KAR
433
şulunu aramak davanın az da olsa uzamasına yol açar ki bu da, usulün uyuş
mazlıkların olabildiğince süratle çözümlenmesi ilkesi ile bağdaşmaz. Kaldı ki,
usulün 88. maddesi açısından, ıslah iradesi ile yeni dava dilekçesinin aynı di
lekçede birleştirilmesine engel bir yasa hükmü de yoktur*4°)".
"...Davacı ıslah dilekçesi ile aynı zamanda ıslahın konusunu, talep ettiği
hususun neden oluştuğunu belirtmiştir. Davasını tamamen ıslah eden dava
cı, ıslah dilekçesinde aynı zamanda ıslah ettiğini açıkça belirtmişse davacı
nın artık HUMK.md.88’e göre üç gün içinde yeni bir dava dilekçesi vermesi
ne gerek yoktur....*41).
iptal ve feragat sonuçlarını doğuran hükümler kısmi ıslahta uygulanmaz.
Kısmi ıslahta, verilen süre içinde ıslah edilen usul işlemleri yapılmaz ise, ıs
lah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.
3}lşlah KararL
Islah, tek taraflı bir irade beyanıdır. Tamamlanması için mahkemenin ka
bulü şart değildir. Başka bir anlatımla, yöntemine uygun bir şekilde yapılmış,
ve koşulları yerine getirilmiş olan bir ıslahta, hakim bu ıslaha izin vermemezlik edemez. Bu ilke Yüksek Yargıtay’ın kararları ile de benimsenmiştir*42).
Islahın mahkemenin onamına bağlı olmaması, bu konuda mahkemenin
karar vermemesi demek değildir. Mahkeme, ıslahın koşullarının olup olmadı
ğını, yöntemine uygun yapılıp yapılmadığını inceleyecek, koşulları olan ve
yöntemine uygun yapılan ıslahın bu durumunu tespit ile yetinecek, aksi hal
de ise rededecektir. Islah istemi incelenirken eksiklikler görülürse, tamamlat
tırılması için süre verilmelidir. Bu özellikle yargılama giderlerinin ve karşı ta
rafın zararlarının ödenmesinde kendini gösterir.
Islah sonucunda davanın diğer bir mahkemenin görevine girmesi
halinde, başka bir anlatımla dava sulh hukuk mahkemesinde görülür
ken, ıslah sonucu yeni istemle davanın değerine göre asliye hukuk
mahkemesinin görevli olması durumunda, ıslah istemi hakkında hangi
mahkeme karar verecektir? Bu konuda Yüksek Yargıtay "müddeahabihin
artırılması sonucu sulh hukuk mahkemesinin görevli olamayacağını, ıslah is
temini, yöneltilen mahkemenin değil görevli olan asliye mahkemelerinin ince
lemesi gerektiğini*43)" belirtirken, öğreti tam tersine "ıslah isteminin yönetildi40 YHGK. 02.10.1974,4/378-1030.
41 Y. 13.HD. 08.04.1993, 1334/2910.
42 Y. 4.HD. 30.04.1973, 12071/5302.
43 YHGK. 16.01.1952,4/38-9.
434
ği mahkemenin, yani sulh hukuk mahkemesinin görevii olduğunu ileri sür
mektedir*44). Kanımca ıslah istemi konusunda, ıslah yöneltilen mahkemenin
görevli olması usul ekonomisi açısından faydalıdır. Çünkü, ıslahın koşulları
nın olmadığı tespit edilirse, dava görevli mahkemede kalacaktır. Aksi halde
ise bir üst mahkemeye gidecek ve koşulların olmadığının tespiti sonucu geri
görevsizlik kararı ile dönecektir. Ki bu durum yargılamanın uzamasına neden
olacaktır. Ayrıca ıslahın koşullarını inceleyen sulh hukuk mahkemesinin, ko
şulların varlığı halinde ıslahın kabulü ile birlikte görevsizlik kararı vermesi
üzerine, bu karar ile işten el çektiğinden, ıslah isteminin bağımsız olarak tem
yiz incelemesine tabii olması da mümkün olacaktır. Aksi halde ise ıslah iste
minin incelenmesine ait karar, ara kararı niteliğinde kalacağından, ancak
esas hükümle birlikte temyiz edilebilecektir.
Yargıtay da temyiz incelemesi yapacak görevli dairede, ilk davanın de
ğil, ıslahtan sonraki davanın durumuna göre belirlenecektir*45).
Islah isteminin(özellikle tamamen ıslahta) kabulü halinde dava koşulları,
ıslahtan sonraki hali ile yeniden incelenmeli ve dava koşulları eksik ise, dava
rededilmelidir. Ancak başta bulunmayan dava koşulları, ıslah sonucunda ger
çekleşecek olursa, davaya bakılmaya devam edilecektir. Ayrıca ıslahtan ön
ce konulmuş bulunan ihtiyati tedbir gibi koruyucu önlem kararları yeniden
gözden geçirilmelidir.
D) ISLAHIN SONUÇLARI VE ETKİLERİ:
Yargılama süreci, hüküm kesinleşinceye kadar usul hukuku işlemleri ya
nında, maddi hukuk işlemleri de içeren dinamik bir süreçten geçer. Bu süreç
te usul işlemleri bir takım sonuçlar doğurur. Islah ta, yapıldığı andan itibaren
o ana değin yapılmış olan usul işlemleri üzerine doğrudan doğruya etki yap
makta ve maddi hukuk bakımından da bazı sonuçlar doğurmaktadır.
1) Islahın usul hukuku bakımından sonuçları: Bu etki ıslahın çeşidine
göre değişmektedir.
a)
Kısmi ıslah halinde: Bu çeşit ıslahta, ıslah sonucu iptal edilen usul
işlemi ya da işlemleri ile ilgili tüm işlemler yapılmamış sayılır ve iptal edilen
usul işleminin sonuçları da düşer. Örneğin savunmasını ıslah eden davalının,
önceki savunması yapılmamış sayılacağı gibi, davacının cevaba cevap dilek44 Yılmaz-Islah s.258.
45 YHD.Baş.Kur. 01.12.1977, 525/525.
Bektaş KAR
435
çesi de hükümsüz kalacak ve davacı yeniden cevaba cevap verebilecektir.
b)
Tamamen ıslah halinde: Bu çeşit ıslahta, dava, dava dilekçesinden
itibaren değiştirilmekte ve eski dava bir yana bırakılarak, yeni bir dava dilek
çesi verilmekte, yasanın deyimi ile adeta yeni bir dava açılmaktadır(HUMK.md.87). Oysa bu yeni bir dava değil, eski davanın devamıdır. Islah
edilen dava, yeni şekli ile yürütülüp sonuçlandırılacaktır. Usul açısından ken
dini gösteren sorun, ilk davanın, başka bir anlatımla ıslahla değiştirilen dava
nın sonunun ne olduğudur. Bu konuda öğreti de ve uygulamada farklı görüş
ler ileri sürülmektedir.
aa) İlk davadan feragat edildiği görüşü: Davanın tamamen ıslah su
retiyle değiştirilmesi halinde, "ilk davadan feragat edilmiştir" görüşü, yabancı
hukuk ile birlikte Türk Hukuku’nda savunulmaktadır. Öğreti y a n ı n d a ( 4 6 ) ı Yük
sek Yargıtay da k a r a r la r ı ( 4 7 ) jie bu görüşü benimsemiştir. Yüksek Yargıtay’ın
ulaştığı sonuç, ilk dava ile ıslah sonucu getirilen dava arasında bağlantı bu
lunması gerektiği şeklindeki uygulamasına uygundur. Ancak bu görüş benim
senirse, ilk davanın feragat sonucu kesin hükümle sonuçlandığını kabul et
mek gerekecektir. Oysa ıslah halinde ilk davanın hangi halde feragat ile so
nuçlanacağı kural olarak düzenlenmiştir. O da üç günlük süre içinde yeni da
va dilekçesi verilmezse, davanın önce iptaline ve bu iptalden sonra üç ay için
de yeniden dava açılmaz ise o zaman ilk davanın feragat ile sonuçlanacağı
dır. Bu görüş geçerli olsa idi, yasanın böyle bir düzenlemesine gerek kalmaz
ve doğrudan feragat edildiği sonucu çıkarılabilirdi. Bu kurala göre, üç günlük
süre içinde dava dilekçesi verilmiş ise, artık ilk davadan feragat edildiği sonu
cuna varılamaz. Kaldı ki yeni dava dilekçesi verilmeyip, dava iptal edilse bile
üç aylık sürede dava açılırsa, yine bir feragatten sözedilemeyecektir. Ayrıca
feragat, ancak açık bir irade beyanı ile gerçekleştirilebilir. Yasanın açıkça ön
görmediği hallerde, zımni bir feragatten sözedilmemelidir.
bb) Tüm işlemlerin yapılmamış sayılması görüşü: Bu görüş dayana
ğını HUMK.’nun 87. maddesindeki "tamamen ıslahla dava dilekçesinden iti
baren tüm usul işlemleri yapılmamış sayılır" kuralından almaktadır(48). Isla
hın, feragat ve benzeri bir usuli sonucu yoktur.
cc) İlk davanın takibinden vazgeçildiği (davanın geri alındığı) görü
şü: Bu görüşü öğreti de savunanlar, Alman Hukuku’nda bulunan davanın ge46 Bilge/Önen-Usul s.363.
47 Y. 8.HD. 31.01.1964, 235/525, 5. HD. 17.11.1950, 3756/1466 ve 4. HD. 16.02.1977, 570/738.
48 Kuru-HMU. s.4008.
436
ri alınması kurumu ile takipten vazgeçme arasında, paralellik kurarak bu so
nuca u l a ş m ı ş l a r d ı r ^ ) . Bu görüşe göre iddianın ve savunmanın genişletilme
si ya da değiştirilmesinin yasağının istisnası olan ıslah, aynı zamanda, dava
yı takipsiz bırakmama yasağının da bir istisnasıdır. Islahta feragat yoktur ve
ıslah edenin ilk davasını sonradan, ayrı bir dava olarak ileri sürebilmesi hak
kının saklı bulunduğunu kabul etmek gerekir. Aslında bu görüşte, daha önce
yapılan işlemlerin yapılmaması sonucunu doğurduğundan, tüm işlemlerin ya
pılmamış sayılması görüşü ile sonuçta birleşmektedir. Ancak bu görüşün tek
başına kabulü halinde, ilk davanın hiç açılmamış olduğu sonucunu doğura
cak ve bu da 87. maddede sayılan istisnaların nedeninin anlatılmasını zorlaş
tıracaktır. Davanın ilk dava tarihinde açılmış sayılması, zamanaşımının ilk
dava tarihinde kesilmesi ve faizin başlangıcı gibi.
Kanımca, HUMK.’nun 87. maddesindeki düzenlemeye göre tüm işlemle
rin yapılmamış sayılması görüşü ile davayı takipten vazgeçme görüşünün
birlikte değerlendirmesi daha sağlıklı sonuçlar doğuracaktır.
Sonuç olarak:
- Islah, kapsadığı noktadan itibaren usule ilişkin her türlü işlemin
yapılmamış sayılmasını gerektirir. Örneğin dava tamamen ıslah edildiğin
de, davalının yaptığı işlemler, örneğin cevap dilekçesi yapılmamış sayılacak
ve davacı yeni bir cevap dilekçesi verebilecektir(50).
Ancak, bazı usul işlemlerinin geçerli olacağına dair istisnalar getirilmiştir.
Bunlar, mahkeme önünde yapılan ikrarlar, bir yerin keşif ve muayene tuta
nakları, bilirkişi raporları ve tanık beyanlarıdır. Bu usul işlemleri yapılmamış
sayılmaz. Niteliği itibari ile de taraf işlemi olmadığını ve ıslaha konu olamaya
cağını da vurgulamak gerekir. Ancak ıslahtan sonra yürüyecek yargılamada
ortaya çıkan durumlar, bunların gözönüne alınmasını gerektirmez ise, bunla
ra da olmamış gözü ile bakılır. Keza maddi hukuk işlemleri de, ıslah karşın
geçerliliklerini sürdürürler. Bu husus yukarda açıklanmıştır.
-Dava açma işlemi, sonucunu korumaktadır. Usule ilişkin her türlü iş
lemin ıslah sonucu yapılmamış sayılması sözkonusu ise de,bu usul işlemleri
bazı sonuçlarını korumaya devam ederler.lslah, dava dilekçesinin baştan iti
baren düzeltilmesine yönelik bir usul işlemidir. Bu da ıslah sonucu getirilen
davanın, ilk davanın devamı olması ve yeni bir dava olmamasıdır. Dava tari> 49 Postacıoğlu-Usul s.460, Berkin-Usul s.148 ve Üstündağ-Usul s.463.
50 Y .9.H D . 20.11.2001, 13813/18211.
Bektaş KAR
437
hi ilk dava tarihi olup; faiz bu tarihten itibaren yürütülecektir. Zamanaşımı da,
kural olarak ilk dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır*503).
2. Işlahrn maddi hukuk bakımından sonuçlan:
Islahın maddi hukuk bakımından etkileri, davanın açıldığı tarihin ilk dava
tarihi mi ıslah tarihi mi olduğunda gösterir. Bilindiği gibi dava açılması ile da
valı, borçlu mütemerrid duruma düşer ve faiz bu tarihten yürütülür. Islah so
nucu faiz yürütülmesi ve zamanaşımı kesilmesi, ilk dava tarihine gideceğin
den, ıslah istendikten sonra, özellikle tamamen ıslahta üç günlük süre içinde
yeni dava dilekçesi verilmezse, artık faiz ilk dava tarihinden başlamayacak,
zamanaşımı da o tarihte kesilmiş sayılmayacaktır. Yine mirasçılara geçme
yen kişiye bağlı haklarla ilgili davalar görülmekte iken, başka bir anlatımla
muris tarafından açılıp ta, ölümü ile mirasçıların devam ettiği bir davanın ıs
lahı sonucu üç gün içinde yeni dava dilekçesi verilmez ise artık mirasçılar da
va açamayacaklardır. Çünkü, mirasçılar ancak açılmış davaya devam edebi
lirler.
Islah isteminden sonra(tamamen ıslah halinde), üç gün içinde yeni dava
dilekçesi vermeyen ve iptal üzerine de üç aylık süre de dava açmayan dava
cı ilk davasından feragat etmiş sayılır. Bu da ıslahın maddi sonuçlarından bi
ridir.
Islahın maddi hukuk bakımından en önemli sonuçlarından biri, zamana
şımının yeni getirilen dava bakımından ilk dava tarihinde kesilmiş olmasıdır.
Burada artık, ıslah tarihinde zamanaşımının dolmasının önemi yoktur. Bu ke
silme, ilk dava ile ıslahla getirilen davanın (zamanaşımı süresi yönünde) ay
nı dava olmasında sözkonusudur. Ancak, yeni getirilen dava farklı, başka bir
anlatımla zamanaşımı süreleri farklı ise, o zaman ıslah ile getirilen davanın
tabii olduğu zamanaşımının, ilk dava tarihinde dolup dolmadığına bakmak
gerekir. Eğer dolmamış ise problem yoktur. Aksi halde ise izin vermemek ge
rekir. Çünkü zamanaşımını kaçıran davacı, önce zamanaşımın uğramayan
bir dava açtıktan sonra, ıslah ile zamanaşımına uğrayan bir davasını getire
rek, zamanaşımı defi savunmasından kurtulabilir. Bu ise hukuken korunacak
bir yol değildir.
3. Kötüniyetle ıslahta bulunmanın sonuçları(HUMK.md.90):
Islah hakkının kötüye kullanılması, başka bir anlatımla davanın uzaması
için ya da karşı tarafı tedirgin etmek amacıyla kullanılması halinde yasa da
50a Y. 3.HD. 05.10.1951, 13088/9912, 2. HD. 10.03.1978, 1436/1892 ve 2. HD. 26.04.1979, 3377/3455.
438
yaptırım öngörülmüştür. Bu durumu her olayın özelliğine göre hakim takdir
edecektir. Yasada yaptırım olarak para cezası yanında karşı tarafın her türlü
zarar ve ziyanının ödenmesine mahkum edileceği düzenlenmiş olup, ışlahın
geçerlilik koşulu olup olmadığı konusunda bir düzenleme getirilmemiştir. Bu
konu öğretide tartışmalıdır. Ancak olması gereken hukuk açısından, geçersiz
sayılması gerektiği konusunda düşünce birliği vardır. Uygulamaya yansıma
dığı için, karar analizi yapılamamıştır.
E) KISMİ VE EK DAVA KAVRAMI
1) Kısmi Dava : Davacının, alacağının şimdilik bir bölümü için açtığı,
başka bir anlatımla bölünebilen ancak tümü aynı hukuki ilişkiden doğan bir
davada, bir bölümün istenilip, kalanın dava dışı bırakıldığı davaya kısmi da
va denir. Burada, davacı bir alacak hakkında daha fazla miktar için tam dava
açma imkanına sahip iken, alacağın bir kesimi için dava açmaktadır.Bir da
vanın. kısmi dava mı yoksa tam dava mı olduğu açılan dava dilekçesinde, da
vacının istem sonucundan anlaşılır. Davacı, dava nedeni olarak gösterdiği
vakıa veya hukuki ilişkiden doğan alacağının tümünü mü, yoksa yalnız bir ke
simini mi istediğini(dava ettiğini) açıkça bildirmelidir. Dava konusu alacak, bir
alacağın belli bir kesimi değil ise, bağımsız ve tam bir davadan sözedilecektir. Yüksek Yargıtay’ın, kısmi davayı tanımlayan birçok kararı vardır. En belir
ginleri şunlardır.
"Fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması dava açma tekniği bakımından, tü
mü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer
bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması
anlamına gelir. Davacı birden fazla alacağı için kısmi dava açarsa, talep ne
ticesinde, her kalem alacağın ne kadarını istediğini açıkça bildirmelidir*51)".
"Fazlaya ait hak saklı tutulmamış ise, davacı dava dilekçesinde belirtilen
miktara davasını hasretmiş demektir. Fazlaya ait kısımla ilgili dava aça
maz*52)".
Kısmi davanın amacı dava masraflarından tasarruf edilmesi olduğu gibi,
kısmi dava sonuçta alacağın tespitini de içerdiğinden, öncelikle alacağın be
lirlenmesi de istenmektedir.
51 (51) YHGK. 12.02.1992, 11/615-57.
52 YHGK. 24.11.1993, 9/528-740.
Bektaş KAR
439
ajKışrnİ davanın özellikleri:
aa) Kısmi davanın dava dilekçesinde açıkça anlaşılması gerekir. Bu
da davacının, fazlaya ait haklarını saklı tutmuş olmasından anlaşılır. Dava di
lekçesinde böyle bir beyan yok ve açık değilse, açılan dava alacağın bir bö
lümü de olsa kısmi dava değildir. Ancak yalnız asıl alacak için açılan dava,
sonradan açılan faiz alacağı için kısmi dava olamaz. Çünkü faiz alacağı asıl
alacağın bir bölümü olmayıp, onun fer’isi olan bir alacaktır ve asıl alacak için
açılan, dava tam davadır. Faiz alacağı, asıl alacak dava konusu edilip hüküm
altına alınsa bile, ödenmediği sürece her zaman dava konusu edilebilir*53).
Ancak davacı fazlaya ait hakkını saklı tutsa bile, daha yüksek faiz talep ede
bileceği yerde, daha düşük faiz talebinde bulunmuş ise aradaki faiz için, ıs
lah yolu ve davalının muvafakati hariç ek dava açamaz. Faizde olduğu gibi
fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmadan ödemeyi kabul eden alacaklı, cezai şar
tı isteyemez.
bb) Kısmi davada alacağın bir bölümü dava konusu yapılmaktadır.
Bu anlamda, ancak bölünebilen alacaklar kısmi dava konusu olabilir. Yüksek
Yargıtay manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinden hareketle, manevi tazmi
nat istemlerinde kısmi davayı kabul etmemektedir*533). Bu ilkeden hareketle
manevi tazminat miktarının ıslah yolu ile de arttırılamayacağına karar vermiştir(S3b). Belirtilen bu karar aşağıda, ayrıca irdelenecektir.
cc) Kısmi davaya konu olan alacağın, aynı hukuki ilişkiden, başka
bir anlatımla, tarafları, sebebi ve istemi aynı olan alacaktan kaynaklan
ması gerekir. Tarafı, sebebi veya istemi farklı olan alacağın dava konusu
edilmesi halinde kısmi davadan sözedilemez.
dd) Kısmi dava, kural olarak bir eda davası olsa da, aynı zamanda
ileri de açılması istenilen ek dava için bir tespit davası niteliğindedir.
Davanın kabulü halinde belirlenen ve kısmi dava miktarı dışında kalan mik
tar, ek dava için kesin delil niteliğindedir. Davanın reddi halinde ise kısmi da
va, ek dava için kesin hüküm teşkil etmektedir,
b) Kısmi davanın etkileri ve sonuçları:
aa) Fazlaya ait hakların saklı tutulmaması: Kısmi dava açan davacı,
dava dilekçesinde açıkça fazlaya ait haklarını saklı tutmamış ise, gerçekle53 YHGK. 15.11.1961, T/36-38.
53a YHGK. 21.10.1987, 2/414-702 ve Y. 9.HD. 30.01.1979, 343/1979.
53b YHGK. 14.11.2001,21/993-1019)
şen ve istem dışında kalan kesimin akıbeti ne olacaktır? bu konuda öğreti ve
uygulama iki görüşe ayrılmıştır.
aaa) Zımni Feragat Görüşü: Bu görüşe göre, fazlaya ait haklarını saklı
tutmayan davacının açtığı dava, tam dava sayılır ve davacı alacağı dava dı
şı kalan kısmından zımnen feragat etmiştir*54). Bu görüş uygulamada da
Yüksek Yargıtay tarafından benimsenmiş ve saklı tutulmaması ise fazlaya
ilişkin kısmından feragat edildiği anlamını doğurabileceği gibi önceki dava
kısmi değil, tam dava sayılır ve ilk dava ile alınan kesin hüküm aynı alacak
hakkında ikinci bir dava açılmasını önler.... Alacaklı, varsa fazlaya ilişkin za
rarını istemekten zımnen vazgeçmiş olur. Fazlaya ilişkin dava hakkı da dü
şer... Alacağın bir kısmının dava edildiğinin açıkça belirtilmemesi halinde kıs
mi davadan söz etmek mümkün değildir.... Doğmuş bir hakkır) sadece bir ke
simini dava edip, diğer kesimini dava dışı bırakmak o kısım bakımından zım
ni feragat niteliğindedir*55) şeklinde kararlarına konu edilmiştir. Yüksek Yargı
tay, ceza davasına müdahale ederek, ceza mahkemesinde tazminat isteyen,
ancak fazlaya ait hakkını saklı tutmayan davacının hukuk mahkemesinde ek
dava açamayacağı gibi, ceza davasının af ile düşmesi halinde de hukuk
mahkemesinde ceza davasında istediği tazminattan fazla talepte bulunama
yacağına karar vermiştir*56).
Bu görüş doğrultusunda, dava dışı kalan alacaktan feragat etmiş sayıl
mak için, davacının dava açarken fazlaya ilişkin haklarının gerçekleşmiş ve
bilinmekte olması gerekir. Başka bir anlatımla alacak zamana bağlı olarak,
davadan sonra da gerçekleşmekte ve dava açılırken bilinmemekte ise, fazla
ya ait hakkın saklı tutulmasına gerek yoktur ve ilerde ek dava açılabilecektir.
Çünkü burada feragat iradesinin yöneldiği bir hak yoktur. Var olmayan, hatta
varlijğı bilinmeyen bir hakkın saklı tutulması gibi ondan vazgeçilmesi de dü
şünülemez. Bu kendini S.S.K. ve Bağ-kur’un açmış olduğu rücu tazminat da
valarında gösterir*57).
Vekil aracılığı ile açılan davalarda, vekilin davadan feragat yetkisinin bu
lunmaması halinde de, alacağın dava edilmeyen kesiminden zımnen feragat
edilemeyeceği uygulama ve bu görüş öğretilerince kabul edilmektedir. Zira
zımni vazgeçmeden sözedebilmek için irade açıklamasında bulunan, başka
54 Kuru-HMU. s.1540, Postacıoğlu-Usul s.251.
55 YHGK. 26.03.1986, 4/797-299 ve 15.11.1989,4/415-587.
56 Y. 4.HD. 08.11.1968, 3281/8712, 27.12.1968, 10531/10651 ve 12.10.1983, 6578/8330.
57 Y .9.H D . 03.11.1967, 8070/1106.
Bektaş KAR
441
bir anlatımla fazlaya ait haklarını saklı tutmayan vekilin feragat yetkisinin ol
ması gerekmektedir. Böyle bir yetkiye haiz olmayan vekilin zımnen feragatin
den bahsedilemezi).
Zımni feragat görüşü, varlığı iddia edilen feragatin HUMK.’nun 91. mad
desinde düzenlenen feragat olmadığı, susmanın açık bir irade beyanı olma
yacağı gerekçeleri ile eleştirilmektedir. Aslında tamamen ıslahta, ıslahtan ön
ceki dava ile ilgili işlemlerin yapılmadığı, ya da takipsiz bırakıldığı şeklinde
görüşü savunanların, ıslahtan önceki davadan feragat edildiği görüşüne kar
şı aynı eleştiriyi getirmelerine rağmen, saklı tutulmayan alacak için feragat
görüşünü savunmaları, bir çelişkiden başka bir şey değildir.
bbb) Kesin Hüküm Görüşü: Bu görüşe göre, birinci davada fazlaya ait
haklar saklı tutulmamış ise, açılan dava tam davadır ve mahkeme dava ko
nusu vakıalardan alacağın tamamı hakkında karar vermiştir. O halde aynı
alacak hakkında, ikinci bir dava açılmasına kesin hüküm e n g e ld ir * 50 ). Yüksek
Yargıtay’ın bu görüş doğrultusunda kararları da vardır*60). Bu görüş, zımni fe
ragat görüşünü savunanlarca, birinci dava görülürken, ikinci yani ek davanın
açılması halinde yetersiz kaldığı ve davacının davalının muvafakati ile birinci
davada dava ettiği alacağını artırmasına engel olmadığı gerekçesi ile eleşti
rilmiştir.
Kanımca, Yüksek Yargıtay kararlarında her iki görüşe birlikte yer ver
mektedir. Ancak HUMK.’nun 87/son maddesinin Yüksek Anayasa Mahkeme
since iptal edilmesinden sonra, konunun yeniden değerlendirilmesinde yarar
vardır. Zımni feragat görüşü, dayanağını kısmen bu maddeye dayandırmak
ta idi. Ancak artık istenen miktar, ıslah sureti ile artırılabilecektir. Islah yoluna
başvuran davacının, davalının muvafakatinin varlığı halinde ıslaha gitmeden
ilk davada alacak miktarını arttırmasında da yasaya aykırı bir durum yoktur.Bu durumda zımnen feragat edildiğinden sözedilemez. Aksi durum, baş
ka bir anlatımla feragatin kabulü, hem ıslah yolu, hem de davalının muvafa
kati ile alacağın arttırılmasına engeldir. Kaldı ki fazlaya ait hakların saklı tu
tulmaması halinde, ne gibi sonuçların doğacağı yasalarda açıkça düzenle
miştir. Borçlar Kanunu’nun faizle ilgilil 13/2 ve cezai şart ile ilgili 158/2. mad
delerinde olduğu gibi. İlk dava devam ederken, ikinci davanın açılması halin
de kesin hüküm bulunmadığından, bu görüş yetersiz kalmaktadır eleştirisi de,
58 Y. 10.HD. 17.03.1975, 421/1496.
59 Üstündağ-Usul s .138,260 ve Alangoya-Usul s.219.
60 Y .9.H D . 15.05.1967,4520/4234.
442
kesin hükme yakın sonuç doğuran derdestlik itirazı ile ikinci(ek) davanın açıl
masının engellenmesi mümkündür, gerekçesi ile cevaplanabilir.
bb) Kısmi davada zamanaşımı sorunu: Dava açılmasının sonuçların
dan biri, dava tarihinde zamanaşımının kesilmiş olmasıdır. Ancak dava kısmi
dava ise, açılan bu ilk dava, dava edilmeyen alacak kesimi için zamanaşımı
nı kesecek midir? Her ne kadar Borçlar Kanunu’nun 133. maddesinde bu ko
nuda açık , başka bir anlatımla kısmi dava halinde alacağın sadece dava edi
len kesimi için, zamanaşımının kesilmiş olacağı şeklinde bir kura! düzenlen
memiş ise de, gerek yargı kararlarında ve gerekse öğretide kısmi davada,
dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ait hakkın saklı tutulmuş olması
nın zamanaşımını kesmeyeceği kabul ve kararlılık göstermiştir. Yüksek Yar
gıtay kararlarında , "Zamanaşımının her davanın açıldığı tarih itibariyle naza
ra alınması gerekir. Önceki kısmi davada fazlaya ait kesim için dava hakkı
nın saklı tutulmuş olması zamanaşımını kesmez
Kısmi dava açılması ha
linde zamanaşımı alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktarı için ke
silir gerekçeleri gösterilmiştir^).
Aynı gerekçelerle, açılan kısmi davada alacağın yalnız dava yapılan mik
tarı için hak düşürücü süre korunmuş olur. Kalan ve saklı tutulan kesim için,
hak düşürücü süre korunmuş olmaz. Örneğin kamulaştırma davasında 30
günlük süre içinde kısmi dava açılması halinde dava dinlenir. Ancak kalan ke
sim bu süre içinde dava edilmez ise dinlenemeyecektirf62) .
cc) Kısmi davada faizin başlangıcı sorunu: Ödeme günü yasa yada
sözleşme ile karalaştırılmayan alacaklarda, borçlu alacaklının ihtarı ile temer
rüde düşürülebilir. Eğer ihtar da yok ise açılan dava tarihi temerrüt tarihi, baş
ka bir anlatımla faizin başlangıcı olarak kabul edilmektedir(Borçlar Kanu
nu.md.101). Açılan ilk kısmi davadaki dava tarihi, fazlası saklı tutulan alaca
ğın temerrüt tarihi, yani faiz başlangıç tarihi kabul edilecek midir? Gerek yar
gı kararlarında ve gerekse öğretide verilen cevap, kısmi davanın dava edil
meyen ancak saklı tutulan miktar bakımından borçluyu, davalıyı temerrüde
düşürmeyeceğidir. Açılan dava ancak dava konusu edilen miktar kadar dava
lıyı temerrüde düşürür. Kanımca bu uygulama ve görüş, alacaklının dava aç
madan önce hiç miktar belirtmeden alacağını istemesi halinde, temerrüde dü
şürdüğünün kabul edilmesi ile çelişmektedir. Başka bir anlatımla, hiç miktar
belirtmieden ihtar çeken alacaklı, tüm alacak bakımından faizden yararlandı61 YHGK, 23.11.1966, T/593-296, 20.03.1968, 9/210-151 ve 27.03.1968, 9/739-178.
62 Y. 5.HD. 04.05.1989, 23307/9906.
Bektaş KAR
443
rılırken, kısmi dava açan alacaklının sadece açtığı dava miktarı bakımından
faizden yararlandırılması eşitlik ve adil karar verme ilkelerine aykırılık teşkil
etmektedir.
c)
Kısmi davada karar: Dava sonunda davacının haklı olduğu sonucu
na varılırsa, mahkeme, HUMK.’nun 74. maddesinde ki taleple bağlılık kuralı
na uygun olarak, kısmi dava konusu yapılan bölümünü hüküm altına alacak
tır. Saklı tutulan kesim hakkında karar veremez. Ancak kısmi davada saklı tu
tulan kısmın istenmesine davalı muvafakat eder ya da davacı ıslah (bu aşa
ğıda detaylı olarak tartışılacaktır) yolu ile artırırsa, bu durumda dava dışında
kalan da hüküm altına alınabilir. Bunun dışında davacı saklı kalan kısmını ay
rı bir ek dava konusu edebilir. Mahkemenin kısmi davada davacının fazlaya
ait haklarının saklı tutulmamasına karar vermemesi, keza gerekmediği halde
fazlaya ilişkin hakkın reddine karar vermesi, ek dava açılmasına engel değil
dir. Çünkü fazlaya ilişkin hak, ilk davanın konusu dışındadır ve kesinhüküm
ancak konusunu teşkil eden olgu hakkında geçerlidir(63).
Kısmi davada verilen kararın, gerek kabulü ve gerekse reddi dava konu
su yapılan kesimi için, kesin hüküm teşkil ettiği tartışmasızdır. Ancak verilen
bu kararın saklı kalan kısmı için kesin hüküm ya da kesin delil oluşturup oluş
turmayacağı, kısmi davadaki kararın içeriğine göre değişecektir. Kısmi dava,
eda davası niteliği yanında bir tespit davası özelliği de taşıdığından, kısmi da
vanın reddi halinde, verilen red kararı alacağın tümü hakkında bir menfi tes
pit hükmü olduğundan, açılacak ek dava için kesin hüküm niteliği taşır. Da
vanın kısmen kabulü halinde ise verilen karar rededilen miktarlar yönünde
ek dava için kesin delil niteliğindedir.
Kısmi davanın tamamen kabulü halinde, verilen karar açılacak ek dava
için kesin hüküm teşkil etmez. Davanın tarafları, sebebi aynı ise de dava mik
tarı aynı değildir. Kısmi dava da verilen bu karar, ek dava için kesin delil ni
teliğindedir. Zira açılan kısmi dava tespit özelliği gereği, alacağı tamamını
tespit etmiştir. Yüksek Yargıtay, "Ek davaya bakan mahkeme, kısmi dava so
nunda verilen ve kesinleşen hükmün tespite ilişkin bölümü ile bağlıdır. Bu yön
kamu düzenine ilişkin olup, mahkemeler ve Yargıtay’ca doğrudan doğruya
gözönünde tutulur... İlk davaya ait kesin hükmün, ek dava için kesin delil ni
teliğindedir.... Kısmi davaya ilişkin mahkeme kararının tespit bölümü, sonra
dan açılan dava için kesin delil teşkil e d e r . . .(6 4 )" şeklinde kararlar vermiştir.
63 (63) Y. 9.HD. 04.03.1968, 13740/2517.
64 YHGK. 02.06.1982, 11/1130-549 ve 07.02.1990, 4/654-65.
444
2. Ek Dava: Kısmi dava açıklamalarında ek davanın ne olduğu dolaylı
da olsa anlatılmıştır. Ek dava için, öncelikle açılmış bir kısmi davanın varlığı
şarttır ve görülebilmesi için de ilk davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutul
muş olması gerekir. Keza bu davanın açılması için kısmi davanın sonuçlan
ması da gerekmez. Davacı kısmi dava devam ederken tüm alacağını belirle
mesi üzerine dava etmediği kesimini ek dava ile dava konusu edebilir. Böyle
bir durumda açılan ek dava, kısmi dava ile bağlantıdan dolayı birleştirilebile
ceği gibi, kısmi davanın sonuçlanması bekletici mesele de yapılabilir.
F)
ISLAH SURETİYLE DAVA KONUSUNUN ARTTIRILMASI VE GE
TİRDİĞİ SORUNLAR
Yukarda ıslah kavramı ve kısmi dava kavramı geniş bir şeklide açıklan
mış ve sonuçları da ainlatılmıştır. Yüksek Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999
gün ve 1/33 sayılı kararı ile HUMK.’nun 87/son maddesi anayasaya aykırı bu
lununca, ıslah ile dava konusunun arttırılamayacağına ilişkin hüküm ortadan
kalkmış ve kısmi dava açan davacılar, ek dava yolu yerine kısmi davalarını
ıslah ederek, gerçekleşen ve fazlaya dair saklı tutulan alacaklarını da talep
etme yoluna gitmişlerdir. Bu durum beraberinde sorunlar getirmiş ve öğreti ile
yargı kararlarında tartışmalara neden olmuştur. Bu sorunları ana başlıkları ile
sıralarsak:
1. Kısmi davada dava konusunun arttırılması kısmen mi tamamen miıslahtır?
2. Kısmi davada dava konusunun arttırılması halinde ıslah ile arttırılan
kısım için zamanaşımı ilk dava tarihinde mi ıslah tarihinde mi kesilir? Keza fa
iz ilk dava tarihinden mi yoksa ıslah tarihinden mi yürütülür?
3.
Kısmi davada ıslah yolu ile davakonusu yani miktar arttırılabilir mi?
Bu soruları cevaplamak için Yüksek Anayasa Mahkemesi’nin anılan ka
rarının irdelenmesi ve ıslahın getiriliş amacının bilinmesi gerekir.
a)Yükşek Anavasa Mahkemesi Karara
aa)Karara konu olay: Orman kadastrosu uygulanan bir taşınmaz, gerçek
kişi adına 4900 m2 yüzölçümünde tespit edilir. Orman idaresi tespiti yapılan
bu taşınmazın, 2100 m2 lik kısmının orman olduğu iddiasıyla, süresinde da
va açmıştır. Kadastro mahkemesince keşif yapılmış ve keşif sonrası sunulan
bilirkişi raporuna göre taşınmazın 2250 m2 lik kısmının orman olduğu belir
lenmiştir. Bunun üzerine davacı idare vekili, talep miktarını 2250 m2 ye çıka-
Bektaş KAR
445
ran ıslah dilekçesi verir ve aynı dilekçe ile bu isteme engel olan HUMK.’nun
87/son maddesinin hak arama hürriyetini daralttığını, davaların süratle so
nuçlandırılmasına engel olduğunu belirterek, anayasaya aykırılık iddiasında
bulunur.
bb)Yerel mahkeme kararı: Yerel mahkeme Anayasa’ya aykırılık iddiası
nı, özet olarak "mahkemeye başvuran kimselerin hataen daha az talepte bu
lunmaları halinde daha sonra gerçekleşen duruma göre taleplerini
HUMK.’nun 87/son maddesi yüzünden arttıramadıklarını, oysa davanın ba
şında davacıların çoğunlukla hangi miktarda haklı olduklarının bilinmediğini,
bunun yargılama sırasında ortaya çıktığını, ıslaha izin verilmemekle ikinci bir
dava açılmasına ve zaman, gider harcanmasına neden olunduğunu, özellik
le kadastro davalarının bir aylık askı süresi ilanı içinde açılmaları nedeni ile,
miktarın sonradan fazla çıkması halinde kalan kısım için dava açmanın hak
düşürücü süreye uğradığını, bunun da hak arama hürriyetine engel olduğu
nu" belirten gerekçelerle ciddi bulmuş ve itiraz yolu ile HUMK.’nun 87/son
maddesinin iptal edilmesi için Yüksek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.
cc)Yüksek Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri: Yüksek Anayasa
Mahkemesi iptali istenen maddeyi Anayasa’nın 2,13,36 ve 141. maddeleri
açısından incelemeye tabii tutmuş ve aşağıdaki özetlenen gerekçelerle iptal
etmiştir.
aaa) İtiraz yolu ile iptali istenen kural, ıslah yolu ile davakonusunun art
tırılmasına olanak tanımayarak, davaların az gider ve olabildiğince hızlı bi
çimde sonuçlandırılmasına engel olduğundan, Anayasa’nın 141. maddesine,
bbb) Hukuk devleti ilkesi, kişilerin hukuk düzeninin korunması altındaki
haklarını elde edebilmeleri için her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılar. Da
va açıldıktan sonra, davacının davakonusunu ıslah yoluyla arttırılmasını önleye kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığı için hukuk devleti ilkesini ve
dolayısıyla Anayasa’nın 2. maddesine,
ccc) İptali istenen itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya
zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırladığından ve sav ve sa
vunma ile adil yargılamayı kısıtladığından Anayasa’nın 36. maddesine,
ddd) İtiraz konusu kural, davacıların haklarını en kısa sürede ve en az gi
derle almalarını engelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaş
tırdığından ve bu durum demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaş
madığından Anayasa’nın 13. maddesine, aykırıdır.
Yüksek Anayasa Mahkemesi iptal kararını, çoklukla almıştır. Karara mu-
446
halif kalanlar ise "usul kurallarının bir çok konuda sınırlayıcı, uyulmaması du
rumunda da hakkın kaybolmasına yol açan düzenlemeler içerdiğini, kamu
düzenini gerektiren bu düzenlemelerin hak arama özgürlüğünü ve hukuk dev
leti ilkesini zedelediğinin düşünülemeyeceğini" gerekçe göstermişlerdir.
Herşeyden önce karara konu olayda, davacı orman idaresinin fazlaya ait
haklarını saklı tutmadığı, başka bir anlatımla davanın kısmi dava değil, tam
dava olduğu anlaşılmaktadır. Kısmi dava olsa bile, fazlaya ait kısım için da
vanın açılması hak düşürücü süreyi kesmeyeceğinden, bir aylık askı süresi
içinde dava açma süresi de davacı idare açısından sona ermiştir. Bu neden
lerle davacının ikinci bir dava açmaya zorlandığından, hak arama özgürlüğü
nün burada kısıtlandığından ve usul ekonomisinden kanımca sözedilemez.
Ancak bir hakkın elde edilmesi ve adil karar verme ilkeleri açısından, olayın
değerlendirilmesi yerinde olmuştur.
b) Islahın getiriliş amacı: Bu konu ıslah kurumu başlığı altında açıklan
mıştır. Ancak kısmi dava açısından değerlendirilmesi için, biraz açmakta ya
rar olduğu kanısındayım.
Islah kurumu, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi
yasağının doğurduğu katı biçimselliği gidermek için ve bir defaya mahsus ol
mak üzere yapılan eksikliklerin tamamlanması veya yanlışlıkların düzeltilme
si amacı ile, taraflara tanınmış bir kurumdur. Bu amaca uygun kullanıldığı öl
çüde, usul ekonomisine uygundur. Usul hukukunun amacı olan adaletli karar,
taraflar arasında uyuşmazlığı ortadan kaldıran ve böylece toplumsal barışı
sağlayan karardır. Bu karar da adil bir yargılama sonucunda alınabilir. Adil
yargılamanın gereklerinden biri de, usul ekonomisi ilkesine uygun bir yargıla
madır. Usul ekonomisi de "çiğnenen ve çiğnenme olasılığı bulunan objektif
hukukun en az giderle gerçekleşmesini ve boşyere davalar açılmasının ön
lenmesini sağlamaya yönelik bir usul ilkesidir" şeklinde tanımlanmaktadır(65). Bu bağlamda ıslah kurumu, dava ve savunmanın değiştirilmesi veya
genişletilmesi kuralının istisnası iken, usul ekonomisini gerçekleştirmeye yö
nelik olması nedeni ile bu kuralın tamamlayıcısıdır. Kanımca ıslahın bu yönü
nü kısmi davada değerlendirmemeliyiz. Bunun nedenleri aşağıda açıklana
caktır. Şimdi yukarda belirtilen soruları yanıtlayalım.
c) Sorunlar
1. Kısmi davada başvurulan ıslah, kısmi ıslah mı yoksa tamamen ıs65 Yılmaz-Islah s. 45 vd.
Bektaş KAR
447
lah mıdır? Dava konusunun yada miktarın arttırılması genellikle kısmi ıslah
kabul edilmekle birlikte, yerine göre tamamen ıslah ta kabul görmektedir(66).
Sayın hocam Prof.Dr. Ejder Yılmaz "ıslah yolu ile dava konusunun arttırılma
sı" tebliğinde kısmi davada dava miktarının ıslah yolu ile arttırılmasının kısmi
ıslah olduğunu belirtmektedir(67). Ancak kısmi dava ıslah suretiyle tam dava
ya çevrildiğinden, burada kanımca kısmi ıslahtan değil, tamamen ıslahtan sözedilmelidir. Burada amaç fazlaya ait saklı tutulan kısmı aynı dava da talep
etmek olduğuna göre .açılan kısmi dava tam davaya dönüşmüştür. Bu ne
denle ıslahta, tamamen ıslahtır. Zaten uygulamada da davacı tamamen ıslah
yolunu seçmektedir. Bu açıdan kısmi davadaki ıslah, tamamen ıslahın sonuç
larını doğurur.
2. Kısmi davada davakonusunun arttırılması halinde ıslah ile arttı
rılan kısım için zamanaşımı ilk dava tarihinde mi ıslah tarihinde mi kesi
lir? Keza faiz ilk dava tarihinden mi yoksa ıslah tarihinden mi yürütülür? Isla
hın ve özellikle tamamen ıslahın usul hukuku ve maddi hukuk açısından so
nuçları yukarda ayrıntılı şekilde anlatılmıştır. Islah kurumunun özelliği gereği
zamanaşımının ilk dava tarihinde kesileceği ve faizin de aynı tarihte başlaya
cağı açıktır. Ancak zamanaşımı ve faize ilişkin maddi hukuk kurallarını değer
lendiren bazı öğreti görüşler ve bazı uygulamacılar ıslah ile arttırılan kısım
için zamanaşımının ıslah tarihine göre değerlendirilmesi ve faizin de ıslah ta
rihinden itibaren yürütülmesi gerektiğini ileri sürmektedirler(68). Ancak ıslah
kurumunun bir usul hukuku kuralı ve niteliği gereği davanın baştan itibaren,
düzeltilmesine yönelik bir usul işlemi olduğu, gözden kaçırılmamalıdır. Ka
nımca burada tartışılması gereken kısmi davada davakonusunun ıslah yolu
ile arttırılmasının mümkün olup olmadığıdır. Bu sorun çözümlenirse zamana
şımı ve faiz sorunu da çözümlenecektir.
3. Kısmi davada ıslah yolu ile davakonusu artırılabilir mi? Başka bir
anlatımla kısmi dava, ıslah yolu ile tam davaya çevrilebilir mi? Sayın hocam
Yılmaz feragat görüşüne uygun olarak, fazlaya ait hakkın saklı tutulmadığı,
başka bir anlatımla tam dava halinde ıslah yolu ile davakonusunun arttırılamayacağını, bu nedenle sadece kısmi davada ıslah yolu ile davakonusunun
arttırılacağını savunurken(69), Sayın Alangoya kesin hüküm görüşüne bağlı
66 Kuru-H.M.U. s. 4015.
67 Yılmaz-Islah Yoluile Davakonusunun Arttırılması s. 14).
68 Yılmaz-lslah Yolu il Davakonusunun Arttırılması s. 13
Y. 9.HD. 20.11.2001, 13813/18211 sayılı karardaki karşı oy gerekçesi.
6V Yılmaz-Islah Yolu ile Davakonusunun Arttırılması s. 10.
448
olarak ister kısmi dava olsun ister tam dava olsun her iki halde de ıslah yolu
ile davakonusunun arttırılabileceğini ileri sürmektedir(70). Sayın Yılmaz bu
görüşe varırken, Yüksek Anayasa Mahkenmesi’nin iptal gerekçelerine da
yanmaktadır. Oysa karara konu somut olayda, dava açılırken fazlaya ait hak
saklı tutulmuş değildir. Başka bir anlatımla Orman idaresi’nin açtığı dava kıs
mi dava değil, tam davadır. Yüksek Yargıtay da yukarda kısmi davada ince
leme konusu yapılan Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.2001 tarih ve 2001/21993E. 1019 K. sayılı ilamında da oy çokluğu ile feragat görüşüne yakın ve
manevi tazminat istemi bütünlüğünün bozulmayacağını gerekçe göstererek,
manevi tazminat miktarının ıslah yolu ile arttırılamayacağına karar vermiştir.
Bu görüşe karşı çıkan ve karşı oy yazanlar ise, kesin hüküm görüşüne daya
narak, ıslah yolu ile manevi tazminat miktarının arttırılabileceğini belirtmişler
dir.
Kanımca kısmi dava açan davacı, saklı tutma iradesini açıkladığın
dan, ıslah yolu ile kısmi davasını tam davaya çeviremez. Çünkü davacı
dava açarken iradesini ilerde ek dava açacağı şeklinde açıklamıştır. İradesi
ni ilerde ek dava açacağı şeklinde bildiren, başka bir anlatımla fazlaya
ait hakkını saklı tutan, davacının açtığı davada ıslah yoluna başvurarak
davakonusunu arttırması, ıslah kurumunun amacına aykırıdır. Islah ku
rumu, davanın başında hata yapan ya da davasını eksik bırakan taraf için ge
tirildiğine göre, davanın başında iradesini, ilerde ek dava açma olarak belir
ten tarafın buna başvurması düşünülemez. Aksi durum istisnai kural olarak
getirilen ıslahın, asıl kural haline gelmesi demektir. Kaldı ki uygulamada da
bu yol çok kullanılmaya başlanılmış ve ek dava kurumu ortadan kalkmıştır.
Bu açıdan, kesin hüküm görüşü doğrultusunda ve HUMK.’nun 87/son mad
desinin de iptal edildiği gerçeğinden hareketle, ancak tam davada davakonu
sunun ıslah yolu ile arttırılması yolu kabul edilmelidir. Kanımca, Yüksek Yar
gıtay kararına konu olan olayda, manevi tazminat isteminin ıslah yolu ile art
tırılması, ıslahın amacına uygundur. Burada kısmi dava ile ıslah kavramını
karıştırmamak gerekir. Islahın bir dava olmadığı, bizatihi ilk davanın düzeltil
mesi işlemi olduğu da unutulmamalıdır. Islah, bir ek dava olmadığına göre,
manevi tazminatın ıslah yolu ile arttırılmış olması, bütünlüğün bozulması an
lamına da gelmez. Zira davacı ilk davadaki miktarı düzeltmekte, bir bölünme
den bahsetmemektedir. Çünkü davacı ancak tam dava da, hata yaptığını yada davasını eksik bıraktığını ileri sürebilir. Bu düşünce ıslah kurumunun ama70 Alangoya-Usul s.220)
Bektaş KAR
449
cına da uygundur. Aksi halde davacı eksik bıraktığı unuttuğu yada hata yap
tığı miktarı dava konusu edemeyecektir. Oysa kısmi dava açması halinde da
vacının, dava açma imkanı vardır ve engelleyen bir kural da yoktur.
Denilmektedir ki kısmi davanın ıslah yolu ile tam davaya çevrilmesi usul
ekonomisine uygundur. Ancak alacak, kısmi dava ile belirlendikten sonra açı
lacak ek davanın gider ve yargılama süreci ile ıslah yolu ile arttırılma gider ve
süreci arasında pek fark yoktur. Islah yolu ile de ek dava ile de harç yatırıla
cak, yeni dava dilekçesi ya da ek dava dilekçesi tebliğ edilecektir.
Kısmi davada davâkonusunun ıslah yolu ile arttırılamayacağının ka
bul edilmesi halinde getireceği sonuçlar:
a) Zamanaşımı ve faiz sorunu kendiliğinden çözülecektir. Kısmi da
vada ıslah kabul edilmeyince, saklı tutulan kısım için zamanaşımı işlemeye
devam edecek ve faiz için de temerrüt olgusu sözkonusu olacaktır. Başka bir
anlatımla maddi hukuk kuralları geçerliliğini sürdürecek ve zamanaşımının ilk
dava tarihinde kesileceği, faizin de bu tarihte yürütüleceği tartışması son bu
lacaktır.
b) Ek dava kurumu korunacaktır. Aksi durum ek davanın ortadan kal
dırılması sonucunu doğurmaktadır. Bu husus Yüksek Anayasa Mahkemesi’nin kararında gerekçe olarak gösterilen "hak arama özgürlüğünü sınırlan
dırma" gerekçesine uygundur. Zira fazlaya ait hakkını saklı tutan davacı, iler
de dava açacağını kendisi beyan etmektedir. Başka bir anlatımla hak arama
yı, kendisi ileri bir zamana bırakmakta, kendisi sınırlamaktadır.
c) Islah, bir usul hukuku kuralı olan "iddianın ve savunmanın değiş
tirilmesi veya genişletilmesi" kuralının istisnası olarak kalacaktır. Aksi
durum ıslahın genel kural, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi veya geniş
letilmesi kuralının istisnai kural olmasına neden olacaktır.
G) SONUÇ:
Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu’nun 87/son maddesinin Yüksek
Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmesinden sonra, öğreti ve uygulama
da "ıslah", "kısmi dava" ve "ek dava" kavramları tartışılmaya başlanmış ve bir
takım sorunlar ortaya atılmıştır. Yukarda bu kavramlar, öğreti ve yargı uygu
laması ışığında açıklanmış ve görüşler karşılaştırılmıştır. Artık Hukukumuzda
ıslah yolu ile davakonusunun arttırılamayacağına dair bir kural yoktur. Ama
bu kuralın iptalinden sonra hangi davalarda davakonusu ıslah yolu ile arttır-
450
lacaktır?, Bunun getirdiği sonuçlar ne olacaktır? öğreti tartışması ve yargı ka
rarları ile çözümlenecektir. Hazırlanan bu metnin, yararlı olacağı kanaatinde
yim. Kanımca ıslah kurumunun usuli hakkaniyet ilkesinin gereği, istisnai ku
ral olarak kalması sağlanmalı ve kısmi davada davakonusunun arttırılması
aracı olarak kullanılması düşünülmemeli, aksine tam dava açıp, hiçbir yolu
kalmayan ve yeni bir davada açamayan, ancak davasını eksik bırakan ya da
hata yapan davacı taraf için ıslah yolu ile davakonusunun arttırılması düşü
nülmelidir. Bu düşünce ıslahın amacına, getirdiği usuli hakkaniyet ilkesine
ve sonuçlarına uygundur. Yapılması gereken iddianın ve savunmanın değiş
tirilmesi ya da genişletilmesi kuralının, modern hukuka uygun hale getirilme
sidir. Bu da iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da genişletilmesi yasağı
nın başlangıç tarihinin değiştirilmesinden geçebilir. Örneğin Alman Hukuku’nda olduğu gibi bu yasağın başlangıcı ilk tahkikatın tamamlanması zama
nına çekilebilir. Bu değişiklik daha adil olacaktır. Aksine, ıslah kurumunu ge
nişleterek ya da ek davayı ortadan kaldırarak bu sonuca ulaşmak, maddi hu
kuk kurallarının zorlanması demektir.
- 0O0 -
KAYNAKÇA:
1. ALANGOYA H.Y. Usul Hukuku 2001 Bası.
2. ERDEMİR I. H.U.M.K. Şerhi. 1998 Bası.
3. KURU B. Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001 Bası.
4. Üstündağ S. İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi Yasağı 1967 Bası
5. YILMAZ E. Islah 1982 Bası.
6. YILMAZ E. Islah Yoluyla Davakonusunun Arttırılması 11. Mayıs 2001
Bildiri.
7. Yüksek Yargıtay Kararlar Dergisi ve kararları.
ULUSLARARASI HUKUK
MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN HAKEM ÜCRETİNE
İLİŞKİN HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET
TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET
TARİFESİ HAKKINDA BAZI MÜLÂHAZALAR
Prof. Dr. Turgut KALPSÜZ(*)
Anlatım Düzeni: 1-4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Hakem
Ücreti ile ilgili Hükümleri, II- Milletlerarası Tahkim Kanunun Ücret Tarifesi Yö
netmeliği ile İlgili Değerlendirme, A) Şekil Noksanlar, B) Esasa İlişkin Hatalar,
III- Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi ile İlgili Değerlendirme, A-Şekil Nok
sanlar, B) Esasa İlişkin Hatalar, C) Tarife ile İlgili Mülahâzalarım.
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 16. m.si A bendi 3. f.sında
taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında hakem ücretinin belirlenmesi
konusunda anlaşmaya varılamaz veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlen
mesine ilişkin bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca bu konuda yerleşmiş
milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılma
mışsa, hakem veya hakem kurulunun ücretinin her yıl Adalet Bakanlığınca il
gili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşleri alınarak hazır
lanan ücret tarifesine göre belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan Kanu
nun Geçici 1. m.sinin son fıkrası ise, Ücret Tarifesinin hazırlanmasına ilişkin
esas ve usûllerin Kanunun yayımı tarihini izleyen 6 ay içinde Adalet Bakanlı
ğınca çıkarılacak Yönetmelikte gösterileceğini amirdir.
4686 sayılı Kanun 05.07.2001 tarihinde yayınlanmıştır. Buna göre Ada(*) Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı Türk Delegesi
MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN HAKEM ÜCRETİNE İLİŞKİN
452 HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE
MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ HAKKINDA BAZI MÜLÂHAZALAR
let Bakanlığınca Kanunun Geçici 1. maddesinde zikredilen Yönetmeliğin
05.01.2002 tarihine kadar çıkartılması gerekmektedir. Nitekim Adalet Bakan
lığınca daha bu süre dolmadan 28.12.2001 tarihinde alelacele hazırlandığı,
maddeleri arasındaki aşağıda işaret edeceğim çelişkiler, uyumsuzluklar ve
ihtiva ettikleri şeklî ve aslî eksiklikler ve hatalardan anlaşılan Milletlerarası
Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği ile Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi,
24624 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu durumda, 4686 sayılı Kanunun "hakem ücreti"ne ilişkin hükümleri ile
Milletlerarası Tahkim Ücret Yönetmeliği ve Milletlerarası Tahkim Ücret Tari
fesi hakkındaki görüşlerimi toplu bir şekilde meslek çevrelerinin ıttılaına arz
etmemin yararlı olacağını düşünüyorum:
Ikümleri
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Hakem Ücreti ile İlgili Hü
4686 sayılı Kanunda Hakem Ücreti, "Tahkim Giderlerine ilişkin 16. m.de
düzenlenmiştir.
A) Bu düzenlemeden hareketle tesbiti gereken ilk husus, hakem ücreti
nin "yargılama giderleri" meyanına dahil olduğudur. Filvaki 16. m.nin B ben
dinde hakem ücreti, "Yargılama Giderlerinin ilk kalemi olarak zikredilmiştir.
Hakem ücretinin yargılama giderlerine dahil olması, aynı maddenin C
bendi uyarınca taraflardan hakem ücreti için de avans yatırmalarının istene
bilmesi ve avansın kararda öngörülen süre içerisinde yatırılmaması halinde
hakem kurulunun yargılamayı durdurabilmesi, hatta durdurma kararının bildi
rilmesinden itibaren 30 gün içinde de avans yatırılmadığı takdirde, tahkim
yargılamasının sona ermesi bakımından önemlidir.
Bunun gibi, 16. m.nin B bendi I. f.sı uyarınca hakem ücretinin ve D ben
di uyarınca onun taraflar arasında paylaşılması suretinin de hakem kararın
da veya taraflar arasındaki sulhu tespit eden kararda gösterilecek olması iti
bariyle de bu tespit önem taşır.
B) 4686 sayılı Kanunun 16. m.si A bendi, "taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa", demek suretiyle hakem ücretinin tesbitinde tarafların iradelerine ön
celik tanımaktadır.
Bu tutum Milletlerarası Tahkim Kanununa esas teşkil etmiş olan Banka
ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından hazırlanan kanun taslakla
rında benimsenen çözüme uygun değildir. Enstitü’nün 2 No.lu Taslağında yer
alan hüküm:
Prof Dr. Turgut KALPSÜZ
453
"Hakemlerin ücreti, davanın müddeabihi, ihtilâftı kalemlerin sayısı, tah
kim süresi, hakemlerin sarf ettikleri mesaî ve zaman, dava konusunun müşgûlatı ve tahkimin arz ettiği sair özellikler nazara alınarak hakem kurulu tara
fından her hakemin ücreti ayrı ayrı gösterilmek suretiyle tayin olunur." dan
ibarettir*1). Görülüyor ki, bu Taslakda hareket edilen esas Kanunda olduğu gi
bi, ücretin "taraflarca kararlaştırılması" değil, "hakemlerce tayini"dir. Taraflar
arasında hakem ücreti konusunda varılan anlaşma, sadece hakem kurulu ta
rafından ücret belirlenirken, davanın özelliklerine göre uygun görüldüğü ölçü
de dikkate alınır*2). Filvaki temelinde taraflara aralarındaki ihtilâfın halli husu
sunda bir hizmet sunulmasından ibaret olan hakemlik faaliyeti mukabilinde
hakeme ödenecek ücretin, sadece bu hizmeti alanlar, yani iş sahipleri tara
fından tespit ve tayin edilmesi, Türk sözleşme hukukuna hâkim olan iradenin
serbestisi prensibine aykırıdır. Bu takdirde ücret hakemlerle tarafların karşı
lıklı ve birbirine uygun rızalarını beyan etmeleri suretiyle (bkz. BK. m. 1) tayin
edilmiş olmamaktadır. Her ne kadar taraflarca ücretin daha tahkimin başında
tahkim anlaşmasında tayin edilerek, hakeme bildirilmesi ve onun buna rıza
göstererek, hakemliği kabul etmesi yahut hakem sözleşmesinde kararlaştırıl
mış olması halinde bu mahzurun ortadan kalkabileceği ileri sürülebilir ise de,
hallerin büyük bir ekseriyetinde ücretin tek taraflı tayini, irade serbestisi pren
sibine ve hakkaniyet esaslarına aykırı olma vasfını muhafaza edecektir*3).
Bugün milletlerarası tahkimde artık, "hakem ücretini kendi tayin edemez" vs.
gibi mülâhazalar çok gerilerde kalmış, tarihe mal olmuştur. Hakemin ücretini
tayinde riayete mecbur olduğu esaslar, ücretin tayini hakkının suiistimal edil
mesini, keyfi olarak kullanılmasını önleyecek kriterler kanunda tespit edildiği
takdirde, ücretin bizzat hakem tarafından tayininde müşahede edilen mah
zurlar ortadan kalkacak, hakem daha işin içine çekilmeden, onu hangi ücre-,
1 Bkz. Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Taslaklar Tartışmalar - Öneriler, Ankara 1999, sh. 351.
2 Bkz. Milletlerarası Tahkim Kanunu (II. Taslak), 34. m. II. f., age., sh. 351.
3 Bkz. Kalpsüz, T.: Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, sh. 317:
"Hakem ücreti hakemi de en az taraflar kadar alâkadar eder. Taraflar kendi menfaatleri ile ilgili her
hususu serbest iradeleri ile tespit ediyorlar da, hakemler neden kendi menfaatlerine taallûk eden bir
hususu kendiLeri tespit edemiyorlar? Hakemlikte hakem kendisini tayin eden tarafa bir iş görüyor,
hizmet veriyor, tş akdinde de ücret tarafların karşılıklı rızaları ile tespit edilmiyor mu? Hakemlik
esasen bir vekâlet akdidir, yani iş görme akitleri ciimlesindendir. İş sahibi 70-80 milyarlık, 1 trilyon
luk işini hakem tayin ettiği şahsın eline teslim ediyor, ama onun kendisine ücret tayin etmesine tered
dütle bakıyor
Kanunda ücreti bir bareme, ücret listesine göre tayin edecek bir merci de
öngörülebilir. Ancak o merci dahi ücretini tespit ettiği hakemin reyini, muvafakatini almak zorun
dadır. Kısaca hakemin kendi menfaatine ilişkin hususlarda bizzat karar verme yetkisi olmalıdır. Bu
modern anlayış ve uygulamaya uygun bir gelişmedir"; bkz. ayrıca sh 305 vd., 309 ve 310.
454 HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE
te yapabileceğini belirleyip taraflara bildirerek tarafların lütuf ve atıfetine tâbi
olmakdan, istismar edilmekten kurtulabilecektir*4).
Bu sebeblerden 4686 sayılı Kanunda hakem ücretinin tesbiti ile ilgili dü
zenleme, milletlerarası tahkimde hakem ücretinin tespit ve tayinine hâkim
olan anlayışa ve uygulamaya aykırıdır.
C)
4686 sayılı Kanunun 16. m.si A bendi I. f.sı hükmü hakem ücretinin
kararlaştırılmasında nazarı dikkate alınacak unsurlar bakımından eksik ve
yetersizdir. Kanun taslaklarında bu unsurlar, Milletlerarası Ticaret Odası Tah
kim Hükümleri*5) ile UNCITRAL Tahkim Hükümlerine*6) uygun olarak "ha
kemlerin sarf ettikleri zaman ve mesaî, tahkim süresi, dava konusunun
müşgülata ve tahkimin arz ettiği sair özellikler" şeklinde tadat edilmiştir. Ara
daki başlıca fark, 4686 sayılı Kanunda hakem ücretinin karşılığını teşkil etti
ği hakemlerin faaliyeti ile ilgili, sarf ettikleri mesaî ve zaman, gösterdikleri dik
kat ve ihtimam vs. gibi unsurlara yer verilmemiş olmasıdır. Halbuki hakemin
faaliyetinin değerlendirilmesinde aslî unsur bunlardır. Hükmün bu açıdan ta
mamlanması gerekir. Aynı şey, Kanunun Geçici 1. m.si I. f.sının Adalet Ba
kanlığınca bir ücret tarifesi hazırlanıncaya kadar hakemin ücretinin Asliye Hu
kuk Mahkemesince uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dik
kate alınarak takdir edileceğine dair hükmü için de varittir. Ayrıca "tahkim yar
gılamasının süresi"nin, "hakemin sarf ettiği zaman"a müteradif olmadığı da
aşikardır. Yargılama süresi herhangi bir sebepten hakemin daha fazla zaman
sarf etmesini mucip olmaksızın, bilfârz yargılama giderleri için avans yatırıl
maması üzerine yargılamanın durdurulması sebebi ile uzamış olabilir.
IIMilletlerarası Tahkim Kanunu Ücret Tarifesi Yönetmeliği ile İlgili
Değerlendirme
A) Şekil Noksanları
1- Yönetmeliğin 1. m.sinin matlabının "Konusu" olarak tespit edilmesi,
hazırlanmasını mucip 4686 sayılı Kanunun Geçici 1. m.si ile Adalet Bakanlı
ğına verilen direktifin mahiyetine daha uygun düşer.
2- Yönetmeliğin "Dayanak" matlabını taşıyan 2. m.sinde 4686 sayılı Kanunun 16. m.si hükmüne atıfta bulunulmaktadır. 16. m.nin A bendi 3. f.sı, sa4 Bkz. Kalpsiiz, T.: age., sh. 306.
5 Bkz. Appendix III to the ICC Rules of Arbitration in forte as from I January I998, Art. 2(2): "In setting the arbitrator’s fees, the Coıırt shall take into consideration the diligence of the arbitrator, the time
spent, the rapidity of the proceedings and the complexity of the dispute......
6 UNCITRAL Arbitration Rules, Art. 39, 1: "The fees o f the arbitral tribunal shall be reasonable in
amount, taking into consideration the amount in dispute, the complexity of the subject matter, the time
spent by the arbitrators and any other relevant circumstanees of the case."
455
dece Adalet Bakanlığınca bir "ücret tarifesi hazırlanmasını" amirdir, "ücret ta
rifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usulleri gösteren bir yönetmelik çıka
rılması" 4686 sayılı Kanunun 16. m.sinin değil, Geçici 1. m.si II. f.sının gere
ğidir. Buna uygun olarak Ücret Tarifesi, Hazırlanmasına İlişkin Esas ve Usûl
lere Dair Yönetmeliğin değil, Hakemlik Ücret Tarifesinin dayanağı olarak zik
redilmek gerekir.
B) Esasa İlişkin Hatalar
Yönetmeliğin "Hakemlik Ücretinin Hak Edilmesi" matlabını taşıyan 3.
m.si hükmü çeşitli bakımlardan mahzurludur:
1- Önce lisan mantığı bakımından hüküm bir mana ifade etmemektedir.
Bir tarihten başlayarak hakem yargılamasının sona ermesi ile hakemlik ücre
tinin hak edilecek olması ibaresini anlamaya imkân yoktur. Olsa olsa seçildi
ği veya ilk toplantı tutanağının düzenlendiği tarihten başlayarak tahkim yargı
lamasının sona erdiği tarihe kadar geçen süredeki faaliyetine karşılık hake
min hakemlik ücretine hak kesbedecek olduğu söylenebilir. Fakat bu dahi
sonradan hakem kuruluna dahil olan veya hastalık, ölüm gibi bir tabiî, meşru
bir sebebe istinaden hakemlik görevini ifaya devam edemeyecek bulunan bir
hakem bakımından, hakemlik ücretine istihkak kesbedebilmek için gerekli gö
rülen başlangıç veya bitiş tarihlerinden birini içine almayan bir süredeki faali
yeti ihata edeceğinden ücret meselesinin adil bir çözüme kavuşturulmasına
engel olur. Her hakemin, ihtilafın çözümüne katkıda bulunduğu ölçüde eme
ğinin tazmin olunması esastır.
2- Saniyen gene Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Milletlerarası
Tahkim Kanunu Hakemlik Ücret Tarifesi’nin "Hakemlik Ücretinin Kapsadığı
İşler" ile ilgili 2. m.si ile "Hakemlik Ücretinin Hak Ediliş Zamanı" ile ilgili 8. m.si
muvacehesında böyle bir hükme, içeriği itibariyle de hiç ihtiyaç yoktur; metin
den çıkarılması en doğru tercih olur.
III- Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi ile İlgili Değerlendirme
A ) Şekil Noksanlan
1Ücret Tarifesinde Tarifenin adının hemen altında "Genel Hükümler"
başlığı yer almaktadır. İşaretli olmadığı için bir bölüme mi, fasla mı, ayırıma
mı işaret ettiği anlaşılamayan bu başlık, ayrı bir "Özel Hükümler" kısmı veya
buna muadil bir ayırım mevcut olmadığından gereksiz kalmakta ve Tarifenin
tecanüsünü ve sistemini bozmaktadır; çıkarılması uygun olur.
4g6 HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE
2- Tarifenin. L OLŞL IJ. f.sı hükmü ü£ bakımdan hatalıdır:
a) Önce hakemlerin görevlerinin sona ermesi nedenleri bu Tarifede de
ğil, Kanunun 7. m.sinde düzenlenmiştir. Bu bakımdan fıkradaki "bu Tarifede
düzenlenmeyen herhangi bir nedenle görevin sona ermesi" ibaresi yanıltıcı
dır.
b) Bu hüküm Tarife’nin 4. m.si I. f.sı hükmü ile çelişki içerisindedir. Zira
anılan fıkrada atıf yapılan 7. m.nin (F) bendi, "bir hakemin hukukî veya fiilisebeblerle görevini hiç veya zamanında yerine getiremediği takdirde çekilmesi
veya tarafların bu yönde anlaşmaları ile hakemlik yetkisinin sona ermesi" ile
ilgilidir. Bu suretle, 1. m.nin II. f.sına göre Tarife uygulamasının dışında tutul
muş olan bir hal, 4. m.nin I. f.sı ile bizzat aynı Tarifede tanzim olunmaktadır.
Bu çelişkinin giderilmesi gerekir.
c) Ücret Tarifesine ilişkin Yönetmeliğin 4. m.sinde konusu para ile halledilemeyen davalarda hakem ücretinin maktu olarak Adalet Bakanlığınca üc
ret tarifesi ile belirleneceği tasrih edilmiş olduğu halde, Ücret Tarifesi’nin 1.
m.si II. f.sında konusu para ile değerlendirilemeyen işlerin Tarife dışında tu
tulmuş olması, Yönetmelik hükümlerine aykırılık teşkil eder.
5) Esasa İlişkin Hatalar
1- Tarifenin 2. m.sinde "Hakemlik Ücretinin Kapsadığı İşler'1n "tahkim
davasının açıldığı tarihten itibaren hakem kararı verilinceye kadar yapılan da
va ile ilgili iş ve işlemlerin karşılığı" şeklinde tespit edilmesi isabetsizdir. Ha
kemin faaliyeti iş ve işlemler yapmak değildir; ihtilâflı olayı incelemek, tahkik
etmek ve karara bağlamak (hükmetmektir. Esasen ücretin kapsadığı işlerin,
iş ve işlemlerden ibaret olduğunu belirtmek de yeterli ve aydınlatıcı bir açık
lama değildir. Buna göre ücretin karşılığını teşkil ettiği faaliyetin taraflar ara
sındaki uyuşmazlığın tahkiki, incelenmesi ve karara bağlanmasından ibaret
olduğu tasrih edilmelidir.
2- Ücret Tarifesinin "Ücretin Kısmen Hak Edilmesi ve Ücret Ödenmeye
cek Haller"e ilişkin 4. m.si aşağıdaki sebeblerden tutarsız ve milletlerarası tat
bikata aykırıdır:
a)
4. m.nin I. f.sı ilk cümlesinde 4686 sayılı Kanunun 7. m.si (H) bendi
uyarınca hakemin görevinin sona ermesi halinde seyyanen Ücret Tarifesinde
yazılı ücretin 1/4 inin ödeneceğinin hükme bağlanması, H bendinde düzenle
nen olayın özelliklerine uygun değildir. Yetkisizlik itirazının ilk cevap dilekçe
sinde yapılması üzerine hakem kurulunun, onu bir ön sorun olarak inceleyip
yetkisizliğine karar vermesi halinde 1/4 ücrete hükmedilmesi uygun sayılsa
457
dahi, yargılamanın çok daha ileri bir safhasında bütün deliller ibraz edilip in
celendikten ve tahkikat tamamlandıktan sonra gecikmenin haklı bir sebebe
dayandığı gerekçesi ile ileri sürülen bir yetkisizlik veya yetki aşımı itirazının
kabulü ile hakemlerin görevinin sona ermesi halinde Ücret Tarifesinde yazılı
ücretin 1/4 inin ödenmesi ile iktifa olunması haksızlıktır. Bu takdirde ücretin,
4. m.nin III. f.sında yazılı hallerde olduğu gibi, Tarifede belirlenen ücretin ya
rısı olarak takdiri uygun olur.
b)
4. m.nin I. f.sı 2. cümlesinde yer alan, 4686 sayılı Kanunun 7. m.sinin (F) bendi uyarınca görevinin sona ermesi halinde hakeme ücret ödenme
yeceğine dair hüküm hakkaniyete ve milletlerarası tatbikata uygun değildir.
(F) bendinde bir hakemin hukukî veya fiilî bir sebeble görevini hiç ya
da zamanında yerine getirememesi dolayısıyla istinkafı veya tarafların anlaş
maları ile yetkisinin sona ermesi hali hükme bağlanmaktadır. Emsâlini bir ha
kemin tayinini müteakip yargılama sırasında ansızın hastalanması veya öl
mesinin teşkil ettiği bu halde milletlerarası tatbikat, ihtiyarı dışında görevini ifa
edemeyecek duruma gelen hakeme tahkim yargılamasında varılan aşamayı
ve o zamana kadar sebkeden mesaisi ve hizmetini nazarı dikkate alarak mik
tarı işin sonunda alması gereken ücrete nisbeten tayin edilecek bir ücrete
hükmedilmesi istikametindedir.
3- Ücret Tarifesinin "davanın konusuz kalması, feragat ve sulhta ücret"
ile ilgili 5. m.si hükmü, 4. m.nin III. f.sında zikredilen haller ile tedavüle sebe
biyet verebilecek niteliktedir.
4.
m.nin III. fıkrasında zikredilen* 4686 sayılı Kanunun 13. m.si (B) f.sının 1 No.lu bendinde yazılı hal, davacının davasını geri alması, onun dava
dan feragatim tazammun eder; 13. m.nin (B) f.sının 2 No.lu bendinde söz edi
len hal ise, nevama tarafların aralarında mevcut bir hukukî ilişki üzerindeki
anlaşmazlığa karşılıklı tavizlerde bulunarak son vermeleri manasında sulha
ile tekabül eder.
Nihayet, 13. m.nin (B) f.sının 3 No.lu bendinde yazılı hal, hakem kurulu
nun davanın konusuz kalması hasebiyle yargılamanın sürdürülmesini gerek
siz bulmasından ibaret olabilir.
Bu karışıklığın önüne geçmek için 5. m.nin metinden çıkarılması şayanı
tavsiyedir.
4- Ücret Tarifesinin "İptal Davası Sonucunda Hakemin Davaya Yeniden
Bakması" ile ilgili 7. m.si hükmü, Tarifenin en mahzurlu hükmüdür.
45o HÜKÜMLERİ İLE MİLLETLERARASI TAHKİM ÜCRET TARİFESİ YÖNETMELİĞİ VE
4686 sayılı Kanunun 15. m.si (A) bendi VII. f.sı uyarınca iptal davasının
kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1. bendin (b), (d), (e), (f),
(g) alt bentleri ile 2. bendin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle iptal
davasının kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, hakemleri ve
tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri ta
yin edebilirler. Bu takdirde eski hakemlerin yeniden tayin edilmesi halinde
alacakları ücretin ilk kararlarının iptalini mucip sebebe göre 3/4 oranında ten
zil edilerek tesbiti, adeta onların yanlış, hatalı karar vermelerinden dolayı üc
retlerinin indirilerek cezalandırılmak istendikleri intibaını vermekte olduğun
dan tasvip edilemez. Verilen kararın iptalinde herhangi bir şekilde hakemle
rin tutumunun etkili olmuş bulunması halinde bunun müeyyidesi o hakemlerin
yeniden seçilmemeleri olmalıdır. Bundan başka hakem sözleşmesi ile taraf
larca onlara verilen vekaletin kötü ifası veya ademi ifasına dayanılarak
hakemlerden tazminat talep edilmesi de mümkündür. Aynı hakemlerin
yeniden seçilmeleri halinde, meselenin halli için sarf edecekleri zaman,
emek, önceki tahkimden tamamen ayrıdır. Meselâ, kararın hakemlerin ken
dilerinin yetkisiz olduğuna karar vermiş olmaları sebebiyle iptaline hükmedil
miş (bkz. 15,1, d) ise, ihtilâfın en baştan ele alınarak halli gerekeceğinden, bu
durumdaki hakemlere Ücret Tarifesinde yazılı ücretin 1/4 inin ödenmesinin
hiçbir haklı sebebi kalmaz.
/
5- Tarifenin "Ücretin Hak Edilmesi Zamanı" ile ilgili 8. m.si hükmü, matlabı ile ahenk halinde değildir.
Bu maddede ücretin ödenmesinin ne zaman talep edilebileceği değil, üc
retin hangi tarihe kadar yapılan hizmetleri karşılayacağı hükme bağlanmak
tadır. Bu manada maddede "ücret
sona ermesi ile hak edilir." denmek
tedir. Halbuki matlaba göre, maddede "hakem ücreti Milletlerarası Tahkim
Kanununun 13. m.si uyarınca tahkim yargılamasının sona ermesi ile muac
cel olur" denmesi gerekir
6- Tarifenin "Ücretin Paylaşımı" ile ilgili 9. m.si eksiktir. Bu maddeye
hakemlik ücretinin taraf hakemleri arasında "eşit olarak" paylaşılacağına dair
bir kayıt eklenmelidir.
Ql Tarife Tablosu ile İlg ili Mülâhazalarını
1Üoret Tarife Tablosunda anlaşmazlık konusu değere göre hesap
lanacağı belirtilen ücretin, Avukatlık Ücret Tarifesinde olduğu gibi, asgarî üc
reti mi gösterdiği, yoksa azamî hakemlik ücretinin bu sınırı aşamayacağının
459
mı kastedildiği anlaşılamamaktadır. Milletlerarası tatbikat hakemlerin üc
retinin, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralarının III. No.lu Ekinde ol
duğu gibi, asgarî ve azamî nisbetleri gösterilmek suretiyle tayin olunması
merkezindedir. Nitekim TOBB Tahkim Şartnamesinde de aynı usûl izlenmiş
tir.
2- Diğer yandan Ücret Tarifesinde ücretin tek hakemle üç veya daha
ziyade hakem için farklı şekilde tayin edilmiş olması, haklı bir sebebe dayan
maz. Tek hakem, üç kişiden müteşekkil bir hakem heyetince halledilecek bir
ihtilâfta her hakeme isabet edecek yükden çok daha ağır bir yükü ve
mesuliyet rizikosunu taşımak zorundadır. Onun için Tarifenin böyle bir ayırım
gözetilmeksizin hazırlanması ve ihtilâfın birden ziyade hakem tarafından hal
ledilmesi taktirinde, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarının III. No.lu
Ekinde olduğu gibi, ücretin normalde bir hakem ücretinin üç katını aşamaya
cak şekilde arttırılabileceğinin ön görülmesi uygun olur.
3- Nihayet özellikle küçük müddeabihli davalarda işinin ehli bir hakem
bulabilmek için %8 ile başlayan ücret skalasının en az %12 ile başlatılarak,
sırası ile %10, %8, %6*ve %4 olarak tertibi, işin icabına uygun ve gerçekçi
olur.
Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları Ücret Tarifesinde bu mik
tarın Dolar üzerinden hesaplanmak kaydıyla %17 den başlatıldığı nazara
alınmalıdır. TOBB Tahkim Şartnamesine ekli Hakem Ücretleri Tarifesinde de
yerli firmalar arasındaki ihtilâflar için TL üzerinden bu miktar %10 ile başlatıl
mıştır. Milletlerarası Tahkim Kanununa göre kaideten yabancı firmalar ile yer
li firmalar arasındaki ihtilâfların halli için yabancı dilde cereyan edecek tah
kimde, daha düşük bir ücretle çalışacak hakem bulmakta büyük güçlükle kar
şılaşılacaktır. Tarifedeki yüzdelere göre böyle bir ihtilâfta hakem olarak çalış
maktan ise, tercüman olarak çalışmak her bakımdan tercihe şayan ad
dedilecektir.
•
İNSAN HAKLARI HUKUKU
İNSAN HAKLARI
Dr. Ilhan AKBULUT (*)
Anlatım Düzeni: Giriş, I- Tarihi Gelişim, II- Avrupa İnsan Hakları Söz
leşmesi Çerçevesinde Oluşturulan Organlar, 1- Avrupa İnsan Hakları Komis
yonu, 2- İnsan Hakları Divanı, 3- Bakanlar Komitesi, III- Avrupa İnsan Hakla
rı Komisyonuna Yapılan Başvurulara İlişkin Düzenlemeler, 1- Taraf Devletle
rin Komisyon’a Başvurusu 2- Bireysel Başvuru Hakkı, IV- İşkencenin Önlen
mesine İlişkin Düzenlemeler, V- İnsan Hakları İhlali İddialarına Karşı Alınma
sı Gereken Tedbirler, Sonuç.
GİRİŞ
İnsan Hakları konusunun Türkiye’nin uzun vadeli çıkarları bakımından
giderek önem kazandığı malumlarıdır. Yine malumları olduğu üzere, Avrupa
İnsan Hakları Komisyonuna ülkemiz aleyhine yapılan başvuruların yargısal
ağırlıklı sonuçlarının yanında siyasal sonuçları da olmaktadır. Bu sonuçların
aleyhimize olması halinde bundan ençok Türkiye karşıtı çevreler yararlan
makta ve bu yüzden önemli sorunlarla karşılaşılmaktadır. Bu nedenle,
AlHK’nun aleyhimizdeki kararının şekli ne olursa olsun neticede Türkiye’yi
hedef alan insan hakları ihlalleri iddialarını kuvvetlendirici bir sonuç doğur
maktadır.
İnsan Hakları Hukuku, devletin gücünün ve ulusal egemenliğin sınırını
oluşturmaktadır. İnsan hakları, demokrasinin çatısı olarak anlaşılmaktadır.
Devletler; insan haklarının standartları, bağlayıcılığı ve uygulanması konula(*) Emekli Hakim Albay - Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Dr. ilhan AKBULUT
461
rında uzlaşarak, anlaşma sağlarlar. Birleşmiş Milletler Örgütü, Avrupa Kon
seyi, Amerikan Devletleri Örgütü gibi bölgesel ve uluslararası nitelikteki İnsan
Hakları antlaşmaları ve sözleşmeleri; İnsan Hakları Hukuku’nun içeriğini,
kaynağnı oluşturmaktadır.
I- TARİHİ GELİŞİMİ:
insanların toplumsallık özelliği birbiriyle barış içinde, birbirlerinin hak ve
hukukuna el atmadan yaşamasını zorunlu kılmaktadır. İnsanlar toplu halde
yaşamaya başlamalarıyla birlikte hırsızlıklara karşı tepkilerini de göstermiş
lerdir. Böylece Adalet ve eşitlik kavramları ortaya çıkmıştır. Adalet duygusu,
başkalarının haklarına saygı ve ihtimam göstermeyi gerektirir. Başkalarının
haklarına tecavüz edenlerin yarattıkları zararları gidermeleri adaletin tabi
icabıdır. Karşılıklı zıt menfaatlerin çatışması halinde adaletin görevi,birbirine
aykırı hak ve dilekler arasında denge yaratmak ve uğranılan zararları gider^
mektedir.
Genel olarak “hak”, hukuk nizamı tarafından himaye edilmiş ve bu hima
yeden istifade hak sahibinin iradesine bakılmış olan menfaatlerdir. Hukuk ni
zami tarafından sağlanmış olan haklar üzerinde yapılan hukuki muameleler
veya meydana gelen hukuki hadiselerle kazanılır veya kaybedilirler.
İnsanın kişiliği doğumuyla başlar ve ölümüyle sona erer. Hak yeteneği
ise, sağ doğmak kaydıyla, ana karnına düştüğü an başlar (TMK. m. 27). Her
şahsın hak yeteneği vardır ve bu nedenle insanlar, yasa sınırları içinde, edi
nimlere ve yükümlere yetenekli olmada eşittir (TMK.m.8). Genel toplumsal
etik değerleri ve hukuk kültürleri, insanların hak yeteneği itibariyle ana karnı
na düştüğü andan başlayarak, insan olma özelliğinden dolayı, bir takım temel
haklara ve özgürlüklere sahip olduğunu, zamansal veya toplumsal - mekân
sal, kültürel derece farklılıklarına rağmen genel veya özel anlamda hep be
nimsenmiş ve savunulmuştur U).
Her insanın, insan olarak doğumuyla birlikte'bazı dokunulmaz, devre
dilemez ve vazeçilmez temel haklara sahip olduğu düşüncesi 17. yüzyıldan
itibaren zihinlerde yerleşmeye başlamıştır. İnsanın, insan olma vasfına atfen
doğuştan bazı dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez haklara sahip
olduğu ve bu hakların güvence altına alınması düşüncesi daha Ingiltere’de
1215 tarihinde kabul edilen, Magna Charta (Büyük Berat) bildirgesinde belir
tilmiştir.
1 GENÇ, Mehmet, İnsan Haklan ve Temel Özgürlükleri, Ulusal ve Uluslararası Temel Mevzuatlar,
Uludağ Üniversitesi Güçlendirme Vakfı Yayın No: 16, Bursa 1997, s. 9.
462
İNSAN HAKLARI
Bu temel Bildirge’nin, 1, 20-21,23, 28, 30, 31, 38 - 42 ve 45. maddeleri
doğrudan veya dolaylı nitelikte insan hak ve temei özgürlüklerini düzenle
mektedir. Bildirge’nin 40. maddesi yasalar önünde eşitlik ilkesini benimse
mektedir.
Yine Ingiltere’de 1679’da yürürlüğe giren “Habeas - Corpus , Akte” (Vü
cuda sahip ol) ile, keyfi tutuklama engellenmiş, yargıç kararı olmadan kimse
nin tutuklanamayacağı, suçüstü olayları dışında, yargıç kararı olmaksızın tutulamanın ancak, suçluluğu hakkında kuvvetli emare bulunan kişilerin, kaç
ması ihtimalini güçlendiren olaylar varsa veya delillerin bertaraf edilmesi, de
ğiştirilmesi, tanıkların yalan tanıklığa veya tanıklıktan kaçınmaya yöneltilme
si gibi güçlü olasılıkların zorunlu kıldığı nedenler gereği yapılması halinde İse,
tutuklamanın en geç 48 saat içinde yargıç önüne çıkarılması ve tutuklamanın
en kışa sürede tutuklamanın yakınlarına bildirilmesi esasları hükümleştirilmiş
ve bir ceza tertibi olarak deniz aşırı bölgelere sürgün gönderilme ağır kanuni
şartlara bağlanarak, bu konuda her türlü idari eylem ve işlem yasa mad
deleriyle zorunlu yargı denetimine alınarak, sanık hakları ve tutuklu güvence
altına alınmıştır.
1689 tarihinde kabul edilen “Bili of Rıghts” (Haklar Yasası), Başlangıç
bölümü ve onu izleyen ilk 13 madde ile getirilen düzenlemeler, Krallık Parlemento ilişkisinde hukukun üstünlüğünü güvence altına almıştır.
İnsan hakları ve buna bağlı olan temel özgürlükleri konusunda en kap
samlı düzenleme, 12 Haziran 1776’da kabul edilen ‘Temel Haklar Virginia
Bildirgesi”dir. Bu bildirge, insanların doğuştan eşit ve özgür olduklarını ve
insanın kişiliğine bağlı, dokunulamaz, vazgeçilemez, devredilemez haklarının
olduğunu hükümleştirmiştir (2).
İnsan Haklarının uluslararası alanda bir değer ifade edebilmesinde ilk
adım 1789 Fransız “İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesi”dir. Bu bildirge ile o
tarihlere kadar hiçbir değer ifade etmeyen insana, büyük çapta haklar ve
özgürlükler tanınarak yasalarda yer alması sağlanmıştır. Nitekim, 24 Haziran
1793 tarihli Fransız Anayasası’nın 35 ayrı maddesi ile insana insanca
yaşayabilmesi, özgürce davranabilmesi için çeşitli haklar tanınmıştır.
Birinci Dünya Savaşı’nı takip eden yıllarda Dünya Barışı sağlamak ama
cıyla 1920’de oluşturulan Uluslar Topluluğu, dünyayı ikinci bir toplu savaşa
sürüklemekten alı koyamam ıştır. Bir insanlık suçu niteliğinde olan İkinci Dün2 GENÇ, Mehmet, age, s. 11.
Or. Ilhan AKBULUT
463
ya Savaşı, insanlık toplumunu, varlığını tehdit eden ve birey olarak insanı hi
çe sayan savaşlara karşı etkin önlemler almaya zorlamıştır. Dünya barışı ve
insan kişiliğinin ancak ulusların ortak ilgi ve gözetimiyle korunabileceği bilin
ciyle denetleyici ve gözetici bir uluslar arası örgüte ve düzenleyici belgelere
duyulan gereksinme yoğunlaşmıştır.
Bu tür uluslararası örgütün ilk habercisi olan belge, 14 Ağustos 1941 ta
rihli Atlantik Bildirgesi’dir. F.D.Roosevelt ve VV.ChurchilI tarafından yayınla
nan ve sonradan 47 devlet tarafından imzalanan Atlantik Bildirgesi’nde “Ulus
ların kendi sınırları içinde özgürce hareket edebilmelerini sağlayacak, endişe
ve yokluktan uzak bir hayat sürmelerini güvence altına alacak bir barış” için
“geniş ve sürekli bir güvenlik sisteminin kurulması” öngörülmüştür (3). Bu bel
geyi, 1 Ocak 1942’de imzalanan “Birleşmiş Milletler Bildirgesi” izlemiştir.
İnsan Haklarının tüm dünyada sürekli korunabilmesi yolunda bir çalışma
da 1944’deki “Dumbarton Oaks önerileridir. Burada Birleşmiş Milletler adıy
la “Uluslararası ekonomik, toplumsal ve insancıl sorunların çözümünü kolay
laştırmak, insan haklarına ve temel özgürlüklere saygı duyurmak görevini
yüklenecek” bir uluslararası örgütün kurulması öngörülmüştür(4).
Sözü geçen öneriler, Birleşmiş Miletler Antlaşması’m hazırlayıp imzaya
açan San Francisco Konferansı’nın temel ilkelerini oluşturmuştur. Bu Antlaş
ma, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 50 devlet tarafından 26 Haziran
1945’de imzalanarak yeterli sayıda onay aldıktan sonra aynı yılın 24 Ekim’inde yürürlüğe girmiştir. Antlaşmayla oluşturulan Uluslararası Adalet Divanı’nın
Antlaşma metnine ekli Statüsü bu metinden sayılmıştır.
Birleşmiş Milletler Antlaşması, özellikle önsözü ve 1. maddesinde dünya
barışı ve insan hakları ülküsünden yola çıkarak bunların gerçekleşip korun
masının gereğini ve önemini vurgulamıştır. Bildiri, kendi deyişiyle “bir insan
yaşamı içinde iki kez insanlığa anlatılmaz acılar getiren savaş felaketinden
gelecek kuşakları korumaya, temel insan haklarına, kişinin onur ve değerine,
erkeklerle kadınların ve büyük uluslarla küçük ulusların hak eşitliğine olan
inancını” belirtmiştir. Bu amaçlara ulaşabilmek için barış ve güvenliği koru
mak üzere uluslararası güç birliğini ve tüm halkların ekonomik ve toplumsal
gelişmesini sağlamak üzere ulusların işbirliğini öngörmüştür.
3 SENCER, Muzaffer, Belgelerle insan Haklan, İstanbul 1988, s.l.
4 SENCER, Muzaffer, age s.l.; MERAY, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, 2. Cilt, Ankara Üniver
sitesi Basımevi, Ankara 1975, s. 194.
464
İNSAN HAKLARI
Birleşmiş Miletler’in amaçlarını sayan 1. Maddesine göre bunlar; a)
Uluslararası barış ve güvenliği korumak, b) Uluslararasında hak eşitliği ve
ulusların kendi yazgılarını belirleme hakkına dayalı ilişkiler geliştirmek, c)
Uluslararası sorunların çözümü ve ırk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı gözet
meksizin herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygının geliştirilip
güçlendirilmesi yolunda uluslararası işbirliğini bağlamaktır.
Birleşmiş Milletler Örgütü’nün bu amaçlarına varması için uyması gere
kecek ilkeler, Andlaşma’nın 2. maddesinde yedi fıkra altında toplanmıştır (5).
Bu ilkeler, Örgüt’ün başta gelen amacı olan, “Uluslararası barış ve güvenliğin
korunmasıyla” ilgili görünmektedir.
İlk ilke (Madde 2, fıkra I), Örgüt’ün, “bütün üyelerin egemen eşitliği" üze
rine kurulduğunu belirtmektedir (6). İkinci ilke (fırka 2.), örgüt üyelerinin, Andlaşma gereğince üzerlerine aldıkları bütün yükümleri “iyi niyetle” yerine geti
receklerini öngörmektedir. Bu ilke, kendiliğinden anlaşılan bir niteliği olsa da
ve her hukuk düzenin kurulmasında gerekli bulunsa da, Andlaşma’nın temel
ilkelerinden biri olarak belirtilmesinde fayda görülmüştür. Örgüt’ün üçüncü il
kesi (fıkra 3), örgüt ve üyelerinin uluslararası nitelikteki uyuşmazlıklarını,
uluslararası barış ve güvenliği ve adaleti tehlikeye koymayacak biçimde, ba
rışçı yollarla çözmelerini öngörmektedir. Dördüncü ilke (fıkra 4) şöyledir: “Ör
güt’ün üyeleri, uluslararası ilişkilerinde gerek herhangi bir başka Devletin top
rak bütünlüğüne ya da siyasal bağımsızlığına karşı, gerekse Birleşmiş Millet
lerin amaçlarıyla bağdaşmayacak herhangi bir biçimde, kuvvet kullanılması
tehdidine ya da kuvvet kullanılmasına başvurmaktan kaçınırlar*’. Beşinci ilke
(fıkra 5), Örgüt Üyelerinin, Örgüt’çe, Andlaşma gereğince kalkışılacak her
hangi bir girişime yardımda bulunacaklarını ve Örgüt’çe kendisine karşı önle
yici ve zorlayıcı önlemler alınan Devlete yardım etmekten kaçınacaklarını be
lirtmektedir. Birleşmiş Milletlerin altıncı ilkesi (fıkra 6), Örgüt’e üye olmayan
Devletlerle ilgilidir. Bu fıkraya göre, Örgüt, Birleşmiş Milletler üyesi olmayan
Devletlerin, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasının gerektirdiği ölçüde,
bu ilkelere uygun davranmasını sağlar. Son olarak, Birleşmiş Milletler yedin
ci ilkesi (fıkra 7), ulusal yetki konusunu düzenlemektedir. Her devletin iç işle
rine karışılması yasaklanmıştır.
Birleşmiş Milletler, kesinlikle bir Üst - Devlet değildir. Yani üyeleri olan
5 Goodrich ve Hambro, Birleşmiş Milletler Andlaşması: Şerh ve Vesikalar (Çev. Ilhan LÜTEM), İstan
bul 154, s. 1 0 4 - 129
6 Geniş bilgi için Bknz. A. ÖZMAN, “Devletlerin egeenliği ve milletler arası teşekküller”, Ankara
Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XXXI, 1964, s. 53 , 121
Dr. Ilhan AKBULUT
465
Devletlerin kararları çerçevesi dışında işlem ve eylemde bulunamaz. Örgüt,
tüm üyelerin egemen eşitliği ilkesine dayanmakla birlikte, her üyenin Andlaşmayla üstlendiği yükümlülükler vardır. Bunların başında, uluslararası anlaş
mazlıkların barışçı yollardan çözümlenmesi gelir.
İnsan hak ve özgürlüklerine saygıyı temel amaçlarından biri sayan Bir
leşmiş Milletler Örgütünün her organı bu amacın gerçekleştirilmesi görevini
üstlenmekle birlikte, bu organlar arasında doğrudan insan haklarıyla ilgili
olanlar; Genel Kurul, Ekonomik ve Toplumsal Konsey ve İnsan Hakları
Komisyonu’dur.
Andlaşmanın 13. maddesinde Genel Kurul’a “herkes için insan hakları
ve temel özgürlüklerin gerçekleştirilmesine yardımcı olmak” amacıyla “incele
meler yapmak ve tavisiyelerde bulnmak” görevi verilmiştir.
Örgütün insan haklarıyla ilgili organı Ekonomik ve Toplumsal Konsey’dir.
Antlaşmaya göre Konsey, “herkes için insan haklarının ve temel özgürlüklerin
saygı görerek gözetilmesini sağlamak” amacıyla önerilerde ve çeşitli
girişimlerde bulunabilen bir organdır (7).
Birleşmiş Milletler’in insan haklarıyla birinci elden ilgili alt organıysa, Eko
nomik ve Toplumsal Konsey tarafından 1946’da oluşturulan “İnsan Hakları
Komisyonu”dur (8). Kendi girişimiyle olduğu gibi, Genel Kurul yada Ekonomik
ve Toplumsal Konsey’in istemi üzerine çalışan bu komisyon’un işlevi, insan
haklarıyla ilgili her konuda inceleme ve tavsiyelerde bulunmaktadır.
İnsan Hakları alanında ilk önemli adım, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 10 Aralık 1948 tarihinde kabul ve ilan edilen “İnsan Hakları Evrensel
Bildirisi” ile olmuştur. Bir uluslararası sözleşme mahiyetinde olan bu bildiri
Türkiye tarafından 27 Mayıs 1949 tarihinde onaylanarak kabul edilmiştir. Bu
bildiri ile teminat altına alınan bazı önemli temel hak ve özgürlükler şunlardır:
- Bütün insanlar Hürdür. Haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar.
- Herkes Irk, Renk, Cinsiyet, Dil, Din, Siyasi ve diğer herhangi bir neden
gözetilmeksizin bütün temel hürriyetlerden eşit istifade eder.
- Yaşamak, Hürriyet ve Kişi Emniyeti her ferdin hakkıdır.
- Hiçkimse köle yapılamaz ve kimseye işkence yada haysiyet kırıcı dav
ranışta bulunulamaz.
7 DELBEZ, L., “Les pouvoirs du Conseil Economique et Social”, La Technique et les Princies du Droit
Public Etudes en l ”Honneur DE gEORGES sCELLE, pARÎS 1950, C.I, S. 218 , 240 (Türkçe
Çevirisi: 1. Lütem, “EKonomik ve Sosyal Meclisin Yetkileri” Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi,
C.VIII, Sayı: 3-4, 1961 s. 149 - 169
8 MERAY, Seha, L., age, s. 222.
466
İNSAN HAKLARI
- Herkes kanun önünde eşittir. Kimse keyfi olarak tutuklanamaz.
- Herkesin bağımsız ve Adli bir mahkemede yargılanma hakkı vardır.
- Her şahsın fikir, vicdan ve Din hürriyeti vardır.
Beyanname somut bir takım hak ve özgürlükleri bu şekilde saydıktan
sonra 30. Maddesinde; “Bu beyannamenin hiçbir hükmü, herhangi bir devle
te, Zümreye yada ferde, bu beyannamede ilan olunan hak ve hürriyetleri yok
etmeye yönelik bir faaliyette girişme ya da eylemde bulunma hakkını verir şe
kilde yorumlanamaz” şeklinde bir ana kural tesis etmiştir.
Günümüzde giderek genişleyen gösterici ve kalabalık örgütlenmesi ve
50 yılı aşkın geçmişiyle Birleşmiş Milletler, kimi bölgesel ve yerel sorunların
çözümünde başarılı olmuşsa da, kuruluş ve işleyişinden kaynaklanan yapısal
özelliklerinden ötürü kendisinden beklenen etkinliği gösterememiştir.
İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Avrupa ülkelerinde birlikte hareket etme
fikri oluşmuş, 1948 yılında La Haye’de Avrupa Kongresi toplantıya çağrılmış
tır. Çağrıyı yapanlar “Avrupa Hareketleri Milletlerarası Koordinasyon Komite
si” adı altında ortaya çıkmıştır. Avrupa Kongresi, İnsan Hakları Anayasası’nın
hazırlanmasına ve bu Anayasa hükümlerine uyulmasını sağlamak amacıyla
gerekli yaptırımları uygulamakla görevli bir yüce divan kurulmasına karar ver
miştir. Bu kongrede oluşturulan “Avrupa Hareketi Milletlerarası Konseyi”
1949 yılı Şubat ayında düzenlediği konferans sonunda oluşturduğu hukuk ko
misyonuna “İnsan Haklarını Koruma Sözleşme Tasarısı’nı hazırlamak göre
vini vermişir. Bu sözleşme kurulacak Avrupa Konseyi’ne katılacak devletlerin
onayına sunulacaktır(9). 5 Mayıs 1949 tarihinde Londra’da Avrupa Konseyi
kurulmuştur. Avrupa Konseyi Statüsünün bazı maddeleri insan haklarını
amaç olarak belirtiyordu. (1°) Türkiye, bu Anlaşmayı 12 Aralık 1949 tarih ve
5456 sayılı yasa ile onaylayarak Avrupa Konseyi üyesi olmuştur.
İnsan Haklarının yerine getirilmesi, ihlâllerin önlenmesi, Avrupa Konse
yinin amaçlarından biri olduğu kadar, aynı zamanda konsey üyeliğinin de bir
koşulu olarak öngörülüyordu. Konsey Statüsünün 3. maddesinde üye devlet
lerin: hukukun üstünlüğü ilkesini ve egemenlik alanında bulunan insanların,
insan haklarından ve temel özgürlüklerden yararlanması ilkesini kabul ettiği
açıklanmıştır. Yine Konsey Statüsünün 8. Maddesinde, 3. maddede anılan il9 ARIK, Fikret, Avrupa İnsan Hakları Sözleşm esi Çerçevesinde lıısan Hakları Milletlerarası
Korunması, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C.XV, No:4 Ankara 1960, s.l 16
10 JACOBS, Francıs G., The European Converion ön uman Rıghts, Clarendon Press Oxford 1975, p.l.;
AZİZ aysel, “İnsan Hak ve Âna Özgürlüklerinin Avrupa Konseyi Çerçevesinde Korunması3, Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C.XXVI, Mart 1971, Sayı: 1, s. 246.
Dr. ilhan AKBULUT
467
keleri çiğneyen üye devletlerin Avrupa Konseyi’nden ihraç edilmesi sonucu
na kadar varan yaptırımlar düzenlenmiştir. Avrupa Konseyi Bakanları Komi
tesine bağlı Danışma Asamblesi tarafından bütün hak ve özgürlüklerin nasıl
güvence altına alınabileceği konusu açıklanmıştır. Buna göre; Nk olarak bü
tün taraf devletler, demokrasinin temel ilkelerine, zaman zaman tekrarlana
cak özgür ve gizli oy esasına dayalı seçimlere uyacaklarına dair kendi kendi
lerine bağlamalıdırlar. İkinci olarak, İnsan Haklarının tam bir güvencesinin
sağlanması gayesiyle yine Danışma Asamblesi tarafından önerilen, Avrupa
insan Hakları Komisyonu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi birimleri oluş
turulmalıdır. Avrupa Konseyi kurulduktan hemen sonra İnsan Hakları konu
sunda belirlenen ilkeler doğrultusunda insan haklarına saygıyı sağlama
amaçlı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 4.11.1950 tarihinde 12 devlet tara
fından imzalanmış ve 3 Eylül 1953 tarihinde de yürürlüğe girmiştir (11).
Sözleşme muhtelif tarihlerde imzalanan protokollerle de tamamlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan haklarda: Evrensel İnsan Haklaı Bildirisinde sayılan haklardan çok değişik olmakla birlikte, devletlerce doğ
rudan uygulanması olanaklı haklarla sınırlı tutulmuştur (12). Sözleşmenin ge
tirdiği güvence sistemi: sistemin yürütücüsü olan organların 18 Mayıs 1954
tarihinde Avrupa İnsan Haklar Komisyonu’nun 21 Ocak 1959’da Avrupa in
san Hakları Mahkemesi’nin seçilmesi ile işlemeye başlamıştır (13>.
4 Kasım 1950 tarihli AİHS’ni Türkiye, 10 Mart 1954 tarihinde onay
lamıştır. (6366 sayılı “insan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi
ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun” R.G.19.3.1954, S. 8662).
Türkiye’nin onaylama belgesi, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine
18.5.1954 tarihinde depo edilmiştir. Sözleşme, Türkiye bakımından bu tarihte
yürürlük kazanmıştır. AİHS ile düzenlenen haklar; Türkiye’de daha sonraki
tarihlerde yapılmış olan 1961 ve 1983 Anayasa’larında güvence altına
alınarak, AİHS’de düzenlenen haklarla Anayasa’da güvence alınan haklar
arasında eşitlik sağlamıştır.
Avrupa insan Hakları Sözleşmesi Anayasamızın 90. maddesine göre
yasa hükmündedir.Türkiye, AİHK’na kişisel başvuru hakkını 28 Ocak 1987
tarihinde, İnsan Hakları Divanı’nın zorunlu yargı yetkisini ise 22 Ocak 1990
tarihinde tanımıştır. Bu tanımın sonucu olarak, Türkiye’nin yetki alanı içinde
bulunan kişilerin insan Hakları ihlâli iddiası ile Türkiye’yi AlHK’na şikayet edeır YOKUŞ, Sevtap, Avrupa însan Haklan Sözleşm esi’nin Türkiye’de olağanüstü Hal Rejimine Etkisi,
İstanbul 1996, s. 8.
12 ÇELİK, Edip, Milletlerarası Hukuk, Birinci Kitap, İstanbul 1987, s. 303.
13 GÖZÜBÖYÜK, Şeref “Avrupa insan Haklan Sözleşmesi ve Bireysel başvuru Hakkı” İnsan Hakları
Yıllığı C.9, 1987, s. 4 ,5 .
468
İNSAN HAKLARI
bilme yolu açılmıştır.
Bu sözleşme ile getirilen ilkelerin başlıcaları şunlardır:
- Yaşam Hakkı,
- İşkence Yasağı,
- Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı,
- Makul süre içinde adil ve tarafsız bir mahkemede yargılanabilme hakkı,
- Özel hayatına, Meskenine ve haberleşme hürriyetine saygı gösterilme
sini isteme hakkı,
- Düşünce, Vicdan, Din ve ifade özgürlüğü,
- Barışçı Toplantı ve gösteri yapma hakkı ile dernek kurma hakkı.
Sözleşme değişik zamanlarda kabul edilen ek protokollerle geliştirilmektedir.Türkiye bu protokollerden sadece, ölüm cezalarının kaldırılmasına ilişkin
6 numaralı protokolü imzalamış olup diğer tüm protokollere taraf olmuştur.
Sözleşme yasa gibi aynen uygulanabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahke
mesi de sözleşmenin, sadece sözleşmeye taraf devletlerin organlarını, hak
ve özgürlüklere saygı göstermeye zorlamakla yetinmediğini, aynı zamanda
organların, yönetim makamlarının ve diğer kuruluşların, kişilerin hak ve öz
gürlüklerini ihlal etmelerini önlemelerini istediğini açıklamıştır.Türk Anayasa
Mahkemesi de verdiği bazı kararlarla bu görüşe katılmaktadır (14).
Anayasa Mahkemesi’nde ve Danıştay’da AlHS’ne dayanılarak talepte
bulunulması olanaklıdır. Sözleşme, yasa hükmünde olduğuna göre, O’na ta
lep anlamında da dayanılması doğaldır. Bu konuda sözleşme’ye taraf diğer
bazı ülkelerdeki Yüksek Mahkemelerin, Ezcümle Belçika Yüksek Mahkeme
si ve Alman Anayasa Mahkemesi gibi, yaklaşımı da sözleşme hükümlerine
dayanılarak talepte bulunulabileceğini göstermektedir.
Anayasa Mahkemesi, 1962 yılından beri birçok kararında AlHS’ne atıfta
bulunmuştur. Bazı kararlarında da Sözleşme kurallarını referans norm olarak
kullanılmıştır. Sözleşme kuralları, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’ya uy
gunluk denetiminde esas aldığı normlar bloku içinde yer almıştır (15>.
14 BİLGE, Suat, “İnsan Haklan Sözleşm esi’nin Türk Hukukundaki Yeri”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı:
1989/6, Yıl: 46, s. 987
15 ALlEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Anayasa Mahkemesi’nin İnsan Hakları Konusundaki Genel Tavrı”,
Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Mayıs 1993, C.XVII, S. 155, s. 24
Dr. ilhan AKBULUT
469
Anayasa Mahkemesi, bazı kararlarında da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni tek başına bağımsız bir ölçü olarak değil, Anayasa hükümlerine “des
tek ölçü norm" olarak kulanılmıştır. Anayasa Mahkemesi Sözleşme’ye denet
lediği kuralın Anayasa’ya aykırı olduğunu saptarken dayandığı gibi, Anayasa’ya uygun bulurken de dayanmıştır 06).
Anayasa Mahkemesi’nin ve Danıştay’ın son yıllarda vermiş olduğu ka
rarlar, Türk hukukunda iç hukukun tartışılmaz üstünlüğünün aşılması ve ulus
lararası normların doğrudan uygulama alanı bulması şeklinde değerlen
dirilebilir (17).
Görüldüğü gibi, uluslararası insan hakları ve temel özgürlüklerine ilişkin
değer sistemi ve özellikle uluslararası hukuk mevzuatı, bu konuda doğrudan
uygulanabilirlik kabiliyetine sahip olmaması nedeniyle biçimsel de olsa, ulu
sal devletlerin, bir hukuk devletinin temel ilkelerini ve kurumsallaşmasını be
nimsemesini, dolayısıyla demokratik bir toplum yapısı yaratma yükümünü il
kesel ve programsal nitelikte öngörmektedir.
İnsan hak ve temel özgürlüklerin doğal sonucu olarak, bir hukuk devle
tinde idarenin yasaya bağlılığı şarttır. Yani idare edenle - idare edilenlerin iliş
kisindeki idari eylemlerde ve işlemlerde yasanın hakim olması gereklidir. İda
re hukukunun temel prensiplerinden biri olan “Kanunilik İlkesi”, yani idari fa
aliyetlerin keyfiyet içerecek eylem ve davranışlardan kaçınma yükümlülüğüy
le, hiyerarşik olan idare hukuku kurallarına uyma mecburiyeti uyarınca, dev
letle - kişiler arası münasebeti düzenleyen yasaların genel olması ve insan
onurunun gerektirdiği niteliklere sahip olması şarttır.
II.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE
OLUŞTURULAN ORGANLAR
Özellikle İkinci Dünya Savaşında sonra, Avrupa’da siyasal örgütlenme
alanında, geniş ya da yerel kapsamlı örgütlenme akımının somut sonuçlar
verdiği görülmektedir. Avrupa Birliği düşüncesinin gelişmesi özellikle 20. yüz
yılın ilk yarısında gün kazanmıştır. Birinci Dünya Savaşının sona ermesinden
bu yana, Avrupa’nın birleştirilmesi doğrultusunda çeşitli akımlar doğmuş, çe16 YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Avrupa İnsan Haklan Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki
Yeri Üzerine”, İnsan Haklan Merkezi Dergisi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını,
C .II.S.1, Mayıs 1994, s. 31
17 KABAOĞLU, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yargısı Üzerine Biı
Deneme, Afa Yay. İstanbul 1993, s. 134.
18 Avrupa Örgütlerine toplu bakış için bknz: A.H.ROBERTSON, European Institutions, London, 1959.;
E.B.HAAS, The Uniting o f Europe (Political, Social and Economic Forces, 1950-1957), London
1958.; M.BELOFF, Eurofe and Europeans, London 1957.
470
İNSAN HAKLARI
şitli tasarılar ortaya atılmıştır (18).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile kurulan üç önemli mekanizma bu
lunmaktadır. Bunlar: Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (European Commıssıon of Human Rıghts); Avrupa İnsan Divanı (European Court of Human
Rıghts); Bakanlar Komitesi (Commıttee of Mınısters).
t Avrupa insan Hakim Komisyonu.
İnsan haklarıyla temel özgürlüklerini güvence altına alan ana belge olan
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin yanısıra, gözetimiyle doğrudan ilgili or
gan ve kuruluşlar oluşturan ikinci ana belge de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’dir. Bu sözleşme, Avrupa’nın ilk siyasal kuruluşu olan Avrupa Konseyi’nin ürünüdür. Avrupa Konseyi, “üyeleri arasında ortak varlıkları olan ülkü
ve ilkeleri korumak ve yaymak, üyelerin ekonomik ve toplumsal gelişmelerini
sağlam ' k” amacıyla kurulmuştur. Avrupa Konseyi’nin amaçları arasında yeralan en önemli ilkelerden biri, “İnsan haklarının ve temel özgürlüklerin geliş
tirilmesi ve korunmasıdır. Avrupa Konseyi Statüsünün Başlangıcı’nda, bağıt
lı devletlerin, adalet ve uluslararası işbirliğine dayanan barışın güçlendirilme
sinin, insan topluluğunun ve uygarlığın korunması için çok büyük önemine
olan inanç belirtilmektedir; bu inançla, halkların ortak varlığı olan ve her ger
çek demokrasinin dayandığı şahsi özgürlük, siyasal özgürlük ve hukukun üs
tünlüğü ilkelerinin kaynağı bulunan düşünsel ve moral değerlere üyeler sar
sılmaz biçimde bağlıdırlar. Bu duyguları besleyen Avrupa ülkeleri arasında
daha sıkı bir ilişkinin kurulmasının faydalı olduğuna inanarak, statüye taraf
Devletler, Avrupa Konseyi’ni kurdukları açıklamaktadırlar 09). Görüldüğü gi
bi, Konsey’e üye olmak için aranılan önemli koşul, Batı uygarlığının ve de
mokrasinin ilkelerini benimsemiş olmaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, esinlendiği İnsan Hakları Evrensel Bil
dirgesinden daha dar kapsamlı olmakla birlikte, daha ileri düzeyde bir hukuk
sal belge niteliğindedir. Bu sözleşmeyle, İnsan Haklarının etkin biçimde ko
runabilmesi için bölgesel bir düzen kurularak üye devletler kimi yükümlülük
ler altına sokulduğu gibi, bireyin uluslararası hukuktan doğan kimi haklarının
bulunduğu kabul edilmiştir. Öz olarak söylemek gerekirse; adıgeçen sözleş
me, temel hak ve özgürlüklerin Avrupa düzeyindeki toplu güvencesidir. Bu
güvence sözleşmeci devletlerin saygı göstermek zorunda olduğu uluslarara
sı bir yargı mekanizmasıyla desteklenmiştir (2°).
19 MERAY, Seha L„ age.s.267
20 SENCER, Muzaffer, age. s. 395
Dr. Ilhan AKBULUT
471
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. bölümünü sözleşmenin 19. mad
desi oluşturmaktadır. Madde ile; Yüksek sözleşmeci tarafların, yine bu söz
leşme ile üstlenmiş oldukları yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak
amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Komisyonunu’nun ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin kurulması öngörülmemektedir.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, yasalarla ve diğer temel düzenleme
lerle garanti altına alınmış olan insan haklarını uygulamada etkili bir biçimde
korunmasına yönelik bir kuruluştur. Komisyonun kuruluş amacı Avrupa Kon
seyine üye ülkeler arasında insan hakları ve özgürlüklerini korumada başarı
sızlık gösteren ülkelerde meydana gelen olaylarla ilgili olarak şikâyetlerini çö
zümlenmesini sağlayacak komisyon içi bir teşekkül oluşturmaktadır. Avrupa
İnsan Hakları Komisyonu, Sözleşmeye imza atan ülke sayısı kadar üyeden
oluşmaktadır. Komisyon üyeleri altı yıl içinde seçilirler. Avrupa İnsan Hakları
Komisyonunun temel amacı insan hakları bildirgesinde yazılı bireysel hak ve
özgürlüklerin korunmasını sağlamaktır (21).
Sözleşmenin 20. Maddesine göre, “Komisyon, Yüksek Sözleşmeci taraf
ların sayısına eşit sayıda üyeden oluşur. Komisyonda aynı devlet uyruğu olan
birden çok üye bulunamaz.”
Komisyon üyelerinin seçiminde, Avrupa Konseyi Statüsü’nde belirlenen
Danışma Meclisi ve Bakanlar Komitesi etkilidir. Sözleşemeci tarafların, Da
nışma Meclisi’ndeki temsilciler grubundan her biri, en az iki tanesi kendi uy
ruğunda olmak şartıyla üç aday gösterir. Danışma Meclisi bürosu tarafından
hazırlanan listeden Bakanlar Komitesi, komisyon üyelerini salt çoğunlukla se
çer. Adayların, ahlâk niteliği yüksek olan ve yüksek yargı görevine atanmak
için gerekli nitelikleri taşıyanlar ve ulusal yada uluslararası hukuk alanında
yetkin olan kişiler arasından gösterileceği hükme bağlanmıştır.
Komisyon’un işleyişini ve yetkilerini düzenleyen bütün hükümler,
AlHS’nin 24-37. maddeleri arasında ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu İç
tüzüğünde yer almaktadır. Komisyon’un kişiler bakımından yetkisi, AlHS’nin
birinci maddesi gereğince, sözleşme’yi imzalayan devletlerin, ülkelerindeki
vatandaşları ile sınırlı olmayıp, sözleşme’ye taraf devletin geçici de olsa yar
gı yetki alanı içinde bulunan tüm kişiler için geçerlidir. Sözleşmeye taraf olan
devlet, sözleşmeye taraf olduğu tarihten itibaren tüm eylem ve işlemlerinden
dolayı sorumluluğu kabul etmiş demektir. Tabiiki bu sorumluluk “hak ve öz
gürlüklerin” korunması ile sınırlıdır.
21 ROBERTSON, A.H. MERRILLS, J.G. Human Rıghts tn Europe, A Stııdy of The European
Convention on Human Rıghts, Third Edition, Manchester Unıversıty Press 1996, p. 250.
472
İNSAN HAKLARI
Komisyon Strasbourg’da toplanır. Komisyon, ön koşullar açısından, baş
vurunun kabul edilebilir olup olmadığı hakkında bir karar verir. Eğer başvuru
yu “Kabul Edilemez” bulursa, bu karar kesindir ve başvuruyu sonuçlandırır.
Başvurunun Kabul edilmesine karar vermesi durumunda;
a. Başvuru ile ilgili olayları saptar ve önce dostça çözüm olasılığını araş
tırır. Uzlaşma sağlanırsa dostça çözüme gidilir. Dostça çözüm başvurusu
sonuçlandıran bir işlemdir.
b. Dostça çözümlenen, kabul kararı kaldırılan veya kayıttan düşme
kararı verilen başvurular için komisyon tarafından esas hakkında bir rapor
hazırlanmaz.
c. Dostça çözüme gidilmemesi halinde, komisyon sözleşmenin çiğnenip
çiğnenmediğine ilişkin görüşünü belirten esas hakkındaki raporunu Bakanlar
Komitesine gönderir. Bu raporda tekliflerini de belirtebilir.
d. Komisyonun esasa ilişkin olarak devletleri bağlayıcı bir karar verme
yetkisi yoktur.
e. Komisyonun esas hakkındaki raporu, Bakanlar Komitesine geldiği ta
rihten itibaren 3 ay içinde Komisyon ya da ilgili devlet tarafından Divana götürülmezse, Rapor Bakanlar Komitesinde görüşülür ve karar bağlanır.
2. inşan Haklan Divanı.
Komisyon tarafından dostça karara bağlanamayan bir konunun, yine ko
misyon tarafından mahkeme önüne götürülmesi olanaklıdır. Mahkemeye
başvuru hakkı olan bir devletin de Mahkeme’ye başvurusu komisyon aracılı
ğı ile olabilir. Komisyon dışında Mahkemeye doğrudan doğruya başvuru ola
nağı bulunmamaktadır. Bir başvurunun komisyon tarafından kabul edilebilir
bulunması, esasten incelenerek hakkında şikâyet bulunan taraf devletin, söz
leşme hükümlerine aykırı davrandığının saptanması, dostça çözüm girişimle
rinin sonuçsuz kalması ve dostça çözüm girişimlerinin sonuçsuz kaldığının
Komisyon’ca kabul edilmesi aşamalarından sonra ancak Mahkeme’ye baş
vuru yolu açılmaktadır (22).
Merkezi Strabourg’da (İçtüzük Madde:15) olan İnsan Hakları Divanı, Av
rupa Konseyi üyesi devletlerin sayısı kadar üye yargıçtan oluşur. Divan’ın ay
nı devlet uyrukluğunu taşıyan birden fazla üyesi olamaz. Divan yargıçları, Av
rupa Konseyi Danışma Meclisi tarafından oy çokluğu ile seçilir. Divan önüne
getirilen her davayı incelemek üzere yedi yargıçtan oluşan daire halinde ça22 YOKUŞ, Sevtap, age, s. 26.
Dr. Ilhan AKBULUT
473
lışır. Divan Yargılama Usulü Tüzüğü 16. Madde uyarınca, Divan Başkaninın
sözleşmeye veya yargılama Usulu Tüzüğü’ne göre gerekli addetmesi halin
de veya yargıçların üçte bir kararıyla istenmesi halinde heyet olarak toplanır.
Bir işin Divana götürülmesini, ya Komisyona durumu Komisyon’a İleten
devlet, ya Komisyona başvuran kişinin uyruğunda bulunduğu devlet yada
aleyhine şikâyette bulunulan devlet isteyebilir.
Divan, önüne getirilen davalarda Sözleşme’nin yorum ve uygulanması
konusunda tam yetkiye sahiptir. Komisyonun saptadığı ve değerlendirdiği
olaylar ile bağlı değildir.
Divan yalnız sözleşmenin çiğnenip çiğnenmediğini saptamakla kalmaz,
gereken durumlarda davalı devleti tazminata da mahkum eder. Divan’ın ka
rarları kesindi, davalı devletçe uyulması zorunludur. Divan kararlarına karşı
hiçbir yere başvurulamaz. Komisyon’dan farklı olarak, Divan önündeki yargı
lama yöntemi kamuya açık ve sözlüdür. Bireylere Divan’a doğrudan başvur
ma hakkı tanınmamıştır.
3. Bakanlar Komitesi.
Bakanlar Komitesi, aynı zamanda Avrupa Konseyi’nin siyasal organla
rından birisidir. Avrupa Konseyi Devletlerinin Dışişleri bakanlarından oluşur.
Divan önüne getirilmeyen Komisyon kararları, Bakanlar Komitesi’ne getirilir.
Komite, Komisyon kararını inceleyerek üçtü iki çoğunlukla insan haklarına
aykırı bir durumun olup olmadığına karar verir. İlgili devletin insan haklarını
çiğnediği yolunda karar alınması durumunda, gerekli önlemleri alması için
devlete bir süre tanınır. Bu süre içinde gerekli önlemlerin alınmaması duru
munda ne yapılması gerektiği Bakanlar Komitesince saptanır.
Bakanlar Komitesi’ne Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin temsilcilerinin
tamamı, Sözleşme’ye taraf olup olmadıklarına bakılmadan katılmaktadırlar.
Bakanlar Komitesi’nde Sözleşme’ye aykırılığın olup olmadığı kararı alınırken,
Avrupa Konseyi üyesi devlet temsilcilerinin her biri tam yetkili olarak, komite
içinde her türlü açıklamada bulanabilecek, her türlü belgeyi sunabilecek, in
celenmesini isteyebilecek, Komisyon önünde daha önce öne sürülmeyen ko
nuları bile Komite’ye sunabilecektir (23).
23 BATUM, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul
Üniversitesi Basımevi, İstanbul 1993, s. 81.
474
İNSAN HAKLARI
III - AVRUPA İNSAN HAKLARI KOMİSYONUNA YAPILAN BAŞVU
RULARA İLİŞKİN DÜZENLEMELER.
Komisyon, esasa ilişkin devletleri bağlayıcı karar verme yetkisine sahip
olmasa da, görev ve yetkilerinin özelliği gereği sanki yargılama yapan bir or
gan gibidir. Soruşturma yapan ve bunu yaparken yargısal yöntemler kullanan
Komisyon, başvurular için kabul edilebilirlik kararı verirken yargılama
mekanizması gibi çalışmaktadır (24).
Komisyon’a iki tür başvuru yapılabilir. Sözleşme’nin 24. maddesi uyarın
ca, Sözleşme’ye taraf devlet, diğer bir taraf devlet aleyhine sözleşme hü
kümlerini ihlâl ettiği iddiası ile Avrupa Konseyi Genel Sekreteri aracılığıyla
Komisyon’a başvurabilir. İkinci başvuru yolu ise, sözleşmede tanınan hakla
rın taraf devletlerden biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulu
nan her birey, resmi olmayan bir örgüt ya da bireyler grubu; hakkında şikâ
yette bulunulacak taraf devletin, başvuru konusunda Komisyon’un yetkisini
tanıdığını bildirmiş olması koşuluyla, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne
sunulacak bir dilekçeyle Komisyon’a başvurabilir.
7. Taraf Devletlerin Komisyonca Başvurusu.
Sözleşmeyi imzalamış bir devletin, başka bir taraf devlet aleyhine, Sözleşme’den doğan vecibelerini yerine getirmediği iddiasıyla Komisyon’a başvurulabilmesi için bu devletlerin komisyon’un yetkisini tanımış olmaları şartı
aranmamaktadır. Ancak AlHS’ni onaylamayan bir devletin, sözleşme’ye da
yanarak, Sözleşme’ye taraf bir devlet aleyhine Komisyon’a müracaatı söz
konusu olamaz (25).
Sözleşme’nin 28. maddesi gereğince devletler ve bireyler gibi ancak,
tüm iç hukuk yolları tüketildikten sonra ve kesin kararın alındığı tarihten baş
layarak altı aylık bir süre içinde Komisyona müracaat imkanına sahiptirler
(26).
AlHK’na taraf devletlerce yapılan başvurular çok azdır. Bu başvuruların
az olmasının nedeni, bir devletin diğer bir devlet aleyhine başvurusunun ay
nı zamanda siyasal bir hareket olarak anlaşıldığı konusu akla gelmektedir
(27).
Devletlerin başvurularından ilki, Yunanistan’ın Ingiltere aleyhine; başvu24 GÖZÜBÜYÜK, Şeref, “Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı”, İnsan Hakları
Yıllığı, C.9, 1987, s.16
25 YOKUŞ, Sevtap, age, s.20
26 BATUM, Süheyl, age. s. 99
27 ARIK, Fikret, age, s. 144
Dr. Ilhan AKBULUT
475
runun yapıldığı tarihte, İngiltere idaresi altında bulunan Kıbrıs’ta, saldrı hare
ketlerine karşı alınan olağanüstü tedbirler nedeniyle yaptığı başvurudur (7
Mayıs 1956). İngiltere Hükümeti’nin aldığı olağanüstü önlemler, AİHS’nin 15.
maddesine dayanıyordu. Yunan Hükümetinin Ingiltere aleyhine yaptığı bu
başvuru üzerine Komisyon, kabul kararı vermiştir. Aynı konuda Yunanistan’ın
İngiltere aleyhine ikinci başvurusunda (17 Temmuz 1957), olağanüstü önlem
lerin uygulanması sırasında eziyet ve işkence yapıldığı, bunun da, sözleşme’nin 15. maddesinde belirtilen dokunulmaz hakların ihlâli anlamına geldiği
ileri sürülmüştür. Komisyon işkence gördüğü ileri sürülen kişilerden bir kısmı
için iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesi ile reddetmiş, bir kısmını için
ise esası incelemek üzere kabul kararı vermiştir. Ancak 1959 tarihinde Kıbrıs
sorunu Zürih ve Londra antlaşmaları ile çözüme bağlandığından Yunan
Hükümeti’nin başvuruları Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nce başka bir
işleme gerek olmadığı şeklinde neticelendirilmiştir (28).
2. BireyşeL Başvuru Hakkı
AlHS’nin 25. Maddesi kişilere, birey gruplarına yada resmi olmayan ör
gütlere yargı yetkisi altında bulunduğu devlete karşı sözleşme’de tanınan hak
ve özgürlüklerinden birinin çiğnendiği gerekçesiyle şikâyette bulunma izni
vermiştir. Ancak bireysel başvuru hakkının kullanılabilmesi, bu hakkı tanıyan
özel hükmün ilgili devlet tarafından kabul edilmiş olmasına bağlıdır. Başka bir
anlatımla bir devlete karşı bireylerin şikayette bulunabilmeleri, o devletin İn
san Hakları Komisyonu’nun böyle dilekçeler alma yetkisini tanıdığına ilişkin
bir bildirimde bulunmasıyla olanaklıdır.
Türkiye taraf olduğu Avrupa insan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma
Sözleşmesi’nin 25. Maddesi uyarınca Avrupa insan Hakları Komisyonuna ki
şisel başvuru hakkını, 22 Ocak 1987 tarih ve 87/11439 sayılı Bakanlar Kuru
lu Kararı uyarınca tanımış, Türk Hükümetinin bu kararına dair beyanı Türk
Dış işleri Bakanlığı tarafından bir tebligat ile 28 Ocak 1987 tarihinde Avrupa
Konseyi Genel Sekreterine tevdi edilmiştir.
Bireysel başvuru hakkının kullanılabilmesi için, herşeyden önce tüm iç
yargı yollarının tüketilmiş olması ve kesin kararın alındığı tarihten başlayarak
altı aylık bir sürenin geçmemiş olmaması gereklidir. Öte yandan, yine bir bi
reysel başvuru imzasızsa, özü bakımından daha önce incelenmiş bir konu28 Tahsin Bekir Balta, “Avrupa insan Haklan Sözleşmesi ve Türkiye’, Türkiye’de İnsan Haklan
Semineri (9-1 Aralık 1968) Tebliğler Tartışmalar, Ankara 1970, s. 272. Zikreden YOKUŞ, Sevtap,
age. s. 21.
476
İNSAN HAKLARI
daysa, Sözleşme hükümleriyle ilgili değilse, açıkça temelden yoksunsa ve
dilekçe hakkının kullanılması niteliğindeyse komisyonca geri çevrilir.
Komisyon bir başvuru ile karşı karşıya kalınca ilk önce bu başvurunun
kabul edelebilirolup olmadığını bir karara bağlar. Buna göre komisyon mese
leyi çözmekle ya da cevaplamakla görevli olup olmadığını irdeledikten sonra
başvuruyu inceleyip incelememe konusunu bir karara bağlar. Bu yönüyle ko
misyon eleştirilere maruz kalabilmektedir. Zira kuruluş yıllarında yapılan baş
vuruların sadece %2’sini “incelemeye değer” görerek kabul etmiştir.”Kabul
edilebilirliği” konusunda şüphe duyulan başvurular hakkında başvuruyu ya
pan ülkenin hükümeti ile yapılan görüşmeler neticesinde bir karar verilir (29).
Komisyon bir başvuruyu kabul ettiğinde, durumu inceleyip gerektiğinde
soruşturduktan sonra konunun taraflar arasında dostça bir çözüme bağlan
masına çalışır. Dostça bir çözüm bulmayı başardığında yayınladığı bir rapor
la konu kapanmış olur.
Ancak dostça çözüme ulaşamazsa, konuya ilişkin görüşlerini, yine bir
raporla ilgili devletlere ve Bakanlar Komitesi’ne bildirir.
Konunun komisyon tarafından dostça çözüme bağlanamadığı durumlar
da, izlenebilecek iki yol vardır: Sorun İnsan Hakları Divanı’na sunulabileceği
gibi, Bakanlar Komitesi’nin kararına da bırakılabilir.
IV- İŞKENCENİN ÖNLENMESİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER.
İşkence denilince geniş anlamda, eziyet yapma, ızdırap verme anlaşıl
maktadır. İşkence, insan varlığına ve onuruna karşı girişilen bir saldırı sayıl
maktadır (30). Halbuki Anayasamıza göre; “İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan
muamele yasaktır” denilmektedir.
Kişi özgürlüğü ve güvenliği, ikisi birlikte, insanın yasayla belirli ve sınırlı
durumlar dışında hareket serbestliği ve özgürlüğünden yoksun bırakılmama
sı demektir. Bu yoksun bırakma işlemi; gözaltına alma ve tutuklamadır.
AlHS’nin 3. Maddesi, “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı, ya da onur kı
rıcı ceza ve işlemlere tabi tutulamaz” hükmünü içermektedir. Bu madde.Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 5. maddesinin benzeri
dir. Ancak “zalimce” kelimesi çıkarılmıştır.
AlHS’nin işkence kavramı tanımlanmamıştır. Ancak işkence kavramı alt
29 ROBERTSON, A.H. , MERRILLS, J.G., age, s. 264.
30 TANÖR, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, 3. Baskı, 1994, 26.
Dr. Ilhan AKBULUT
477
bazı belgelerde tanımlanmıştır. 1975 yılında bir bildiride Birleşmiş Milletler
Genel Konseyi, “İşkence, gaddar, zalim ve alçaltıcı davranışın ileri götürül
müş halidir” şeklinde tanımlama yaparken, Komisyon “işkence” kavramını
zalim davranışı tasvir etmekte kullandığını söylemiştir (31).
İşkencenin önlenmesi ve suçların etkili bir şekilde cezalandırılabilmesi
konusundaki iki sözleşmeyi ülkemiz onaylamıştır. Bunlar: “İşkenceye ve Di
ğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Bir
leşmiş Milletler Sözleşmesi” ile “İşkencenin, Gayriinsani yada Küçültücü
Ceza ve Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi”dir.
Yürürlüğe girmiş bulunan bu sözleşmeler Türk hukukunun bir parçası
haline gelmişlerdir. Bunlar, “Kanun Hükmündedir”, hatta Anayasaya aykırılık
larının ileri sürülemeyeceği (AY m. 90/son) hesaba katılırsa, yasalardan bile
daha korunaklı ve üstün durumdadır.
Ülkemizde Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu’nda 1992 yılında 3842 sa
yılı Yasayla değişiklikler yapılarak çok önemli yenilikler getirilmiştir. Herşeyden evvel tutuklama sebepleri daratılmıştır. Bir kimse birsuç işlediği iddiası ile
yakalandığında, polis yakalanan kişiye, önce neyle suçladığını açıklayacak,
sonra avukat tayin hakkı olduğunu, parası yoksa ve isterse baro tarafından
avukat tayin edileceğini, avukatın vekâletname aramaksızın ifade ve sorgu
da hazır bulunabileceğini, isterse susma hakkını kullanabileceğini hatırlata
caktır. 18 yaşından küçükler, sağır ve dilsizlerle malûller için, karakolda sav
cılıkta ve mahkemede avukat bulundurma zorunluluğu uygulanacaktır. Avuk
at yakalanan kişinin yanında durmakla kalmayacak, hukuki yardımda buluna
caktır. Yani gerekiyorsa konuşacak, soru sorduracaktır. Avukat, poliste sav
cılıkta dosyayı inceleyebilecektir. Yine bu değişiklikte 254. maddeye şu fıkra
eklenmiştir: “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde el
de ettikleri deliller hükme esas alınamaz”. Bütün bu değişiklikler insan hak ve
özgürlükleri açısından çok önemli gelişmelerdir <32).
“İşkencenin, Gayriinsani yada Küçültücü Ceza ve Muamelenin önlenme
sine.Dair Avrupa Sözleşmesi” çerçevesinde amaçlanan hususların denetimi
nin sağlanması amacıyla bir komite teşkil edilmiştir. Kısaca, Avrupa İşkence
yi önleme Komitesi olarak (AİÖK) bilinen bu komitenin kullanılabileceği baş
lıca haklar şunlardır:
3* ROBERTSON, A. H MERRILLS, - J.G., age. s. 36.
32 YURTCAN, Erdener, CMUK, Ceza Yargılaması Hukuku 1992 Değişiklikleri, İstanbul 1993.; DÜN
DAR, A. Nihat, Polis Gözüyle CMUK Değişikliği, Türk İdari Dergisi, Yıl: 65 Mart 1993, Sayı: 398.;
ERMAN, Sahir, “CMUK NE Getirecek? Sabah Gazetesi, 16.12.1992.
478
İNSAN HAKLARI
-
Ülkeye Serbestçe giriş ve kısıtlama olmaksızın seyehat edebilme,
-
Hürriyetinden yoksun bırakılan kişilerin bulunduğu her türlü yere, bu
ralarda kısıtlama olmadan dolaşma hakkı dahil olmak üzere, sınırsız
şekilde girebilme.
-
Hürriyetinden yoksun bırakılan kişilerin bulunduğu yerler hakkındaki
tüm bilgilerin sağlanmasını isteyebiJme,
-
İlgili tarafların elinde olup da komite’nin görevini yapması için gerekli
olan diğer bilgilerin sağlanmasını isteyebilme,
-
Hürriyetinden yoksun bırakılan kişelere özel olarak görüşebilme ve
haberleşme haklarıdır.
V. İNSAN HAKLARI İHLALİ İDDİALARINA KARŞI ALINMASI
GEREKEN TEDBİRLER
Kişinin, hak ve özgürlüklerinden yararlanabilmesi, fizik varlığını sürdürebimesine bağlıdır. Bu güvenceyi sağlayan da kişinin “yaşama hakkı” diğer bir
deyişle “öldürülmeme” hakkıdır (33). Bu itibarla “ölüm cezası” konusu önemli
bir yer işgal etmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Altıncı Protokolü, Avrupa Konseyi
çerçevesinde ölüm cezasının kaldırılmasını öngörmektedir. 28 Nisan 1983’te
imzaya açılan Altıncı Protokol 5 üye devletin onaylamasıyla 1 Mart 1985’te
yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu Protokolü imzalayıp fakat onaylamayan 6 ül
keden biridir. Türkiye bu Protokolü onaylamadğı için idam kararı verilebilmek
tedir. Altıncı Protokolün 1. Maddesi şu şekildedir: “Ölüm Cezası Kaldırılmış
tır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz ve idam edilemez.” Birinci maddenin
kesin ve yalın ifadesine 2. madde bir istisna getirmektedir: Bir devlet, yasala
rında savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için
ölüm cezasını öngörebilir; bu ceza ancak yasanın belirlediği hallerde ve onun
hükümlerine uygun biçimde uygulanabilir”.
Cezanın amacı suçluyu ıslah edip topluma kazandırmakken, ölüm cezasasında bu niteliğin olmadığı üstelik insan onuruna saldırı ve şiddet eylemi
olduğu belirtilmektedir.
33 SAVCI, Bahri, Yaşam Hakkı ve Boyutları, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını,
Ankara 1980, s. 14.; İnsan Hakları konusunda geniş bilgi için şu eserlere bakılmalıdır: M.KAPANI,
İnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, Bilgi Yayınevi, Ankara 1987.; G. DİNÇ, lıısan Haklarına
Uzanmak, Say Yay. İstanbul 1986.; E. TUŞALP, insan Hakları Dosyası Tekin Yay. İstanbul 1985.:
H. HATEBMI, İnsan Hakları Öğretisi İşaret yay. İstanbul 1988.; A.ÇEÇEN, insan Hakları, Selvi Yay.
Ankara 190; A.MUMCU, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Savaş Yay. Ankara 1994.; B.SAVCI,
İnsan Hakları, Ankara 1953.; S.GEMALMAZ, Yaşam Hakkı ve İşkence Yasağı, Kavram Yay. İstan
bul 1993.
Dr. ilhan AKBULUT
479
Türkiye’de idam cezasının kendisi değilse bile infazı, sivil parlementer
düzen çerçevesinde oldukça uzun zamandan beri fiilen ortadan kalkmıştır.
1984 yılından sonra idam cezası ülkemizde fiilen uygulanmamıştır.
1991’de B.M. İnsan Hakları Komisyonu’nda eleştiriler alan Türkiye “İn
san Hakları Raporu”nda 88 ülke arasında 40 puanla 66. Sırada ve “enaz öz
gür ülkeler” arasında yer almaktaydı. Yabancı kaynaklı İnsan Hakları ihlal id
diaları arasında şu noktalar üzerinde durulmaktadır: İşkence iddiaları, işken
ce ve kötü mumele yapan görevlilerin Memurun Muhakematı Kanunu ile Te
rörle Mücadele Kanunu çerçevesinde korunmaları, CMUK değişikliklerinin
olağanüstü hal bölgesinde uygulanmaması, düşünce ve basın özgürlüğüne
yönelik kısıtlama ve saldırılar, şüpheli kaybolmalar, faili meçhul cinayetler,
özellikle Güneydoğu Anadolu’dan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na
yapılan kişisel başvurular (34).
1990 yılında İnsan Hakları alanında Siyasal denetim konusunda, TBMM
bünyesinde İnsan Hakları İnceleme Komisyonu” kurulmuştur. Komisyona, in
san Hakları konusundaki geliştirmeleri araştırmak, yasal düzenlemeler öner
mek, uygulamanın uluslararası antlaşmalara, Anayasa ve yasalara uygunlu
ğunu incelemek ve bu konularda çözümler önermek, ihlâllerle ilgili başvuru
ları incelemek ve ilgili mercilere iletmek, kamu ve özel kurumlardan bilgi iste
mek, ilgilileri çağırıp bilgi almak, başkent dışında da çalışabilmek, TBMM’ne
raporlar sunmak, Başbakanlık ve bakanlıkları ilgilendiren hususlardaki rapor
larının bu makamlara iletilmesini istemek, sorumlular hakkında kovuşturma
ve işlem yapılabilmesi için TBMM başkanlığını harekete geçirebilmek gibi
önemli görev ve yetkiler verilmiştir (35). Ancak bu komisyon hükümetlerin sık
sık değişmesi nedeniyle sıhhatli bir çalışma yapamamıştır.
insan Hakları ihlallerinin önlenmesinde gerek ferdi olarak ve gerekse de
kuruluşlar olarak herkese sorumluluklar düştüğünü belirten ROBETSON ve
MERRILLS, bu konuda şu görüşlere yer vermektedirler: "... insan haklarıyla
ilgilenen ve gelişmesi için çaba gösteren insanların sayısı gün geçtikçe art
maktadır. Bugün Avrupa İnsan Hakları Komisyonu sayesinde birçok insan ve
sivil toplum kurumlan, uluslararası kurum ve kuruluşlar, ulusal ve uluslarara
sı parlementolar ve sivil toplum kurumlan insanlardan temel hak ve özgürlük34 TANOR, Bülent, age, s. 159.
35 İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu Kanunu, No: 3686, Kabul Tarihi: 5.12.1990 (R.G.8.12.1990,
20719). Bu konuda bknz. M.KAZANCI, “THE Human Rıghts Commission of the Turkısh Grand Na
tional Assembly and the Human Rights in Turkey”, Tükısh Yearbook of Human Rights, Vol. 14,
1992, p. 39 - 58.
480
İNSAN HAKLARI
lerle ilgilenmesini istemektedir. Kamuoyunun artan baskısı, insan haklarını
zedeleyen kararlar alan hükümetleri caydırmak konusundaki etkisini sürdüre
cektir. Bu anlamda uluslararası organizasyonlar ve hukukçulara büyük rol ya
da özel bir sorumluluk düşmektedir. Birleşmiş milletler,bütün organlarını eği
tim ve öğretim yoluyla insan hak ve özgürlüklerine gereken saygıyı sağlama
konusunda çaba göstermeye devam etmektedir” <36).
Ülkemizde insan hakları ihlâli iddialarına karşı şu tedbirleri almak gerek
lidir:
- insan hakları ihlali iddialarına karşı en önemli hukuksal vasıtalar,bu
konularda vaktinde tutulmuş belge ve dokümanlardır. Bu belge ve doküman
ların usulüne uygun tutulması ve muhafazası büyük önem arzetmektedir.
- Gözaltına alma ve sorgulama işlemlerinde tüm kayıtlar sıhhatli bir
şekilde tutulmalıdır.
- Şahıslarla ilgili işkence iddialarını önlemek için, gözaltında tutulan
şahıslarla ilgili olarak bu şahısların nezarete giriş ve çıkışlarında durumları
doktor raporu ile belgelenmeli, ayrıca bu şahısların imkân varsa giriş ve
çıkışta fotoğraf ve video filmleri çekilmelidir.
- istenmeden de olsa şahıs mallarında meydana gelen zararlar, belge
lenmeli ve yasal olarak tazmin edilmelidir.
- İhlal iddialarının 1-2 sene sonra gündeme getirileceği düşünülerek, bel
gelerin düzenli bir şekilde arşivlenmesi ve muhafazası sağlanmalıdır.
- Bir olay meydana geldiğinde mutlaka mahalli adli mercilere derhal
haber verilmelidir.
SONUÇ
Türkiye, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini 1954 yılında onaylayarak iç
hukukun bir parçası haline getirmiştir. Buna göre Türkiye, sözleşmeye taraf
olan diğer ülkeler gibi, Anayasa ve yasalar dahil bütün mevzuatını, ayrıca
yargısal ve idari uygulamalarını Sözleşmenin öngördüğü özgürlükler düze
nine uyumlu hale getirmeyi yükümlenmiştir.
Sözleşme ile kurulan insan Hakları Avrupa Komisyonu ve İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi verdikleri kararlarda, Sözleşmeyi etkili kılacak bir biçimde
16 ROBERTSON, A.H, - MERRILLS, J.G., Human Rıghts In The World, Third Edition, Manchester
Umversity Press, New York 1992, p. 304
Dr. ilhan AKBULUT
481
yorumlamışlardır. Sözleşme, kişi hak ve özgürlüklerinin Anayasası konumu
na ulaşmıştır. Sözleşme organları verdikleri kararlarla, İnsan Hakları Avrupa
Hukukunu oluşturmuşlardır.
Ulusal mevzuat ve uygulamalar sadece Sözleşme metnine değil, Söz
leşmeyi yorumlayıp uygulayan Komisyon ve Mahkeme Kararlarına da uygun
olmak zorundadır. Aksi halde, Sözleşme organları, mahkemeler dahil, kamu
makamlarının yaptığı tasarrufların sözleşmeye aykırılığını tespit ederek, Dev
leti tazminat ödemeye mahkum edebilir. Çünkü Sözleşmedeki hakları ihlal
eden tasarruflar hakkında son sözü Sözleşme organları söylemektedir.
- 0O0 -
KAYNAKÇA
- ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Anayasa Mahkemesi’nin İnsan Hakları Ko
nusundaki Genel Tavrı”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Mayıs 1993,
C.XVII,S.155
- ARIK, Fikret, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde İnsan
Haklarının Milletlerarası Korunması, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi Dergisi, C.XV, No: 4 Ankara 1960
- AZİZ, Aysel, “İnsan Hak ve Ana Özgürlüklerinin Avrupa Konseyi Çerçe
vesinde korunması” Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergi
si,, C.XXX, Mart 1971, Sayı: 1
- BALTA, Tahsin Bekir, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”,
Türkiye’de İnsan Hakları Semineri (9-1 Aralık 1968) Tebliğler Tartışma
lar, Ankara 1970.
- BATUM, Süheyl Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal
Sistemine Etkileri, İstanbul Üniversitesi Basımevi, İstanbul 1993.
- BİLGE, Suat, “İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki Yeri”,
Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 1989/6, Yıl: 46
- ÇELİK, Edip, Milletlerarası Hukuk, Birinci Kitap, İstanbul 1987.
- DELBEZ, L., “Les pouvoirs du Conseil Economique et Social”, La Technique et les Principes du Rdoit Public - Etudes en 1’Honneur de Georges Scelle, Paris 1950,
482
İNSAN HAKLARI
- GENÇ, Mehmet, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri, Ulusal ve Ulus
lararası Temel Mevzuatlar, Uludağ Üniversitesi Güçlendirme Vakfı Yayın
No: 16, Bursa 1997.
- GOODRICH VE HAMBRO, Birleşmiş Milletler Andlaşması: Şerh ve Ve
sikalar (Çev. Ilhan LÜTEM), İstanbul 1954.
- GÖZÜBÜYÜK, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel
Başvuru Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı C.9, 1987.
- JACOBS, Francıs G., The European Convention on Human Rıghts,
Clarendon Press Oxford 1975.
- KABAOGLU, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuk
sal Yargısı Üzerine Bir Deneme, Afa, Yay. İstanbul 1993.
- MERAY, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, 2. Cilt, Ankara Üniversite
si Basımevi, Ankara 175.
- ROBERTSON, A.H - MERRILLS, JG. Human Rıghts İn Europe A Study
Of The European Convention on Human Rıghts, Third. Edition, Manchester Unıversity Press 1996.
- ROBERTSON, A.H, - MERRILLS, J.G., Human Rıhgts in The World,
Third Edition, Manchester Unıversity Press, New York 1992.
- SAVCI, Bahri, Yaşam Hakkı ve Boyutları, Ankara Üniversitesi Siyasal
Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara 1980.
- SENCER, Muzaffer, Belgelerle İnsan Hakları, İstanbul 1988.
- TANÖR, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, 3.
Baskı, 1994.
- ÖZMAN, A., “Devletlerin Egemenliği ve Millletlerarası Teşekkülleri” An
kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XXI, 1964.
- YOKUŞ, Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de ola
ğanüstü Hal Rejimine Etkisi, İstanbul 1996.
- YURTÇAN, Edener CMUK, Ceza Yargılaması Hukuku 1992 Değişiklik
leri İstanbul 1993.
- YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve
Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, insan Hakları Merkezi Dergisi,
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilglier Fakültesi Yayını, C.ll, S.1, Mayıs
1994.
YARGITAY YAYINLARI
•
İSVİÇRE BORÇLAR KANUNU ŞERHİ
(İkinci Bölüm-Çeşitli Sözleşme İlişkileri-Madde: 184-551)
Dr.Herman BECKER Çeviren: Dr. A. Suat DURA........................7.560.000.-TL.
•
BORÇLAR HUKUKUNUN UMUMİ KISMI
Andreas von TUHR, Çeviren: Av. Cevat EDEGE
............
•
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI (Hukuk-Ceza)
•
YARGITAY I. BAŞKANLARININ ADALET YILI
7.560.000.-TL.
5.400.000-TL.
AÇIŞ KONUŞMALARI (1943-1993)...............................................5.400.000.-TL.
•
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (I),
Yıl: 1975-1981..................................................................................... 5.400.000.-TL.
•
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (II),
Yıl: 1982-1986............................................. .........................................5.400.000.-TL.
•
YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (III),
Yıl: 1987-1991....................................................................................... 5.400.000.-TL.
•
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI
HUKUK BÖLÜMÜ CİLT:6.........................
•
7.560.000.-TL.
125. YILINDA YARGITAY-ALBÜM............................................. 5.400.000.-TL.
• 130. YILINDA YARGITAY-ALBÜM............................................. 10.800.000.-TL.
• YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARAR
ÖZETLERİ (Hukiık-Ceza) 1926-1998...............................................7.560.000.-TL.
..........................................
7.560.000.-TL.
•
ATATÜRK VE HUKUK
•
1990-1999 YKD CD (Bügisayar Programı)..................................50.000.000.-TL.
•
1926-2000 Yargıtay içtihatları Birleştirme Kararlan CD
(Bilgisayar Programı).............................................................75.000.000.-TL
• YARGITAY KARARLARI DERGİSİ
Cilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL.
Cilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL.
Cilt:20, Yıl: 1994, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL.
Cilt:23, Yıl: 1997, Sayı: 1-12................................................................ 10.100.000.-TL.
Cilt:24, Yıl: 1998, Sayı:l-12.............................................................. 10.100.000.-TL.
Cilt:25, Yıl: 1999, Sayı:l-12............................................................. 10.100.000.-TL.
Cilt:26, Yıl:2000, Sayı:l-12............................................................. 15.000.000.-TL.
Cilt:27, Yıl:2001, Sayı: 1-12........................
24.000.000.-TL.
Cilt:28, Yıl:2002, Sayı: 1-12................
38.400.000.-TL.
• YARGITAY DERGİSİ
Cilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-4............
5.050.000.-TL.
Cilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-4................................................
5.050.000.-TL.
. Cilt:20, Yıl: 1994, Sayı:l-4................................................................... 5.050.000.-TL.
Cilt:21, Yıl: 1995, Sayı:l-4...................................................................5.050.000.-TL.
Cilt:22, Yıl: 1996, Sayı: 1-4...................................................................5.05Ö.000.-TL.
Cilt:23, Yıl: 1997, Sayı:l-4...................................................................5.050.000.-TL.
Cilt:24, Yıl: 1998, Sayı: 1-4...........
5.050.000.-TL.
Cilt:25, Yıl: 1999, Sayı: 1-4................................................................... 5.050.000.-TL.
Cilt:26, Yıl:2000, Sayı: 1-4...................................................................5.050.000.-TL.
Cilt:27, Yıl:2001,Sayı: 1-4..............
Cilt:28, Yıl:2002, Sayı: 1-4...........................
8.000.000.-TL.
12.800.000.-TL.
1- Yayın bedellerine dergilerde %1, kitaplarda%8 ve C D ’lerde %18 oranındaki Katma Değer
Vergisi dahildir.
2- Süreli yayınlarla, YÎBK., Hukıık Bölümü Cilt:6, Yargıtay I. Başkanlarının Adalet Yılı A çış
Konuşmaları ve İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi adlı kitaplarda, Hakim ve Cumhuriyet
Savcıları ile Hukuk Fakültesi öğrencilerine %20; 1999,2000,2001, 2002 yılları Yargıtay
Kararlan
Dergisi ve Yargıtay Dergisi ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri (Hukuk-Ceza),
Atatürk ve Hukuk adlı yayınlarda %30 indirim uygulanır.
3- Süreli yayınlarda indirim uygulaması, yıllık abone olma koşuluna bağlıdır.
4- Ö dem eli gönderilmez. Hiçbir yerde temsilcimiz, yoktur.
H ESA P NUM ARALARIM IZ: 1- T.C. Ziraat Bankası K ızılay Şubesi, 216826 A N K A R A
2- Posta Çekleri M erkezi, 92932
Y A Z IŞM A ADRESİM İZ
1 Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası)
Vekaletler Caddesi No:3 06658 Bakanlıklar/ANKARA
H ABERLEŞM E İÇİN TEL
: 0-312- 425 16 49 - 425 16 32
A B O N E SERVİSİ
: 0-312- 417 44 6 0 /3 5 0 5 - 3 5 0 6
FAK S
: 0 -3 1 2 -4 1 9 41 11

cilt: 28 temmuz 2002 sayı 3

Transkript

Benzer belgeler

T.C. ANTALYA 5. SULH HUKUK MAHKEMESİ

ASKERİ CEZA KANUNU

Ezgi Aksoy

TCK 318 Dosyası

Karara ulaşmak için tıklayınız.

Cezaevine kabulü uygun görülen malların kuruma

TC ImtuRuM - Eğitim Sen

Hong Kong`da Insider Trading Şule Aylin Koyuncuoğlu

ceza hukuku dersđ - veyseldinler.com

178 sayılı khk 659 sayılı khk 6100 sayılı hmk