Hukuk Düzlemi-1

ALACAKARANLIK!
Çetin Turan
Avukat, ‹zmir Barosu
‹lginç geliflmeler oluyor dünyada.
Paris Asliye Mahkemesi, fiili'de
kay›p dört Frans›z vatandafl›n›n
ak›betinden sorumlu buldu¤u Pinochet cuntas›n›n 13 üyesinden
ikisini ömür boyu hapis cezas›na
mahkûm etti. Cuntan›n di¤er üyeleri ise 5 ile 30 y›l aras›nda de¤iflen
cezalar ald›lar. Bu karar diktatörün
91 yafl›nda ölümünden (10 Aral›k
2006), dört y›l sonra, Aral›k
2010’da al›nd›. fiu anda 61 ile 89
yafllar› aras›nda bulunduklar› belirtilen cunta üyeleri, ''kanunsuz tutuklama, adam kaç›rma, iflkence ve
barbarl›k'' suçlamalar›ndan hüküm
giydi. 2 y›ld›r tutuklu olarak yarg›lanan Arjantin diktatörü J. R.Videla
Redondo ise Cordoba kentinde
22.12.2010 tarihinde yap›lan son
duruflmada, 86 yafl›nda, ömür boyu
hapis cezas›na çarpt›r›ld›.
Arap co¤rafyas› ise birkaç ayd›r
kaynamakta. Ortado¤u, Arap Yar›madas›, Kuzey Afrika fleridi gerçek
bir demokrasi ile hiçbir zaman tan›flmad›. Ayd›nlanma kavram›ndan
uzak, sürekli alacakaranl›kta yaflat›ld› bu co¤rafyan›n insanlar›. Yönetimleri elinde bulunduran devlet
Devam› 3. sayfada
b a fl l a r k e n . . .
12 Eylül’de ‘Yarg›’ya ne oldu?..
De¤erli okurlar›m›z.
Hukuk Düzlemi’nin birinci say›s›yla karfl›n›zday›z.
Niçin böyle bir yay›na
gerek gördük.
Ülke gündemi hiçbir zaman olmad›¤› kadar kar›fl›k. Kamuoyunda sürekli
bir gerginlik yaflan›yor. Tart›fl›lan yarg›lama süreçleri,
uzay›p giden tutukluluklar,
iflinden at›lan ve gözalt›na
al›nan gazeteciler, ba¤›ms›zl›¤›n› yitiren ve siyasallaflan yarg›, telekulak skandallar› ve yasa d›fl› dinlemelerle ihlâl edilen haberleflme özgürlü¤ü… Töre cinayetlerindeki, kad›na yönelik sald›r›lardaki t›rman›fl…Ö¤renci ve iflçi hareketlerine karfl› uygulanan
orant›s›z kamu gücü…tahammülsüzlük…hoflgörüsüzlük..
Siyasetin yayd›¤› bu toz
duman›n ve yüksek titreflimli nutuklar›n ötesinde,
neyin safsata, neyin kuru
böbürlenme ve bofl laftan
ibaret oldu¤unu, neyin gerçek, do¤ru, yerinde ve hukuka uygun oldu¤unu görebilmek için, bir hukuk süzgecine ihtiyaç var.
Sapla saman›n ay›klanmas› için, hukuk kurumlar›n›n; barolar›n/Barolar Birli¤inin, tek tek avukatlar›n,
yarg›çlar›n ve savc›lar›n
‘hukukun üstünlü¤ü’ ilkesi
etraf›nda, üslup farklar› ile
de olsa, bir araya gelmeleri
gerekiyor. Onursal Yarg›tay
Baflkan› Sami Selçuk; “Bir
ülkede tutuklu say›s› hükümlü say›s› ile yar›fl›yorsa, çok istisnai ve zorunlu
bir kötülük olan ‘tutuklama
önlemi’ istisna olmaktan
René Magritte - "Making an Entrance"
Devam› 2. Sayfada
Bafllarken...
Bafl taraf› 1. Sayfada
ç›km›fl, kural olmuflsa ve özgürlü¤ü
ba¤lay›c› bir cezan›n yerine getirilmesine dönüflmüflse, ceza adaleti,
insan ömrünün geri vermeyece¤i bir
kesimini bu denli kolayl›kla yads›yabiliyorsa, ortada çok önemli bir hukuk
sorunu var demektir. Unutmayal›m ki
hukuk özgürlefltirmek için vard›r. Kölelefltirmek için de¤il. Onu bu varl›k
nedeninden uzaklaflt›ran her davran›fla ve iflleme karfl› direnmeliyiz.”
demektedir. (9 Mart 2011)
Son gazeteci tutuklamalar› ile ilgili olarak birkaç gün içinde gözledi¤imiz kurumsal hukukçu tepkileri de
hep ayn› tehlikeye vurgu yapmaktad›r.
TBB Baflkan›; “.. ‘Koruma Tedbirleri’, bu tedbirler kapsam›nda bulunan ‘arama, el koyma, tutuklama, iletiflimin dinlenmesi’ gibi pozitif hukukun öngördü¤ü araçlar, hukuk güvenli¤i, kifli güvenli¤i, özel hayat›n
gizlili¤i, adil yarg›lanma ilkesi gibi temel nitelikteki kiflisel hak ve özgürlükler üzerinde son derece etkili olan
araçlard›r. Bu araçlar›n kullan›lmas›nda, ‘masumiyet’ karinesinin do¤al bir unsuru ve uygulamadaki
uzant›s› olan “lekelenmeme hakk›na” sayg›l› olunmas›, haz›rl›k/soruflturma aflamas›nda yürütülen eylem
ve ifllemlerde hukuk devletinin öngördü¤ü s›n›rlar içinde kal›n›p kal›nmad›¤›n›, afl›r›l›¤a kaç›l›p kaç›lmad›¤›n› esas alan ‘oranl›l›k ilkesine’,
‘insan onurunun dokunulmazl›¤›
ilkesine’, yürütülen ifllemlerin yasal
ve ahlaki bir temele oturmas›n›, yani
soruflturma makamlar›n›n san›klara/flüphelilere karfl› insafl›, anlay›fll›,
savunmay› kolaylaflt›r›c› davran›p
davranmad›klar›n›, iddia kan›tlar›n›n
yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü
ve s›n›rlar içinde toplan›p toplanmad›¤›n› öngören ‘dürüst ifllem ilkesine’ uyulmas› gerekir. Aksine uygulama devletin hukuk devleti olma niteli¤ini ciddi biçimde tart›fl›l›r duruma
getirir. Bu konuda en büyük görev,
hukuka en fazla sayg› duymas› gereken, hukuk devletini herkesten daha
çok savunmas› gereken biz hukukçulara düflmektedir. Onun için hukukçular olarak ilkemiz. “önce hukuk, sadece hukuk” olmal›d›r.” (07.03.2011)
‹stanbul Barosu Baflkanl›¤›; “Koruma tedbirleri konusunda yasada
yer alan düzenlemelerle tan›nan yetkiler, savc›lara verilmifl ve içini istedikleri gibi doldurabilecekleri birer
aç›k çek de¤ildir. fieklen kanuna uygun olan›n, her zaman hukuka uygun
olmayabilece¤inin alt›n› çizmek isteriz. (...) Bilinmelidir ki usul kurallar›n›n toplumu sindirme ve korkutma
amac›na yönelik olarak kullan›ld›¤›
soruflturmalar, Türk hukuk tarihinde
karanl›k bir dönem olarak adland›r›lacakt›r. Bu tür tehditler, henüz gözalt›na al›nmam›fl, bir gece yar›s› soyut iddialarla evi aranmam›fl olanla2 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
r›n, farkl› düflünenlerin, sindirilip susturulmas›na yönelikse, bilinmelidir ki
bu hukuksuzlu¤a karfl› ‹stanbul Barosu susmayacakt›r.” (08.03.2011)
Ankara Barosu Baflkan›; “Bas›n
mensuplar›ndan bafllayarak bu ülkede özgür nefes almak isteyen herkesin özgürlü¤ü ile ilgili konufluyorum.
Diyorum ki, art›k yeter! Bu hukuksuzluk dursun lütfen. Bize bu toplumda
demokrasinin oldu¤una dair iflaretler
verin. Toplumun düflünen insanlar›na sesleniyorum. ‘Benim bafl›ma gelmedi’ demeyin.” (04.03.2011)
‹zmir Barosu Baflkan›; “Türkiye
bas›n özgürlü¤ü ve ifade özgürlü¤ü
konusunda yeni bir darbe ve müdahaleyle karfl› karfl›yad›r. Muhalif olan
ve görüflleri iktidar taraf›ndan kabul
görmeyen gazetecilerin u¤rayabilecekleri ak›bet her zamanki gibi bask›,
tehdit ve neticede gözalt› olmufltur.
(…) Yaflanan süreç göstermektedir
ki, Türkiye'de muhalif olan hiç kimsenin kifli güvenli¤i hakk› bulunmamaktad›r. Tüm toplum biat etmemesi halinde tehdit ve tehlike alt›ndad›r. Bu
tehlikenin esasl›-yasal kayna¤› ise
CMK 250 maddesi ile yarat›lan özel
soruflturma ve yarg›lama usulüdür.
(…) Türkiye'de binlerce insan tutuklu
bulunduklar› halde Tecrit zulmü ile
karfl› karfl›yad›r. Uluslararas› hukuki
belgelere göre, hükümlülere dahi uygulanamayacak tecrit koflullar›n›n,
tutuklulara uygulanmas›, kabul edilebilir nitelikte de¤ildir.” (04.03.2011)
Bu tespitler, savunma mesle¤ini
yürüten örgütlerin Türkiye’den yükselen ortak sesidir, bu sese kulak verilmelidir.
Kulak verilmiyorsa, sesin de yükselmesi gerekiyor. Hukuk Düzlemi
bunun için ç›k›yor.
Avrupa Parlamentosu Türkiye raporu da Türkiye’de süregiden yarg›lamalar›n, demokratik standartlar›
yüksek ülkelerce nas›l de¤erlendirildi¤ini a¤›r bir üslup ile dile getirmifltir.
“Polis ve yarg›n›n bask›s›na maruz
kalan gazetecilerin davalar›n›n AP
taraf›ndan izlenece¤i” karar›n›n da
yer ald›¤› raporda, tutuklama kararlar›n›n bu davalar›n inand›r›c›l›¤›n›n yitirilmesine yol açabilece¤ine dikkat
çekilerek, afl›r› tutukluluk sürelerinden duyulan kayg› dile getirilmekte,
tüm zanl›lar için ‘gerçek yarg› güvencesi’ istenmektedir.
Bütün bu gerçekler ortada iken,
“bizdeki bas›n özgürlü¤ü hiçbir ülkede yok” derseniz, yarg›lanan gazeteci say›s› 2 bini, haklar›nda soruflturma aç›lan gazetecilerin say›s› 4 bini
aflm›flsa ve 68 gazeteci tutuklu olarak yarg›lan›yorsa, tafl›d›¤›n›z kimlik
ne olursa olsun söyledikleriniz ‘bofl
lâf’ tan ibaret kal›r, ‘ileri demokrasi’
söylemi komikleflir.
Ülkemizde yarg› ba¤›ms›zl›¤› hiçbir zaman gerçek anlam›na kavuflamad›. Bu sorun tüm siyasal iktidarlarla yafland›. Ne var ki bu boyutlar› ile
bir siyasallaflma sürecinin benzerini
geçmiflte bulmak mümkün de¤il.
Mevcut yarg›lama süreçlerine büyük misyonlar yükleyen ve bu yolla
usulsüzlüklere ve hukuksuzluklara
mazeret arayanlara da haf›zalar›n›
yenilemelerini öneriyoruz. Unutkan
toplumlar, k›s›r döngüye mahkûmdur. Gelece¤i yazamay›z, ama bu
günü analiz ederken geçmifli hat›rlamak zorunludur. Ne var ki bal›k haf›zal› bir toplum olduk. Örne¤in; ‘Paraflüt’, ‘Kartal’, ‘Matador’, ‘Hayal’, ‘Balina’, ‘Sis’, ‘Kas›rga 1-2-3’, ‘F›rt›na’,
‘Serhat’, ‘Buffalo’, ‘Hasat’, ‘Beyaz
Enerji’, ‘Mavi Enerji’… neydi bunlar?
Tam olarak hat›rlayan var m›? Bunlar
ikinci bin y›la girerken, herbiri gündeme birer bomba gibi düflen yolsuzluk
soruflturmalar›… Neredeyse tükenmeyecek gibi uzay›p giden bir liste.
‹çlerinde eski bakanlar›n, eski milletvekillerinin, eski - yeni bürokratlar›n
ve ifladamlar›n›n bulundu¤u 490 gözalt›, 216 tutuklama karar› ve toplam
3 Katrilyon 719 Trilyon liral›k suistimal iddias›. Bu nedenle omuzlar›m›za binen fazladan yüzde 36 vergi yükü... yolsuzlukta az farkla kaç›r›lan
‘bronz’ madalya; dünya dördüncülü¤ü!.. Hepsi unutuldu gitti…Yasa d›fl›
dinlemeler var m›yd›?.. Yarg› siyasallaflm›fl m›yd›?.. Gazeteciler yine böyle tutuklan›yor, yarg›lan›yor ve de
‘bas›n özgürlü¤ü’ için yürüyorlar m›yd›?.. Medya paralel yarg›lama yürütüp hüküm veriyor muydu?.. Ne oldu
bu davalar›n sonuçlar›?.. fiimdi, üzerinde f›rt›nalar kopar›lan bu yeni ‘bitmez tükenmez/ucu aç›k’ yarg›lamalar›n, ihlâl ettikleri bireysel hak ve özgürlükler d›fl›nda, zamanla haf›zalar›m›zda nas›l yer edece¤ini kim tahmin edebilir?.. En kötüsü ise toplumdaki adalet duygusuna olan inanc›n
sars›lmas›d›r.
De¤erli okurlar›m›z.
Kör dövüflüne dönmek üzere
olan bu gidifli, hukuk düzlemine çekmek flart oldu.
Bu dergi yaflad›¤›m›z günlere,
olaylara, geliflmelere hukuk penceresinden bakmak, izlemek ve de¤erlendirmek için ç›k›yor.
Bu dergi hukukun üstünlü¤üne
olan ‘ba¤l›l›¤›’ elden b›rakmadan yarg›n›n, barolar›n ve ‘savunma mesle¤inin ba¤›ms›zl›¤›’ ilkesini gerçek boyutlar› ile savunmak için ç›k›yor.
‹ddia/savunma/yarg› üçgeninin,
yasadaki tan›m› ile yarg›n›n kurucu
unsurlar›ndan olan ‘ba¤›ms›z savunma’n›n ne demek oldu¤unu bilmeyenlere ve anlamayanlara anlatmak
da bizim görevimiz.
Bir ceza yarg›c› üstelik de duruflma s›aras›nda bak›n ne demifl; “Bizde savc› hem itham eder hem delil
toplar. Avukatlar para ile görevlerini
yapar. Savc›lar ise devletten maafl
alarak görevini icra eder. Biz hiçbir
zaman uyuflturucu avukat› ile bir araya gelip yemek yemeyiz.” (10 Mart
2011, Bas›n) Bu sözler do¤ru ise
(umal›m ki do¤ru olmas›n), son derece vahimdir.
Öncelikle “avukatlar para ile görevlerini yaparlar” ifadesinde savunma mesle¤ine yönelik, genel, gizli bir
istihza var. “Para”ya vurgu yap›larak
savunma de¤ersizlefltirilmek isteniyor. Say›n Baflbakan da ayn› gün bir
baflka vesile ile “paran›n dini iman›
yoktur!..” demiflti. De¤erli yarg›ç bu
tan›m› savunma mesle¤ine mi yans›tmaktad›r? Oysa o dinsiz imans›z
para, ne avukat›n makbuzunda, ne
savc›n›n bordrosundad›r; nereden
gelip nereye gidecektir, kara m›d›r ak
m›d›r, kimse bilemez. Vekalet ücretinin böyle bir tart›flmaya yans›t›lmas›
yak›fl›ks›zd›r. Ayn› mant›k, devlete
karfl› aç›lan davalarda, devletten maafl alan hakimi nereye oturtmaktad›r?..
‹kincisi, devletten maafl al›yor diye iddia makam›na üstünlük tan›mak
yarg›lama diyalekti¤i ile ba¤daflmaz.
Varl›¤› kabul edilirse üstünlük, iddianame ve esas hakk›ndaki mütalaa
ile devam eder, silahlar›n eflitli¤i ilkesini bozar, savunmay› anlams›zlaflt›r›r, adil yarg›lanma ilkesini ifllevsiz k›lar ve nihayet karara yans›r.
Üçüncüsü, ‘uyuflturucu avukat›’
ne demektir? Bu nas›l bir bak›fl›n,
düflüncenin ürünüdür? ‘Uyuflturucu
hakimi’ diye bir kavram olabilir mi?
Tüm hakimleri tenzih ederiz. Uyuflturucu davas›nda ‘yarg›ç’ kimli¤i ile bulunmak, kimseye onu ‘uyuflturucu
yarg›c›’ olarak tan›mlama hakk› vermez. Ayn› gerçek, uyuflturucu davas›ndaki san›k müdafii için de geçerlidir. Savunma hakk›na, adil yarg›lanma hakk›na herkesten önce yarg›çlar›n de¤er vermesi beklenir. Umar›z
sürç-ü lisand›r.
Savunma ba¤›ms›z de¤ilse, hak
ve yetkileri k›s›tlanm›flsa, yarg›lama
diyalekti¤inde iddia makam› ile eflit
düzeyde görülmüyor ve yer verilmiyorsa, delillere ulaflma, sorgulama,
serbestçe savunma olanaklar›ndan
yoksun b›rak›lm›flsa, adil yarg›lanmadan söz edilemez.
Nihayet savunma mesle¤i mensuplar›n›n ekonomik ba¤›ms›zl›klar›
yoksa, ekonomik olarak eziliyorlarsa,
meslek giderek esnaflaflt›r›l›yorsa,
adalet tanr›ças›n›n ayaklar› da titriyor
demektir.
Bu dergiyi yay›mlayan savunma
mesle¤i mensuplar›n›n hiçbir zaman
gözard› edemeyece¤i ilkeleri özetlemeye çal›flt›k. Bu ilkelerden, yani hukukun üstünlü¤ünden, yarg› ba¤›ms›zl›¤›ndan, savunman›n ba¤›ms›z
niteli¤inden, barolar›n ba¤›ms›zl›¤›ndan ödün vermemiz mümkün de¤ildir.
Dergi hepimizindir.
Her anlamda destek verece¤iniz
inanc› ile, ‘merhaba!..’ diyoruz.
HUKUK DÜZLEM‹
12 Eylül’de ‘Yarg›’ya ne oldu?..
Bafl taraf› 1. Sayfada
baflkanlar›, emirler ya da krallar
petrol geliri ile zenginleflirken ülkelerini demir yumrukla yönettiler.
Halklar›n› yoksul, e¤itimsiz, sa¤l›ks›z, geleceksiz bir yaflama mahkum
ettiler. fiimdi domino tafllar› gibi birer birer devriliyorlar. Sonucun nereye varaca¤›na iliflkin kesin yarg›
için yeterli veri ise yok. ‹flin içinde
büyük bir ‘el’in (emperyalizm),
parma¤› var m›?.. ABD ve koalisyon
güçlerinin müdahalesinden sonra
Saddam devrildi, Irak bölündü,
sünni/flii/kürt diye ayr›flt›r›ld›, ‘demokrasi’ söylemi alt›nda periflan
edildi. Tunus’ta Zeynelabidin Bin
Ali devrildi, bir diktatör gitti ama
yerinde flimdi askeri bir diktatörlük
var, uluslararas› kamuoyunda herhangi bir tepki yok. Laiklik ilkesi
korunacak m› yoksa islamc› bir yeniden yap›lanman›n tafllar› m› döfleniyor?.. Suudi Arabistan’›n göz
göre göre Bahreyn’i iflgal etmesine
demokrasi düflkünü ülkelerden
hiçbir itiraz gelmedi. Sudan bölündü, Yemen’de yönetim aleyhtar›
gösterilere kat›ld›klar› için öldürülen göstericilerin cenaze töreninde
onbinlerce kifli ABD destekli Devlet
Baflkan› Ali Abdullah Salih’in istifas›n› istiyor. Libya’da diktatör Kaddafi’ye karfl› isyan var. Mesele Libya
halk›n›n bir diktatöre karfl› yürüttü¤ü özgürlük mücadelesi olmaktan ç›kt›; küçük bir ülkeye yönelmifl emperyalist sald›r›ya dönüfltü.
‹fllevi art›k son derece tart›fl›l›r hale
gelmifl olan BM Güvenlik Konseyi’nin, Libya’n›n hava sahas›n›n kapat›lmas›n› ve sivillerin korunmas›
için bütün askeri tedbirlerin al›nmas›n› öngören 19.03.2011 tarihli
karar›n›n ard›ndan, koalisyon güçleri (ABD, ‹ngiltere, Fransa, Kanada) bu ülkeyi bombalamaya bafllad›. Türkiye de (bu yaz› yaz›l›rken)
bu haks›z sald›r› içinde Nato ile birlikte, flaflk›n ve çeliflkili demeçlerle
gizlenmeye çal›flarak, yerini almaya
haz›rlan›yor, umar›z ‘tezkere’ reddedilir. Biz bu filmi daha önce
Irak’ta, Afganistan’da yaflamam›fl
m›yd›k?.. Amaç demokrasi midir,
yoksa emperyalizm yine - siz buna
‘kan kokusu’ da diyebilirsiniz - petrol kokusu mu ald›?..
Daha adil, daha eflitlikçi, daha
özgürlükçü, yönetimler mi kurulacak, yoksa gelen gideni aratacak
m›?.. Bu co¤rafyada tam bir alacakaranl›k var, dikkatle izlemek gerekiyor.
fi‹L‹ VE ARJANT‹N
Augusto Pinochet, fiili’de halk›n
oylar›yla seçilen Salvador Allende’yi ABD destekli bir kanl› darbe
ile 1973 y›l›nda devirmiflti. fiili'yi
1990 y›l›na kadar demir yumrukla
yönetti. Pinochet döneminde yaklafl›k 30 bin kifli iflkence gördü, 3
binden fazla muhalif (solcu) öldürüldü, yaklafl›k bin kifli ise kaybolmufltu.
Hat›rlamak yararl› olabilir, fiili’de 1988 y›l›nda yap›lan referandumu Piochet kaybetti, seçmenlerin %56’s› Pinochet’ye ‘hay›r’ dedi.
fiili halk›n›n reddetti¤i Pinochet
1990'da devlet baflklanl›¤›n› devretmek zorunda kald›. Genel kurmay
baflkanl›¤› görevini ise 1998'e kadar
fiili’nin faflist cunta lideri
Augusto Pinochet
Arjantin’in faflist cunta lideri
Jorge Rafael Videla Redondo
Y›l: 1 Say›:1- Nisan 2011
‹mtiyaz Sahibi: Toplum ‹çin Hukuk Derne¤i
ad›na Av.Hüseyin ÖZGÜR
Sorumlu Yaz› ‹flleri Müdürü:
Av.Tamer DO⁄AN
Yay›n Kurulu:
Av. Ahmet Hamdi YILDIRIM
Av.Azra S‹RAY
Av.Ça¤atay YILMAZ
Av.Çetin TURAN
Av.Hüseyin ÖZGÜR
Av.Kemal YAZGAN
Av.Mert SARAÇO⁄LU
Av.Tamer DO⁄AN
Av.Ulu¤ ‹lve YÜCESOY
Yönetim Yeri:
SGK C Blok No: 243 Konak-‹ZM‹R
e-posta: [email protected]
Bas›ma Haz›rl›k:
Egetan Bas. Yay. Ltd. fiti.
Tel: 0232 421 08 96
Bask›:
Uflflak Tif Matbaac›l›k Ltd. fiti.
1464 Sk. No: 56/A Alsancak-‹zmir
Tel: 0232 464 99 67
Bas›m Tarihi: 4 Nisan 2011
‹ Ç ‹ N D E K ‹ L E R
1
1
6
8
12
12 Eylül cuntas› lideri Kenan
Evren
14
15
16
18
20
22
23
24
26
27
28
30
32
Bafllarken...
Alacakaranl›k!
Çetin Turan
24 Baro taraf›ndan yap›lan Ortak
Aç›klama
On Y›ldan Bu Yana
Tamer Do¤an
CELSE ARASI
Bu Düzende Yarg›ç Olmak
Kemal Yazgan
Fransa’da yarg› mensuplar› grevde
Michèle Delesse
BARO/METRE
‹lâm›n Kesinleflti¤i Tarihteki
‘Müddeabih!..’
Çetin Turan
Arabuluculuk Yasas› ve Kuzular›n
Sessizli¤i
Hüseyin Özgür
Avukatlar›n Sosyal Güvenli¤i
Azra Siray
Kitle Sözleflmeleri
Ahmet Dokucu
Sivil-Ce Patlatma K›lavuzu
Mert Saraço¤lu
Reddedilmek!
Cengiz ‹lhan
Cengiz ‹lhan’dan Anekdotlar
Paran Yoksa Kaderine Raz› Ol
Ça¤atay Y›lmaz
Tarihten Bir Yaprak:
Keyfi ‹dare ve Yarg›
Paçal Hukuk E¤itimi
Ulu¤ ‹lve Yücesoy
Yarg› Kararlar›
Paul Leroy Bustil Robeson
Mayo Meydan› (Plaza de Mayo) anneleri, darbeden 34 y›l sonra, 1976’da kaybolan çocuklar›n›n resimlerini tafl›yor.
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 3
sürdürdü. Bu görevi b›rakt›¤›nda
‘ömür boyu senatör’ olarak seçilmiflti. Ne var ki her olas›l›¤› öngörmek
ve önlem almak zor. Pinochet,
1998 Ekim'inde seyahat için gitti¤i
‹ngiltere'de gözalt›na al›nd› ve bir
y›ldan fazla süreyle gözalt›nda kald›. ‹spanyol yarg›ç Baltasar Garzon
‹ngiltere’den, eski diktatörün yarg›lanmak üzere ‹spanya'ya teslimini
istemiflti. ‹ngiltere, bir y›ldan fazla
süre ile gözalt›nda tuttuktan sonra
Pinochet’i ‹spanya’ya teslim etmeyi
reddetti, 2000 y›l› bafllar›nda fiili'ye
geri gönderdi. Ayn› y›l (A¤ustos
2000) Pinochet’nin dokunulmazl›¤› kald›r›ld›, hakk›nda çok say›da
dava aç›ld›. Bunlar›n aras›nda ‘zimmetine para geçirmek’ iddias› da vard›. Zaman zaman gözhapsine al›nd›. Ancak sa¤l›¤›n›n duruflmaya ç›kamayacak kadar kötü oldu¤u gerekçesiyle her seferinde yarg›lanmaktan kurtuldu. 10 Aral›k
2006’da 91 yafl›nda iken kalp krizinden öldü. Tam bir hesap sorulamasa da fiili, ‘diktatörün dokunulmazl›¤›’ duygusunu aflm›flt›. Dokunulmaz san›lan eski diktatöre ‘insanl›¤a karfl› iflledi¤i suçlar’ nedeniyle ve evrensel hukuk kurallar›
›fl›¤›nda dokunulabilece¤ini göstermiflti.
Arjantin ise, diktatörünü yarg›lad› ve sa¤l›¤›nda mahkûm etti.
fiimdi diktatör Videla, 86 yafl›nda
ve ömür boyu hapis cezas›n› çekmek üzere cezaevinde. Onun hikayesi de son derece ö¤retici. 1973'te
genelkurmay baflkan› olan Jorge
Rafael Videla Redondo 1975'te ordunun bask›s›yla Isabel Perón taraf›ndan baflkomutanl›¤a atanm›flt›.
Bu göreve bafllar bafllamaz ordu üst
kademelerinde de¤iflikli¤e giderek
Peronizm'e yak›nl›k duyan komutanlar› görevden ald›. 24 Mart
1976'da ordunun yönetime el koymas›yla Isabel Peron cumhurbaflkanl›¤›ndan uzaklaflt›r›ld›. Mahkemelerin, siyasi partilerin ve sendikalar›n çal›flmalar› durduruldu; bütün önemli görevlere subaylar atand›. ‹lk bir hafta içinde 4 bin kifli tutukland›. Videla, Peronizm'in düzenlemelerine son vererek serbest
pazar ekonomisini güçlendiren önlemler ald›. 1981'de görevden çekilerek yerini General Roberto Viola'ya b›rakt›. Aral›k 1983'te sivil yönetime geçilmesinin ard›ndan Videla ve Massera cinayet suçundan
yarg›lanarak 1985'te ömür boyu
hapis cezas›na mahkum edildiler
ancak 1990'da Carlos Menem taraf›ndan ç›kar›lan afla serbest b›rak›ld›lar. Videla 1998'de, iktidar› s›ras›nda gözalt›nda kaybolanlar nedeniyle suçlu bulundu ve 28 gün cezaevinde kald›ktan sonra sa¤l›k gerekçeleriyle cezas› ev hapsine çevrildi.
Dünya Videla döneminde Arjantin’de ‘Plaza de Mayo Annele4 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
12 Eylül faflist cuntas›n›n yaratt›¤› Türkiye manzaras›ndan örnekler...
ri’ni tan›d›. 30 Nisan 1977 de 14
anne ilk kez bir araya gelerek, cuntan›n toplanma yasa¤›n› deldi, büyük meydan›n ortas›ndaki piramidin etraf›nda dönerek yürümeye
bafllad›lar.Giderek say›lar› artt›.
Bafllar›na faflist rejimin kaybetti¤i
çocuklar›n›n kundak bezlerini temsilen beyaz eflarplar örterek, kaybolan çocuklar›n›n resimleri ile, 30
y›ld›r yürüyorlar.
Otuz y›l sonra adalet (bu kadar
gecikince ona adalet denirse e¤er),
ucundan kendisini gösterdi. Arjantin Anayasa Mahkemesi, askeri hükümet üyelerini insan haklar› ihlallerine karfl› koruyan yasay› iptal
ederek, diktatöre yarg› yolunu açt›.
Ve flimdi diktatör Videla ömür boyu hapis cezas›n› çekmek üzere hapiste.
YA 12 EYLÜL?...
Arjantin Türkiye’ye uzak m› ?..
Öyle bir ça¤day›z ki uzak oldu¤u kadar yak›n… ‘Plaza de Mayo
anneleri’ sanki hep yan›m›zda yürüdü. Bizim de çocuklar›n›/kay›plar›n› arayan yurttafllar›m›z 12 Eylül
1980’den sonra, ayn› kah›rl› yürüyüflün baflka damarlar›n› oluflturdular.
Videla dönemi, ekonomik, siyasi, kültürel k›y›mlar›n yan›nda
30.000 insan›n kaybedildi¤i bir dönemdir. Geç de olsa hesab› hukuk
düzleminde sorulmufltur. Ama bizim hesab›m›z henüz aç›k, 12 Eylül
1980’in blançosu ve sorumlular›
orta yerde duruyor.
Eylül 1980 darbesinin üzerinden 30 y›l geçti. Bu darbe ile Türkiye’nin tüm ilerici dinamikleri hedef
tahtas›na konuldu. Anayasa ortadan kald›r›ld›, TBMM kapat›ld›,
Bunlar flaka de¤il, bu rakamlar›n ard›nda karart›lan, bir ülkenin
gelece¤idir.
Hesab› ne zaman sorulacak, nas›l sorulacak, kim soracak?.. Ya da
sorulacak m›?
12 Eylül sonras›nda aylarca kent
meydanlar›nda tutulan tanklar...
Türk Dil ve Tarih kurumlar› kapat›ld›, siyasi partilerin, sendikalar›n,
derneklerin kap›s›na kilit vuruldu,
mallar›na el konuldu. Türkiye’nin
ekonomik yap›s› ve hukuk düzeni
büyük/uluslararas› sermayenin istemleri do¤rultusunda yeniden biçimlendirildi. Gençlik; düflman ilan
edildi, potansiyel suçlu say›ld›, politika d›fl›na itildi. Üniversite YÖK’e
havale edildi. Emek ezilirken, dinci
yap›laflman›n/e¤itimin/ticaretin/örgütlenmenin önü aç›ld›. Terör yeniden t›rman›fla geçti.
Türkiye’yi tamamen de¤ifltiren
bu müdahale sürecinde 650 bin kifli gözalt›na al›nd›, 1.683 bin kifli
fifllendi, 7 bin kifli için idam cezas›
istendi, 517 kifliye idam cezas› verildi, 50 kifli idam edildi, cezaevlerinde toplam 299 kifli yaflam›n› yitirdi, 171 kiflinin ‘iflkenceden öldü¤ü’ belgelendi, 388 bin kifliye pasaport verilmedi, 30 bin kifli “sak›ncal›” oldu¤u için iflten at›ld›, 14 bin
kifli yurttafll›ktan ç›kar›ld›, 400 gazeteci için toplam 4 bin y›l hapis
cezas› istendi, 300 gazeteci sald›r›ya u¤rad›.
‘AYDINLAR D‹LEKÇES‹’N‹
HATIRLIYOR MUYUZ?..
Bu ülkenin ayd›nlar› 12 Eylül
ile nas›l hesaplafl›laca¤›n›n, 12 Eylül’ü reddetmenin, en onurlu örne¤ini yine 12 Eylül’ün o s›cak günlerinde/koflullar›nda verdiler. ‘Ayd›nlar Dilekçesi’ ad›yla ünlenen metni
hat›rl›yor muyuz?.. Mart 1984’de,
yani 27 y›l önce, bir araya gelen bir
avuç ayd›n, “biz afla¤›da imzas› bulunanlar›n Türkiye’de demokratik
düzene iliflkin gözlem ve istemleri”
bafll›¤› alt›nda bir dilekçe haz›rlad›.
Bu dilekçe 2000’i aflk›n ayd›n›n imzas› ile 15 May›s 1984 günü Cumhurbaflkanl›¤›na ve TBMM Baflkanl›¤›na verildi. Ve k›yamet koptu!..
Kenan Evren, ‘pür-hiddet’, Manisa’da yapt›¤› konuflmada, dilekçeyi
imzalayanlar› ve verenleri vatan hainli¤i ile suçlad›. Bu konuflma TRT
taraf›ndan ayn› gün üç kez yay›nland›. Evren; “kefil oldu¤um 1982
Anayasas›n›n de¤ifltirilmesine sonuna kadar karfl› ç›kar›m. Kefil oldu¤um anayasan›n oras›ndan buras›ndan delik açt›rtmam”, “Biz çok
ayd›nlar gördük, vatan hainli¤i
yapt›lar. Ben ne yapay›m öyle ayd›n›?”, “Son padiflah Vahdettin ayd›nd›r. Ama memleketi düflmanlara
teslim etti. Ne yapay›m öyle ayd›n›!..” sözleri ile ayd›nlar› suçlad›.
Bu konuflman›n hemen ard›ndan
Ankara S›k›yönetim Komutanl›¤› 1
Say›l› Askeri Mahkemesinde dava
aç›ld›. ‹yice a¤›rlaflan siyasal bask›
ortam›nda say›lar› az da olsa birkaç
Y›llarca süren 12 Eylül yarg›lamalar›ndan bir örnek: D‹SK
Davas›... D‹SK yöneticileri duruflma aras›nda avukatlar›yla
görüflmeye çal›fl›yor...
ayd›n imzas›n› çekmek zorunda
kald›. Di¤erleri geri ad›m atmad›lar. Yarg›land›lar, beraat ettiler. Bunun genel bir uygulama oldu¤unu
söylemek mümkün de¤il ama –s›k›yönetim vard›- ve yarg›lama sürecinde hiçbiri tutuklanmad›!..Mahkemeye sunduklar› savunmalar› ile
dilekçe metnini aflt›lar, ayd›n onurunu yücelttiler. Her biri entelektüel birikimin, yurtseverli¤in ve ayd›n sorumlulu¤unun eflsiz örneklerini verdiler. Bu yaz›n›n boyutu bu
savunmalar›n tümüne yer vermemize engel oluyor. ‹nsan haf›zas›
ise çabuk unutuyor. Aziz Nesin’in
savunmas›ndan birkaç al›nt› yaparak, hat›rlamaya çal›flal›m;
“YÖK Üniversitesinin fahri hukuk profesörü Devlet Baflkan› çok
iyi bilirler ki, anayasalar o ülke
yurttafllar›n›n haklar›n›n en büyük kefaletnamesidir. Ama, diktatörler ve monarfliler d›fl›nda
hiçbir yurttafl, hatta bu yurttafl
Kenan Evren bile olsa, anayasaya
kefil olamaz ve dünya tarihinde
anayasaya kefil olmufl bir insan
da görülmemifltir. Anayasan›n
de¤ifltirilmesine gelince, anayasan›n oras›ndan buras›ndan delik
açt›rmamak nas›l devlet baflkan›n›n görevi ise bizim de böyle bir
anayasay› de¤ifltirmeye çal›flmak
görevimizdir. Bu anayasa da yine
anayasada yaz›l› oldu¤u biçimde
de¤ifltirilecektir. Çünkü utku zaman›nd›r.”
“..‘Biz çok ayd›nlar gördük, vatan hainli¤i yapt›lar. Ben ne yapay›m öyle ayd›n›?..’, diye buyuruyor Devlet Baflkan›. Tekil birinci kifli a¤z›ndan konuflma al›flkanl›¤›ndaki Devlet Baflkan› bizi
bir fley yaps›n diye ayd›n olmad›k.”
Vahdettin’in kiflili¤inde örneklenen ‘vatan haini’ suçlamas›n› ise
flöyle yan›tl›yordu;
“Vahdettin’in ayd›n olup olmad›¤› tart›fl›labilir, ama devlet baflkan› oldu¤u kesindir”.(*)
Evet, bu 12 Eylül ile bir ayd›n
hesaplaflmas›yd›. Ne var ki, 12 Ey-
Y›llarca süren Bar›fl Derne¤i Davas›’nda Genco Erkal ifade
verirken, san›k koltuklar›nda Tar›k Akan, Aziz Nesin,
Ruktay Aziz, Ali Taygun gibi yazar ve sanatç›lar oturuyor...
lül Anayasas›n›n kabulünden sonra, baflta ANAP olmak üzere ‘sivil’
s›fatlar›n› öne ç›karan hiçbir iktidar, 12 Eylül ile hesaplaflmad›. Bu
iktidarlar›n birço¤u varl›¤›n› zaten
12 Eylül rejimine borçluydu.
REFERANDUM!..
‘12 Eylül ile hesaplaflma’ slogan›
deste¤inde ‘referandum’ çal›flmas›
yapan siyasal iktidar›n 12 Eylül ile
hesaplaflma gibi bir niyeti var m›yd›? Referandum öncesi sa¤duyu ülkeyi terketmiflti; toplum flafl›rt›lm›flt›, do¤ru ile yanl›fl sarmafl dolaflt› ve her kafadan bir ses ç›k›yordu. 12 Eylül metaforu o kadar öne
ç›kar›ld› ki, evet demeyen darbeci
say›lacakt›. Bîtaraf olan ise bertaraf
olacakt›. Alacakaranl›kta kötüyü
göstererek daha kötüyü öne sürüyorlard›.
Sonuç olarak Anayasa, HSYK,
Dan›fltay, Yarg›tay ile ilgili 20’nin
üzerinde ayr›nt›l› teknik konu oyland›. Yurttafllar, haks›z olarak, hiç
bilmedikleri bir alanda seçime zorland›lar, yan›lt›ld›lar, ço¤unluk içeri¤e göre de¤il, ba¤land›klar› klavuzlara göre oy kulland›. Yurttafllar, tüm TV kanallar›nda ‘yetmez
ama’ denilerek ‘evet!..’ demeye ça¤r›ld›.
12 Eylül’ün yukar›da özetledi¤imiz -ve her y›l dönümüne gündeme gelen- bilançosunun, “12 Eylül’ün hesab› sorulacak!..” diye, kimi
liberal görüfllü ayd›nlar taraf›ndan
‘yetmez ama evet’ aymazl›¤›na malzeme yap›lmas›, tam bir trajedidir,
ibret verici oldu¤u kadar hazindir
de.
Bu slogan ‘kara mizah’ gibiydi,
ama –alacakaranl›kta- kerli ferli kanaat önderleri taraf›ndan ciddi ciddi öne sürüyldü. 12 Eylül darbesi
ile önü aç›lanlar›n bu hesab› sormayaca¤› belli de¤il miydi? Bu konular›n parlamentoda kurulacak
uzman komisyonlarda ve tüm partilerin uzlaflmas› ile çözülmesi gerekmez miydi?.. Bu tür karmafl›k,
uzmanl›k isteyen konular›n, referandum konusu yap›lmas›, bir demokrasi göstergesi olabilir miydi?..
Ne yaz›k ki, dayatma gücünün
varl›¤›, çekicili¤i ve tek bafl›na say›sal yeterlili¤i, ço¤ulculukla, demokrasiyle ve uzlaflma kültürüyle
bir türlü dengelenemiyor.
Referandum sonras› ‘yarg› sorunu!’ ‘afl›lm›fl!..’ durumdad›r. fiimdi
hep birlikte, ‘hukuk düzlemi’ne ç›k›p, Diyojen misali, elimize birer
fener alarak, demokratik ülkelerde
geçerli hukukun üstünlü¤ü ilkelerine uygun olarak oluflturulmufl bir
HSYK’y›, Anayasa Mahkemesini,
Yarg›tay’›, Dan›fltay’› aramaya bafllasak, bulabilir miyiz? Yanl›fl yerde
dolaflm›fl olmaz m›y›z?..
ALACAKARANLIK
Alacakaranl›k ayd›nl›kla karanl›¤›n birbirine kar›flt›¤› geçici bir
durumdur; sonunda ayd›nl›¤a ya
da karanl›¤a dönüflür. Geçici duraklamalar bir yana, dünyan›n devinimi hep ayd›nl›¤a do¤rudur.
Türkiye, alacakaranl›k bir dönemden geçiyor. Ayd›nl›¤a do¤ru yürümek için ortam› karartan nedenlerin do¤ru tespiti gerekiyor. Bu yap›labilirse, nesneler netleflmeye
bafllayacak, failler do¤ru saptanacak, sebep sonuç iliflkileri kavranacakt›r.
Geliflmelere, olaylara, durum
tespitlerine (ve de anketlere) bak›l›rsa, ayd›nlanma devrimini yaflam›fl olan ülkemiz, insan› ve co¤rafyas› ile belirsizli¤e do¤ru akmaktad›r.
Referandumda ‘evet’ oylar›ndan
al›nan güç ve yetki ile, Anayasa
Mahkemesi ve HSYK yeniden yap›land›r›ld›. Yarg›tay ve Dan›fltay’a
hangi kriterlere göre ve niçin atand›klar› konusunda kamuoyunda
soru iflaretleri yaratan toplu atamalar yap›ld›;160 Yarg›tay, 51 Dan›fltay üyesi atand›. Oysa daha 2008
y›l›nda siyasal iktidar, Yarg›tay üye
say›s›n› 250’den 150’ye, Yarg›tay
Hukuk Dairelerinin say›s›n› 21’den
13’e, Ceza Dairelerinin say›s›n›
11’den 7’ye düflürmek için Meclis
gündemine kanun tasar›s› sevketmiflti. Ne olmufltu da siyasal irade
180 derece ters dönmüfltü?...Bu de¤ifliklik hukuk çevrelerinde yeni
HSYK eliyle siyasal iktidar›n yüksek yarg›da kadrolaflmas› olarak alg›land›. HSYK için Yarg›tay ve Dan›fltay’a üye atama kriterlerinin neler oldu¤u, baflar›, deneyim, k›dem,
puan ve liyakat mi, yoksa baflka tercihlerin mi etken oldu¤u ise önümüzdeki süreçte daha iyi anlafl›lacak.
Yarg›ç kimli¤ine her zaman güven duyduk. Ne var ki, 6.500 savc›
ve yarg›c›n Sadullah Ergin’in HSYK
listesine ‘banko’ evet diyerek, siyasetin yarg›ya müdahalesine vize
vermesi bu sürecin dikkatle not
edilmesi gereken önemli ad›mlar›ndan biridir. Bir baflka dikkat çekici
olay ise barolar›n Anayasa Mahkemesi için belirleyece¤i bir üyenin
seçiminde uygulanan yöntemdir.
45 bini aflk›n üyeyi temsil eden barolara karfl› birkaç bin üyeyi temsil
eden az›nl›¤›n oylar› sonucu belirledi ve bu, demokratik bir ad›m
olarak tan›mland›.
Bütün bu eylemler hukukçular
olarak öncelikle bizlerin çal›flma
alan›nda yürütülmektedir. Yak›ndan ilgilenmek, elefltirmek, uyarmak mesle¤imizin bize verdi¤i görevin ve ayd›n kimli¤imizin kiflili¤imize iflledi¤i sorumlulu¤un gere¤idir.
Yarg›n›n ba¤›ms›z olmad›¤› yerde demokrasinin sözü edilemez.
Zaten hiçbir zaman yeterli düzeyde
olmayan demokrasi ç›tas›n›n yerlerde sürünmeye bafllamas› da yarg›
ortam›ndaki geliflmelerden soyutlanamaz. Bas›n›n özgür olmad›¤› yerde yurttafl›n özgürlü¤ü de güvencede de¤ildir. Korku toplumunda
sa¤l›kl› nesiller yetifltirilemez; ülkenin gelece¤i de karar›r. Tasfiye edilen Cumhuriyet kurumlar›, bitmeyen yarg› süreçleri, paralel medya
yarg›lamalar›, yarg›s›z infaza dönüfltürülmüfl tutuklamalar, gizli tan›k garabeti, gitgide büyüyen telekulak bask›s›, mahalle bask›s›, ö¤renciye biber gaz›, iflçiye bas›nçl›
su, giderek netleflen ve totaliter bir
çizgiye kayan yönetim anlay›fl›n›n
göstergeleridir.
Oysa vatandafl›n tek güvencesi
hukukun üstünlü¤ü ve yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›d›r.
YEN‹ ANAYASA!..
Siyasal iktidar, Haziran 2011 seçimlerinden sonra, sand›ktan güçlenerek ç›karsa, yeni bir anayasa
haz›rlayaca¤›n› öne sürmektedir;
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 5
“demokratik’, ‘sivil’ bir Anayasa...
Bunun için toplumun her kesiminden katk› ve öneri bekleniyormufl.
Kimi ‘sivil’ toplum örgütleri de flimdiden kampanya yürütmeye bafllad›. Öncelikle alt›n› çizelim çünkü
siyasal iktidar taraf›ndan benzer
ça¤r›lar zaman zaman yap›lm›fl;
ancak dikkate al›nmam›flt›r. Bu tarz›n uzlaflma kültürü ile ilgisi yoktur. Görüfl istemek ve almak yetmez, görüflün dikkate al›nmas› ve
flu ya da bu oranda yasal düzenlemeye yans›mas› gerekir. Ama y›llard›r bunun örne¤i görülmedi.
Kald› ki yeni bir Anayasa için önerilmesi gerekenler s›r de¤il. Çok say›da kifli ve kurulufl muhtelif vesilelerle bu konudaki görüfllerini zaten aç›klam›fl durumda. Bir k›sm›
ise (hat›rlad›¤›m kadar›yla Türk-‹fl,
Disk, Türkiye Barolar Birli¤i vs.)
anayasa taslaklar› haz›rlad›lar. Bu
nedenle kimi çevrelerde yeni bir
anayasay› toplumun tüm kesimleri
ile birlikte ve bir uzlaflma kültürü
ile oluflturma beklentisi (varsa),
beyhudedir. Bunun tek sonucu
anayasan›n toplumun tüm kesimlerinin kat›l›m› ile oluflturuldu¤u izleniminin yarat›lmas›, bir tür meflruiyet katk›s› olacakt›r. Önerilerin
AKP projesiyle çeliflen hiç birinin
dikkate al›nmayaca¤›, siyasal iradenin flimdiye kadar oldu¤u gibi tek
tarafl› bir metin planlad›¤› aç›kt›r.
TÜS‹AD’›n yapt›¤› son çal›flma
ise, adeta AKP taraf›ndan ›smarlanm›fl gibidir.
Bu gün yarg›n›n üzerine siyasal
iktidar›n gölgesi düflmüfltür; yar›n
bir baflka siyasal iktidar kendi gölgesini düflürecektir. Bunu görebiliyorsak, alacakaranl›k da¤›l›yor demektir. Öncelikle bu gölgenin kald›r›lmas› gerekiyor. Bu nedenle o
‘sivil’ anayasan›n nas›l tek yanl› bir
metin olaca¤›n› öngören hukukçular›n, bu dayatma karfl›s›nda, ‘öneri
haz›rlamak’ yerine öncelikle 2400
y›l önce Diyojen’in devrin egemeni
Büyük ‹skender’e verdi¤i ünlü yan›t› güncellemeleri yerinde olacakt›r; “gölge etmeyin baflka ihsan istemiyoruz!”.
Tüm sorunlar›n hukuk düzleminde afl›lmas› mümkündür. Ne
var ki vurgulamak zorunday›z; ba¤›ms›z yarg› yoksa bas›n özgürlü¤ünden/düflünce
özgürlü¤ünden/demokrasiden; hukukun üstünlü¤ünden söz edilmesi de mümkün de¤ildir.
(*) 12.07.1984 tarihli duruflma sonunda
Mahkeme ara karar› ile Aziz Nesin ve
Erbil Tuflalp’in savunmalar›na yay›m
yasa¤› konuldu. (Ayd›nlar Dilekçesi
Davas›, Adam Yay›nlar›, Ekim 1986)
6 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
Yarg› ile ilgili düzenlemelerden önce 24 Baro
taraf›ndan yap›lan Ortak Aç›klama:
“Siyasi iktidara
ba¤›ml› bir yüksek
yarg› yarat›lmaktad›r”
Geçti¤imiz günlerde yüksek yarg› ile ilgili yasalara iliflkin kamuoyunda ve özellikle hukukçular aras›ndaki tart›flmalar devam ediyor.
Bilindi¤i gibi, 14 fiubat 2011 günü Resmi Gazetede yay›mlanarak yürürlü¤e giren 6110 say›l›
yasaya iliflkin aralar›nda ‹stanbul ve Ankara Barosunun da bulundu¤u 24 Baro taraf›ndan yay›nlanan ortak bildiride “Türkiye’yi hukuk devleti olmaktan tamamen ç›karacak, totaliter bir
rejime zemin haz›rlayacak” denilmiflti. ‹zmir Barosunun kat›lmad›¤› bu bildiri üzerine 37 Baro bir baflka bildiriyle düzenlemeleri “Yarg› Reformu” olarak nitelendirip, bildirmiflti. Tasar›ya karfl› ç›kmakla birlikte 24 Baronun aç›klamas›na kat›lmayan ‹zmir Barosu ise ayr› bir aç›klama yapm›flt›.
‹stanbul, Ankara, Adana, Bursa, Antalya, Amasya, Artvin, Ayd›n, Bal›kesir, Bilecik, Bolu, Denizli, Edirne, Eskiflehir, Giresun, Kayseri, K›r›kkale, Kocaeli, Manisa, Mu¤la, Sinop, Tekirda¤,
Tunceli ve Uflak Barosu Baflkanlar›n›n imzas› ile yay›mlanan ortak aç›klamay› aynen
yay›nl›yoruz.
Demokrasi ve Hukuk Devleti ‹çin Kamuoyuna Duyuru:
Çok Geç Olmadan!
Biz afla¤›da imzas› olan barolar, demokrasi için
bu duyuruyu, çok geç olmadan, duyarl› kamuoyu ile
paylafl›yoruz:
1. 12 Eylül 2010 “referandum”unda Anayasa’da yap›lan de¤iflikliklerle, Hakimler ve Savc›lar Yüksek
Kurulu (HSYK) siyasal iktidar›n do¤rudan ve dolayl› etkisine aç›k flekilde yap›land›r›lm›flt›r.
2. Ne yaz›k ki bu “referandum” öncesinde halk›m›z
Anayasa de¤iflikliklerinin içeri¤i ve gerçek amac›
konusunda bilgilendirilmemifl veya yanl›fl bilgilendirilmifltir.
3. Sivil toplumu oluflturan hiçbir kesimle uzlafl›lmadan alelacele yap›lan bu Anayasa de¤iflikli¤i
sonras›nda, HSYK, adeta Adalet Bakanl›¤›’n›n
bir dairesi haline getirilmifltir. Bundan sonra Yarg›tay ve Dan›fltay da yürütme organ›na ba¤›ml›
k›l›nmak istenmektedir. Nitekim HSYK k›sa bir
süre içinde yapt›¤› tasarruflarla bu kuflkular› do¤rulam›fl ve güven kayb›na neden olmufltur.
4. Siyasi iktidar, 2007 y›l›nda haz›rlad›¤› yasa tasar›s›yla Yarg›tay’›n üye say›s›n›n 150 ile s›n›rland›r›lmas›n› öngörmüfltür. Bugün ise HSYK’n›n siyasi iktidara do¤rudan veya dolayl› flekilde ba¤›ml› hale getirilmek suretiyle yeniden yap›land›r›lmas›ndan sonra, Yarg›tay’›n üye say›s›
250’den, 387’ye, Dan›fltay’›n üye say›s› 95'ten
151’e ç›kar›lmak istenmektedir.
5. HSYK’n›n aç›kland›¤› flekilde yeniden yap›land›r›lmas›ndan sonra, bu iki yüksek mahkemenin
üye say›s›n›n bir anda, daha önce Cumhuriyet
tarihinde görülmemifl flekilde artt›r›lmak istenmesinin nedeni, siyasi iktidara ba¤›ml› bir yüksek
yarg› yaratmakt›r.
6. Bilindi¤i üzere Yarg›tay ve Dan›fltay’a üye seçimi,
siyasi iktidara ba¤›ml› hale getirilmifl bu HSYK taraf›ndan yap›lacakt›r.
7. Yarg›tay ve Dan›fltay’›n üye say›s›n›n art›r›lmas›na gerekçe olarak gösterilen ifl yükünün sebebinin, öncelikle, ilk derece mahkemelerindeki ve
soruflturma evresindeki yap›sal sorunlar oldu¤u
aç›kt›r. Buna ra¤men kamuoyu, yanl›fl bilgilendirilmekte ve yüksek mahkemelerin üye ve daire
say›s›n›n art›r›lmas›n›n tek çözüm oldu¤una
inand›r›lmak istenmektedir. Oysa yap›lmak istenen, Yarg›tay ve Dan›fltay’›, ifl yükü bahane edilerek, yürütme organ›na ba¤›ml› hale getirmektir.
Yüksek yarg›n›n yürütme organ›na ba¤›ml› k›l›nmas› sonucunda, demokrasinin vazgeçilmez flart› olan kuvvetler ayr›l›¤› ortadan kalkacakt›r.
8. Yarg›tay’›n yeniden yap›land›r›lmas›nda siyasi iktidar›n niyetini en aç›k flekilde ortaya koyan düzenleme, yeni üyelerin atanmas› ile birlikte Birinci Baflkanl›k Kurulu’nun kendili¤inden la¤vedilmesinin öngörülmesidir.
9. Birinci Baflkanl›k Kurulu’nun bafll›ca görevleri, Yarg›tay Baflkan›, Yarg›tay Baflsavc›s›, Yarg›tay daire baflkanlar› ve üyeleri
hakk›nda ceza soruflturmas› yapmak ve
kamu davas› aç›lmas›na karar vermek; ayr›ca üyelerin hangi dairelerde görevlendirilece¤ini belirlemektir.
10. Tasar›ya göre, Yarg›tay Birinci Baflkanl›k
Kurulu, yeni üyelerin de kat›l›m›yla yap›lacak seçimle yeniden oluflturulacakt›r. Böylece siyasi iktidar bu önemli organ› istedi¤i
flekilde belirlemifl olacakt›r.
11. Yeniden yap›land›r›lm›fl HSYK eliyle yeniden oluflturulmak istenen Yarg›tay Birinci
Baflkanl›k Kurulu’nun dolayl› da olsa bu
flekilde siyasi iktidar›n etki alan›na al›nmas› sonucunda Yarg›tay’da, Yarg›tay baflkan› da dahil olmak üzere, hiçbir yüksek hakimin teminat› kalmayacakt›r.
12. Dikkatimizden kaçmayan bir di¤er husus
ise, siyasal iktidar›n Anayasa’ya ayk›r› bir
biçimde, Anayasa Mahkemesi’ni, Yarg›tay’›n ve Dan›fltay’›n üstünde bir temyiz
mercii haline getirmek istemesidir. Siyasi
iktidar, Anayasa Mahkemesi’ne, Yarg›tay’›n ve Dan›fltay’›n kararlar›n› iptal etme
yetkisi vermektedir. Bu düzenleme Yarg›tay ve Dan›fltay’› ifllevsiz k›lacakt›r. Ayr›ca
bireylerin Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne baflvuru yapmadan önce Anayasa
Mahkemesi’ne bireysel baflvuru yapmas›
gerekece¤inden, Avrupa ‹nsan Haklar›
Mahkemesi’ne baflvuru yapma hakk› çok
uzun y›llar geciktirilerek fiilen yok edilecektir.
13. Referandumla baflland›¤› iddia edilen demokratikleflme süreci içerisinde, yürütme
organ›, kendine ba¤l› bir yarg› yaratmaya
çal›flmak yerine, adil yarg›lanma ve savunma hakk›n› hiçe sayan özel görevli a¤›r ceza mahkemelerini derhal kald›rmak suretiyle yarg›da reform çal›flmalar›na bafllamal›d›r.
14. Siyasi iktidardan beklentimiz, yarg›daki ifl
yüküne ve kronikleflmifl sorunlara, barolarla iflbirli¤i içinde gerçekçi çözümler üretmesi; yarg›n›n kurucu unsuru – bireylerin
hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan avukatlar›n vazgeçilmez konumunun yarg›n›n
di¤er unsurlar›nca benimsenmesini sa¤lamas›; bu çerçevede, avukatlara karfl› adliye binalar›nda dahi her gün uygulanan ayr›mc›l›klara ve ç›kar›lan anlams›z zorluklara son verilmesini sa¤lamas›d›r.
15. Hakl› kayg›lar›m›z, oluflturulmak istenen
sisteme yöneliktir. Çünkü hukuk devletinin
ve demokrasinin güvencesi, kifliler de¤il,
kurulan sistemdir. Anayasa Mahkemesi ve
HSYK’n›n bu flekilde yeniden yap›land›r›lmas› ve siyasi iktidara ba¤›ml› hale getirilmesinden sonra bu kez ayn› yap›n›n Yarg›tay ve Dan›fltay için öngörülmesi, hukuk
güvenli¤ini tamamen ortadan kald›racak
ve telafisi mümkün olmayacak bir tahribat
yaratacakt›r.
16. Hukukun özgürlükleri güvence alt›na almad›¤› bir sisteme demokrasi ad›n› vermek mümkün de¤ildir. Bu yap› gerçekleflti¤i takdirde, siyasi iktidara yak›n olunmad›¤› sürece hak aramak ve hak almak mümkün olmayacakt›r. Bu düzenleme ile art›k
iktidar›n, yani üstünlerin hukuku ve yarg›s›
yarat›lacakt›r.
17. Hukuki güvenli¤i tamamen yok edecek,
Türkiye’yi hukuk devleti olmaktan tamamen ç›karacak, totaliter bir rejime zemin
haz›rlayacak böyle bir gidifle karfl› koymak
ve toplumu uyarmak hukukçular›n, barolar›n ve bütün sivil toplum kurulufllar›n›n tarihsel bir görevidir.
18. Toplumumuzun, hangi siyasi parti iktidarda olursa olsun, yürütme organ›n›n yarg›
üzerindeki etkisini ortadan kald›racak, yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›n› sa¤layacak yeni bir
anayasaya ihtiyac› vard›r. ‹nsan haklar›na, hukukun üstünlü¤üne, evrensel hukuk
ilkelerine dayal›, toplumsal uzlaflmay› gerçeklefltirecek, demokrasinin önündeki bütün engelleri kald›racak ve sa¤l›kl› bir demokrasi aç›s›ndan tehlikeli boyutlara gelmifl kutuplaflma ve ayr›flmalara son verecek yeni bir anayasa haz›rlanmas› için
üzerimize düflen bütün sorumluluklar› yerine getirmeye haz›r›z.
19. Biz afla¤›da imzas› olan barolar›n yaklafl›m›, elefltirmekten öte, kal›c› ve evrensel
hukuk ilkelerine uygun çözümler üretmektir. Bu amaçla, yasama ve yürütme organlar›yla ve ilgili bütün kurum ve kurulufllarla
iflbirli¤i yapmaya haz›r oldu¤umuzu ilan
ederiz.
“Demokrasi ad›na” yap›ld›¤› ileri sürülen
uygulamalarla demokrasimiz telafisi çok zor
zararlara u¤ramadan ve kifli özgürlüklerimiz
tamamen güvencesiz b›rak›lmadan önce duyarl› kamuoyunun bilgisine sayg›yla sunulur.
‹ZM‹R BAROSU KATILMADI
24 Baronun ortak aç›klamas›na kat›lmayan ‹zmir Barosu ise görüfllerini Adliye Binas›nda 01 fiubat 2011 günü düzenlenen bas›n
toplant›s›nda kamuoyuna aç›klad›. Baro Baflkan› Av.Sema Pekdafl taraf›ndan aç›klanan
bildiride “ Sürekli ve gerçek adalet için yarg›
ba¤›ms›zl›¤› kaç›n›lmazd›r. Siyasi iktidar›n
yarg›ya hükmetme iste¤ine karfl› dural›m” denildi. Aç›klamada ayr›ca “Hükümet taraf›ndan
haz›rlanan ve komisyondan geçen söz konusu yasa tasar›s›n›n mevcut sorunlar› çözmekten uzak, yarg›lamay› h›zland›rmaya olanak
tan›mayan ve Yarg›tay 1. Baflkanl›k Kurulu'nun seçim kriterlerini ortadan kald›rmas›
nedeniyle de yüksek yarg›y› da hükümetlerin
ve siyasi iktidarlar›n etkisi alt›na sokacak bir
düzenleme” oldu¤u görüfllerine yer verildi.
Baro Yönetim Kurulu ayr›ca 4 fiubat Cuma
günü avukatlara bir gün süre ile duruflmalara
girmeme eylem ça¤r›s› yapt›.
37 BARO’DAN
DÜZENLEMELERE DESTEK
24 Baro Baflkan› taraf›ndan yap›lan aç›klaman›n iki gün sonras›nda ülkemizdeki avukatlar›n yaklafl›k dörtte birini temsil eden 39
Baro taraf›ndan yap›lan ortak aç›klamada tasar› “ Yarg› Reformu” olarak nitelendi ve aç›k
destek verildi¤i ifade edildi.
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 7
ON YILDAN BU YANA...
Tamer Do¤an
Avukat, ‹zmir Barosu
Sonuçta bugünü nas›l
geçirdi¤imiz, neye
izleyici kald›¤›m›z ya da
neyi de¤ifltirmeye
çal›flt›¤›m›z, yar›n
olacaklar bak›m›ndan da
belirleyici. Yarg›
reformu konusunu da bu
nedenle tüm farkl›
yönleriyle
de¤erlendirmek
gerekiyor. Bunu
zaman›nda çok daha
anlaml› bir flekilde
yapanlara bugünden
bakmak, yar›n için de
faydal› olabilir.
arg› reformu oldukça popülerleflti ve herkesin
–uzak ya da yak›n- üzerinde fikir yürütmeye
bafllad›¤›,
kimilerinin
elefltirilerini, kimilerinin beklentilerini, kimilerinin de önerilerini
sundu¤u ve sonuçta farkl› görüflte
ve nitelikte yazarlar›n spor yorumcusu edas›yla bir fleyler karalad›¤›
bir konu haline geldi.
Yarg›, yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›,
yarg› reformu konular›, daha önce
hiç olmad›¤› kadar s›k ve yayg›n bir
flekilde ele al›n›r oldu. Eskiden daha çok biz hukukçular için önemli
görünen bu konular, bugün herkesin dilinde. “Ne olacak bu yarg›n›n
hali?” sorusu ço¤u ortam›n sohbet
konusu oldu.
Elbette, yarg› ve sorunlar› ilk
kez ele al›n›yor de¤il. Yarg› reformu da her zaman üzerinde konuflulan, tart›fl›lan ve çözüm noktas›nda
öneriler sunulan bir alan oldu.
Muhtemelen bundan sonra da böyle olmaya devam edecek. Ancak bugünlerde yarg› reformunun daha
ziyade “yarg›ya el atma” fleklinde
kendini göstermesi karfl›s›nda baz›
hat›rlatmalarda bulunmak boynumuzun borcu oldu. ‹fl sadece ‘biz
yapt›k oldu’ yaklafl›m›yla kalsa, belki o kadar da rahats›z olmazd›k.
Ancak gelinen nokta, yap›lanlar›n
bir iyilefltirme olmaktan ç›kt›¤›n›
ve aç›kças› yarg› üzerinden bir alan
kazanmaya dönüfltü¤ünü ortaya
koyuyor. Böyle olunca, yarg›dan,
yarg› reformundan, yarg›n›n h›zland›r›lmas›ndan ne anlafl›lmas› gerekti¤i konusunda bir miktar kelam etme zorunlulu¤u ortaya ç›k›yor. Neyse ki zaman›nda bu konuda epey kelam edilmifl. Bize düflen
de, yaln›zca, bunlar› –o da ancak
küçük bir parças›yla- yeniden huzura ç›karmaktan ibaret.
Y
2000 YILINDA YARGI
REFORMUNA BAKIfi
Hararetlenen bu tart›flma karfl›s›nda, 11 y›l önce ‹zmir Barosu’nun
ayn› konuyu hangi düzeyde ele ald›¤›n›n hat›rlanmas›nda fayda görüyoruz. Bu, yaln›zca, benzer konular›n bundan y›llar önce de konufluldu¤unu göstermek için de¤il,
ayn› zamanda, konunun ele al›n›fl
tarz›ndaki farkl›l›¤a iflaret etmek
için de gerekli. Çünkü bugün yürütülen tart›flmay› izledi¤imizde, o
8 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
gün çok daha verimli bir zeminde
hareket etti¤imizi net bir flekilde
görebiliyoruz.
Gerçekten de -san›r›z, ‹zmirli
avukatlar›n büyük bir k›sm› hat›rlayacakt›r-, 2000 y›l› Nisan ay›nda
‹zmir Barosu çok genifl kat›l›ml› ve
hacimli bir sempozyum düzenledi.
Yürütme Kurulu’nda Av. Çetin Turan, Av. Güney Dinç, Av. Prof. Dr.
Bilge Umar, Av. Hüseyin Özgür,
Av. Cafer Özkan ve Av. Ahmet Okyay’›n yer ald›¤›, “Yarg› Reformu
2000” bafll›kl› sempozyum, yurdun
dört bir yan›ndan gelen hukukçular›n (sadece akademisyenlerin de¤il,
ayn› zamanda hakim, savc› ve avukatlar›n da kat›l›m›yla) tebli¤ler
sundu¤u, tart›flt›¤›, sorulara cevap,
sorunlara çözüm bulma peflinde
kofltu¤u, izleyici kat›l›m› bak›m›ndan da çok verimli geçen bir çal›flmaya sahne oldu. Yani, bundan 11
y›l önce biz bugün konuflulanlar›
masaya yat›rm›fl ve tüm yönleriyle
ele alm›flt›k. Üstelik, tekrar vurgulamak gerekirse, çok daha düzeyli
bir noktadan.
Sempozyumda yap›lan konuflmalar, sunulan bildiriler, yap›lan
tart›flmalar, sorulan sorular ve verilen cevaplar, ‹zmir Barosu taraf›ndan 2000 y›l› Ekim ay›nda bir kitap
haline getirildi. Bu yaz›y› okuduktan sonra, büronuzu flöyle bir kar›flt›r›rsan›z, yediyüz küsur sayfal›k
bu kitab›n bir yerlerde durdu¤unu
görürsünüz. Bir de meraklan›p kitab› açarak içindekileri gözden geçirirseniz, oldukça flafl›raca¤›n›za
eminiz. Zira, mesle¤imizi ilgilendiren birçok konuyu içeren ve bugün
de güncelli¤ini koruyan bir kayna¤a sahip oldu¤unuzu fark edeceksiniz. (O tarihlere yetiflememifl genç
meslektafllar›m›z için söylenecek
fazla bir fley yok; kaç›rd›¤›n›z için
üzgünüz.)
Bugün “yarg› reformu” hakk›nda konuflurken ya da yazarken, sözü edilen sempozyumda dile getirilenleri dikkate almadan laf üretmek, en hafif deyimle özensizlik
olarak nitelendirilmelidir. Kitab›
üstün körü gözden geçirdi¤inizde
bile hakl› oldu¤umuzu göreceksiniz.
Ondört oturum halinde düzenlenen ve “yarg› reformuna genel bir
bak›fl”tan “yarg›n›n h›zland›r›lmas›”na, “istinaf mahkemeleri”nden
“bilirkiflilik”e, “tahkim”den “idari
yarg›”ya, “kamu görevlilerinin yarg›lanmas›”ndan “yarg›-medya iliflkisi”ne, “bilimsel deliller“den “koruma tedbirleri”ne, “san›k ve ma¤dur haklar›”ndan “infaz hukuku”na kadar birçok konunun derinlemesine ele al›nd›¤› ve tart›fl›ld›¤› bu sempozyumu tek bir yaz›da
özetlemek elbette mümkün de¤il.
Bu nedenle, konuyu s›n›rlamak ve
belli bafll› noktalara de¤inmek zorunlulu¤u var. Böyle olunca da, bugünlerde oldukça s›cak bir konu
haline gelen yarg› reformuna genel
bir bak›fl›n ard›ndan, yarg›n›n h›zland›r›lmas› ve istinaf mahkemelerine iliflkin de¤erlendirmeleri ele
alacak ve bu konuda sunulmufl tebli¤lerden, belki ilginizi çeker ve sizi
yukar›da sözünü etti¤imiz kitaba
yönlendirir umuduyla, -deyim yerindeyse- bir demet özet sunaca¤›z.
“YARGI
REFORMU”NDAN NE
ANLAMAK GEREK?
Sempozyumun ilk gününde genel bak›fl içeren bir de¤erlendirme
sunan Prof. Dr. Mümtaz Soysal,
yarg› reformu konusuna hak ve
adalet duygusunu evrensel ilkelerle
ba¤daflt›rabilen bir hukukçu anlay›fl›yla bakmak gerekti¤ini vurgulam›fl. Oldukça kapsaml› bu de¤erlendirmenin en dikkat çekici bölümleri flöyle:
“(Yarg›) iyi ifllemedi¤i zaman
öbürleri devleti güçlü k›lmak
için ne yaparlarsa yaps›nlar o
güç s›f›ra indirgenebilmektedir.
Çünkü haks›zl›¤›n gücü, adaletsizli¤in gücü olabilmektedir. ‹flte o klasik söz, ‘mülkün temeli’
olmas› bundan kaynaklanmaktad›r. Yani temel; ne siyasal güçtür, ne askeri güçtür; ne toptur,
ne tüfektir; bir ülkede adalet
düzeninin, adaletli bir düzenin
egemen olmas› demektir. Dolay›s›yla yarg› belki de bu anlamda hatta devlet kavram›n› devletin ana yap›s› olan ya da hukukun örgütlenmesi olan adalet
mekanizmalar›n› da aflan bir genifllik, felsefi bir genifllik kazanmaktad›r.
Dolay›s›yla reformu bu anlay›fl
içinde yani adalet anlay›fl› içinde ‘adalet ne demektir?’ anlay›fl›
içinde ele almak ve e¤er adaletin ne demek oldu¤u konusun-
New York Metropolitan Sanat Müzesi'nde yer alan, Jacques-Louis David'in Sokrates'in Ölümü adl› yap›t› (1787). Platon'un
anlat›lar›na göre Sokrates, Bald›ran zehiri içirilerek idam edilmifltir.
da zihinlerde tereddüt varsa ya
da siyasal sistem içinde devlet
güçleri aras›nda o konuda henüz sisler mevcutsa, böyle bir
ortamda yarg› reformundan pek
fazla bir fley beklememek sonucuna varmak gerekiyor.
Bu bak›mdan çeflitli yönleri
hem programda mevcut olan,
hem de daha önceki konuflmac›larca da belirtilen yarg› reformu, belki ilk baflta çok teknik
bir konudur. Ama unutmayal›m
ki her fleyden önce bir siyasal
konudur. Bugünkü sisteme egemen olanlar›n reform anlay›fl›
ile belki bugünkü sistem içinde
a¤›rl›klar›n› tam anlam›yla koyamam›fl olan, siyasal güç olarak ya da düflünce olarak a¤›rl›klar›n› koyamam›fl olanlar›n
e¤er dile getirilebilirse reform
anlay›fl› herhalde ayn› fley olmayacakt›r. Onun için hukukçular
olarak yarg› reformuna bakt›¤›m›z zaman mevcut düflünce çerçevelerinin, mevcut siyasal güçlerin çizdi¤i düflünce çerçevelerinin d›fl›na ç›kabilmek ve gerçek hukukçu gibi davranabilmek gerekiyor.
Yarg› reformu konusunda da zaten hukukçunun ödevi, ama
gerçek anlamdaki hukukçunun
ödevi, içindeki hak ve adalet
duygusunu mevcut güçlere,
güçler dengesine göre de¤il; evrensel hukuk ilkelerine göre
oluflturmak; onunla ba¤daflt›rarak kullanmakt›r. ‹çindeki bu
hak ve adalet duygusunu (ki bir
duygudur; ya vard›r, ya da yok-
tur) evrensel ilkelerle ba¤daflt›rabilen hukukçu anlay›fl›yla
yarg› reformu konusuna bakmak gerekir.
Baflka hukuk sorunlar›na bakmak gerekti¤i gibi, yarg› reformunun nas›l olmas› gerekti¤i
konusunu da belli bir gündeki
belli bir siyasal ortamdaki siyasilerden beklemek yanl›fl, en
az›ndan eksik olur. Belki sonuçta onlar yapacakt›r; çünkü yasama gücü onlardad›r. Yasalar›
onlar düzelteceklerdir. Ama nas›l olmas› gerekti¤ini, ne içermesi gerekti¤ini, özünün ne olmas› gerekti¤ini yaln›z onlara
b›rakmamak gerekir.” (1)
San›r›z, burada dile getirilmeye
çal›fl›lan mesele yeterince aç›k. Yarg› reformu hakk›nda konuflurken,
konunun sadece teknik olarak çözülebilecek, birkaç düzenleme ile
üstesinden gelinebilecek bir sorun
olarak görülmesindeki sak›ncaya
vurgu yap›lm›fl. Gerçekten de “reform” dedi¤iniz fleyden ne anlafl›lmas› gerekti¤i yere, zamana ve kimin uygulad›¤›na ba¤l› olarak de¤iflebiliyor. Öyleyse, reform olarak
sunulan fleyin neye hizmet etti¤ine,
hukukçular olarak, dikkat etmek
gerekiyor.
YARGININ
HIZLANDIRILMASI
Yarg› reformunun birçok yönü
ile ele al›nmas› zorunlulu¤u var.
Bunlar içinde belki de mesleki olarak bizi en çok ilgilendireni, tam da
bugünlerde tart›flman›n yo¤unlaflt›¤› noktalardan birisini oluflturan
“yarg›n›n h›zland›r›lmas›” sorunu.
Sempozyumun ikinci oturumunda
yarg›n›n h›zland›r›lmas›na iliflkin
Avrupa’da takip ve usul hukukundaki geliflmeleri içerir bildiriler sunulmufl. Biz de konuya Prof. Dr.
Hakan Pekcan›tez’in uyar›lar› ile
bafllayal›m:
“Gerek reform yapan ülkelerin
kanunlar› gerekse Avrupa için
haz›rlanan model usul kanunu
incelendi¤inde Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunumuzun
önemli bir eksiklik içermedi¤i,
birçok yönden reform ile getirilen hükümlerin mevcut oldu¤u
görülmektedir.
Yarg›n›n h›zland›r›lmas› ifl yükünün makul bir seviyeye getirilmesi, tekni¤in kullan›m› ve
uygun yasalar›n haz›rlanmas›yla
mümkün olacakt›r. Ancak bunlar yeterli de¤ildir. Çal›flanlara
uygun ücret verilmesi, hakimlerin ba¤›ms›zl›¤› konusunda gerekli düzenlenmelerin yap›lmas› baflka sorunlard›r.
En ucuz, en kolay olan yasa de¤iflikli¤idir. Di¤er de¤ifliklikler
paray›, zaman›, uzmanl›¤› gerektirmektedir. Özellikle yeterli
bütçe ayr›lamad›¤› sürece san›r›m sadece yasa de¤ifliklikleri ile
yetinilmeye çal›fl›lacak ya da yetinilmek zorunda kal›nacakt›r.
Bunun en önemli olumsuz yönü
ise her seferinde sadece yasa de¤ifliklikleri ile yarg› reformu yap›labilece¤inin umut edilmesidir.” (2)
Pekcan›tez’in öne ç›kard›¤› noktay›, yani iflin sadece yasal düzenlemelerle s›n›rl› tutulmamas› gerekti¤ini biz de bir kez daha vurgulayal›m. Ancak tam da bu noktada uygulay›c›lar›n yarg›n›n h›zland›r›lmas› bak›m›ndan üzerlerine düflen
sorumluluklar› yerine getirip getirmedikleri de sorgulanmal›.
Nitekim sempozyumun 4. oturumunda yarg›n›n h›zland›r›lmas›
bak›m›ndan yarg›c›n, avukatlar›n
ve taraflar›n rolü masaya yat›r›lm›fl.
Bu oturumda yer alan Av. Cengiz
‹lhan’›n söyledikleri “içeriden” bir
ses olarak oldukça önemli:
“Bilindi¤i gibi HUMK 428/4-son
maddelerinde yaz›l› ‘usulü muhakemeye muhalefet edilmesi’nin bozma nedeni say›labilmesi için usule ayk›r›l›¤›n hükme etki yapabilecek nitelikte olmas› gerekir.
‘Sonucu etkileme’ fevkalade esnek, gerek yarg›ca ve gerekse taraflara genifl hareket olanaklar›
sa¤layan, takdir yetkisi veren
bir unsurdur, buna dayanarak
usulü yükümlülüklerden olabildi¤ince kaç›nmak, en az›ndan
geciktirmek mümkündür. Davas›n› dayand›rd›¤› olaylar› olabildi¤ince müphem ve esnek tutarak karfl› taraf›n savunmas›na
göre tav›r alabilme olanaklar›n›
korumak, delillerini mümkün
oldu¤u ölçüde hasretmekten
kaç›nmak, yeni deliller ikam
edebilme olanaklar›n› elde tutmak avukatl›k mesle¤inin art›k
genel kabul görmüfl yürütme biçimidir. Davac› veya daval›, bu
yürütme biçimine göre davranmayan, davas›n› dayand›rd›¤›
olaylar› aç›k ve net biçimde
aç›klay›p, kendisine göre hukuki de¤erlendirmesini de yapan
avukat acemi say›l›r. Kural, olabildi¤ince esnek davranmak,
kozlar›, as›l vurucu darbeyi sona saklamakt›r. Bunun gibi yarg›çlar da ister iddia veya savunmay› engellemekten kaç›nm›fl
olma mülahazalar›n›n etkisiyle
ama as›l davay›, iddia, savunma
ve delillerle birlikte sonunda
de¤erlendirme düflünce ve al›flk›nl›¤›nca kendisini ‘sona’ saklar. Böylece davan›n bafl›n›n sonunu etkilemesi gerekirken davan›n sonu bafl›n› etkiler, dava
‘sonucu etkilemeyen usulsüzlüklerle’ her duruflmada bir o
yana bir bu yana yalpalar durur,
ta ki ömrünü tamamlay›p o
mutlu sona ulafl›ncaya kadar.
Bir bakars›n›z iki üç celsede bitecek dava, gereksiz ifllem ve
duruflmalarla iki/üç y›l sürmüfl.
Kendisini ba¤lamaktan korkmayan, iddia ve savunma d›fl›na
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 9
ç›kmayan meslektafllar›m›z, ç›k›lmas›na izin vermeyen yarg›çlar›m›z usul hukukumuza büyük katk›larda bulunmufl, ‘yasal
delil’ ilkesini hayata geçirmifl,
davalar›n y›llarca uzamas›n›n da
önüne geçmifl olacaklard›r.” (3)
Ayn› kapsamda Yard. Doç. Dr.
Meral Sungurtekin Özkan da flunlar› söylüyor:
“Yarg›lama faaliyetinde h›zl›l›¤›n ne denli önemli oldu¤u ‘geciken adalet, adalet de¤ildir’ ifadesiyle vurgulanmaktad›r. ‹yi
iflleyen yarg›, ihtilaflar›n k›sa
süre içinde çözümlenmesini
sa¤lar. Bu konuda avukatlara
çok büyük görevler düflmektedir. Savunma mesle¤i ancak hukuk devleti yap›s› içinde gerçek
anlamda yürütülebilir. Bu anlamda avukatlar kendi paylar›na
düfleni yapmal› ve bunun huzurunu yaflamal›d›r. Örne¤in, avukat sadece gecikme amac›na
hizmet eden birtak›m usuli ifllemleri yapmaktan kaç›nmal›d›r. Ayr›ca duruflmada sözlü hitab› kötüniyetle uzatmaktan,
yaz›l› dilekçeleri kötüniyetle
çok uzun haz›rlamaktan kaç›nmal›d›r. Uyabilece¤i sürelere
riayette ihmal göstermemeli,
herhangi bir sebeple duruflman›n bir baflka güne b›rak›lmas›n› istememelidir. Bunlar, meslek ile ba¤daflmaz.” (4)
Konuya özellikle icra iflas hukuk aç›s›ndan bakan Av. Talih
Uyar’›n avukatlara önerileri ise
flöyle:
“‹cra takip ve davalar›nda alacakl› vekili olarak yer alan avukatlar›n, icra takiplerinin (ve
davalar›n) en k›sa sürede sonuçlanmas›n› sa¤lamak için çok
teknik bir yap›s› bulunan icra
ve iflas hukukunun kurallar›n›
çok iyi bilip uygulamalar› (ya da
bu konularda kendilerinden daha çok u¤raflan meslektafllar›ndan yard›m alarak) icra ve iflas
hukukundaki özellikle son uygulama ve görüflleri yak›nda takip etmeleri, bunun sonucu olarak da hatal› dava ve cevap dilekçeleri ile zaman kayb›na neden olmamalar› gerekir.” (5)
Ayn› noktadan ve bu kez Prof.
Dr. fianal Görgün’ün uyar›lar› ile
devam edelim:
“Hakimin yarg›lamay› h›zland›rabilmesinin temel flart›n›n, tafl›yabilece¤i bir yükü üstlenmesi
oldu¤unu tekrar vurgulamak
gerekir.
10 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
Ülkemizde yer yer kültür düzeyinin düflük olmas› yüzünden,
hakimler, yerel vatandafllar›n
davalar›na bakarken, usul hükümlerini ihmal etmekte, usul
hükümleri nedeniyle hak kayb›na neden olma kayg›s›yla flekli
hakikat yerine maddi hakikati
aramaktad›rlar. Bu ise dava aç›l›rken nas›l sonuçlanaca¤› konusunda tam bir belirsizli¤e neden olmaktad›r. Ayn› tür iki davada bir hakim usule uyup di¤eri uymad›¤›nda, ortaya birbirine
ters iki sonucun ç›kaca¤› ortadad›r.
Mahkemelerimizin usul hükümlerine titizlikle uymas›, bu
konuda mevcut birçok problemi ortadan kald›racakt›r. Örne¤in hakim, daha davan›n ilk
aç›ld›¤›ndan itibaren dosyaya
hakim olmal›, gereksiz talepleri
reddetmeli, gereksiz delilleri
toplamamal› ve yarg›lamay› h›zl› ve etkili bir biçimde yürütmelidir. Bunun karar safhas›na b›rak›lmas›, davalar›n uzamas›n›n
belili bafll› nedenlerinden birisidir.
Taraflar›n rolü bu alanda, di¤erleriyle k›yaslanamayacak kadar
belirleyicidir. Gerçekten ne kadar do¤ru ve isabetli kural koyulursa koyulsun, e¤er kifli buna uymak istemezse, mutlaka
irili ufakl› bir tak›m yollar› bulacakt›r. Bir toplumun ekonomik ve kültürel potansiyelini ve
düzeyini belirlemede temel unsur, insand›r. Taraflar haklar›n›
do¤ruluk ve güven ilkesine uygun kullan›rlarsa, zaten ihtilaf
ç›kmaz.
Durum öylesine ilgi çekicidir
ki, bu gün borcunu zaman›nda
ve tam olarak ödemek, adliyedeki yavafll›k nedeniyle, hukuki
de¤il ama ahlaki bir temele
oturmufltur. Ço¤u kifli, yüksek
ahlakl› oldu¤u için borcunu zaman›nda ve tam olarak ödemek-
tedir. Adaletin yavafl ifllemesi,
hukuki müeyyidenin gücünü
önemli ölçüde zay›flatm›flt›r.
Taraflar›n bizzat kendileri veya
avukatlar›n›, savunma araçlar›n› ço¤u zaman s›rf yarg›lamay›
geciktirme amac›yla kullanmaya sevk etmeleri, yarg›laman›n
gecikmesindeki temel nedenlerden birisidir.
Avukat, davay› açarken, yarg›lamay› en k›sa zamanda bitirecek
flekilde, gereken tüm önlemleri
almal›d›r. Mesela, dayand›¤› yaz›l› delillerin tümünün onayl›
bir suretini dava dilekçesi ekinde daval›ya tebli¤ ettirirse, daval›n›n, cevap hakk›n› delillerin
kendisine tebli¤inden sonra
kullanmak üzere sakl› tutmas›n›, onaylanmam›fl belgelerin asl›n›n ibraz› talebi gere¤ini ortadan kald›rabilir. Ara kararlar›n›n zaman›nda yerine getirilmesi de gecikmeyi önleyici bir uygulamad›r.
Savunma aç›s›ndan, varsa dayand›¤› delillerin cevap layihas›na eklenmesi de benzer bir gerekliliktir. Ayr›ca avukat›n interneti, etkili bir biçimde kullanarak mevzuat›n en son haline
ulaflmas› ve yüksek mahkeme
kararlar›n› taramak suretiyle en
son uygulamay› görmesi de
önemlidir.” (6)
YARGIÇ ET‹⁄‹
Yarg›n›n gecikmesi ya da h›zlanmas›nda hakim, taraflar ya da
avukatlar›n rolleri bak›m›ndan yap›lan bu aç›klamalar›n hemen arkas›ndan, meselenin daha farkl› bir
noktadan de¤erlendirilmifl oldu¤unu da hat›rlatmak gerekiyor. Gerçekten de, daha öncesinde hiç yap›lmam›fl bir flekilde, yarg›lama sorununu etik aç›dan ele alan ve sempozyumun 5. oturumunda “Yarg›ç
Eti¤i” bafll›kl› bir bildiri sunan Yarg›tay Onursal Üyesi Çetin Aflç›o¤-
lu’nun yaklafl›m› ilgi çekici. Aflç›o¤lu’nun görüfllerinin bir k›sm›n› burada aktarmaya çal›flal›m:
“Yarg›çl›k, yarg›lad›klar› kifli ya
da kiflilerin hak ve özgürlüklerine, daha genifl anlat›mla yaflam›na do¤rudan etkili olan bir
çal›flma alan›d›r. Toplumsal görev üstlenen yarg›ç, yarg›lama
yaparken yaln›z bir izleyici gibi
dava konusu eylemin yap›lmamas› gereken bir eylem olup olmad›¤›na karar veren kifli de¤ildir; yarg›lad›¤› kiflinin birileriyle ya da yarg›lad›klar› yanlar›n
birbiriyle olan iliflkisine kar›flarak kendine özgü duyarl› bir
alan yaratan kiflidir. Bireyin
kendi yarg›c›n› seçme hakk› bulunmad›¤› da gözetildi¤inde
kendine özgü duyarl›l›¤›n boyutlar› san›r›m daha iyi anlafl›l›r.
‹flte yarg›ç, kendine özgü duyarl› alanda bir eylemin olumlu ve
olumsuz yönlerini gözden geçirerek bir yarg›ya ulafl›rken, yarg›lad›klar› kifli ya da kiflilerle
etik iliflki içinde olur. Yarg›ç, bu
etik iliflkide yaln›z bir yasa uygulay›c›s› de¤ildir. ‹nsan›n insan olarak sahip oldu¤u de¤erler ile yarg›laman›n amaçlar›n›n
yöneldi¤i de¤erleri yarg›lamada
güncellefltiren kifli olarak etik
iliflkinin sorumluluk bilincini
de duymas› gereken bir kiflidir.
Bu etik iliflkinin sa¤l›kl› olarak
kurulmad›¤› ve güncelleflmedi¤i
ülkelerde ne yarg›laman›n sanat
oldu¤undan ne de yarg›da yarg›ç kimli¤inin egemen oldu¤undan söz edilir. Ne sayg› ne de
yarg›ca güven kal›r; sonuçta
yarg›ç memurlafl›rken adalet de
yolundan ç›kar.
Yarg›çlar flu gerçe¤i hiçbir an
göz ard› etmemelidirler: Do¤ru
ve güvenli (adil) yarg›lanma
hakk› d›fllanamaz bir insanl›k
hakk›d›r; yarg›çlar, bu hakk›n
güvencesi olarak görevlendirilmifllerdir.
Görevin temelinde insana sayg›
yatar.
Yargݍlar her konumda, hatta
günlük yaflant›lar›nda bile ahlak›n ‘yans›z ol’ buyru¤unu özenle koruyup yerine getirmek;
kendilerine verilen ba¤›ms›zl›¤›n ve bunu sa¤layacak güvencelerin bedeli ödemek yükümlü¤ü alt›nda olduklar›n› hiç mi
hiç unutmamal›d›rlar.
Yarg›çlar, yarg›lama çal›flmas›n›n her konumunda yüksek
özen göstermekle yükümlüdürler. Çünkü, yüksek özenin gösterilmemesi, olumsuz, istenmeyen durumlar›n ortam›n› yara-
t›r. Ahlak›n ‘baflkalar›na zarar
verme’ buyru¤unun yerine getirilmesi somut olayda gösterilecek özene ba¤l›d›r. Bu nedenle
yarg›çlardan yüksek özen beklentisi, etik iliflkinin olmazsa olmaz koflullar›ndan biridir.” (7)
Görülüyor ki, bir konuyu yaln›zca belli noktalardan ve teknik
düzenlemelerden ibaret kalacak
fleklide ele almak, ço¤unlukla iflin
özünü kaç›rmak gibi bir sonuca yol
açabiliyor. Hukukçular›n, yukar›da
k›saca özetlemeye çal›flt›¤›m›z görüfllerinde yer alan ortak noktalardan birisi, konunun ayn› zamanda
ahlaki bir sorun olarak da ele al›nmas› gerekti¤ine yönelik vurgu.
‹ST‹NAF
MAHKEMELER‹
SORUNU
Yukar›da sözü edilenler, kimi
yasal ya da teknik düzenlemelerin
yarg›n›n gecikmesi ya da h›zlanmas›nda etkili oldu¤u gerçe¤ini yads›d›¤›m›z anlam›nda de¤erlendirilmemeli. Biz sadece birkaç noktay›
öne ç›karmakla yetiniyoruz. Yoksa
bu kadar derin bir konunun tek bir
aç›dan de¤erlendirilmesinin yeterli
olmayaca¤›n›n fark›nday›z.
Nitekim, sempozyum, de¤iflik
konularda bir çok tart›flmaya sahne
olmufl. Ancak, bu yaz›da, yarg›n›n
h›zland›r›lmas› bak›m›ndan öne ç›kan en ciddi önerilerden biri olarak
istinaf mahkemeleri üzerine yürütülen tart›flmalar› ele almakla yetinece¤iz. Gerek ceza gerekse medeni hukuk yarg›lamas›nda yasal düzenlemeye kavuflal› epey bir zaman
olmakla birlikte, henüz fiziken hayata geçirilmemifl mahkemeler olarak istinaf mahkemeleri tart›flma
konusu olmaya devam ediyor. Eskiden beri olumlu/olumsuz de¤iflik
noktalardan de¤erlendirilen bu
mahkemeler sempozyumda üçüncü oturuma konu edilmifl.
Bu oturuma bildiri sunan Yarg›tay 14. Hukuk Dairesi Üyesi
Mehmet Handan Surlu’nun görüfllerinin bir k›sm› flöyle:
“‹stinaf (üst) mahkemelerin kurulmas› isteminin temelindeki
neden, yer yer istinaf kavram›n›n teknik ve gerçek anlam›na
de¤inilmifl olmas›na ra¤men,
Yarg›tay’›n ifl yükünün azalt›lmas› ve onun bir içtihat mahkemesine getirilmesi arzusudur.
Buna bir baflka deyimle Türk
yarg› sisteminin dinmeyen özlemi demek de san›r›m yanl›fl olmaz.
Hal böyle olunca tam bir de¤erlendirme yapabilmek için tebli¤imizin bafl›nda k›saca de¤indi-
¤imiz istinaf kavram›na tekrar
k›saca dönmek gerekiyor. fiöyle
ki; e¤er istinaf teknik anlamda
ele al›nacak olursa, yani maddi
olgular›n tekrar de¤erlendirilebilece¤i süzgeç olarak görülürse, kurulacak istinaf veya baflka
bir deyimle üst mahkemelerin
bu ba¤lamda Yarg›tay’›n ifl yükünü azaltmas› düflünülemez.
Zira hukuksal denetim için Yarg›tay’a baflvuru yolu kapat›lamaz. Konuya maddi meselenin
kontrolü gerekti¤i görüflü aç›s›ndan da de¤inilecek olursa, istinaf (üst) mahkeme yine teknik anlamda gereklidir denilebilir. K›sacas› bu anlamda istinaf
(üst) mahkemesi ikinci bir yarg›lamad›r. Süzgeç olmas›n›n yan›nda ifli uzatt›¤›n› da kabul zorunludur.
Fakat, tart›flmaya Yarg›tay’›n
as›l görevine kavuflturulmas›
aç›s›ndan yaklafl›ld›¤›nda, yani
Yarg›tay’›n ifl yükünü azaltma
amaçl› istinaf kuruluflu düflünüldü¤ünde, konu de¤iflik bir
boyut ve anlam kazanacakt›r.
Bir k›s›m kararlara istinaf (üst)
mahkemesinin kesin olarak sonuçland›r›lmas›n›n öngörülmesi halinde – çeflitli sak›ncalar›n›
ayr› ayr› göstermeden sadeceülkede içtihat ayr›l›klar›na yol
açaca¤› gerçe¤ini ifade etmek
tek bafl›na yeterlidir. Bunun ise
güdülen amaçla taban tabana z›t
bir sonuç oldu¤unu söylemek
yanl›fl olmaz. K›smen istinaf,
k›smen temyiz fonksiyonunu
ifa edecek bir üst mahkeme yap›lanmas›n›n uygun olmad›¤›
görüflünde oldu¤umuzu aç›kça
ifade etmek istiyoruz.
Yarg›n›n sorunlar› flimdiye de¤in hep palyatif tedbirler ve siyasal iradenin o anki ve o gün-
kü tercihleri, hatta siyasal iradenin temsilcisi Adalet Bakanlar›n›n düflünceleri ve istemleri
do¤rultusunda ele al›n›p de¤erlendirilmifltir.
Siz; daha iyi bir staja tabi tutulacak, ça¤dafl bir meslek içi e¤itimden geçirilecek hakim ve
savc›lar yetifltirirseniz ilk derece mahkemelerinden daha çok
ve daha iyi sonuçlar al›rs›n›z.
Siz; ilk derece mahkemelere yetiflmifl kalem personeli, araç ve
gereç sa¤larsan›z, nüfus ve tapu
gibi ilgili kurulufllar›n bilgi aktar›m›n› art›r›c› önlemler al›rsan›z, adli kollu¤a kavuflturursan›z, onlar›n daha etkin ve süratli adalete gitmelerini sa¤lam›fl
olursunuz.
Yine yarg›n›n h›zland›r›lmas›
için usul yasalar›nda yap›labilecek de¤iflikliklerin, istinaf gereksinimini ortadan kald›rabilece¤i de üzerinde durulmas› gereken bir husustur, diye düflünüyoruz. ” (8)
Ayn› konuda bildiri sunan Prof.
Dr. Selçuk Öztek ise daha farkl›
düflünüyor:
“Kanaatimce üst mahkemenin
ihdas› kaç›n›lmaz ve matematik
kesinli¤i haiz bir zorunluluktur. Yarg›tay kendisine atfedilen as›l görevi ancak bu mahkemelerin kurulmas›yla yapabilecektir. Yarg›tay bir derece mahkemesi de¤ildir; onun bu alandaki her türlü faaliyeti hayal k›r›kl›¤›yla sonuçlanmaya mahkumdur; çünkü Yarg›tay bir derece mahkemesinin, fonksiyonu gere¤i sahip bulundu¤u çal›flma usulleri ve teflkilatlanmadan, donat›lm›fl oldu¤u hukuki
araçlar ve imkanlardan yoksun-
dur. Yarg›tay’› hem kontrol ve
hem de olay (derece) mahkemesi olarak çal›flt›rabilmemiz
mümkün de¤ildir. Onun as›l
görevi, yürürlükteki hukukun
ülke içinde yeknesak bir flekilde
uygulanmas›n› sa¤lamakt›r.
‹stinaf mahkemelerinin kurulabilmesi için gerekli kalifiye eleman ve maddi imkan›n mevcut
olup olmad›¤›na gelince; bu kanaatimce, yürütme organ›n›n
sorunudur ve yürütme organ›
üst mahkemelerin kurulmas›
için hareket geçti¤i takdirde ve
ölçüde, onun gerekli bütün tedbirleri alarak bu sorunu halledece¤ine inanmam›z gerekmektedir.” (9)
‹stinaf mahkemeleri konusunda
farkl› yaklafl›mlar sergileyen hukukçular›n bu görüfllerinin bugünlerde yürütülen tart›flmalar için de
›fl›k tutucu oldu¤u aç›kt›r. Konunun sadece tek bir noktadan de¤il,
farkl› yönlerden ele al›narak incelenmesi elbette ufuk aç›c›d›r. Böyle
olunca, genel olarak yarg› reformunun ya da bu kapsamda tek tek ele
al›nacak düzenlemelerin bir tart›flma ortam› yaratmaks›z›n ve öne ç›kan elefltirilere kulak vermeksizin
yap›lmas›n›n yarataca¤› sak›ncalara
da dikkat çekmek gerekir.
DÜN, BUGÜN,
YARIN
Size, yarg› reformu konusuna
daha önce nas›l bak›ld›¤›n› küçük
örneklerle anlatmaya çal›flt›k. Konunun bugün nas›l ele al›nd›¤›n›
hepimiz görüyoruz. Belki bizim düne yönelik bu dikkat çekme çabam›z, sizin bugün yaflananlara bak›fl›n›za etki eder.
Sonuçta bugünü nas›l geçirdi¤imiz, neye izleyici kald›¤›m›z ya da
neyi de¤ifltirmeye çal›flt›¤›m›z, yar›n olacaklar bak›m›ndan da belirleyici. Yarg› reformu konusunu da
bu nedenle tüm farkl› yönleriyle
de¤erlendirmek gerekiyor. Bunu
zaman›nda çok daha anlaml› bir flekilde yapanlara bugünden bakmak,
yar›n için de faydal› olabilir.
D‹PNOTLAR:
(1) Yarg› Reformu 2000 Sempozyumu, ‹zmir Barosu Yay›n›,
Birinci Bas›m Ekim 2000, sayfa
17 vd.
(2) a.g.e., sayfa 51 vd.
(3) a.g.e., sayfa 129 vd.
(4) a.g.e., sayfa 137 vd.
(5) a.g.e., sayfa 152 vd.
(6) a.g.e., sayfa 170 vd.
(7) a.g.e., sayfa 235 vd.
(8) a.g.e., sayfa 90 vd.
(9) a.g.e., sayfa 104 vd.
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 11
Bu Düzende Yarg›ç Olmak
dürme kast›yla de¤il, gecenin bir
saatinde, sokakta kendisi aleyhine
nümayifl yapan gençleri korkutup
da¤›tmak amac›yla atefl etti¤i kanaatini bende oluflmufltu. Deliller
bunu gösteriyordu. Ama heyetteki
di¤er meslektafllar›m bu görüflte
de¤ildi. Karara muhalif kald›m.
Karfl› oy yaz›s›nda nedenlerini ayr›nt›lar›yla aç›klad›m. Nitekim, karar benim görüfllerim do¤rultusunda bozuldu ve mahkeme karara
uydu.
Kemal Yazgan
Avukat, ‹zmir Barosu
ETM‹fiL‹ y›llar›n ikinci yar›s›yd›. Karfl›t görüfllü
gençlerin k›yas›ya çat›flt›¤› y›llar.. Komflu ilçede
bir ö¤retmenin ideolojik
nedenlerle bir kad›n meslektafl›n›
tabancayla öldürdü¤ü haberi geldi.
Olay günü, akflam›n ilerlemifl
bir saatinde sokakta nümayifl yap›p slogan atarak yürüyen karfl›t
görüfllü gençlerin kendi oturdu¤u
apartmana do¤ru geldiklerini düflünen zanl›n›n, karfl› apartmandaki
dairenin ›fl›klar›n› söndürerek perde aral›¤›ndan olanlar› görmeye
çal›flan ve ayn› düflüncede olmad›klar›n› bildi¤i komflusuna birkaç
el atefl ederek kasten öldürdü¤ü
anlat›l›yordu.
Savundu¤u ideolojinin militanlar›ndan oldu¤u söylenen san›¤›n,
yarg›lama sonunda kasten adam
öldürme suçundan mahkûm oldu¤u, ancak üyelerden birinin, san›¤›n öldürme kast›yla hareket etmedi¤i kan›s›yla karara muhalif kald›¤› söylendi.
‹lginç olan›, ortada kas›t unsurunun bulunmad›¤› görüflündeki
yarg›c›n san›k ile taban tabana karfl›t dünya görüflüne sahip oldu¤unun düflünülmesiydi.
‹deolojik çekiflmelerin çok yo¤un oldu¤u o dönemlerde kasabada, yarg›ç bile olsa, kimin hangi düflüncede, en az›ndan e¤ilimde oldu¤u tahmin edilmeye, kestirmeye
çal›fl›l›r, sonra da bu öngörüleri
gerçek imifl gibi hüküm vermekten
kaç›n›lmazd›.
Bu yüzden ö¤retmen cinayeti
davas›nda ço¤unluk görüflüne kat›lmayan yarg›c›n san›k lehine olan
bu tavr› yad›rganm›flt›.
Çünkü insanlar, iflini ciddiye
alan, meslek kurallar›na ve eti¤ine
sayg›l› bir yarg›c›n önündeki davay› çözümlerken, kiflisel duygular›n›
olaya kar›flt›rmas›n›n söz konusu
olmad›¤›n› deneyimleriyle kestirmekle birlikte, s›ra kahvehane muhabettine geldi¤inde dedikodusunu
yapmaktan da kendilerini alamazlard›!
Y
12 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
O gün aksini yapm›fl olsayd›m
vicdan›m›n sesi benli¤imin peflini
b›rakmazd›…
Y›llar sonra otogarda bembeyaz saçl›, beli kamburlaflm›fl, ihtiyar görünümlü biri yan›ma yaklafl›p
elimi öpmeye kalkt›. Tan›yamam›flt›m. Meslektafl›n› öldüren ö¤retmenmifl. ‘Hakim Bey.. olay aynen
yarg›laman›n her aflamas›nda anlatt›¤›m biçimde oldu. B›rak›n komfluma öldürme kast›yla atefl etmeyi, olay s›ras›nda karfl›dan kendisini görmüfl bile de¤ildim. Siz erdemli bir kifli, yans›z bir yarg›ç olarak
olay› tüm verileriyle ele al›p de¤erlendirdiniz. Çünkü vicdan sahibiydiniz…”
***
***
KASABALININ günlerce gündemini iflgal eden olayla ilgili karar›n muhalif üyesini y›llar önce, avukatl›k staj›m s›ras›nda tan›m›flt›m.
Mesle¤e bafllamam›n efli¤inde deneyimi, örnek kiflili¤i, bilgisi ile bana ve birlikte staj yapt›¤›m›z arkadafllar›ma önemli katk›larda bulunmufl; en baflta, yarg› dünyas›yla
aram›zdaki psikolojik s›cakl›¤›n kurulmas›n›, yabanc›laflmalar›m›zdan ar›nmam›z› sa¤lam›flt›.
Ölümünden birkaç y›l önce kendisiyle bir gezide karfl›laflt›k. Y›llarca görev yapt›¤› kasabay›, yarg›y›,
insan›m›z› konufltuk.. Ö¤retmen ci-
nayeti davas›n› an›msatt›m. Sizin
san›k lehine ‘karfl› oy’ kullanman›z
kimilerince garipsenmiflti, dedim.
‹roniyle gülümsedi; ‘yad›rganm›flt›m de¤il mi?’ dedi. Devam›nda
söyledikleri önemliydi:
“Yaflam›m›n neredeyse bütününü kapsayan görev y›llar›m boyunca mesle¤imin yerine getirilmesinde tarafs›zl›¤›m› bir an bile bozmufl
oldu¤umu kimse söyleyemez. ‹nsanlar aras›nda ay›r›m yapt›¤›m›
söyleyemez. Adil davranmad›¤›m›
söyleyemez. Bu duyarl›l›¤›m benim
varl›k nedenimdir, onurumdur.
Ö¤retmen olay›ndaki deliller ve
olufl biçimi, san›¤›n komflusunu öl-
DEVLET‹, egemen s›n›flar›n
bask› arac› olarak kabul eden
Marksizmin bu tespitinin abart›l›,
siyaseti ahlâktan ay›rmaya çal›flan
Makyavelist tezlerin ise günümüzde geçerli olmad›¤›n› düflünebilir;
dilerseniz sokakta a¤z›na mikrofon
uzat›lan yurttafl›m›z gibi ‘devlet
halk›n babas›d›r” veya romanc›
Kemal Tahir’in nitelemesiyle ‘anas›d›r’ diyebilirsiniz.
Ama çok zaman, özellikle de
uygarlaflma düzeyi düflük tutulmufl
ülkeler için bu metaforun ‘müflfik’
bir aile reisini an›msatmad›¤›n› da
kabul etmek zorunda kal›rs›n›z.
Bu yüzden, tarihsel süreç içinde
de¤iflik biçimler alm›fl olan ‘ceberrut devlet’ anlay›fl›na karfl› sosyal
devlet, hukukun üstünlü¤ü, kuvvetler ayr›l›¤›, yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›,
yarg›c›n tarafs›zl›¤› ve bunun gibi
evrensel kavramlar ortaya at›lm›fl;
sürekli mücadelesi yap›lm›fl; bu ilkeler ülkelerin uygarl›k düzeylerinin
ölçütü say›lm›flt›r.
***
B‹ZDE örne¤in, 1961 Anayasas›na gelinceye de¤in yarg›n›n ba¤›ms›z oldu¤u savunulmufl ya da
üniversiteler ve baz› ayd›nlar d›fl›nda bu sorun dert edinilmifl de¤ildir..
Kurucu Meclis taraf›ndan yap›l›p halk oylamas›ndan geçen 1961
Anayasas›n›n ilgili maddesinde,
demokrasilerdeki kuvvetler ayr›l›¤›
kural›na uygun flekilde, yarg›n›n
üst organlar›ndan olan Yüksek Hakimler Kurulu’nun yürütmeden ba¤›ms›z olarak oluflturulmas› do¤rultusunda düzenlemeye gidilmifltir.
Bu ba¤lamda, Kurulun 18 as›l,
5 yedek üyesinden alt›s›n›n Yarg›tay Genel Kurulunca, alt›s›n›n birinci s›n›fa ayr›lm›fl yarg›çlarca ve
üçünün Millet Meclisi, üçünün de
Cumhuriyet Senatosu taraf›ndan
yüksek mahkemelerde yarg›çl›k
yapm›fl ya da bunlara üye olma koflullar›n› kazanm›fl kimseler aras›ndan gizli oyla ve üye tam say›s›n›n
salt ço¤unlu¤u ile seçilmesi öngörülmüfltür.
Bununla yetinilmemifl:
Ayn› maddede, yürütme mensubu olan Adalet Bakan›n›n kurulun toplant›lar›na kat›labilece¤i ve
fakat oy kullanamayaca¤› hükmüne yer verilmifltir.
Cumhuriyet savc›lar› ise YHK
d›fl›nda tutularak, Adalet Bakanl›¤›n›n baflkanl›¤›nda oluflturulacak
Yüksek Savc›lar Kurulunun kurulmas› öngörülmüfl; ancak, savc›lar
idari görevleri yönünden Adalet
Bakanl›¤›na ba¤lanm›flt›r.
***
TÜRK Ceza Kanunu’nun antidemokratik 141, 142 ve 163. maddesi hükümlerine karfl›n, anayasan›n getirdi¤i göreceli özgürlük ortam›nda yay›n patlamas› yapan kitaplar dünyas›n›n, o dönemde üniversite ö¤rencisi olan gençlerin hayallerinin renkli süslerini oluflturdu¤unu yaflayanlar bilir.
Bu kitaplardan toplumsal geliflmenin diyalektik bir çizgide yürüdü¤ü ö¤renilmifl; bugünün yar›na ç›kt›¤›, yar›n›n bugünü y›kt›¤›; her bireyin ölen babas›ndan geri, do¤acak çocu¤undan ileri oldu¤u büyük
ozan›m›z›n dizeleriyle fliirleflmifl…
demeye kalmadan… iktidar mensuplar›nca ‘bu gömlek bizim ülke
için fazlaca bol gelmektedir, biraz
daraltmak gerekir’ denilmeye bafllanmas›n›n ard›ndan “Yetmiflbir
Darbesi” gelmifltir.
Elbette safalar getirmemifl, yeni
düzenlemelerin koflutunda Anayasa’da da ‘ufak – tefek!’ (!) de¤ifliklikler yap›l›p, örne¤in, Adalet Bakan›n›n, “gerekli gördü¤ü hallerde
Yüksek Hâkimler Kurulu toplant›lar›na baflkanl›k” etmesi uygun görülmüfltür!
‹ki y›l geçmeden 15.03.1973
de¤iflikli¤i ile de ‘Devlet Güvenlik
mahkemeleri’ kurulup, Prof. Dr.
Mümtaz Soysal Hocam›z›n deyifliyle ‘Anayasan›n yarg› ba¤›ms›zl›¤›
ilkelerine en önemli darbe” indirilmifltir. (1)
***
‘12 EYLÜL’ depreminin ilkinin
y›k›nt›lar› üzerine infla edilip halk›m›n yüzde 91,37’lik ezici ço¤unlu¤unun (kahir ekseriyetinin) oylar›yla 18 Ekim 1982’de yürürlü¤e giren
Anayasan›n ‘yarg›’ bölümünde, art›k yürütmeden ba¤›ms›z bir kurul
yerine, Adalet Bakan›n›n baflkanl›¤›n› üstlenece¤i Hakimler ve Savc›lar Yüksek Kurulu oluflturulmufl;
elbette Bakanl›k Müsteflar›n›n do¤al üyeli¤i de unutulmam›flt›r.
***
‘‹K‹NC‹ 12 EYLÜL’ güncelimiz
oldu¤u için, burada yarg›ya getirisinin/ götürüsünün ayr›nt›lar›na girmeye gerek yok. Ankara Barosu
Baflkan› Av. Metin Feyzio¤lu’nun
deyifliyle “belki 50 y›l sonra do¤acak çocuklar›n gelece¤ini etkileyecek” (2) nitelikle olan
Anayasa de¤ifliklikleri
ve sonras›ndaki düzenlemeler hergün
konufluluyor, yaz›l›yor,
çiziliyor.
Burada merak
konusu, Yarg›tay
Onursal Üyesi
Çetin
Aflç›o¤lu’nun deyifliyle
(3) “hiçbir kamu görevlisine tan›nmam›fl yetkilerle donat›lan’ kifli olarak düflünülen yarg›çlar›n, Anayasa de¤ifliklikleri ve sonras›nda yüksek yarg› organlar› ile ilgili düzenlemeler ortam›nda görevlerini yerine
getirirken nas›l bir psikoloji içinde
olacaklar›d›r.
Bu yeni sistemde acaba, ülkemizde halen kuvvetler ayr›l›¤› ilkesi
geçerlidir; ‘yarg› yürütmeden ba¤›ms›zd›r’; yarg›çlar›n nesnel ve içsel olarak yans›z olmamalar›n› gerektirecek bir durum söz konusu
de¤ildir denilebilecek midir?
Her fleye karfl›n kendisinin tarafs›zl›¤›ndan, hukuk formasyonundan, kuflkusu olmad›¤›na inanan, kiflili¤ine güvenen bir yarg›ç,
mevcut yarg› düzeninde her zaman kararl› duruflunu sürdürüp adil
yarg›lama yapmay› baflarabilecek
midir?
Burada sözümüz elbette, kendilerini siyasal iktidarlar›n tercihleri
do¤rultusunda hareket etmekle,
yürütmenin önündeki baz› hukuksal engelleri temizleyip yolunu açmakla görevli/yükümlü sayan yarg›
mensuplar› varsa, onlar konu d›fl›d›r. Çünkü, kendini yürütmenin memuru konumunda görenler bu iflle-
vi zaten her koflulda yerine getirmeye çal›flacaklard›r.
Bunlar› kayda geçerken bir baflka hususu da an›msatmak gerekir;
o da, toplumun bir parças› olarak
her insan›n kendine özgü bir dünya
görüflünün, ideolojisinin, düflününün olaca¤›, olmas› gerekti¤idir.
Bunun için kimse elefltirilemeyecektir. Ama bu durum, yarg›lama
görevinin yerine getirilmesinde yarg›c›n yan tutmas›n›, ön yarg›l› olmas›n› gerektirmemelidir.
Benzer ilkeler uluslararas› düzenlemelerde de mevcuttur. Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali R›za Ayd›n’›n bir yaz›s›nda belirtti¤i
gibi, Birleflmifl Milletler Genel Kurulu’nda 13 Aral›k 1985 günlü,
40/146 say›l› kararla onaylanan
Birleflmifl Milletler Yarg› Ba¤›ms›zl›¤› Temel ‹lkeleri aras›nda “‹nsan
Haklar› Evrensel Beyannamesine
uygun olarak, yarg›çlar›n da di¤er
vatandafllar gibi, düflünce ve ifade özgürlü¤ü ile toplanma ve
dernek kurma özgürlü¤üne sahip olduklar›; ancak bu haklar›n
kullan›lmas›nda daima görevlerinin
fazilet ve tarafs›zl›¤› ile yarg›
ba¤›ms›zl›¤›n› koruyacak
biçimde
davranmak zorunda olmalar› gerekti¤i” (4) ilkesi yer
alm›flt›r.
Marifet; adalet
me ka n i zma s›n ›n
hüküm verme makam›nda oturan
bir kiflinin adil
yarg›lama ilkeleri
çizgisinde görevini yerine getirirken,
bütün bu içsel duygular›n› bir yana b›rak›p, önündeki
anlaflmazl›¤› Anayasaya, yasalara,
hukuka ve vicdani kanaatine göre
çözümleyip adalet da¤›t›m›n› hakk›yla yerine getirebilmektir.
mifl ve “Adalet hizmetleri ile savc›lar›n idarî görevleri yönünden Adalet Bakanl›¤›nca denetimi adalet
müfettiflleri ile hâkim ve savc› mesle¤inden olan iç denetçiler; araflt›rma, inceleme ve soruflturma ifllemlerinin ise adalet müfettiflleri eliyle
yap›laca¤›” belirtildikten sonra, devam›na “Buna iliflkin usul ve
esaslar›n kanunla düzenlenece¤i” hükmü eklenmifltir. Yani bir anlamda terazi yarg›da b›rak›l›rken,
k›l›c›n iktidarlar›n elinde bulunmas›
uygun görülmüfltür.
Adalet Bakanl›¤› Teftifl Kurulu
Yönetmeli¤inin hakim ve savc›lar
hakk›nda özel bafll›klar aç›larak
düzenlenecek ‘hâl ka¤›tlar›’n› belirleyen maddesindeki, yarg›çlar›n
“Milletin ba¤›ms›zl›¤›, ülkenin bütünlü¤ü, toplumun refah, huzur ve
mutlulu¤unu bozan, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle ba¤daflmayan suçlara karfl› duyarl›l›¤›”
ibaresinin iptaline iliflkin bir Dan›fltay karar›n›n gerekçesindeki vurgu
flöyledir:
“Ba¤›ms›z yarg›; insan haklar›n›n ve özgürlüklerinin bafll›ca güvencesi, hukuk devletinin özü, varl›¤›n›n da temel unsurlar›ndand›r…
denetim yetkisine sahip olan kifli ve
makama göre de¤iflik alg›lanabilecek bir kavramla hakim ve savc›lar›n görevlerine iliflkin denetimlerde
keyfili¤e yol açabilece¤i gibi, hâl
ka¤›tlar›nda not unsuru olarak de¤erlendirilmesinin, ilerleme ve yükselmelerinde ve hatta gelecekteki
mesleki beklentileri yönünden de
bir bask› unsuru niteli¤ini tafl›d›¤›
aç›kt›r” (5)
Yüksek Mahkemenin bu tespiti
yeni düzenlemeler karfl›s›nda da
bilmem halen geçerlili¤ini koruyabilecek midir?
Ne diyelim? Manflete ç›km›fl bir
gazete haberinin bafll›¤› ile yaz›y›
noktalayal›m: “Adalet aran›yor, gören var m›?!..”
***
D‹PNOTLAR :
GERÇ‹ bu yöndeki kayg›lara
karfl› ironik bir biçemle Anayasan›n
138. maddesi an›msat›l›p, hâkimlerin ba¤›ms›z oldu¤u.. kimsenin onlara emir ve talimat veremeyece¤i,
görevlerini özgürce yerine getirmelerinin önünde engellerin bulunmad›¤› söylenebilecektir.
Gerçekten de Anayasan›n hâkimlerin ba¤›ms›zl›¤›na iliflkin 138.
maddesi, hâkimlik ve savc›l›k teminat›n› düzenleyen 139. maddesiyle
‘hâkimlik ve savc›l›k mesle¤i’ bafll›kl› 140. maddesi ikinci “12 Eylül”
Anayasa düzenlemelerinin d›fl›nda
b›rak›lm›fl ve fakat devam›ndaki
144. madde operasyondan kurtulamam›flt›r.
Bu maddenin ‘Hakim ve Savc›lar›n Denetimi’ biçimindeki ‘Adalet
Hizmetlerinin Denetimi’ne dönüfltürülüp, metni de tamamen de¤ifltiril-
1. 100 Soruda Anayasan›n Anlam›,
1974, 2. bask›, s. 197 vd.
2. Sözcü gazetesi, 03.01.2011
3. Çetin Aflç›o¤lu, ‹zmir Barosu taraf›ndan 5-8 Nisan 2000 tarihlerinde düzenlenen ‘Yarg› Reformu 2000
Sempozyumu’ndaki bildirimi (Ayn›
bafll›kl› derleme, sayfa: 235)
4. Ali R›za Ayd›n, Türkiye’de Yarg›
Ba¤›ms›zl›¤› ve Yarg›da Örgütlenme,
YARSAV Yay›nlar›, 2008, s. 80
5. Dan›fltay 12. Daire’nin
24.12.1997 T., 1996/611 E.,
1997/4255 K. say›l› olup Adalet Bakanl›¤› Teftifl Kurulu Yönetmeli¤i’nin hakim ve savc›lar hakk›nda
özel bafll›klar aç›larak düzenlenecek
hâl ka¤›tlar›n› belirleyen 49. maddesinin (c) f›kras›ndaki yukar›ya aktar›lan ibarenin iptaline iliflkin karar›.
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 13
Fransa’da yarg›
mensuplar› grevde
Michèle Delesse*
Avukat, Paris Barosu
Hakimler ve Savc›lar
Sendikas› (USM), hakim
ve savc›lar›n çok acil
olmad›kça duruflmalara
kat›lmad›¤›n› aç›klad›.
Hakimler ve Savc›lar
Yüksek Kurulu da
(CSM), yapt›¤›
aç›klamayla, Sarkozy'yi
üstü kapal› elefltirdi.
Kurul, anayasaya göre,
Sarkozy'nin, hata yapan
hakim ve savc›lar›
kendisinin
cezaland›ramayaca¤›
uyar›s›nda bulundu.
Hakim ve savc›lar›n
grevine, avukat
dernekleri, cezaevi
personeli, çal›flanlar› ve
baz› polis sendikalar› da
destek veriyor.
14 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
rans›z yarg› mensuplar›,
hakimler ve savc›lar, bir
haftad›r grevde. 193
mahkemeden 170’i büyük ölçüde ifllemez durumda. Statülerine göre yarg›
mensuplar› grev hakk›na sahip
de¤ilken, bu durum tarihsel olarak bir ilk. Bu protesto hareketi,
ülkenin en yüksek yarg› mercii,
Yarg›tay taraf›ndan da destekleniyor.
Yarg› mensuplar›n›n öfkesi,
Cumhurbaflkan› Sarkozy taraf›ndan suçlanmalar› üzerine ortaya
ç›kt›. Genç bir kad›n›n yak›n zamanda tahliye edilen bir adam taraf›ndan öldürülmesinin ard›ndan Cumhurbaflkan›, yarg›çlar›
daha önce bir çok kez mahkum
edilen bu adam› b›rakmakla, özel
bir denetim olmaks›z›n cezaevinden ç›karmakla suçlad›.
Yarg›çlar, söz konusu kifli cezas›n› tam olarak çekmifl oldu¤undan haks›z olarak suçland›klar›n› hissettiler. Çok yetersiz
araçlarla afl›r› çal›flma gerçeklefltirdiklerini vurgulad›lar. Yarg›çlar, Cumhurbaflkan› taraf›ndan
küçümsenirken, sahip olduklar›
az imkanlarla oldukça zor bir çal›flma gerçeklefltirdiklerine inanmaktalar.
Cumhurbaflkan› ile yarg› dünyas› aras›ndaki ayr›l›k eskidir. Y›llard›r Nicolas Sarkozy, aç›klamalar›nda suçlulara çok yumuflak,
masumlara çok sert, ma¤durlara
çok uzak adalet- ifadesine yer verir. Ancak Cumhurbaflkan›n›n ortaya koymak istedi¤i, düzenin korunmas›n›n simgesi haline gelen
mükerrer suçlulukla, özellikle de
sab›kal› cinsel suçlularla mücadeledir. Di¤er kötü durumlar, Cumhurbaflkan› Sarkozy’nin ma¤durlar›n deste¤ini almak, yarg›çlar›
suçlamak ve daha bask›c› yasalar›n artt›r›lmas› için halk›n duygular›yla oynamas›na vesile oldular.
Yarg›çlar›n grevinden bir hafta
sonra, Nicolas Sarkozy, bir televizyon program› s›ras›nda, suçlamalar›n› sürdürdü ve yarg›çlar›n
hatalar› nedeniyle cezaland›r›lacaklar›n› belirtti. Adalet için herhangi bir yeni çare aç›klamad›.
Bununla birlikte, yazdan önce As-
F
liye ceza mahkemelerinde suçlar›n ko¤uflturulmas›yla görevli
halk jürilerine yer verilece¤ini
aç›klad›. Provokasyon mu? Yarg›çlar›n ço¤unlu¤u, protesto ha-
reketinin devam› yönünde karar
ald›. Kamuoyu yoklamalar›na göre, frans›zlar›n 2/3’ü onlar› destekliyor.**
(Çeviri Lale Burcu Önüt)***
Laetitia Perrais isimli 18 yafl›nda bir genç k›z›n, daha önce 15 kez
mahkum olmufl bir kifli taraf›ndan kaç›r›l›p, öldürülmesi üzerine Sarkozy,
sürekli suç iflleyen sab›kal›lar›n, cezaevinden tahliye olmalar›ndan sonra
yeteri kadar iyi izlenmedikleri gerekçesiyle, güvenlik güçlerini ve yarg›
mensuplar›n› sert bir flekilde elefltirmifl ve kusurlu bulunan görevlilerin
cezaland›r›lmas›n› istemiflti.
Loreal Skandal›’nda yarg›ya
müdahele etmekle suçlanan
Cumhurbaflkan› Nicholas Sarkozy,
ülkeyi sarsan cinayet davas›yla
ilgili yapt›¤› konuflmayla hakimleri
ve savc›lar› aya¤a kald›rd›.
*Michèle Delesse’nin dergimiz için
Fransa'da, Cumhurbaflkan› Nicolas
Sarkozy'yi protesto eden hakim ve
savc›lar›n bafllatt›¤› grevin ve
adliyelerin önünde yarg›ç ve
savc›lar›n genifl kat›l›m›yla
gerçekleflen eylemlerin yank›lar›
sürüyor.
yapt›¤› 13.02.2011 tarihli haber/
de¤erlendirme.
** 7 fiubat 2011’de bafllayan grev
bir hafta devam etmifltir.
*** DEÜ Hukuk Fakültesi Avrupa
Birli¤i Anabilim Dal› Araflt›rma
Görevlisi
‹lâm›n Kesinleflti¤i
Tarihteki ‘Müddeabih!..’
Çetin Turan
Avukat, ‹zmir Barosu
vukatl›k
Kanunu’nun
avukatl›k ücretini düzenleyen maddeleri savunma mesle¤ini yürütenler için hep sorun olmufltur. 2001 y›l›ndaki de¤ifliklikten
önce, avukatl›k ücret sözleflmesi
kat› kurallara ba¤lanm›flt›. ‹htilaf
halinde yaz›l› ücret sözleflmesi d›fl›nda hiçbir kan›t öne sürmek
mümkün de¤ildi. Yaz›l› ücret sözleflmesinin varl›¤› da tam bir güvence oluflturmuyordu. Varsa bile
geçerli miydi?.. Yarg›tay›n ince ele¤ine tak›l›p geçersiz say›lan avukatl›k ücret sözleflmeleri say›lamayacak kadar çoktur. Bir dönem neredeyse aslolan bu sözleflmelerin
geçersizli¤i idi.
A
Hayat›n baflka alanlar›nda sözleflmeler geçersiz olsa bile hak sahipleri genel hükümlere göre kan›tlad›klar› takdirde, haklar›n› elde
edebilirler. Sözleflme yoksa fatura
vard›r, irsaliye vard›r, teslim edilen
malzeme vard›r, inflaat vard›r, eser
vard›r, hizmet vard›r, vs. Bilirkifli
hesaplar, mahkeme takdir eder…
Avukat›n müvekkiline sa¤lad›¤›
hukuki yarar da izledi¤i dosyada
billurlaflm›fl, somut delile dönüflmüfltür ama yaz›l› sözleflme yoksa
bunun hiçbir de¤eri yoktu. Sonuç
asgari ücret tarifesidir. Bu da yine
hepimizin bildi¤i gibi, 2001 de¤iflikli¤i öncesinde üst s›n›r› bast›r›lm›fl,
ücret kavram›ndan uzak, sadakaya
yak›n bir de¤er, % s›f›r gibi bir fley,
savunma mesle¤ine verilmifl bir tür
‘ceza’…
2001 y›l›nda avukatl›k yasas›n›n baz› maddeleri de¤ifltirildi. Art›k
avukatl›k ücret sözleflmesinin yaz›l› olmas› koflulu yok. Yaz›l› olmayan sözleflmelerin genel hükümlere göre kan›tlanma olana¤› var.
Yaz›l› ücret sözleflmesinin yoklu¤u
ya da geçersizli¤i durumunda avukatl›k ücretinin Avukatl›k Kanununun 164. maddesi ile belirlenen ölçüler uyar›nca talep edilmesi mümkün. Bu de¤iflikli¤e ra¤men çok say›da meslektafl›m›z ihtilaf halinde
‘asgari ücret tarifelerine göre’ ücret
talep etmeye devam etmektedir.
Avukatl›k yasa de¤iflikli¤i için
TBMM’de yürütülen alt komisyon
çal›flmalar›n›n birkaç oturumuna
kat›lma f›rsat› buldum. Avukatl›k
ücreti ile ilgili (asgari ücret tarifelerine yap›lan) göndermenin de¤ifltirilmesi yolundaki önerim benimsendi, aynen kabul edildi ve yasalaflt›. Yaz›l› sözleflmenin bulunmamas› (ya da geçersizli¤i) hallerinde, de¤eri para ile ölçülebilen davalarda asgari ücret tarifelerine yap›lan at›f kald›r›ld›. Bu yeni düzenlemeye göre, yaz›l› ücret sözleflmesi yoksa, ya da geçersiz ise,
uyuflmazl›¤› çözmekle görevli merci, avukat›n eme¤ine ve müvekkiline kazand›rd›¤› hukuki yarara göre
de¤iflmek üzere ve asgari ücret tarifelerinin alt›nda kalmamak koflulu
ile, dava de¤erinin %5’i ile %15’i
aras›ndaki bir miktar› avukatl›k ücreti olarak belirleyecekti (m:164/4).
02.05.2001 Tarih 4667 say›l› yasan›n 77. maddesi ile getirilen önemli de¤ifliklik budur.
K›sa bir süre sonra bu madde
yeniden düzenlendi. Avukatl›k yasas›n›n 164. Maddesinin 4. F›kras›
13.01.2004 tarih 5043 say›l› yasan›n 5. maddesi ile tekrar de¤ifltirildi.
Bu de¤ifliklikle ilgili birkaç noktaya de¤inmek istiyorum.
2004 y›l›nda dördüncü f›kra
“…davan›n kazan›lan bölümü için
avukat›n eme¤ine göre ilam›n kesinleflti¤i tarihteki müddeabihin de¤erinin yüzde onu ile yüzde yirmisi
aras›ndaki bir miktar, avukatl›k ücreti olarak belirlenir”,fleklinde düzenlendi. fiu anda yürürlükte bulunan bu haliyle 2001 de¤iflikli¤indeki temel düflünce korunmakla birlikte metin, bu haliyle bulan›kt›r.
Yasan›n do¤ru alg›lan›p do¤ru
uygulanmas› için kavramlar›n yerli
yerinde kullan›lmas› gerekir.
“‹lam›n kesinleflti¤i tarihteki
müddeabih…” ne demektir?
‘Müddea’, ‘iddia’dan gelir; iddia
oluna fley, ‘tez’ anlam›ndad›r.
‘Müddei’, iddia eden, dava açan;
davac› demektir. ‘Müddeiumumi’,
umumi (genel) iddiac›, uzatmaya
gerek yok savc›, iddianame de
savc›l›¤›n iddias› (talebi) demektir.
‘Müddeabih’; dava olunan fley, davac›n›n dava (iddia) etti¤i, talep etti¤i, öne sürdü¤ü, harc›n› ödedi¤i
fleydir. Mahkemece bir karar verildi¤inde, iddianame ya da müddeabih de¤il, art›k bir ‘ilâm’d›r söz konusu olan. ‹lâm iddia de¤il, bir hüküm bildirir. Yarg›lama sonunda
mahkeme bir karar vermifl ve hüküm kesinleflmifl ise art›k ‘müddeabih’ten söz edilemez. “‹lam›n kesinleflti¤i tarihteki müddeabih” ibaresi, bu nedenle yanl›fl oldu¤u kadar karmafl›kt›r, anlafl›lmay› güçlefltirmektedir, kanun yapma tekni¤ine uygun de¤ildir.
Bunun bir devam› olarak, “davan›n kazan›lan bölümü için…”
ibaresinin dikkatli ve do¤ru yorumlanmas› gerekmektedir. Davan›n
‘kazan›lan’ k›sm›, davan›n taraflar›na göre de¤iflir. Özellikle k›smen
kabul halinde her iki taraf için de
‘kazanç’tan sözetmek mümkündür;
davac›n›n k›smen de olsa malvarl›¤›nda artma olmufltur, daval›n›n
malvarl›¤›nda ise reddedilen miktar
kadar azalma engellenmifltir. Ücret
ihtilaf› ç›kt›¤›nda, yaz›l› bir sözleflme yoksa ya da geçersizse, davac› vekili müvekkilinden mahkemece kabul edilen miktar üzerinden,
daval› vekili ise reddedilen miktar
üzerinden 164. maddeye göre avukatl›k ücreti talep edebilecektir.
Açt›¤› dava tümden reddedilen
avukat›n (yaz›l› ücret sözleflmesi
yoksa), bu son düzenlemeye göre
müvekkilinden avukatl›k ücreti isteyemeyece¤i öne sürülebilir mi?..
Madde metninde yer alan, (bu ücretin) asgari ücret tarifelerinin alt›nda olamayaca¤› yolundaki düzenleme önemlidir.
Bu s›n›r uygulan›rken yani asgari ücret tarifelerine göre ücret hesaplan›rken hangi rakam baz al›nacakt›r?..
Bu konuda herhangi bir tereddüde yer olmamas› gerekir. Asgari
ücret, yine kazan›lm›fl bölüm üzerinden hesaplanacak ise bir anlam›
yoktur; s›f›r›n belli bir yüzdesi de s›f›rd›r; davas› reddedilen avukat yine müvekkilinden ücret talep edemeyecektir. Bu durumda avukat›n
haketti¤i ücret, hukuka ve yasan›n
ruhuna ayk›r› olarak, ‘kazanma kofluluna’ ba¤lanm›fl demektir ki, kanun koyucunun böylesine hukuk
d›fl› bir amac› olamaz. Do¤rusu,
asgari ücretin, her koflulda ‘müddeabih’ (dava aç›l›rken öne sürülmüfl ya da sonradan ›slah yolu ile
art›r›lm›fl ve harçland›r›lm›fl dava
de¤eri), üzerinden hesaplanmas›d›r.
Son olarak flunu belirtmeliyiz.
Avukatl›k Kanununa 13.01.2004
tarih 5043 say›l› yasa ile eklenen
“Bu kanunun yürürlü¤e girdi¤i tarihte, kesin hükme ba¤lanmam›fl
bütün ihtilaflarda bu Kanunun de¤iflik hükümleri uygulan›r” fleklindeki
Geçici Madde 21, Anayasa Mahkemesinin 07.02.2008 tarih E.
2005/128, K. 2008/54 say›l› karar›
ile iptal edilmifltir. Yarg›tay da avukatl›k ücreti ile ilgili yeni düzenlemeleri, bu de¤iflikliklerin yürürlü¤e
girdikleri tarihten sonra do¤an hukuki iliflkiler, sözleflmeler ve aç›lan
davalar için uygulamakta, eski
uyuflmazl›klara ise sözleflmenin
düzenlendi¤i ya da hukuki yard›m›n bafllad›¤› tarihte yürürlükte bulunan Avukatl›k Kanunu ve Avukatl›k Asgari Ücret Tarifeleri hükümlerini uygulamaya devam etmektedir?
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 15
Hüseyin Özgür
Avukat, ‹zmir Barosu
on günlerde TBMM’nden
jet h›z›yla geçen Borçlar,
Ticaret ve Hukuk Usulü
Muhakemeleri gibi temel
yasalardan sonra, 2008 y›l›ndan bu yana TBMM Genel Kurulunda görüflülmeyi bekleyen
“Hukuk Uyuflmazl›klar›nda Arabuluculuk Kanunu Tasar›s›” n›n
bir gece ans›z›n yasalaflt›¤›n› duymak flafl›rt›c› gelmeyecek. Tasar›n›n yarg›y› ve özellikle avukatl›k
mesle¤ini yak›ndan ilgilendirmesi
ve meslek tekeline bir darbe vuraca¤› öne sürülmekteyken, Türkiye
Barolar Birli¤i, ‹stanbul Barosu ve
son günlerde Ankara Barosunun
kamuoyuna yeterince ulaflamayan
karfl› ç›k›fllar› bir yana b›rak›lacak
olursa, Barolar›n ve di¤er hukuk
örgütlerinin bu konudaki sessizli¤i ayr›ca yad›rganmakta.
S
TASARI NELER
GET‹R‹YOR?
Tasar›da temel olarak, yabanc›l›k unsuru tafl›yanlar da dahil olmak üzere, taraflar›n serbestçe tasarruf edebilecekleri ifl ve ifllemlerden do¤an özel hukuk uyuflmazl›klar›nda, yarg› yoluna baflvurmak yerine hukuk fakültesi
mezunu olmas› gerekmeyen bir
arabulucuya baflvurarak uyuflmazl›¤›n giderilmesi düzenlenmekte...
Arabulucuya baflvuru, dava aç›lmadan önce olabilece¤i gibi, dava
devam ederken de yap›labilecek,
böyle bir durumda yarg›lama alt›
aya kadar ertelenecek ve arabuluculukta geçen süre zamanafl›m› ve
hak düflürücü süre hesab›nda nazara al›nmayacak. Taraflar›n arabuluculuk süreci sonunda anlaflmalar› halinde, arabulucu taraf›ndan tutulacak tutanak, yetkili ‹cra
Mahkemesinin dosya üzerinden,
çekiflmesiz yarg› niteli¤indeki incelemesi sonunda verilecek “icra
edilebilir” flerhi ile cebri icra konusu yap›labilecek.
Genel gerekçesine bak›ld›¤›nda tasar›, “Uyuflmazl›klar›n dava
yolu ile çözümü yerine, taraflar›n
kendi iradeleri ile uzlaflarak uyuflmazl›¤a son vermeleri, toplumsal
bar›fl›n korunmas› aç›s›ndan tercih
sebebi say›lmaktad›r. Bu yollar›n
16 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
genifl kapsaml› ve etkin bir biçimde
ifllerlik kazanmas› mahkemelerin ifl
yükünün azalmas›na katk› sa¤layacakt›r” sözleriyle sunulmaktad›r.
Ancak, y›llardan beri yarg›n›n sorunlar›n› gidermek için kapsaml›
ve kal›c› bir yarg› reformu ile bütünsel bir çözüme ad›m atmayan
siyasal iktidar›n Arabuluculuk Yasas›n› bu gerekçelerle sunmas› ilk
bak›flta anlaml› gelmeyebilir. Üstelik, bu yasan›n TBMM’ne sunulan
60. Hükümetin program›nda yer
almas› flafl›rt›c› gelebilir. Ancak
burada hemen 2004 y›l›nda Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin,
Hukuk ve Ticari Uyuflmazl›klarda
Arabuluculu¤un Belirli Yönlerine
‹liflkin Direktif Tasar›s›’nda arabuluculu¤a iliflkin hükümlerini
an›msamakta yarar var. Direktifte,
ülkelerin zor ve karmafl›k hukuk
ve idare sistemi yerine, daha kolay
ve daha basit biçimde uyuflmazl›klar›n anlaflma ile çözümü amaçland›¤› ifade edilmektedir. Yarg›n›n bunca sorunu varken ve bunlara kal›c› çözümler üretilmezken,
siyasal iktidar›n arabuluculuk yasas›n› hükümet program›ndan
parlamentoya aktarmas›n›n ard›nda yatan Avrupa Birli¤i direktifi,
yasan›n genel gerekçesinde de anlat›lm›flt›r.
ARABULUCULUK
YARGISAL B‹R
ETK‹NL‹KT‹R
Tasar› lehinde düflünenler, tasar›y› her ne kadar yarg› bütünlü¤üne zarar vermeyen, ancak yarg›ya gidecek uyuflmazl›klar› ve dolay›s›yla yarg› yükünü azaltacak bir
alternatif çözüm yolu olarak takdim etmeye çal›flsalar da, tasar›
metni ve gerekçesi hiç de öyle yarg› d›fl›nda bir düzenleme ile yetinilmedi¤ini ortaya koymaktad›r.
Her fleyden önce genel gerekçede “adalete eriflim” sav› ile Anayasan›n 36.maddesi ve Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesinin 6.maddesine yap›lan yollama, yasan›n
yarg›sal bir çözüm yolu olarak düflünüldü¤ünü ortaya koymaktad›r.
Tasar›n›n 13.maddesinde getirilen “Taraflar, dava aç›lmadan önce veya davan›n görülmesi s›ras›nda
arabulucuya baflvurma konusunda
anlaflabilirler. Mahkeme de taraflar› arabulucuya baflvurmak konusunda ayd›nlat›p, teflvik edebilir”
düzenlemesi, arabuluculu¤un yarg›sal etkinli¤in bir parças› oldu¤unu ortaya koymaktad›r. 15. maddesinin 5. f›kras›nda “Dava aç›ld›ktan sonra taraflar›n birlikte arabulucuya baflvuracaklar›n› beyan
etmeleri halinde, yarg›lanma Mahkemece üç ay süre ile ertelenir. Bu
süre taraflar›n birlikte baflvurusu ile
üç ay daha uzat›labilir” düzenlemesi ve 16.maddede yer alan arabuluculuk sürecinin zamanafl›m›
ve hak düflümü sürelerinin d›fl›na
al›nmas› hükmü, ne denli bir yarg›sal faaliyetle karfl› karfl›ya oldu¤umuzu anlatmaktad›r.
Bunlardan daha belirgin olarak, tasar›n›n 18.maddesinde süreç sonunda taraflar›n anlaflmalar›
halinde ve baflvuru üzerine arabulucu taraf›ndan tutulan tutana¤a
‹cra Mahkemesince “‹cra edilebilir” flerhi verilmesiyle, “ ilam hükmünde belge” niteli¤i kazand›r›lmas›, yap›lan etkinli¤in tereddütsüz bir flekilde yarg› etkinli¤inin
bir parças› oldu¤unu ortaya koymaktad›r.
ücret tarifesiyle, meslek kurallar›
ile yepyeni bir meslek yarat›lmaktad›r. Üstelik bu meslek mensuplar›, yarg›sal etkinli¤in bir parças›
olarak düzenlenen bir faaliyeti icra etmek üzere yetkilendirilmifl
olacaklard›r.
AVUKATLIK MESLEK
TEKEL‹ KIRILMAKTA,
FAAL‹YET ALANI
DARALTILMAKTADIR
ARABULUCU OLMAK ‹Ç‹N
HUKUKÇU OLMAYA
GEREK YOK
Yasa tasar›s›na göre arabuluculuk için Türk vatandafl› olmak,
dört y›ll›k lisans e¤itimi alm›fl olmak, tam ehliyetli olmak, taksirli
suçlar d›fl›nda herhangi bir sab›kas› bulunmamak, bakanl›k taraf›ndan belirlenecek özel bir kurulufl
taraf›ndan verilecek 150 saatlik
bir e¤itim alm›fl ve yap›lan s›navda
baflar›l› olmak gerekiyor. Bunlar,
hukukçu olan arabulucular için
getirilen koflullar. Hukuk lisans
diplomas›na sahip olmayan kimselerin arabuluculuk e¤itimini tamamlam›fl say›lmalar› için bu koflullara ek olarak, 100 saatlik temel
hukuk e¤itimi alm›fl olmalar› da
aran›yor.
Tasar›da, arabulucu formasyonunu kazananlar›n Adalet Bakanl›¤› taraf›ndan oluflturulacak “
Arabulucular Sicili” ne kaydolmalar›, kendilerine avukatl›k ruhsatnamesi gibi “yetki belgesi” verilmesi, arabuluculuk faaliyetleri ile
ilgili yönetmelik ç›kar›lmas›, ücret
tarifesi, arabuluculuk mesle¤inin
etik kurallar›, reklam yasa¤› gibi
birçok düzenlemeye de yer veriliyor. Böylelikle ruhsatnamesiyle,
1136 say›l› Avukatl›k Kanununun 1.maddesine göre “yarg›n›n
kurucu unsurlar›ndan olan ba¤›ms›z savunmay› serbestçe temsil
eden” avukat›n mesleki etkinlik
alan› 35.maddede “Yaln›z Avukatlar›n Yapabilece¤i ‹fller” bafll›¤› alt›nda düzenlenmifltir. Buna göre
“Kanun ifllerinde ve hukukî meselelerde mütalaa vermek, mahkeme,
hakem veya yarg› yetkisini haiz bulunan di¤er organlar huzurunda
gerçek ve tüzel kiflilere ait haklar›
dava etmek ve savunmak, adlî ifllemleri takip etmek, bu ifllere ait bütün evrak› düzenlemek,yaln›z baroda yaz›l› avukatlara aittir.”
Avukatl›k Kanununun bu düzenlemesine ra¤men, getirilmeye
çal›fl›lan Arabuluculuk Yasas› ile
avukat olmayan ve hatta hukuk lisans e¤itimi dahi almayan kiflilere
100 saatlik hukuk e¤itimi ! ile yarg›sal etkinli¤in bir parças› olan
hukuki arabuluculuk iflini yapt›rmak, avukatl›k meslek tekeline indirilmifl a¤›r bir darbedir.
Bu darbe, yaln›z avukat meslek
tekeline indirilmemifltir. Ayn› zamanda, hiçbir hukuk bilgisine sahip olmayan arabulucular›n elinde
hak aramak isteyen kiflilerin de
u¤rayabilece¤i zarar› tahmin etmek güç de¤ildir.
AVUKATLIK YASASININ
35/A MADDES‹
ARABULUCULUKTAN
BEKLENEN TÜM
YARARLARI
KARfiILAYAB‹LECEKT‹R
Avukatl›k Yasas›na 02.05.2001
tarih ve 4667 say›l› yasa ile eklenen 35/A maddesi: “Avukatlar dava aç›lmadan veya dava aç›lm›fl
olup da henüz duruflma bafllamadan
önce kendilerine intikal eden ifl ve
davalarda, taraflar›n kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kayd›yla,
müvekkilleriyle birlikte karfl› taraf›
uzlaflmaya davet edebilirler. Karfl›
taraf bu davete icabet eder ve uzlaflma sa¤lan›rsa, uzlaflma konusunu,
yerini, tarihini, karfl›l›kl› yerine getirmeleri gereken hususlar› içeren
tutanak, avukatlar ile müvekkilleri
taraf›ndan birlikte imza alt›na al›n›r. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli
ve 2004 say›l› ‹cra ve ‹flas Kanununun 38 inci maddesi anlam›nda
ilam niteli¤indedir” düzenlemesini
getirmifltir.
Bu madde yürürlü¤e girdi¤i
yaklafl›k 10 y›ldan bu yana ne yaz›k ki çok fazla uygulama alan›
bulamam›flt›r. Ancak, amaç gerçekten Arabuluculuk Yasas›n›n
genel gerekçesinde ifade edildi¤i
üzere, uyuflmazl›klar›n dava yolu
ile çözümü yerine, taraflar›n kendi
iradeleri ile uzlaflarak uyuflmazl›¤a
son vermeleri ve böylelikle toplumsal bar›fl›n korunmas› ile Mahkemelerin ifl yükünün azalmas›na
katk› ise, bunun için arabuluculuk
kurumu öngörülüyorsa, bunun
yarg›n›n kurucu unsuru olan avukatlar taraf›ndan yerine getirilmesi en hukuka uygun olan yoldur.
Bunun için yap›lmas› gereken
Avukatl›k Kanununun 35/A maddesinden yararlanmak ve bu maddenin gereksinimleri karfl›layacak
ifllerlikle düzenlenmesi yeterlidir.
Ancak, amaç, tasar›n›n genel gerekçesinde yaz›lan ve herkesin kat›labilece¤i bu hususlar ile s›n›rl›
de¤ildir. Korkulan odur ki, ilk
etapta salt hukuk uyuflmazl›klar›nda ç›kar›lacak bir arabuluculuk
yasas›n› idare ve ceza alanlar›nda
ç›kar›lacak yeni arabuluculuk yasalar› izleyecek ve getirilecek baz›
zorunluluklarla hukuk ve yarg›
baz› kesimler için “ayak ba¤›” olmaktan ç›kar›lacakt›r.
CEZA ve ‹DAR‹ YARGI
ALANLARINDA DA YEN‹
YASA TASARILARI
BEKLENMEL‹D‹R
Hukuk
Uyuflmazl›klar›nda
Arabulucuk Kanunu tasar›s›, sadece taraflar›n üzerinde serbestçe ta-
sarruf edebilecekleri hukuk uyuflmazl›klar›nda uygulanabilecektir.
Tasar›n›n 1.maddesinin gerekçesinde her ne kadar “ kamu düzenine iliflkin” hususlarda yasan›n uygulanamayaca¤› belirtilmekteyse
de, “kamu düzeni” sözcü¤ü madde metninde yer almamakta, bunun yerine “taraflar›n serbestçe tasarruf edebilecekleri” deyimi ile
yetinilmektedir. Bu husus dahi,
uygulamada birçok sorunun ortaya ç›kmas›na yol açacak niteliktedir.
Komisyonun “kamu düzeni”
sözcü¤ünü isteyerek kullanmad›¤›n› gösterecek baflka kan›tlar tasar›n›n genel gerekçesinde kendini göstermektedir. Genel Gerekçede “Alternatif uyuflmazl›k çözümleri, ceza yarg›s› ile idari yarg› alan›nda da kabul edilmektedir. Ancak,
özel hukuka iliflkin uyuflmazl›klar›n
niteli¤i ve arabuluculuk yöntemlerinin de farkl› olmas› nedeniyle, ceza
ve idari uyuflmazl›klardan ayr› olarak düzenlenmesinin isabetli olaca¤› düflünülmüfltür” tümceleri “kamu düzeni” sözcü¤ünün neden
seçilmedi¤inin ötesinde, gelecekte
nas›l bir sistemin getirilmek istendi¤inin net ipuçlar›n› ortaya koymaktad›r.
Sonuç olarak, Hukuk Uyuflmazl›klar›nda Arabuluculuk Kanunu Tasar›s› ile yarg› ve yarg›n›n
kurucu unsuru olan ba¤›ms›z savunmay› temsil eden avukatl›k
mesle¤i tehdit alt›ndad›r. Böyle bir
tasar›n›n yasalaflmas› ile 100 saatlik hukuk e¤itiminden geçmifl
herhangi bir 4 y›ll›k üniversite
mezununun, örne¤in bir ilahiyatç›n›n alt›nda imzas›n›n bulundu¤u “mahkeme ilam› niteli¤i” kazanm›fl bir tutana¤›n ‹cra Müdürlü¤üne infaz edilmek üzere verildi¤ini görmek kaç›n›lmaz olacakt›r. ‹flin garip olan yönü, TBB, ‹stanbul ve Ankara Barolar›n›n kamuoyuna çok da yans›mayan karfl› ç›k›fllar› d›fl›nda, Barolar›n bu
konudaki suskunlu¤u.
Bafll›ktaki “Kuzular›n Sessizli¤i”ni mi soruyorsunuz? Anthony
Hopkins’in o unutulmaz yorumuyla oynad›¤› filmde Dr. Hannibal Lecter’in kurbanlar›n›n sessizli¤i unutulabilir mi hiç?
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 17
Avukatlar›n Sosyal Güvenli¤i
Azra Siray
Avukat, ‹zmir Barosu
ilindi¤i gibi 1 Ekim 2008
tarihinde yürürlü¤e giren 5510 say›l› Sosyal
Sigortalar ve Genel
Sa¤l›k Sigortas› Kanunu
ile 506 say›l› Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 say›l› Esnaf ve Sanaatkârlar ve Di¤er Ba¤›ms›z Çal›flanlar Sosyal Sigortalar Kanunu (Ba¤Kur) ve Emekli Sand›¤› kapsam›nda olanlarla ilgili 5434 say›l› kanun
birlefltirilerek genel sa¤l›k sigortas›na iliflkin hükümlerle birlikte yeniden düzenlendi. Bu yasaya göre
01.10.2008 tarihinden itibaren art›k, bir iflveren yan›nda hizmet akdiyle çal›flanlar 4/a bendi, kendi
ad›na ve hesab›na ba¤›ms›z çal›flanlar (b) bendi, 657 say›l› Kanuna
tabi çal›flanlar (c) bendi kapsam›nda sigortal› say›ld›.
B
Bu düzenlemede 4/a ve 4/c
bendine tabi olanlar için sigortal›l›k
statülerinde bir de¤ifliklik olmamas›na karfl›n, kendi ad›na çal›flan
avukatlar yasan›n yürürlük tarihine
kadar topluluk sigortas› kapsam›nda iken, 4/b kapsam›na al›narak di¤er serbest çal›flan ticaret erbab›n›n statüsüne tabi k›l›nm›fllard›r.
25.02.2011 tarihinde yürürlü¤e
giren ve “Torba Yasa” olarak adland›r›lan 6111 say›l› yasa ile de
5510 say›l› yasada de¤ifliklik yap›lm›flt›r.
Yasaya göre sigortal›l›¤›n bafllang›ç tarihi vergi yükümlülü¤ünün
bafllad›¤› tarih (m.7/b); sona erme
tarihi ise vergi yükümlülü¤ünün sona erdi¤i, yani failiyetin sonland›r›ld›¤› tarih olacakt›r ( 9/b maddesi).
BA⁄IMSIZ ÇALIfiAN
AVUKATLARIN YEN‹
YÜKÜMLÜLÜKLER‹
Türkiye Barolar Birli¤i’nin
2008/84 say›l› duyurusunda da belirtildi¤i gibi; ba¤›ms›z çal›flan ve
5510 say›l› Kanunun 4-1/b madde-
si kapsam›nda sigortal› say›lan
avukatlara afla¤›daki yükümlülükler getirilmifltir:
a) Kuruma Sigortal› ‹fle Girifl
Bildirgesi Verilmesi
01.10.2008 tarihinden önce
topluluk sigortas›na devam etmekte olan avukatlar›n Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde (31.12.2008 tarihine kadar)
örne¤i Kurumca haz›rlanan “Sigortal› ‹fle Girifl Bildirgesi” ni doldurarak Kuruma vermeleri gerekmektedir.(5510 SK. Geçici Madde 6)
b) Kuruma Sigortal› ‹flten
Ayr›l›fl Bildirgesi Verilmesi
Serbest avukatl›k faaliyetini
01.10.2008 tarihinden sonra sona
erdiren avukatlar›n veya vergi
dairesinin örne¤i Kurumca haz›rlanan “sigortal› iflten ayr›l›fl bildirgesi” düzenleyerek on gün içerisinde
Kuruma vermeleri zorunludur.
(5510 SK.Madde 9)
c) Prime Esas Al›nacak
Kazanc›n Beyan Edilmesi
Serbest çal›flan avukatlar›n
ödeyecekleri primler önceden oldu¤u gibi, prime esas kazanc›n alt s›n›r› olan asgari ücret ile üst s›n›r›
olan asgari ücretin 6,5 kat› aras›nda olmak kofluluyla, ilgili avukat›n
beyan edece¤i kazanç üzerinden
hesaplanaca¤›ndan ayl›k olarak
kazanç beyan edilmesi gerekmektedir.
Serbest çal›flan avukatlar›n her
ay otuz tam gün üzerinden prim
ödemeleri zorunludur. (5510 SK.
Madde 80/i)
d) Yeni Prim Oranlar›
Üzerinden Prim Ödenmesi
Ba¤›ms›z çal›flan avukatlar
01.10.2008 tarihinden itibaren di¤er serbest çal›flanlar gibi tüm sigorta kollar›na tabi tutulduklar›ndan bu tarihten itibaren %20 oran›nda malullük, yafll›l›k ve ölüm sigortas›; %12.5 oran›nda genel
sa¤l›k sigortas› ve %1 oran›nda ifl
kazas› ve meslek hastal›¤› sigortas› olmak üzere toplam % 33,5 oran›nda prim ödemek zorunda olacaklard›r (5510 SK. Madde 81/g).
BA⁄IMSIZ ÇALIfiAN
AVUKATLARA SA⁄LANAN
YEN‹ HAKLAR
Ba¤›ms›z çal›flan ve Kanunun
4-1/b maddesi kapsam›nda sigortal› say›lan avukatlar 01.10.2008
tarihinden itibaren k›sa vadeli sigorta kollar›ndan sa¤lanan afla¤›-
18 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
daki yard›mlardan da yararlanabileceklerdir.
a) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu geçici ifl göremezli¤e u¤rayan sigortal›, Kurumdan
geçici ifl göremezlik ödene¤i
alabilecektir:
b) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu meslekte kazanma
gücü en az %10 oran›nda azald›¤› tespit edilenlere, sürekli iflgöremezlik geliri ba¤lanabilecektir.
c) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤›na ba¤l› nedenlerle ölen ya
da ifl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu meslekte kazanma gücünü en az %50 oran›nda kaybetti¤i tesbit edilerek gelir ba¤land›ktan sonra ölen sigortal›n›n hak sahiplerine gelir
ba¤lanacakt›r.
d) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu ölen veya Kurumdan sürekli ifl göremezlik geliri
almakta iken ölen sigortal›n›n
hak sahiplerine, Sosyal Güvenlik Kurumunca belirlenen tarife
üzerinden cenaze ödene¤i verilecektir.
e) Sigortal›n›n ölüm ayl›¤› veya
geliri almakta olan ve evlenmeleri nedeniyle gelir veya ayl›¤›
kesilecek k›z çocuklar› isterlerse almakta olduklar› ayl›k veya
gelirin iki y›ll›k tutar›n› bir defaya mahsus olmak üzere evlenme ödene¤i olarak alabileceklerdir.
f) Ba¤›ms›z çal›flan bayan avukat›n do¤um yapmas› halinde,
do¤umdan önceki ve sonraki
sekizer haftal›k sürede kendisine Kurumca geçici ifl göremezlik ödene¤i ödenecektir.
g) Do¤um yapan bayan avukata veya sigortal› olmayan eflinin
do¤um yapmas› nedeniyle erkek avukata, yaflamas› flart›yla
her çocuk için Kurumca belirlenen tarife üzerinden emzirme
ödene¤i verilecektir.
GENEL SA⁄LIK S‹GORTASI
VE TÜP BEBEK TEDAV‹S‹
Kanunun 4/b maddesi kapsam›ndaki avukatlar sigortal› olarak
tescil edildikleri tarihten itibaren
genel sa¤l›k sigortal›s› ve bir bildirime gerek olmaks›z›n tescil edilmifl
say›lacaklard›r.
Evli olmakla birlikte çocuk sahibi olmayan 39 yafl›na kadar olmak
üzere genel sa¤l›k sigortal›s› kad›n
primi ve topluluk sigortas› primi
as›llar› ile bu alacaklara ödeme sürelerinin
bitti¤i
tarihlerden
25.02.2011 tarihine kadar geçen
süre için TEFE/ÜFE ayl›k de¤iflim
oranlar› esas al›narak hesaplanacak tutar›n, Kanunda belirtilen süre
ve flekilde ödenmesi halinde, bu
alacaklara uygulanan gecikme cezas› ve gecikme zamm› gibi fer’i
alacaklar›n tamam›n›n tahsilinden
vazgeçilecektir. (12. Madde)
ise kendisine, erkek ise kar›s›na
yard›mc› üreme yöntemi tedavileri
uygulanabilecektir. Buna karfl›n estetik amaçl› yap›lan her türlü sa¤l›k
hizmeti ile estetik amaçl› ortodontik
difl tedavileri sa¤l›k sigortas› kapsam›na al›nmam›flt›r. (madde 64)
AVUKATLAR ‹Ç‹N “MESLEK
HASTALI⁄I” TANIMI NE
OLACAK?
5510 say›l› yasa Meslek hastal›¤›n›, sigortal›n›n çal›flt›¤› veya
yapt›¤› iflin niteli¤inden dolay› tekrarlanan bir sebeple veya iflin yürütüm flartlar› yüzünden u¤rad›¤› geçici veya sürekli hastal›k, bedensel
veya ruhsal özürlülük halleri olarak
tan›mlamaktad›r. (madde 14)
Hangi hallerin meslek hastal›¤›
say›laca¤›, Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤› taraf›ndan ç›kar›lacak yönetmelikte düzenlenecek
olup, Yönetmelikte belirlenmifl hastal›klar d›fl›nda herhangi bir hastal›¤›n meslek hastal›¤› say›l›p say›lmamas› hususunda ç›kabilecek
uyuflmazl›klar, Sosyal Sigorta Yüksek Sa¤l›k Kurulunca karara ba¤lanacakt›r.
Sigortal›n›n çal›flt›¤› iflten dolay› meslek hastal›¤›na tutuldu¤unun; Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤› Sa¤l›k Kurulu taraf›ndan
tespit edilmesi zorunlu tutulmaktad›r. Meslek hastal›¤›n›n avukat›n
kendisi taraf›ndan bu durumun ö¤renildi¤i günden bafllayarak üç iflgünü içinde, ifl kazas› ve meslek
hastal›¤› bildirgesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤›na bildirilmesi zorunludur.
EMEKL‹L‹K KOfiULLARINA
ETK‹S‹
Ba¤›ms›z çal›flan avukatlar›n
sigortal›l›k statülerinde yap›lan de¤ifliklik bunlar›n emeklilik flartlar›n›
da de¤ifltirmektedir.
01.10.2008 tarihine kadar 506
say›l› Sosyal Sigortalar Kanununa
tabi tutulan ba¤›ms›z çal›flan gelir
vergisi mükellefi avukatlar›n sigortal›l›klar› 01.10.2008 tarihinden itibaren Kanunun 4-1/b maddesi
kapsam›nda devam edecektir. Dolay›s›yla 01.10.2008 tarihinden önce 506 say›l› Kanuna tabi olarak
geçen prim ödeme süreleriyle bu
tarihten sonra Kanunun 4-1/b maddesi kapsam›nda geçen prim ödeme süreleri iki ayr› sigortal›l›k statüsünde geçmifl kabul edilece¤inden bu sürelerin toplam›na göre ilgilinin emeklili¤e hak kazan›p kazanmad›¤›n›n tespitinde esas al›nacak sigortal›l›k statüsü de 2829
say›l› Kanun hükümlerine göre belirlenecektir.
2829 say›l› Kanuna göre son
yedi y›ll›k prim ödeme süresi içinde
a¤›rl›kl› olan statüye göre emeklili¤e hak kazan›lm›fl olmas› gerekti-
¤inden 01.10.2008 tarihinden sonra Kanunun 4-/b maddesi kapsam›nda geçen prim ödeme süreleri
3,5 y›ldan fazla olanlara yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanabilmesi için, eski Ba¤Kur Kanunundaki flartlar›n yerine
getirilmifl olmas› gerekecek ve sigortal› bayan ise en az 20 tam y›l,
erkek en az 25 tam y›l prim ödemifl
olmas› flart› aranacakt›r.
Emeklilik planlar›n› 506 Say›l›
Sosyal Sigortalar Kanunundaki
flartlara göre yapm›fl bulunan serbest avukatlar›n, 01.10.2008 tarihinden sonraki çal›flmalar›nda bu
durumu göz önünde bulundurmalar› gerekecektir (5510 SK.Geçici
Madde 2).
‹lk defa bu Kanuna göre sigortal› say›lan avukatlar›n ; Kad›n ise
58, erkek ise 60 yafl›n› doldurmufl
olmalar› ve en az 9000 gün malullük, yafll›l›k ve ölüm sigortalar› primi bildirilmifl olmas› flart›yla yafll›l›k
ayl›¤› ba¤lanacakt›r. Sigortal› olmaks›z›n avukatl›k staj›n› yapanlar›n normal staj sürelerini borçlanmalar› mümkün olacakt›r. Yani yasal düzenleme ile avukatlar emekli
olabilmek için fiilen 25 y›l çal›flmak
zorunda olacaklar ve ayr›ca yafl s›n›r›n› beklemek durumunda kalacaklard›r. Ekonomik koflullar ve
avukat say›s›ndaki plans›z art›fl
göz önüne al›nd›¤›nda 25 y›l fiilen
çal›flman›n ve prim ödemenin zorlu¤u ortadad›r.
Avukatlara yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanabilmesi için di¤er sigortal›larda
aranmamas›na karfl›n 4/b 1 bendine göre sigortal› olanlar için ayr›ca,
yaz›l› talepte bulundu¤u tarih itibar›yla genel sa¤l›k sigortas› primi
dahil kendi sigortal›l›¤› nedeniyle
"prim ve prime iliflkin her türlü borcunun" olmamas› zorunludur.
(madde 28)
MESLE⁄‹N‹ SÜRDÜREN
EMEKL‹ AVUKATLARIN
DESTEK PR‹M‹
01.10.2008 tarihinden önce 506
say›l› Sosyal Sigortalar Kanununa
göre yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanm›fl bulu-
nan avukatlar ile 01.10.2008 tarihinden önce topluluk sigortas› kapsam›nda olup bu tarihten sonra
yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanacak avukatlar
ve 01.10.2008 tarihinde sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çal›flmakta olan avukatlar, afla¤›da belirtilen yeni oranlar üzerinden sosyal güvenlik destek primi ödeyerek
yafll›l›k ayl›klar› kesilmeksizin serbest avukatl›k faaliyetlerini sürdürebileceklerdir.
Sosyal güvenlik destek primine
tabi olarak çal›flan avukatlar›n
primleri, emekli ayl›klar›na 2008 y›l› için %12, 2009 y›l› için %13, 2010
y›l› için %14, 2011 ve sonraki y›llar
için %15 oran› uygulanarak hesaplanacak ve ilgililerin emekli ayl›klar›ndan kesilmek suretiyle ödenecektir.
TBB 2008/84 say›l› duyurusunda; 01.10.2008 tarihinden önce
T.C. Emekli Sand›¤›ndan malullük
veya emekli ayl›¤› ba¤lanm›fl bulunan avukatlar ile 01.10.2008 tarihinden önce T.C. Emekli Sand›¤›
ifltirakçisi olup bu tarihten sonra
malullük veya emekli ayl›¤› ba¤lanacak olan avukatlar da ayn› oranlarda sosyal güvenlik destek primi
ödeyerek serbest avukatl›k faaliyetlerini sürdürebilecekleri belirtilmifltir. Ancak Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤› 2009/37 say›l› genelgesine göre; 5434 say›l› Emekli
Sand›¤› Kanuna göre emekli ayl›¤›
almakta iken 2008 y›l› Ekim ay› bafl›ndan önce serbest avukatl›k ile
noterlik mesle¤ini yapanlardan
sosyal güvenlik destek primi kesilmeyecektir. (madde 5.7.2.)
TORBA YASA NE GET‹RD‹?
2010 y›l› Kas›m ay› ve önceki
aylara iliflkin olup 25.02.2011 tarihinden önce tahakkuk etti¤i halde
25.02.2011 tarihi itibar›yla ödenmemifl olan; 5510 say›l› Kanunun
4/ a-b-c bentleri kapsam›ndaki
avukatlar›n; sigorta primi, emeklilik
kesene¤i ve kurum karfl›l›¤›, iflsizlik sigortas› primi, sosyal güvenlik
destek primi, iste¤e ba¤l› sigorta
Yafll›l›k, emekli ayl›¤› veya malullük ayl›¤› ba¤land›ktan sonra
5510 say›l› Kanunun 4/b statüsü
kapsam›nda çal›flmas› nedeniyle
sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden 25/02/2011 tarihini izleyen ikinci ay›n sonuna kadar tescili yap›lm›fl olanlar›n, 2010
y›l› Kas›m ay› ve önceki aylara iliflkin olup bu Kanunun yay›mland›¤›
tarih itibar›yla ödenmemifl olan
sosyal güvenlik destek primi as›llar› ile bu alacaklara ödeme sürelerinin bitti¤i tarihlerden bu Kanunun
yay›mland›¤› tarihe kadar geçen
süre için TEFE/ÜFE ayl›k de¤iflim
oranlar› esas al›narak hesaplanacak tutar›n ödenmesi halinde, bu
alacaklara uygulanan gecikme cezas› ve gecikme zamm› gibi fer’i
alacaklar›n›n tamam›n›n tahsilinden vazgeçilecektir. (12. Madde)
Ayr›ca, söz konusu alacaklar›n
as›llar› 25.02.2011 tarihinden önce
ödenmifl ferileri ödenmemifl ise feri alaca¤›n %40 n›n ödenmesi halinde kalan %60 ›n›n tahsilinden
vazgeçilecektir. (madde12/5)
Sosyal Güvenlik Kurumuna
olan borçlar› 5510 say›l› Kanunun
geçici 24 üncü veya geçici 25 inci
maddeleri uyar›nca yeniden yap›land›r›ld›¤› halde, taksit ödeme yükümlülüklerini yerine getirmemifl
olmalar› nedeniyle haklar›n› kaybetmifl olanlardan, flartlar› varsa
Kanunun yay›mland›¤› tarihi izleyen ikinci ay›n sonuna kadar yaz›l›
olarak baflvurmalar› halinde, bozulmufl olan yeniden yap›land›rma
anlaflmalar› an›lan Kanun hükümleri uyar›nca yap›lm›fl olan baflvuru
tarihi ve taksitlendirme süresi dikkate al›narak ihya edilecektir.
(madde 15)
Kanundan yararlanmak isteyenlerin 25.02.2011 tarihini izleyen
ikinci ay›n sonuna kadar ilgili idareye baflvuruda bulunmalar› gerekmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumuna ba¤l› tahsil dairelerine ödenecek
tutarlar›n
ilk
taksiti
25.02.2011 tarihini izleyen dördüncü aydan bafllamak üzere ikifler
ayl›k dönemler halinde azami onsekiz eflit taksitte ödenmesi flartt›r
(madde 18).
Stajyer avukatlar staj süresi ile
s›n›rl› olmak üzere genel sa¤l›k sigortal›s› say›lacaklar ve genel sa¤l›k sigortas› primleri Türkiye Barolar Birli¤i taraf›ndan ödenecektir.
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 19
K‹TLE SÖZLEfiMELER‹
Ahmet Dokucu
Avukat, ‹zmir Barosu
lkemizde Cumhuriyetin ilk y›llar›ndan, 4
Ekim 1926 tarihinden
bu yana yürürlükte
olan Türk Borçlar Kanunu, 1 Temmuz 2012 tarihinden
itibaren art›k yerini yeni yasaya b›rakacak. Bu yaz›da, Resmi Gazete’nin 4 fiubat 2011 tarihli, 27836
say›l› nüshas›nda yay›mlanan 6098
say›l› Türk Borçlar Kanunu’nun
“Genel ‹fllem Koflullar›” bafll›¤› alt›nda 20 ilâ 25 inci maddeleriyle
getirilmifl önemli bir yenili¤i, kitle
sözleflmelerini, ana hatlar›yla aktaraca¤›m.
Bilindi¤i gibi, Borçlar Kanununun sözleflmelere dair hükümleri,
esas itibariyle ayn› sosyo- ekonomik konumda olan ve bir araya gelip görüfltükten sonra sözleflmeyi
kurdu¤u farz edilen taraflar dikkate al›narak düzenlenmifltir.(1) Klasik anlamda sözleflme, felsefi bir
görüfl olan irade özgürlü¤ünün
sözleflmeler hukukuna uygulanmas› ile do¤mufltur. Her sözleflmenin de sözleflme özgürlü¤ü ile sözleflmenin taraflar›n›n eflitli¤i temel
ilkelerine dayanmas› esast›r. (2)
Sözleflme özgürlü¤ü ilkesi, asl›nda
kiflinin davran›fl hürriyetinin, hak
ve fiil ehliyetinin ve dolay›s›yla kiflili¤inin zaruri bir sonucudur.
Sözleflme özgürlü¤ü ile hukuk düzeni bireylere sözleflmeye konu
teflkil edecek iliflkilerini bizzat düzenlemek, ona diledikleri flekli
vermek olana¤› sa¤lamaktad›r.(3)
Ayr›ca yasada, borç iliflkisinin
taraflar› aras›nda ilke olarak bir ayr›ma gidilmemifl; bunlar›n ekonomik ve sosyal durumlar›na bak›lmaks›z›n alacakl› ile borçlu kanun
önünde eflit say›lm›fl ve ayn› kertede korumaya tabi tutulmufltur.(4)
Ne var ki, ça¤›m›z›n sosyal ve
ekonomik geliflmeleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratm›fl ve y›¤›nlar için üretim zorunlulu¤u do¤urmufltur. Buna ba¤l›
olarak bireysel sözleflme modeli
yan›nda, kitle sözleflmesi veya for-
Ü
20 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
müler sözleflme denilen, yeni bir
sözleflme modeli ortaya ç›km›flt›r.
Türk Borçlar Kanunu tasar›s›nda belirtildi¤i üzere, bankalar, sigorta , seyahat ve tafl›ma, dayan›kl› tüketim mallar› üretici ve sat›c›
firmalar bireysel sözleflmelerin kurulmas›ndan önce, soyut olarak
tek yanl› kaleme al›nm›fl sözleflme
koflullar› haz›rlamakta ve bunlarla
gelecekte kurulacak belirsiz say›da, fakat ayn› flekil ve tipteki hukukî ifllemleri düzenlemektedirler.
‹flte, önceden haz›rlanan tipik sözleflme koflullar› için genel ifllem
koflullar› terimi kullan›lmakta; bu
tip sözleflmelere “kitle sözleflme”,
“kat›lmal› sözleflme” ya da “formüler sözleflme” denilmektedir.Kitlelere, y›¤›nlara yönelik bu sözleflmelerde, sözleflmenin kurulmas›
ile ilgili görüflmeler ve pazarl›klar
yap›lmas› söz konusu de¤ildir.
Hattâ, ço¤u zaman fiyat konusu bile, tarifelerle belirlenmekte ve pazarl›k d›fl› b›rak›lmaktad›r. Giriflimci karfl›s›nda di¤er sözleflen, ya
karfl› taraf›n koflullar› içinde sözleflmeyi kuracak ya da söz konusu
sözleflmenin içerdi¤i edim ya da
hizmetten yararlanmayacakt›r.
Baflka bir ifadeyle, sözleflmenin di¤er taraf›n› oluflturan birey, önüne
haz›r getirilen metin karfl›s›nda
“evet” ya da “hay›r” diyebilecek,
“evet, ama” seçene¤inden yoksun
olacakt›r. Hizmet ya da edimden
hiç yararlanmama söz konusu olamayaca¤›na göre, “evet, ama” deme imkân›n›n olmamas› karfl›s›nda, bireyin, bu türden sözleflmeler
uygulamas›nda yasalarla korunmas› gere¤i ve zorunlulu¤u ortadad›r. (5)
Borçlar Kanunu’nda, genel ifllem koflullar›n›n tâbi oldu¤u geçerlilik kurallar› ile bunlara ayk›r›l›¤›n yapt›r›mlar› ve genel ifllem
koflullar›n›n yorumlanmas› gibi
konular aç›kl›¤a kavuflturulmufl ve
tüm sözleflmeleri kapsayacak flekilde, genel hükümler k›sm›nda
emredici biçimde düzenlenmifltir.
Günümüzde yayg›n olarak kabul edildi¤i üzere, genel ifllem flartlar›n›n denetiminde üç aflama bulunmaktad›r. Bunlardan ilki, genel
ifllem flart›n›n sözleflmenin içeri¤ine dahil olup olmad›¤›n›n belirlen-
mesi aflamas›d›r (yürürlük denetimi). ‹kincisi, sözleflmenin içeri¤ine dahil oldu¤u belirlenen genel
ifllem flart›n›n yorum yoluyla denetlenmesidir (yorum denetimi).
Nihayet bunlar›n ifle yaramad›¤›
durumlarda son aflamada genel ifllem flart›n›n geçerlili¤inin denetlenmesi söz konusudur (geçerlik
denetimi). TBK’ndaki düzenlemede, 20.maddede genel ifllem koflulunun tan›m›na ve uygulama alan›na iliflkin aç›klamalara yer verildikten sonra, 21 ve 22.maddelerde
yürürlük denetiminin, 23. maddede yorum denetiminin, 24 ve 25.
maddelerde ise geçerlik denetiminin düzenlendi¤i anlafl›lmaktad›r.(6)
Yasan›n dört f›kradan oluflan
20. maddesinde, genel ifllem koflullar› genel hüküm niteli¤i kazand›r›larak düzenlenmifltir. Böylece,
söz konusu hükümlerin uygulama
alan›n›n sadece tüketicilerle s›n›rl›
kalmas› önlenmifltir.
Maddenin birinci f›kras›na göre, genel ifllem koflullar›, bir sözleflme yap›l›rken, ileride çok say›daki sözleflmelerde kullanma amac›yla taraflardan birinin tek bafl›na
önceden haz›rlay›p di¤er tarafa
sundu¤u sözleflme hükümleridir.
Ayn› f›kran›n ikinci cümlesinde,
genel ifllem koflulu olma bak›m›ndan, di¤er tarafa sunulufl biçiminin
önemli olmad›¤›, bu koflullar›n
sözleflme metninde veya ekinde
yer alabilece¤i, kapsam›n›n, yaz›
türünün ve fleklinin, nitelendirmede önem tafl›mad›¤› aç›klanm›flt›r.
Bu düzenleme kapsam›nda, genel ifllem koflullar›n›n tamam›n›n
veya bir k›sm›n›n sözleflme metninde ya da ekinde de¤iflik karakterlerle yaz›lmak suretiyle, bunlar›n emredici yasal düzenleme kapsam› d›fl›nda b›rak›lmas› önlenmek
istenmifltir.Ayn› flekilde, hangi konudaki hükümlerin genel ifllem
koflulu say›laca¤› yönünde bir liste
verme yerine, her türden sözleflme
hükmü, bu tan›m kapsam›na girdi¤i takdirde, genel ifllem koflulu
olarak kabul edilecektir.
‹kinci f›kra düzenlemesiyle,
sözleflme koflullar›n› dayatma konumunda olan taraf›n, haz›rlad›¤›
tip sözleflmelerde ça¤›m›z›n tekno-
lojik imkânlar›ndan da yararlanarak, farkl› yöntemler kullanarak,
bunlar›n tip sözleflme olmaktan
ç›kt›¤›n› ve bu sözleflmelerin bireysel sözleflme oldu¤unu ileri sürmesi engellenmifltir. K›sacas›, sözleflme metinlerindeki farkl›l›klar,
birinci f›kradaki tan›m kapsam›nda olmalar› kayd›yla, sözleflme hükümlerinin genel ifllem koflulu hükümlerine tâbi olmas› bak›m›ndan
önemsiz say›lm›flt›r. Örne¤in, delil
sözleflmelerine iliflkin bir genel ifllem koflulunun bu sözleflmenin
as›l metnine al›nmas›, bu sözleflmelerin ekinde yer almas› veya
sözleflme metni ya da ekinde yer
almakla birlikte yerinin de¤ifltirilmesi, uygulama farkl›l›¤› do¤urmayacakt›r. Ayn› flekilde, tip sözleflme yöntemine baflvuran taraf›n,
çok say›da farkl› tipte sözleflme haz›rlayarak, müflterileri ile iliflkilerinde, genel ifllem koflullar› hükümlerini dolanmas› yolu da kapat›lm›flt›r.
Yine 20. maddenin 3. f›kras›nda, uygulamada s›kça rastlanan bir
olgu göz önünde tutulmufltur.
Gerçekten, çok say›da tip sözleflmede, metinde sözleflmenin tüm
hükümlerinin her birinin okundu¤u, tart›fl›ld›¤› ve bu flekilde kabul
edildi¤ine iliflkin düzenlemeler yer
almaktad›r. Hattâ, sözleflme s›ras›nda imza ile birlikte ek düzenleme yap›larak, sözleflme metninin
ve/veya genel ifllem koflullar›n›n
okundu¤una, anlafl›ld›¤›na ve bu
yolla kabul edildi¤ine iliflkin aç›klamalar› içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir.
Ayn› flekilde, çok sayfal› tip
sözleflmelerde sayfalardan her birine kat›lan›n yaln›zca imza atmas›
ya da bu türden aç›klamalarla birlikte imza atmas› farkl› bir uygulamaya yol açmayacakt›r. Hattâ, her
maddenin ayr› ayr› ya da bu tür
aç›klamalarla imzalanmas› da genel ifllem koflullar›na iliflkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü, f›kra hükmüyle,
böyle kay›tlar›n tek bafl›na genel
ifllem koflullar›na iliflkin emredici
düzenlemenin uygulanmas›n› önleyemeyece¤i kabul edilmifltir.
Son f›krada, sunduklar› hizmetleri kanun veya yetkili makam-
lar taraf›ndan verilen izinle yürütmekte olan kifli ve kurumlar›n haz›rlad›klar› sözleflmeler, her durumda tip sözleflme olarak kabul
edilmekte, böylece mutlak surette
genel ifllem koflullar›n›n emredici
düzenlemesine ba¤l› tutulmufl olmaktad›r. Genel ifllem koflullar›n›n
tâbi oldu¤u emredici düzenleme
aç›s›ndan sözleflme ve koflullar›n›
haz›rlayan taraf›n kamu tüzel kiflisi olmas›, uygulama farkl›l›¤› do¤urmayacakt›r.
Yaz›lmam›fl say›lma
Yasan›n 21. maddesinde genel
ifllem koflullar›n›n sözleflme metnine yaz›lmam›fl say›laca¤› durumlar düzenlenmektedir.Sözleflme metninde genel ifllem koflullar›na yollama yap›lmakla yetinilmesi, uygulamada s›kça karfl›lafl›lan bir durumdur. Maddenin birinci ve ikinci f›kralar›nda kullan›lan “yaz›lmam›fl say›l›r.” fleklindeki ibareye, ‹sviçre Borçlar Kanununda ve Alman Medenî Kanununda yer verilmifltir.
Maddenin birinci f›kras›nda,
genel ifllem koflullar›n›n sözleflmenin kapsam›na girmesi, düzenleyenin sözleflmenin yap›lmas› s›ras›nda di¤er tarafa, bu koflullar›n
varl›¤› hakk›nda aç›kça bilgi vermesi, bunlar›n içeri¤ini ö¤renme
olana¤›n› sa¤lamas› ve onun da
söz konusu koflullar› kabul etmesine ba¤l› k›l›nm›flt›r. Aksi takdirde, böyle genel ifllem koflullar› yaz›lmam›fl say›lacakt›r.
‹kinci f›kras›nda ise, sözleflmenin niteli¤ine ve iflin özelli¤ine yabanc› genel ifllem koflullar›n›n da
yaz›lmam›fl say›laca¤› belirtilmifltir. Bu nitelikteki genel ifllem koflullar›n›n, düzenleyence, bunlar
hakk›nda aç›kça bilgi verilip, içeri¤ini ö¤renme olana¤›n›n sa¤lanmas› ve di¤er taraf›n da bunu kabul etmesi, yaz›lmam›fl say›lma
yapt›r›m›n›n uygulanmas›n› engellemez. Böylece,flafl›rt›c› kurallar›n sözleflmenin içeri¤inden say›lmamas› ilkesi benimsenmifltir. Örne¤in, uygulamada döviz tevdiat
hesab› sözleflmelerinde, yat›r›lan
yabanc› paradan farkl› bir yabanc›
para ya da Türk Liras› ile hesaptaki mebl⤛n ödenebilece¤i genel
ifllem kofluluna s›kça rastlanmaktad›r. Döviz hesab›n› belli bir yabanc› para cinsinden açt›ran kifliye, hesab›n bulundu¤u kurumca
farkl› bir yabanc› para ya da Türk
Liras› ile ödeme yap›lmas›, ola¤an
d›fl› say›laca¤› için, bu tür bir genel ifllem koflulu yaz›lmam›fl say›lacakt›r. Neredeyse tüm kredi sözleflmelerinde yer verilen, kredi ku-
rumunun diledi¤i anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesab› kat
edece¤i, iliflkiye son verece¤ine
iliflkin hükümler de ola¤an d›fl› olduklar›ndan yaz›lmam›fl say›lacakt›r.
Yaz›lmam›fl say›lman›n sözleflmeye etkisi 22. maddede düzenlenmektedir.Buna göre, yaz›lmam›fl say›lan genel ifllem koflullar›n›
içeren bir sözleflmenin, bu genel
ifllem koflullar› d›fl›ndaki di¤er hükümleri geçerli olmaya devam
edecektir. Nitekim, ayn› konuyu
düzenleyen Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 nc› maddesinde
yaz›lmam›fl say›lman›n sözleflmeye etkisi ile ilgili olarak geçerlilik
ilkesi benimsenmifl ve oluflabilecek sözleflme boflluklar›n›n kanun
hükümleriyle doldurulaca¤› ifade
edilmifltir.
Yorumlama
23. maddede, aç›k ve anlafl›l›r
olmayan veya birden çok anlama
gelen genel ifllem koflullar›n›n, düzenleyenin aleyhine ve di¤er taraf›n lehine yorumlanaca¤› hükmüne yer verilmifltir. Bu esaslar, 4721
say›l› Türk Medenî Kanununun
2’nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallar›n›n, genel ifllem
koflullar›n›n yorumlanmas› bak›m›ndan özel bir uygulama alan›
oluflturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleflme koflullar›n› dürüstlük kurallar›n›n gerektirdi¤i önemi vererek haz›rlamas› beklenir.
Sözleflmede aç›k olmayan veya duraksamaya sebep olan noktalar,
düzenleyen aleyhine yorumlanacakt›r. Sözleflme hükümlerinin
düzenleyen aleyhine yorumlanmas› için, düzenleyenin o sözleflme bak›m›ndan uzman olmas› da
gerekmeyecektir.
De¤ifltirme yasa¤›
Yasada genel ifllem koflullar›n›
de¤ifltirme yasa¤› da getirilmifltir.
24. maddede, tip sözleflmede veya
ayr› bir sözleflmede yer alan ve düzenleyene tek yanl› olarak karfl› taraf aleyhine genel ifllem koflullar›
içeren sözleflmenin bir hükmünü
de¤ifltirme ya da yeni düzenleme
yapma yetkisi veren kay›tlara yer
verilemeyece¤i belirtilmektedir.
Bir tip sözleflmede veya ayr› bir
sözleflmede yer verilen bu tür kay›tlar, tasar›n›n 27’nci maddesinin
ikinci f›kras›n›n birinci cümlesi
anlam›nda kesin hükümsüzlük
yapt›r›m›na ba¤l› olacakt›r. Baflka
bir ifadeyle, burada ayn› f›kran›n
ikinci cümlesinin uygulanmas›
söz konusu de¤ildir. Genel ifllem
koflullar›n›n, düzenleyen taraf›ndan tek yanl› ve önceden haz›rlanm›fl olmas›, bunlar›n tasar›n›n
21’inci maddesinin birinci f›kras›
uyar›nca sözleflmenin kapsam›na
girmesi, bu sözleflmenin düzenleyen taraf›ndan tek yanl› olarak de¤ifltirebilece¤i anlam›na gelmez.
Ancak, uygulamada genel ifllem
koflullar› içinde, bu koflullar›n tamam›n›n veya bir k›sm›n›n de¤ifltirilmesi konusunda düzenleyene
yetki verildi¤i görülmektedir.
Maddede, kendisinde böyle bir
yetkiyi sakl› tutmufl olsa bile, düzenleyenin bu yetkisine dayanarak, sözleflmeyi tek yanl›, yani diledi¤i gibi de¤ifltirme ya da yeni
düzenleme yapma yolu kapat›lm›fl
ve bu tür kay›tlar›n yaz›lmam›fl say›laca¤› öngörülmüfltür.
Bu tür düzenlemeler hukukumuza yabanc› de¤ildir. 4077 say›l›
Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda
Kanun’un 6, ve 6/A. maddelerinde
de tüketicileri koruyucu nitelikte
benzer hükümlere yer verilmifltir.
Ayn› Kanunun tüketici kredisine
iliflkin 10’uncu maddesinde, sözleflmede öngörülen kredi koflullar›n›n sözleflme süresi içinde tüketici aleyhine de¤ifltirilemeyece¤i
öngörülmüfltür.
Uygulamada, hemen hemen
bütün tip sözleflmelerde, düzenleyenlere, böyle bir yetkinin verilmifl oldu¤u ve uyuflmazl›k hâlinde
bu düzenlemelere geçerlilik tan›nd›¤› göz önünde tutuldu¤unda, bu
madde hükmünün önemi kendili¤inden anlafl›l›r.Maddede söz konusu edilen kay›tlar, sadece düzenleyen lehine, di¤er taraf aleyhine olan de¤ifliklik ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren genel ifllem koflullar›na iliflkindir.
Buna karfl›l›k, di¤er taraf lehine
yap›lacak de¤iflikliklerin ya da yeni düzenlemelerin geçerli oldu¤u
konusunda duraksama yoktur.
Bölümün son maddesinde ise
‘içerik denetimi’ne yer verilmifltir.
Bu madde hükmüne göre, dürüstlük kurallar›na ayk›r› olarak, karfl›
taraf aleyhine veya onun durumunu a¤›rlaflt›r›c› nitelikte hükümler
konulamayacakt›r. Bununla ahlâka ayk›r›l›k ölçüsünde olmasa bile, ö¤retide dürüstlü¤e ayk›r› olarak nitelendirilen bu tür davran›fllar›n, genel ifllem koflullar› alan›nda da önlenmesi amaçlanm›flt›r.
Bu tür hükümlerin yapt›r›m›,
27’nci maddenin ikinci f›kras›n›n
birinci cümlesi anlam›nda kesin
hükümsüzlük olacakt›r. Baflka bir
ifadeyle burada, ayn› f›kran›n
ikinci cümlesinin uygulanmas›
söz konusu de¤ildir. Bu sebeple,
sözleflmenin kapsam›na dahil edilen hükümlerden genel ifllem koflullar›na konulmas› yasak olanlar
d›fl›ndakiler, geçerliliklerini koruyacakt›r. 21 inci maddesinde genel
ifllem koflullar›n›n ba¤lay›c›l›¤›, bu
maddede ise, söz konusu koflullar›n içerik denetimi düzenlenmektedir.
‹spat yükü aç›s›ndan de¤erlendirildi¤inde, Türk Medeni Kanunu’nun 6’nc› maddesi uyar›nca ispat yükü ifllemin hukuka uygun
oldu¤unu iddia edenindir. Bu nedenle de sözleflme ile genel ifllem
flartlar›n›n birlikteli¤ini ispat yükü
bunu iddia edenindir. Genelde genel ifllem flartlar›n›n di¤er taraf
için ba¤lay›c› olmas›n› talep eden
bu flartlar› belirleyen oldu¤undan
ispat yükü de bu kiflidedir. Genel
ifllem flartlar›n›n alt›nda, müflterinin bu koflullar› okudu¤u ve bu
flartlar alt›nda sözleflmenin yap›lmas›n› kabul ederek imzalad›¤›na
iliflkin bir kayd›n, genel ifllem flartlar›n›n sözleflmede ba¤lay›c›l›k kazanmas›n› isteyen taraf›n ispat yükünü yerine getirmesinde tasar›n›n 20/III. maddesi dolay›s›yla bir
etkisi bulunmamaktad›r. (7)
Türk Borçlar Kanununun Yürürlü¤ü ve Uygulama fiekli Hakk›nda Kanun’un “Geçmifle etkili
olma” ana bafll›kl› ve “Kamu Düzeni ve Genel Ahlâk” alt bafll›kl›
2.maddesine göre, “Türk Borçlar
Kanunu’nun kamu düzenine ve
genel ahlâka iliflkin kurallar›, gerçeklefltikleri tarihe bak›lmaks›z›n,
bütün fiil ve ifllemlere” uygulanacakt›r. Genel ifllem koflullar› da
emredici kural niteli¤inde ve kamu düzenine iliflkin oldu¤undan
bu hükümler, gerçeklefltikleri tarihe bak›lmaks›z›n, bu hükümlerin
bütün fiil ve ifllemlere uygulanmas› gerekecektir.
D‹PNOTLAR
(1)KOCAYUSUFPAfiAO⁄LU/ HATEM‹/ SEROZAN/ ARPACI, Borçlar
Hukuku Genel Hükümler, 4. Bask›,
‹stanbul 2008, s. 225.
(2) BAHT‹YAR, Mehmet, Genel ‹fllem Koflullar›na Karfl› Tüketicilerin
Korunmas›, Yarg›tay Dergisi, OcakNisan 1996, s. 77.
(3) EREN, Fikret, Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, 8. Bask›, ‹stanbul
2003, s. 19.
(4) EREN, s. 19- 20.
(5)Türk Borçlar Kanunu Tasar›s›
(6)ALTOP, Atilla Türk Borçlar Kanunu Tasar›s›’ndaki Genel ‹fllem Koflullar› Düzenlemesi
(7) D‹ZDAR,Ali Murat,Genel ‹fllem
fiartlar›
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 21
Cilt ve yurt sath›nda güzelli¤iniz için
S‹V‹L-CE PATLATMA KILAVUZU
Mert Saraço¤lu
Avukat, ‹zmir Barosu
ivil-ce patlatmak, malumunuz oldu¤u üzere,
narin bir meflgaledir.
Tatbiki için harici müdahale tercihe flayand›r. Zira kifli, bünyedekini bizzat
patlatmaya meyletti¤inde elleri titreyebilir. Eller bir kez titredi¤inde
ise tatbik edilen mahaldeki cerahat›n etrafa yay›lmas›, kifliyi bir
müddet sonra yenileriyle u¤raflmak zahmetine sokaca¤›ndan, arzu edilmeyen bir durumdur. Bu sebeple, patlatmakta mahir samimi
bir dosta veya tercihen hayat arkadafl›na müracaat etmekte sonsuz fayda mülahaza edilmektedir.
Böylelikle, kiflinin engebeli m›nt›kay› parma¤›yla iflaret etmesi kifayet edecek, mesele ele yüze bulaflmam›fl olacakt›r.
S
Mümkün mertebe törpülenmifl t›rnaklar›n mahalli hedeflere bir bir
yumulmas› suretiyle icra edilecek
patlatma, kiflide ac› ve endifle hissine mahal vermeyecek k›vamda
zuhur etmelidir. Bilakis, patlatma
esnas›ndaki müessir darbeyi kiflinin nazik bir çimdik veyahut latif
bir g›d›klama idrak› ile telakkisini
temin etmek icap eder. Bu safhada, bir yandan t›rnaklar mahalli bir
hedefe yumulu iken, öte taraftan
müflterek hasletimiz olan ‘ciltteki
bahar tazeli¤i’ fliar›yla durmaks›z›n
yola devam edilir. ‹stikbalde hakikate kavuflmay› bekleyen pürüzsüz ten, ak pak çehre hayali ile
empati kurulmas›n› müteakip ötekiyle kaynafl›l›r. Kaynaflman›n hür
irade ile tecellisi, patlatmadan has›l olacak muhtemel ac›y› hafifle-
tece¤i gibi, endifle yerini zamanla
serbest seçimli gevfleme veya rahatlamaya terk edecektir.
Bilhassa hassas ve alerjik bünyelerde, patlatmakta muvaffak olunan münferit bir hedeften berikine
geçiflte mukavemet temayülü ihtimal dahilindedir. Cildiye ve dahiliye ilim erbaplar›m›z, dahili ve harici ahbaplar›m›z taraf›ndan ‘kaç›n›lmaz geçifl süreci sendromu’ olarak tabir edilen bu habis temayüle
karfl› kifliye mutlak surette itidal
tavsiye edilmelidir. Sürecin pek
güzel, pek hofl geçece¤i, bedeninin belki, ama ruhunun asla duymayaca¤›, o nak›s cildin lay›k oldu¤u ›fl›lt›l›, parlak yar›nlar hilaf›nda sendroma melodrama hacet olmad›¤› kabilinden letafet gayeye
münasiptir. Lakin kifli, çehresinde
sabit eser b›rakm›fl derin mihraklar›n halihaz›rda tesiri alt›nda bulundu¤undan, sarf edilen hüsnüniyete ra¤men teskin olmayabilir ve:
“Pek muhterem patlatan efendimiz, cildimde ipeksi bir dokunufl
vaad ettiniz. Ne iyi ettiniz de münasip bir tane patlatt›n›z. Gelin görün ki, ebediyen kurtulmak ümidiyle, törpülü t›rnaklar›n›za seve seve
yumdurdu¤um kaskat› kabar›¤›n
alt›ndan taze bir sivil peyda oldu”
diye feveran edebilir.
Kiflinin, dipten gelen birikimin yüzeydeki tezahüründen bir miktar
22 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
mustarip oldu¤u, evvelce patlat›lm›fl kabar›k misali kas›lma alametleri gösterdi¤i apaç›k meydandad›r. Yap›lacak ifl, kifliye müsamaha ile yaklafl›p yat›flt›r›c› etkisi
sabit hofl ve nüktedan bir maniyle
karfl›l›k vermektir:
“Sath›nda yurt tutmufl kabaran
‹lletleri sen bilmez misin
Siviline böyle kasarsan
Öper seni Hasan Mutlucan”
Manideki son k›sm›n behemehal
azim ve kararl›l›k ifade eden davudi bir sesle vurgulanmas›na itina
gösterilmelidir. Hemen akabinde,
manide belli sanatkar›n mazide
gizli eseri ‘Estergon Kal’as›’ ile
mevzuya maydanoz bir baflka sanatkar›n ‘Every way that i can’
isimli oyun havas›, potpuri mahiyetinde terennüm edilebilir. Bu iki
eserde vücut bulan müktesebat,
manidar bir kikirdeflme ile münasebetleri normallefltirecek, kiflinin
ikinci bir patlatma ile devam› umulan müessir darbeye uyum sürecini meflru zeminde yeniden tesis
edecektir.
“Pek muhterem patlatan efendimiz, gelin görün ki, kaskat› kabar›¤›n alt›ndan taze bir sivil peyda oldu.”
“Olur evelallah, sivil elhamdülillah.”
Cengiz ‹lhan’›n Kitab›n›n Yeni Bask›s› Ç›kt›
ADL‹YE KOR‹DORLARINDA
“An›lar, ‹zlenimler”
zmir Barosu’nun 1974-1978
y›llar› aras›nda iki dönem
baflkanl›¤›n› yapan Avukat
Cengiz ‹lhan’›n, 1987 de ilk
bask›s› ç›kan ve an›lar›n›,
izlenimlerini anlatt›¤› “Adliye Koridorlar›nda/An›lar ‹zlenimler”
isimli yap›t› Türkiye Barolar Birli¤i taraf›ndan kültür dizisinin 8.
kitab› olarak yeniden yay›mland›.
“Hukukun Doksan Dokuz ‹lkesi (Mecelle’nin 99 genel kural›n›n çevirisi, yorumu ve günümüz
hukuku ile karfl›laflt›r›lmas›”,
“Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda Kanun fierhi” ve Av. Onur Güven’le birlikte haz›rlad›klar› “Türkiye Odalar Ve Borsalar Birli¤i ile
Odalar ve Borsalar Kanunu fiehri”
gibi hukuk kitaplar›n›n yan› s›ra
1995 y›l›nda yay›mlanan “Umursamak” adl› bir de hikaye kitab›
bulunan Say›n ‹lhan’›n Adliye Ko-
‹
ridorlar› isimli yap›t›n›n yeni
bask›s›na yazd›¤› önsözü ve
“Reddedilmek” yaz›s›n› sunuyoruz:
ÖNSÖZ
Bizler, Cumhuriyet’in, bir baflka de¤iflle, “Hukuk Devrimi”mizin
ilk kufla¤›y›z. Eski bir topluma yeni bir hukuk; ça¤dafl toplum yap›s›n›n hukuki alt yap›s›n› kurulmas›, ilkeleri eskisinden pek farkl› olmasa da yeni bir arazi hukukuna dayal›, belki Anadolu tarihinde ilk
defa s›n›rlar› belli bir toprak mülkiyetini düzenlemek, yeni bir “aile,
sorumluluk, ifl, ticaret” hukuklar› ve daha önemlisi hukuk mahkemelerinde sözlü usul ve delil yerine, yaz›l› usul ve delil üzerine kurulu
yeni bir yarg›lama düzenine geçiflin yaratt›¤› sorunlar… Türk yarg›çlar›, savc›lar› ve avukatlar› zoru baflarm›fllar, yeni yasalar› bir
huzur arac› haline getirmifller, k›sa zamanda yeni bir Türk hukuku
yaratm›fllard›r. Kan›mca, Cumhuriyet adliyesinin çal›flmalar›, Anadolu’nun ücra köflelerinde tüm olumsuzluklara karfl›n meslektafllar›m›z›n ola¤anüstü çabalar› bir destand›r. Kitap, hatas›yla sevab›yla,
bunu vurgulamak, adli yaflam›n siyasi olmaktan çok insani yönüne
dikkat çekmek istemifltir.
Adliye Koridorlar›nda’y›, ilk 1987’ de kendi imkânlar›mla yay›nlam›flt›m. ‹lgi görmedi denilemez, türünde ilkti, en az›ndan adli yaflant›m›zda bir döneme tan›kl›k ediyordu. Gerek yarg› ve gerekse
meslek çevrelerinden bir çok meslektafl›m›z, yaz›l› veya sözlü, çal›flmam› onaylam›fllar, beni yüreklendirmifllerdi.
Aradan neredeyse iki kuflak geçti, yeni kuflaklar içinde de ilgi çekici olabilece¤ini düflündüm; erken Cumhuriyet dönemi adliyesinin
öyküsünü, bir de bu aç›dan, s›n›rl› da olsa, tan›mak isteyebilirlerdi.
Kitab›, sonradan yazd›¤›m konuyla ilgili gördü¤üm üç yaz›y› da katarak ( baroculuk, yarg› ba¤›ms›zl›¤› ve hangi hukukun üstünlü¤ü)
biraz genifllettim ve Türkiye Barolar Birli¤i Baflkanl›¤›’na sundum.
REDDED‹LMEK
Reddedilmek ne kadar iflimizin bir gere¤i, zorunlu sonucu olursa olsun, bunu kabul etmek, buna al›flmak, bir yaflam
biçimi haline dönüfltürmek kolay de¤ildir. Ben baflaramad›m,
hala ne kadar umursamaz görünmek istersem isteyeyim, yine etkilenirim, hiç de¤ilse
“hiçbirfley olmam›fl gibi”, öyle
görünme¤e çal›flsam da davranamam.
Romanlar, filmler hep kazanan avukatlar› anlat›r. Oysa
her Kazanan avukat›n karfl›s›nda bir kaybeden her “davas›
kabul edilen” yan›nda “davas›
reddedilen” muhakkak bulunur. Asl›nda ender olan kazanmakt›r, ço¤u kez avukat reddedilen kiflidir. Ama reddedilmenin anlat›lacak, ilgi çekici hiçbir yan› yoktur.
Bu gün yine bir davam reddedildi, bu kaç›nc› bilmiyorum….Yine kendimi yaln›z
güçsüz hissediyorum, ne yapma¤a çal›flsam, hangi ifli tutsam elimde kalacak. Tart›flmalara girmekten, girdi¤im tart›flmalarda sesimi yükseltmekten
kaç›nmayaca¤›m› biliyorum,
yaralay›c› sözler de söyleyebilir, çevremdekileri küçük görücü davran›fllarda da bulunabilirim. Çok yoruldu¤umu, bu
iflten b›kt›¤›m› kim bilir kaç›nc› defa tekrar edece¤im. Akflam, elbette, içece¤im; birinci
kadehten sonra sözü kaybetti¤im davaya getirebilir, karar›
elefltirebilirim, hatta daha da
ötelere giderek, ülkemiz yarg›lama düzeni ve uygulamalar›
üzerinde olabildi¤ince olumsuz ve karamsar konuflmalar
yapabilirim. Ama ne yaparsam
yapay›m, yine de “reddedilme”
gerçe¤ini de¤ifltiremeyece¤imi,
sars›lan kendime güven duygumu, en az›ndan kazan›lacak
bir baflka davaya kadar, onara-
mayaca¤›m› biliyorum.
Avukat duruflmadan ç›k›nca kap›da merakla bekleyen
müflterisine; “Tamam” demifl,
“temyiz hakk›n› kazand›k!”.
Bir baflkas›; “Evet” diye sözünü
sürdürmüfl, “ evet davay› kaybettiniz, ama bu arada benim
savunmam› dinleme onurunu
kazand›¤›n›z› da unutmay›n!...” Adam, avukat›na hayret bakm›fl, flaflk›n; “daha bu
sabah mutlaka kazanaca¤›m›z›
söylüyordunuz, flimdi de, davay› bütün noktalarda kaybettik diyorsunuz?...”, “Evet” diye cevap vermifl avukat›; “kaybettik , ama üzülmeyin, masraf›m› karfl›lar ücretimi de öderseniz, davan›z› temyiz etme¤i
kabul edebilirim.”
Saklanma m› kaç›fl m›? Bir
tür kendini savunma!?”Davan›n reddine…”, savunman›n
reddiyle san›¤›n…”, temyiz itirazlar›n›n tümünün reddiyle “
daha birçoklar›n› saymak, bir
avukat›n günlük yaflam›n› dolduran say›s›z “ret”lerden “reddedilmeler”den örnekler gösterme¤e gerek yok. Gerçek
olan fludur: reddedilen her iste¤in, her davan›n, her savunman›n arkas›nda bir fikir, bir
insan vard›r, bu da avukat›n ta
kendisidir. Avukat›n bütün bu
reddedilmelere ra¤men kiflili¤ini, kendine güven duygusunu koruyabilmesi, mümkün
olsa bile, bir hayli zordur. Zamanla katlanmas›n›, reddedilmekle “birlikte yaflamay›” ö¤renecektir o kadar.
Avukatl›ktan baflka hiçbir
ifl, hiçbir meslek; bir fley isteme ve istenilenin reddedilmesi
üzeri kurulu de¤ildir. Reddedilmek avukat›n yaflam biçimidir; hem de kabaca, “aç›kça”
ve “yüzüne karfl›”.
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 23
Eski ‹zmir Barosu Baflkan› Avukat Cengiz ‹lhan:
“Genel kültürü, edebi derinli¤i
olmayan iyi avukat olamaz”
‘Adliye Koridorlar›nda’
isimli yap›t›n›n yeni
bask›s› üzerine kendisini
ziyaret eden
arkadafllar›m›z Av. Azra
Siray, Av. Hüseyin Özgür
ve Av. Tamer Do¤an ile
söyleflen ‹zmir Barosu
eski baflkanlar›ndan Av.
Cengiz ‹lhan’›n
anlatt›klar›ndan
seçti¤imiz anekdotlar›
afla¤›da sunuyoruz.
Hüseyin Özgür, Cengiz ‹lhan, Azra Siray ve Tamer Do¤an...
HAK‹ML‹K
• Hukukun üstünlü¤ü, yarg› ba¤›ms›zl›¤› gibi kavramlar›n hâkimlerin ‘takdir hakk› ba¤›ms›zl›¤›’ olarak alg›lanmas› yanl›flt›r. Türk hukuk devrimi pozitiftir.
• Ben Mecelle’yi Türkçeye çevirdim. Orada hâkimin takdir hakk›
s›f›rd›r. Hiçbir alanda hâkime takdir
hakk› vermemifl. Hatta hükmün alt›na örnek bile getirmifl. Kural› koyuyor, ‘mesela’, diyor; örnek veriyor, somutluyor.
Bizim hocam›z derdi ki “ben hâkimlere verilen takdir hakk›ndan
çok korkar›m.” Hâkim hukuk kayna¤› de¤il ki, uygulay›c›. Bir adam›
tutuklayacak isen bunun yasal dayanaklar› olacak. Hukuki yorumu
olacak. Genel gerekçelerle tutuklama karar›n›n verilememesi gerekir.
• Osmanl›’da kad›lar vard›. Tanzimat’tan önce, örne¤in ‹zmir kad›s› hem idari yönden yetkiliydi hem
de yarg› yetkisine sahipti. Narh koyuyordu mesela. Bugün de kira bedelinin tespiti ayn› fley de¤il mi? Bir
tür kad›l›k. Bunlar idari tasarruflar
oldu¤una göre yarg› idarenin yerine geçiyor. Ya da karar verirken,
sözleflmede benim yerime geçiyor.
24 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
Oysa Borçlar Kanununa göre hâkim sözleflmenin esas›na dokunamayacakt›r. Kira tespitinde hâkim,
“hay›r o kadar vermeyeceksin, bu
kadar vereceksin” diyor, belli flablonlara göre karar veriliyor. Bu yetki nereden geliyor peki? Ben bunu
hukuki bak›mdan çok zay›f görüyorum.
• Hâkimlik kolay bir ifl olmad›¤›
gibi, memuriyet de de¤il. Yarg› ba¤›ms›zl›¤› denile denile bugüne gelindi. Haftada üç gün duruflma yap›l›yor. Önceden dosya okunmuyor. Dava uzuyor. Bir dava zamanafl›m›na u¤ram›flsa, bence sorumlulu¤u vazifesini yapmad›¤› için
mahkemeye vereceksin. ‹fl çoklu¤u bunun bahanesi olamaz. Bizim
zaman›m›zda da ifl çoktu, flimdi de
ifl çok. Bence istinaf mahkemelerini de acilen hayata geçirmek gerekir.
• Kürsü arkas›na “adalet mülkün temelidir” diye yazarsan, önündeki hüküm veren kifli kendini devletin koruyucusu diye düflünür.
Devlete bu aç›dan bakar: böyle bir
formasyon göstermesi gerekti¤ini
düflünür. Fikren ba¤›ml› olmaktan
kurtulmas› güçtür. Baflka ülkelerde
böyle bir esas yoktur. Bizde de,
devlet ad›na de¤il, Millet ad›na karar verildi¤inin bilincinde olmak gerekir. Eskiden Hazine ile gayrimenkul davalar› çok fazlayd›. Kararlar
genelde Hazine lehine ç›kard›. Bugün ülkemizdeki arazilerin yar›s›n›n Hazine üzerinde olmas›n›n nedenlerinden biri budur.
• Bir dava on y›lda bitirilemiyorsa, bu nas›l ifl? Hâkimler, avukatlar
bir devlet hizmetini yerine getiren
kifliler de¤ildir.. Adalet da¤›t›lmas›
bahse konudur. Bu meslekte hiyerarfli yoktur; elli y›ll›k hâkimle bir
y›ll›k hâkimin oyu ayn› de¤erdedir.
Avukatlar için de durum ayn›d›r. Bu
meslek özveri ister; bütün aksakl›klar› sisteme yüklemek sorumluluktan kaçmakt›r.
• ‹flinin erbab› olan bir hukukçu
önündeki dosya bin sayfa da olsa
nereye bakaca¤›n› bilir, sorunu çözer. Her zaman söylüyorum: Ayn›
hukuk kural›yla zulüm de yarat›rs›n
mutluluk da. Bu da birikiminize, görüflünüze, kültürünüze ba¤l›d›r.
AVUKATLIK
• Genel kültürü, edebi derinli¤i,
birikimi olmayan insan iyi avukat
olamaz. Ben bazen dinliyorum bir
avukat›, daha konuflurken vurgular› yanl›fl yap›yor. Hiçbirimiz vurgu
dersi almad›k; san›r›m zamanla, birikimle olan bir fley bu.
• 60’l› -70’li yafllarda olanlar bilir, eskiden büyüklerimizin hepsinin
bir edebi derinli¤i vard›. S›nav sisteminin de bunda etkisi var. Bizim
zaman›m›zda sözlü s›nav bile vard›. Ben bütün stajyerlerime anlat›r›m. Benim fakülteye bafllad›¤›m
1946 y›l›nda ‹stanbul Hukuk Fakültesi’ne 2.000 kifli kay›t yapt›rd›.
Dört y›l sonra mezun olanlar›m›z›n
say›s› aralar›nda benim de bulundu¤um 50 kifliydi. Konunun ciddiyetini anlatmak için baflka söze gerek yok..
• Türkiye’de lise ö¤retimi çöktü.
Oysa bir çok fley liselerde kazan›l›r. Lise e¤itimi güçlü olunca, gerisi
gelir. O dönemde zaten liseye girme hakk›n› kazanmak da büyük
olayd›. Ortaokuldan sonra eleme
imtihan› vard›. Her ö¤renciye iki
hak tan›n›rd›. Haziran’da ve Eylül’de. Üç ders vard›; birinden kal›nca, di¤erlerinden de kalm›fl say›l›rd›n›z. Baflka imtihana da giremezdiniz. ‹ki hakta geçememiflseniz bir daha liseye kabul edilemezdiniz.
Lisede de s›k› bir sistem söz
konusu idi. Önce sözlü imtihan,
sonra olgunluk.. Olgunluk s›nav›nda baflar›l› olamazsan›z üniversiteye giremezdiniz. fiimdi ise her fley
dört senelik üniversite tahsiline
ba¤lanm›fl durumda. Elbette çok iyi
yetiflmifl gençler var, ama bunun
için özel çaba harcamalar›, kendilerini gelifltirmeleri gerekiyor.
CEZA YARGILAMASI
• ‹ktidarlar gelip geçicidir. Ama
baz› fleyler kal›c›d›r.. Örne¤in s›k›yönetim mahkemelerinin eylem birli¤i gerekçesiyle herkesi bir davada
toplamas›. Herkesin yapt›¤› fiilleri
toplu halde de¤erlendirmek ve her
eylemi kendi çerçevesinden ç›karmak. Hükümete hakaret etti¤i iddia
edilen bir kifliye “hay›r sen hakaret
amac›yla de¤il, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ›skat etmek için
hareket ediyorsun.” diyorsun. Veya
banka soyan bir adam› gasp fiili yerine eski TCK.’n›n 146., flimdiki
309. madde hükmüne muhalefetten yarg›l›yorsun, olmaz..
• 12 Mart 1971 darbesinden
sonra ‹zmir Barosu olarak herkes
iflledi¤i suçtan yarg›lans›n, dedik.
O dönemde Askeri Savc›l›k bir görüfl yazd›. Askeri Yarg›tay Genel
Kurulu da karar verdi. Her san›¤›n
cürmü ayn› kast alt›nda topland› ve
yeri geldi, dernek kurmak bile
TCK.’n›n 146. maddesinin ihlali
olarak de¤erlendirildi. Böylece ceza hukukunun birçok temel kavram› ortadan kald›r›ld›. Bence Türk
hukukunu as›l ç›kmaza sokan bu
gibi uygulamalard›r. Bilindi¤i gibi
bizim hukukumuz “yak›n illiyet”i kabul eder. “Sebep olmak” ayr› bir
fleydir, “ifllemek” ayr›. “Sen öyle bir
ortam yarat›yorsun ki, hükûmetin
düflmesine sebep oluyorsun!”
mant›¤›n› bizim hukukumuz kabul
etmez. Cezaya sebep eylemlerdir,
fikirler de¤il. Dört bin sayfa iddianame mi olur? Bizim burada bir baflsavc› vard›, o söylerdi. “iddianamenin iyisi bir buçuk sayfad›r” diye.
• Bunlar hiç tart›fl›lm›yor. Sanki
mevzuat buna uygunmufl gibi, eylem müsaitmifl gibi davran›l›yor.
Bence yanl›fl bu. Böyle giderse,
yar›n öbür gün baflkas› gelecek bu
defa bunlar ayn› iflleme tabi tutulacak. Bu hukuk de¤ildir, engizisyondur. Bu siyasi hukuktur. Siyasallaflma varsa bundan daha ötesi yoktur. Gözünden gözlü¤ü ç›kar›yorsun; kim gelmifl, ha bu komünisttir,
bunun yapt›¤› gasp eylemi hükûmeti devirme amaçl›d›r.. Böyle fley
olmaz. “Teflebbüsün teflebbüsü”
olmaz. Kast› da eylem belirler.
Adam›n kafas›na atefl edersen, öldürmek istiyorsundur. Öbürü niyettir, saiktir. Dürtüyü suç olarak kabul
ederseniz o zaman herkesi içeri almak gerekir.
Türkiye Barolar Birli¤i kurulufl toplant›s›na (9 A¤ustos 1969) ‹zmir Barosu ad›na kat›lan Cengiz ‹lhan (soldan beflinci) ve Enver
Aslanalp (sol baflta) di¤er baro temsilcileri ile birlikte...
Bu konular niye tart›fl›lm›yor?
SINIRLI DEMOKRAS‹
• Hep kendi kendimize yalan
söylüyoruz. S›n›rl› demokrasi var
bizim kafam›zda. Tabii ki her devlet, her toplum kendini korur. Demokraside rejimin esaslar› üzerinde tart›flma olmaz. Hiç kimse de bu
tart›flmay› yapm›yor zaten. Fransa’da yap›yorlar m›, Almanya’da
yap›yorlar m›? Yapm›yorlar. Biz
bugün hala Cumhuriyet’i tart›fl›yorsak, bir as›r olmufl, hala bunlar› tart›fl›yorsak, olmuyor iflte. Rejim tart›flmas› yap›l›yor. Bunun nesini tart›flaca¤›z.
• Ama eskiden de böyleydi.
Halk Partisinin de bunda günah›
var. Ne kadar insan harcand›. Türkiye’de sol, kültürel çizgide Halk
Partisi ile ayn› çizgideydi. Bat›l›yd›.
Kültürel yönden bat›ya dönüktü. Bu
noktada Halk Partisi ile birlefliyordu. Buna ra¤men geçmiflte Halk
Partisi sa¤la iflbirli¤i yapt›..
‹zmir Barosu eski Baflkanlar› birarada Cengiz ‹lhan (1974-78), Hasan Basri
Güder (1978-80), M. ‹skender Özturanl› (1970-74).
• Bütün darbeler sanki sa¤a
karfl› yap›lm›fl gibi, flimdi konufluyorlar. Kimse de a¤z›n› açm›yor.
Kaç nesil harcand›! Bu ülkenin en
de¤erli çocuklar› ya öldürüldü, ya
da hapislerde çürüdü. Ben her zaman söylüyorum. Kurtulufl Savafl›
hakk›nda, Atatürk hakk›nda yaz›lan
bütün kitaplar› solcular yazd›. Nerede yazd›? Hapishanede. Kemal
Tahir, Naz›m Hikmet, Hassan ‹zzettin Dinamo, hepsi.
Çok karanl›k günlerden geldi
Türkiye. Yaz›k ettiler.
Cengiz ‹lhan (sol baflta), ‹zmir Barosu’nun düzenledi¤i “Yarg› Reformu-2000
Sempozyumu”nun 6 Nisan 2000 tarihli dördüncü oturumunda, Prof. Dr. fianal
Görgün ve Yrd. Doç. Dr. Meral Sungurtekin Özkan ile birlikte...
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 25
Paran Yoksa Kaderine
Raz› Ol…*
Ça¤atay Y›lmaz
Avukat, ‹zmir Barosu
dalet Bakanl›¤› taraf›ndan
haz›rlanan “Yarg› Hizmetlerinin
H›zland›r›lmas›
Amac›yla Baz› Kanunlarda De¤ifliklik Yap›lmas›na Dair Kanun
Tasar›s›” 16.03.2011 tarihinde
TBMM Baflkanl›¤›’na sevk edildi.
A
Kanun tasar›s› 35 madde ve
geçici hükümlerden olufluyor.
Kanun tasar›s›nda, noterlere mirasç›l›k belgesi düzenleme ve terk
eden eflin ortak konuta davet edilmesi için ihtarname gönderme
yetkisinin verilmesi, cumhuriyet
savc›lar›n›n asliye ceza mahkemeleri duruflmalar›nda haz›r bulunmas› zorunlulu¤un 01.01.2016
tarihine kadar kald›r›lmas›, kanun yolu incelemelerinde Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n
tebli¤name düzenlemesi uygulamas›n›n 01.01.2016 tarihine kadar kald›r›lmas› gibi hükümler
mevcut. Tasar›n›n bütünü önümüzdeki günlerde çokça tart›fl›lmaya aday. Biz flimdilik bir maddesine dikkat çekmek istedik; ceza mahkemeleri kararlar›na karfl›
kanun yollar›na baflvurulmas› durumunda temyiz ya da istinaf harc› al›nmas›.
26 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
Tasar›n›n öngörmüfl oldu¤u
ve paral› ceza yarg›s› olarak adland›r›labilecek bu “yeni” düzenleme, tasar›n›n 12.maddesinde
“... 02/07/1964 tarihli ve 492 say›l› Harçlar Kanununun 13 üncü
maddesinin birinci f›kras›n›n (i)
bendinde yer alan "aç›lan davalar"
ibaresinden sonra gelmek üzere "ve
kanun yolu baflvurular› ile ceza
mahkemelerinden verilen kararlara karfl› kanun yolu baflvurular›"
ibaresi eklenmifltir...” hükmü ve
13.maddesinde de “...492 say›l›
Kanunun (1) say›l› Tarifesinin "AMahkeme Harçlar›" bölümünün
"Hukuk ve ticaret davalar›yla, idarî davalarda ihtilafs›z yarg› konular›nda ve icra tetkik mercilerinde"
bafll›¤›nda yer alan "Hukuk" ibaresinden sonra gelmek üzere ", ceza" ibaresi eklenmifl, "IV. Temyiz
ve itiraz harçlar›" k›sm› bafll›¤›yla
birlikte afla¤›daki flekilde de¤ifltirilmifl…” hükmü ile ifade edilmifl.
Bu düzenlemeyi t›rnak içerisinde yeni olarak nitelendirmemizin nedeni, benzer bir düzenlemenin 2008 y›l›nda da yap›lmak
istenmesi. Hat›rlanaca¤› üzere
2008 y›l›nda Harçlar Kanunu’nda
yap›lan “küçük” bir de¤ifliklik ile
uygulamada karmafla yarat›lm›flt›.
Ceza mahkemelerine sunulan
temyiz ve a¤›r ceza mahkemelerine sunulan tüm itiraz dilekçelerinden harç tahsiline kalk›fl›lm›fl,
gelen tepkiler üzerine sonradan
Adalet Bakanl›¤›'nca geri ad›m
at›lm›fl ve düzenlemenin sadece
‹cra Ceza Mahkemelerinin itiraz
yoluna aç›k kararlar›na karfl› a¤›r
ceza mahkemelerine itiraz ile s›n›rl› oldu¤u yönünde görüfl bildirilmiflti.
Anlafl›lan Adalet Bakanl›¤›’n›n
paral› ceza yarg›lamas› ›srar› aynen devam ediyor. Mevcut tasar›da 2011 y›l›na ait temyiz harç
miktar› bile belirlenmifl; 80.TL.
Yani 2011 y›l›na ait asgari ücretin
net tutar›n›n yaklafl›k sekizde biri.
Teklifin bu flekilde yasalaflmas› durumunda kan›m›zca ceza
yarg›lamas›n›n temel ilkelerinden
olan masumiyet karinesi ve adil
yarg›lanma flart› da ihlal edilmifl
olacak. Hepimizin yak›ndan bildi¤i gibi Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yarg›lama giderlerinin neler oldu¤u say›lm›fl, hangi durumlarda bu giderlerden ne kadar›n›n san›¤a yükletilece¤i belirlenmifl ve en önemlisi de bu giderlerin mahkûm olan san›ktan
tahsili karar›n kesinleflmesi flart›na ba¤lanm›flt›r. Hatta yasada, karar kesinleflmeden san›¤›n ölmesi
durumunda giderlerin onun mirasç›lar›ndan istenemeyece¤i kural› da mevcuttur. Bu düzenlemelerin de bir ad›m ötesinde, masumiyetini ispatlamak için müdafi
yard›m› talep eden san›¤a, müdafii giderlerini karfl›layamayacak
durumda olmas› halinde ücretsiz
müdafii hizmetinden yararlanma
hakk› da tan›nm›flt›r. Bu düzenlemeler masumiyet karinesinin
bir gere¤idir. Bu karine gere¤i suç
iflledi¤i kesinleflmifl bir yarg› karar›na ba¤lanmam›fl bir kifliye masumiyetini ispatlamas› için mali
külfet yüklenemez. Aksi durum,
onu peflinen suçlu kabul etmek
anlam›na gelir. Dikkat edilirse
Tarihten Bir Yaprak
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki “adli yard›m” müessesesi Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yoktur. (Adli yard›m kavram› ile CMK gere¤i atanan müdafii kavram› birbirine kar›flt›r›lmamal›d›r) Zira ana kural yarg›lama için yap›lacak giderlerin peflinen hazine bütçesinden karfl›lanmas› mahkûmiyet hükmünün kesinleflmesi durumunda bu giderlerin san›ktan tahsil edilmesidir.
fiimdi yap›lmak istenen düzenleme ile tüm bu ilkeler göz ard› edilmekte, san›¤a adeta masumiyetini ispatlamak için flu kadar
harç öde denilmektedir.
Öte yandan CMK kapsam›nda
atanan müdafiler taraf›ndan yürütülen davalar›n temyiz (ya da ileride istinaf) müracaatlar›n›n nas›l
yap›laca¤› ise tasar› ile muamma
haline gelmektedir. Tasar› ile
harç ödeme yükümlülü¤ü “hizmetten yararlanan” yurttafla getirilmifl durumda. Ancak CMK gere¤ince atanan zorunlu müdafiin
ald›¤› görevi sonuna kadar takip
etmek zorunlulu¤u da var. Temyiz harc›n›n san›k taraf›ndan
ödenmemesi durumunda zorunlu
müdafiin ne yapaca¤› da belli de¤il. Bu haliyle yasalaflmas› durumunda uygulamada ileride çok s›k›nt› yaflanaca¤› tart›flma götürmez. Kald› ki zorunlu müdafi
temyiz harc›n› kendisi ödese bile
bu miktar› gider olarak idareden
geri de alamayacakt›r. Keza zorunlu müdafilere ödenecek gideri
düzenleyen yönetmeli¤e göre
ödenecek gider, zorunlu yol giderleri ile s›n›rl›.
Tasar›daki bu madde iki nedenle gerekçelendirilmifl. Birincisi, “gereksiz” yere yap›lan kanun
yolu müracaatlar›n› engellemek.
Demek ki kanunu haz›rlayan zihniyete göre kanun yolu müracaatlar›n›n en az›ndan bir k›sm› ge-
reksiz. Tasla¤› haz›rlayanlar peflinen bu konuda yarg›ya varm›fllar.
Hangi objektif bulgularla bu kan›ya vard›klar› tasar›n›n gerekçesinde aç›klanmam›fl. Kald› ki yukar›da da belirtti¤imiz üzere peflinen
masumiyeti kabul edilmifl san›k
için kanun yolu müracaat›n›n gereklili¤inin de harç yat›r›lmas›
kofluluna ba¤lanmas› ne kadar
akla ve hukuk mant›¤›na uygun
bu da ayr›ca sorgulanmas› gereken bir durum.
‹kinci gerekçe ise hayli tan›d›k. “Yarg› üzerindeki ifl yükünü
hafifletmek”. ‹fl yükünü, yarg› yoluna baflvuruyu güçlefltirerek hafifletmek, ‘adil yarg›lanma’ ilkesinden uzaklaflmakt›r. ‹ster istemez insan›n akl›na Maarif Naz›r›
Emrullah Efendi’nin ünlü “flu
mektepler olmasayd› maarifi ne
güzel idare ederdim” yak›nmas›
gelmiyor de¤il.
Sonuç olarak, kanun yolu baflvurular›n›n bir k›sm›n›n gereksiz
oldu¤u, bunun harca ba¤lanmas›
ile bu konudaki suistimallerin
önlenece¤i, yarg›n›n ifl yükünün
azalt›laca¤› düflünceleri ile haz›rlanm›fl bu madde, ceza yarg›lamas› kurallar›n› hiçe sayd›¤› gibi nüfusunun büyük ço¤unlu¤u asgari
ücrete mahkum bir ülkede sosyal
devlet anlay›fl› bak›m›ndan da
vicdan s›n›rlar›n› zorluyor. Binlerce y›l öncesinden gelen bir deyim ile son sözümüzü söyleyelim;
“abusus non tollit usum” yani
“suistimal düzgün kullanmay› iptal ettirmez”
(*) Dergimizin bask›
aflamas›nda, söz konusu
kanun tasar›s› TBMM genel
kurulunun 30.03.2011
tarihli oturumunda
görüflülmüfl ve kabul
edilmifltir.
KEYF‹
‹DARE VE
YARGI
Remzi Kitabevi kültür serisinin 30. kitab› olarak 1963
y›l›nda yay›mlanan Marcel Rousselet’in Türkçeye
Adnan Cemgil taraf›ndan çevrilen “Adalet Tarihi” adl›
eserinden, Fransa’ da hükümet darbesiyle iktidara gelen
Louis Napoleon döneminde geçen yarg›yla ilgili iki
olay› yorumsuz olarak aynen aktar›yoruz:
“2 Aral›k 1851 de Paris’de Prince Louis Napoleon’un hükümet darbesi yapt›¤› ve Millet Meclisini da¤›tt›¤› duyulunca,
anayasa gere¤ince, ihaneti halinde Cumhurbaflkan›n› yarg›lamaya yetkili yüce divan’da üye olan 6 temyiz üyesi Conseiller
Hardouin’in baflkanl›¤›nda Adalet Saray›nda toplant› yapmak
cesaretini göster-diler. Aralar›ndan Renouard’› baflsavc› seçtiler. Sonra kararlar›n› baflkentin her taraf›na, duvarlara ast›rtt›lar. Ertesi gün polis hepsini da¤›tt›. Fakat böyle bir anda
toplan›p Baflkan - Prensi mahkum etmek cesaretini göstermifllerdi.
22 Ocak 1852 de bir kararname ile Orlean sülalesinin mallar›n›n müsadere edilece¤i ilan olunmufltu. Birkaç gün sonra da
Neuilly fiatosu kap›s› memurlar taraf›ndan zorland›. ‹lgililer
hukuk mahkemesine baflvurdular. Hükümet kuvvetlerin ayr›l›¤› prensibini öne sürerek, mahkemenin selahiyetsizli¤ini ileri sürdü. Buna ra¤men, Debellayme’in baflkanl›¤›ndaki Seine
Hukuk Mahkemesi, Avukat Paillet ile Berryer’i dinledikten
sonra davaya bakma¤a yetkisi oldu¤una karar verdi. Böylece
büyük bir ba¤›ms›zl›k hamlesi yapan mahkeme, ayn› zamanda güzel bir cesaret örne¤i de vermifl oluyordu. Çünkü bu,
yapt›¤› hükümet darbesiyle mutlak bir iktidar elde etmifl olan
Prens Louis Napoleoun’un karar›na karfl› bir vaziyet almakt›.
fiüphesiz ki adaletin keyfi idareye karfl› bu protestosu hiçbir
sonuç vermemiflti.Çünkü hükümet, anlaflmazl›k yoluyla,
mahkemenin karar›n› iptal ettirip ifli Devlet fiuras›’na göndertti. Buras› bu hususta kaypak bir yol tuttu. Ama ne de olsa, Seine mahkemesinin jesti bütün memlekette büyük bir heyecan yaratt› ve belki de iktidar›n yapmay› tasarlad›¤› bu çeflit ifllerin önünü ald›.”
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 27
PAÇAL HUKUK E⁄‹T‹M‹
Ulu¤ ‹lve Yücesoy
Avukat, ‹zmir Barosu
eçti¤imiz y›l YÖK
Genel Kurulunun (1)
Hukuk Fakültelerinde baz› zorunlu anabilim dallar›n› ve zorunlu dersleri kald›rmas›na iliflkin tavsiye niteli¤indeki karar›
yeni tart›flmalar› gündeme getirdi.
Tart›flmalar ilk önce “laik-jakoben T.C.” ile “ fikri hür vicdan›
hür” yürütme aras›nda bir saha
savafl› olarak görüldü ya da görülmek istendi! Asl›nda bir öneceki
y›l da Hukuk Fakültelerinde Maliye ve ‹ktisat dersleri kald›r›lm›flt›! Turgut TAN'›n Ekonomik Kamu Hukuku gibi bir kavram›
Türk Hukuk Literatürüne hediye
etti¤i unutulmufltu oysa!
Maliye ve ‹ktisat dersleri ile s›n›rl› kal›naca¤› san›lan hukuk ö¤rencilerini ders yükünden kurtar›yormufl gibi duran karar ile di¤er gereksiz(!) derslerin kald›r›lmas›n›n da önü aç›lm›flt›.
YÖK Genel Kurulunun çok
yönlü(!) tavsiye niteli¤indeki karar› ile Hukuk fakültelerindeki
G
yeniden yap›lanman›n birkaç yönü var idi.
• Hukuk fakültelerinde kamu
hukuku ve özel hukuku ayr›flmas› kalkacak,
• Hukuk fakültelerinde üç ana
bilim dal› fleklinde de¤il de
ders baz›nda ana bilim dal› ayr›flmas›na gidilecek,
• Yeni kurulan Avrupa Birli¤i
Hukuku anabilim dal›na gerek
kalmayacak,
• Roma Hukuku zorunlu ders
olmaktan ç›kar›larak seçmeli
ders niteli¤ini alacak,
• Roma Hukuku Türk Hukuk
Tarihi ana bilim dal›nda konumlanacak ve ‹slam Hukuku
ile eflde¤er nitelik tafl›yacak,
• Çevre Hukuku, Karfl›laflt›rmal› Hukuk, Deniz Hukuku
anabilim dallar›na gerek kalmayacakt›.
Salt Roma Hukuku'nun zorunlu ders olarak kald›r›lmas› bas›na daha çok yans›sa da; Kamu
hukuku Özel Hukuk ayr›flmas›n›n kalkmas› ne anlama gelmekte
idi? Üç ana bilim dal› olarak de¤il
de ders baz›nda anabilim dal› uygulamas› ne anlama gelmekte idi?
Rafaello’nun çizimiyle Eflatun ve Aristo ö¤rencileriyle... (“Atina Okulu” tablosu)
28 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
Uluslararas› sermayenin h›zl›l›¤›ndan kaynakl› uluslararas› tafl›mac›l›¤›n yayg›n olmas›ndan dolay› deniz tafl›mac›¤›n›n da önemli oldu¤u bir dünyada, deniz ticaret hukuku nas›l olmufltu da
önemsizleflmiflti? Uluslararas›
nakliyatç›l›¤›n, Uluslar aras› tedarik zincirlerinin, lojistik denen
bir dal›n olufltu¤u, uluslararas› ticaretin lojistik ile yayg›nlaflt›¤› bir
dünyada deniz ticaret hukukunun kald›r›lmas›n›n aç›klamas›
ne idi? Avrupa Birli¤i yolunda
ilerleyen ve ya müktesebata uyuma giriflilen bir ülkede Avrupa
Birli¤i Hukuku ana bilim dal›
hem de çiçe¤i burnunda iken nas›l olur da gerek görülmemiflti?
“S›n›f Davas›”(2) türünü ‹dare
Hukuku literatürüne sokan ve
“s›n›f davas›” anlay›fl›n›n yerleflmesine sebep olup dava açma ehliyetinde geniflletici bir bak›fl aç›s›
kazand›rarak kendini oluflturan
ve gelifltiren Çevre Hukukunun
kald›r›lmas› neye hizmetti? Deniz
‹htisas mahkemelerinin kuruldu¤u , yeni anabilim dallar›n›n yan›
s›ra yan dallaflmaya gidilen bir
hukuk sisteminde deniz hukuku
dersinin kald›r›lmas›n›n aç›klamas› nas›l yap›lacakt›? Sorular
uzay›p gitmekte idi...
Bir hukuk fakültesinin kurulmas› için flart olan zorunlu anabilim dallar›n›n kald›r›lmas› ve
okutulmas› gereken zorunlu
derslerin azalt›lmas› sadece “kendini bilmez” bir idari tasarruf de¤ildi. Spesifikleflen bir ticari hayata karfl›n basitleflen bir ticari hukuk e¤itiminin boyutlar› çok yönlü idi.
Osmanl› ‹mparatorlu¤u döneminde kurulan ‹stanbul Hukuk
Fakültesinde (3) bile Cumhuriyet
öncesi dönemde okutulan bir
ders, 1926 Hukuk Devrimi sonras› zorunlu anabilim dal› olan bir
hukuk dal› flimdilerde yok say›lmaya çal›fl›lm›fl en az›ndan teflebbüsünde bulunulmufltur. fiimdilik Dan›fltay yürütmeyi durdurma
karar› verse (4) de tehlike geçmifl
say›lmaz. Avrupa'da yerleflik toplumlar›n hukuk sistemini oluflturan, özel hukuk iliflkilerinin te-
meli say›lan ve savunma mesle¤inin temellerinin at›ld›¤› bir hukuk dal›, her fleyden önemlisi yarg›n›n kurucu unsuru olan “ba¤›ms›z savunma” aç›s›ndan önem
arzetmektedir. Kamu Hukuku
(jus publicum) ve Özel Hukuk
(jus privatum) ayr›m›n›n (5) temellerinin at›ld›¤›, günümüzün
sözleflme serbestiyetini esas alan
kapitalist iliflkilerin hüküm sürdü¤ü dünyada, hukukun temelini
oluflturan bir hukuk yok say›lmaya çal›fl›lmaktad›r. Ayr›ca Kamu
Hukuku-Özel hukuk ayr›m›n›n
yan› s›ra dünyevi hukuk- uhrevi
hukuk ayr›m›n›n da belirginleflti¤i Roma Hukukunun yok say›lmas› , bunun hukuk müfredat›ndan ç›kar›lmas› hukuk e¤itiminde
maliyetin düflmesi ad›na kalitenin
düflmesi için yap›lan çal›flmalardan biridir. Hem de bu sayede laik hukuk düzeninin, dünyevi hukuk iliflkilerinin temeli olan Roma Hukukundan da kurtulunmufl
olunacakt›r. Bonusu da 1926 Hukuk Devriminin tasfiyesidir...
“‹ktidar›n Hukuku” anlay›fl›ndaki dönüflüm, iktidar›n bilimi
anlay›fl›ndaki dönüflüm ve iktidar›n e¤itimi anlay›fl›ndaki dönüflüm yeni bir mecraya aç›lm›flt›r
Roma Hukukunun zorunlu
ders olmaktan kald›r›lmas›na iliflkin tavsiye karar› ile laik-antilaik
tart›flmalar› magazinel bir boyuta
indirgense de Kamu HukukuÖzel Hukuk ayr›flmas›n›n kalkmas› çok daha vahim sonuçlara
iflaret etmekte idi. Y›llarca ülkemizdeki hukuk e¤itimi özel hukuk-kamu hukuku anabilim dal›
fleklindeki format›na Avrupa Hukuku Anabilim dal›n›n da eklenmesi ile hukuk fakültelerinde
elefltiri konusu olsa da Türk Hukuk Sisteminde liberal yönü a¤›r
basan bat›c›l bir anlay›fl hakim olmaya bafllam›fl idi. Ancak durumun birden bire tersine dönmesi,
gelinen yollar›n birden yok say›lmas› ile ulafl›lmaya çal›fl›lan nedir? Bu durumda Roma Huku-
ku'nun zorunlu ders olma koflulunun kalkmas› asl›nda sorunun
ba¤lama noktas› idi. Roma Hukuku ile ç›kan tart›flman›n Kamu
Hukuku-Özel Hukuk ayr›flmas›n›n kalk›p bar›nd›rd›klar› derslerin ba¤›ms›z anabilim dal› olarak
konumlanmas› ile yak›n ba¤› vard›.
Özel Hukuk ve Kamu Hukuku
anabilim dal› fleklinde formatlanan son y›llarda da yan›na Avrupa Birli¤i Hukukunun eklenmesiyle flekillenen hukuk fakültesindeki e¤itim anlay›fl›m›z art›k olmayacak. Özel Hukuk ve Kamu
Hukukundaki baz› dersleri kendi
içinde anabilim dal› statüsüne sokan bu karar ile bir baflka gizil
tehlike de arz etmifl oldu.
Devletin hukuk sistemini yani
devlet ideolojisinin hukuk sistemini belirleyen ve inceleyen kamu hukuku anabilim dal›n›n bertaraf edilmesi sonucunu beraberinde getirecektir. Özel hukuka
bile Anayasaya uygunluk ile ayar
verildi¤i, kamu düzenine ayk›r›
olmamak flart› ile icazet verilen
özel hukuk iliflkilerinin var oldu¤u ülkemizde, kamu hukuku anabilim dal›n›n olmamas›; (kamu
hukuku ana bilimdal› sistemati¤i
içinde kamusall›k arz eden hukuk
dallar›n›n bir bütün içinde okutulmamas›) hukuk e¤itimi ve nihayetinde de hukuk sistemimiz
için ciddi ve gizli bir tehlikeye
iflaret etmektedir; yarg›n›n da
özelleflmesi maksad› ile (özellefltirme çabalar› ile de türev hukuklar›n türeyece¤i bir düzlemde) fleri hukukun örfi hukuka üstün
gelmesi an meselesidir! Nas›l m›?
Kamu Hukuku sistemati¤i içinde
organik ba¤ ile yürütülen Anayasa Hukuku, Ceza Hukuku, ‹dare
Hukuku, Vergi Hukuku gibi derslerin birbirinden kopmas› ile aralar›ndaki efl uyumun, kamusal bak›fl aç›s›n›n ve iflgüderli¤in zay›flamas›na sebep olacakt›r. Ayr›ca
kamusal önad› olan her fleye reaksiyoner yaklaflman›n sonucu “si-
vil” bir bak›fl aç›s› ile yarg›n›n
özelleflece¤i zann›yla ayr›ca da
özellefltirildi¤i, türev insan haklar› ad›na, sivil toplum ad›na kamu
hukuku içindeki bütünlü¤ü yok
etmek suretiyle türev hukuklar›n
peyda olmas›na sebebiyet vermek
mümkün olacakt›r.
Ülkemizde vak›f ve devlet üniversitelerinde çok say›da hukuk
fakültesi aç›ld›¤› ve aç›lmakta oldu¤u bilinmektedir. Bir hukuk fakültesi için gereken flartlardan biri de belli anabilim dallar›n›n
oluflturulmas› ve zorunlu dersler
için gereken fiziki donan›m›n
sa¤lanmas› idi. Elbette zorunlu
anabilim dal› ve zorunlu ders konusunda ö¤retim üyesi sorununu
gündeme getirecekti ve getirmifltir. Zorunlu anabilim dallar›n›n
ve zorunlu ders say›s›n›n azalt›lmas› ile hukuk fakültelerinin aç›lmas›nda bir mahsur kalmayacakt›r. Zorunlu derslerin kald›r›lmas›
ile hem gereken hoca için say› ço¤unlu¤una gerek kalmayacakt›.
Roma Hukuku örne¤inde oldu¤u gibi konu yarg›ya tafl›nd› ve
Roma Hukukun zorunlu ders olmaktan ç›kar›lmas› konulu YÖK
Genel Kurulunun tavsiye niteli¤indeki karar› için Dan›fltay yürütmeyi durdurma karar› verdi.
Peki di¤er dallar ve dersler için
böyle bir sonuç oldu mu? Ne yaz›k ki hay›r. Deniz hukuku anabilim dal› ile ilgili karar› da yarg›ya
tafl›yan hukukçular Roma Hukukundaki gibi yürütmeyi durdurma karar› alamad›lar.
Hukuk fakültelerinin ço¤almas› u¤runa yap›lan bu çabalara
karfl›n yarg›n›n özellefltirilmeye
çal›fl›lmas› oldukça anlaml›d›r. Bu
çabalar asl›nda çok yak›n bir zamanda özellefltirilmifl ve özelleflmifl bir yarg› sisteminde uluslararas› hukuk flirketlerinin faaliyet
gösterece¤i bir ülkede hukuk e¤itimi alm›fl bir kiflinin ücretli çal›flarak de¤il “beyaz yakal›”, “mavi
yakal› “ dahi olamayaca¤› bir sürecin de bafllang›c›d›r.
IBM TÜRK flirketinde tafleronlaflma ve sendikas›zlaflma sürecinde yabanc› bir IBM yetkilisi
Türkiye'de faaliyet gösteren IBM
TURK için “my little Chine” demiflti. Bu durumda da hukuk fakültelerinde Roma Hukukunun
zorunlu ders olmaktan ç›kar›lmas› ile sembolleflen zorunlu anabilim dal› say›s›n›n azalt›lmas› ve
devam› tasarruflar ile uluslararas›
hukuk flirketlerinin faaliyet gösterebilece¤i bir ülkede, niteliksiz
bir hukuk e¤itimi ve de niteliksiz
(mavi yakal› bile olmayan) ücretli avukat köleler ordusu yaratmak, bir di¤er veçhede ileride
özellefltirilecek olan kamu üniversitelerini de düflündü¤ümüzde
“maliyetin düflürülmesi u¤runa
paçal hukuk e¤itimi” yaratmaktan baflka bir amac›n olmayaca¤›
aflikard›r...
D‹PNOTLAR:
1-YÖK Genel Kurul Kararlar›, 27.
08. 2009. Oturum No 15, Karar No
2009. 15.1433
2- “Giderek önem kazanan sosyal
haklar, zay›f kiflilerin ve eskiden ayr›mc›l›¤a tabi tutulanlar›n oluflturdu¤u genifl kitlelerin lehine olarak
yorumlanmaya bafllanm›flt›r. Çocuklar, kad›nlar, yafll› kifliler, ›rksal
veya dilsel yönden az›nl›klar gibi
zay›f kifliler haklar›n› bireysel olarak yeterince savunamamakta; ancak topluluk halinde veya s›n›f halinde haklar›n› savunduklar› zaman
etkili bir hukuki himayeden yararlanabilmektedirler. Bunun en aç›k
örne¤i, seri halde üretilen ve çok
miktarda da¤›t›lan mallar› kullanan
tüketicilerin haklar›yla, büyük çevre kirlili¤i halinde zarar gören bireylerin haklar›n›n korunmas›nda
görülmektedir.”
http://www.arabulucu.com/topluluk-komsuluk-arabuluculugu/sinifdavalari-ve-arabuluculuk
3- http://www.akader.info/KHUKA/2003_mart/tarihi_temelleri_ile.htm
4- Dan›fltay Sekizinci Dairesi (Esas
No: 2009/9418) 11.06.2010 tarihinde
5- http://en.wikipedia.org/wiki/Roman_law
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 29
Baz ‹stasyonunun Kald›r›lmas›na
Dair ‹lâm›n ‹cras›nda “ÖRNEK 4”
‹cra Emri Düzenlenir
T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DA‹RES‹
2009/ 30222 E.
2010/ 12226 K.
13.05.2010 T.
ÖZET: Ortada teslimi gerekir bir tafl›n›r ya da
Somut olayda takibe dayanak
ilam›n “.. ayd›nlatma dire¤ine tak›l›
daval› …. ‹letiflim Hizmetleri Afi.ne
ait GSM baz istasyonunun kald›r›lmas›na” yönelik oldu¤u görülmektedir.
‹cra ‹flas Kanunu Yönetmeli¤i’nin 19. maddesinin (d) bendinde
“tafl›n›r teslimine veya tafl›nmaz
tahliye ve teslimine iliflkin ilamlar›n
icras›nda Örnek No: 2 icra emrinin
düzenlenece¤i belirtilmifltir. ‹lam›n
konusu incelendi¤inde, ayd›nlatma
dire¤ine tak›l› GSM baz istasyonunun kald›r›lmas›na iliflkin oldu¤u,
ortada teslimi gerekir bir menkul olmad›¤› gibi, tahliyesi istenen bir
gayrimenkulün de bulunmad›¤›, bu
durumda ilam içeri¤ine uygun bas›l› ka¤›d›n örnek 4 no’lu icra emri oldu¤u gözetilmeksizin flikayetin reddi yerine kabulü isabetsizdir.
fiikayetçinin icra mahkemesine
baflvurusu, ilamdaki “baz istasyonunun kald›r›lmas›”na iliflkin k›s›m
için örnek 2 no’lu icra emri gönderilmesi gerekti¤ine, gönderilen örnek 4-5 icra emrindeki bu k›sm›n
iptali istemine iliflkindir.
SONUÇ: Alacakl›lar vekilinin
temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K 366 ve HUMK’nun
428.maddeleri uyar›nca (BOZULMASINA), 13.05.2010 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
tahliyesi istenilen tafl›nmaz olmad›¤›na göre
baz istasyonunun kald›r›lmas›na iliflkin ilâm›n icras›nda “Örnek 4” icra emri düzenlenmesi gerekir.
Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti
içinde temyizen tetkiki alacakl›lar
vekili taraf›ndan istenmesi üzerine
bu iflle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmifl olmakla okundu
ve gere¤i görüflülüp düflünüldü:
‹cra ve ‹flas Kanunu Yönetmeli¤i’nin 19. maddesinin (d) bendinde
“Bir iflin yap›lmas›na veya yap›lmamas›na, bir irtifak hakk›n›n kald›r›lmas›na veya gemi üzerindeki intifa
hakk›n›n kald›r›lmas›na veya yükletilmesine iliflkin ilamlar›n yerine
getirilmesinden örnek No:4 icra
emrine iliflkin” bas›l› ka¤›tlar›n kul-
lan›lmas› zorunlulu¤una iflaret edilmifltir.
‹CRA MAHKEMES‹ KARARI
Mahkeme Vekalet Ücretine ‹craca da
Ücret Uygulan›r
Yarg›lama giderleri kapsam›nda Mahkemece hükmolunan ve takibine konu edilen vekalet ücretine
icraca ayr›ca vekalet ücreti tahakkuk ettirilemeyece¤i konusunda
son zamanlarda ortaya at›lan iddia
‹zmir 4. ‹cra Mahkemesinin afla¤›daki karar› ile yeni bir boyut kazand›.
Mahkemenin 21.01.2011 tarih,2011/71 esas, 2011/31 karar
say›l› karar› aynen flöyle:
“Davac› vekili taraf›ndan verilen
dilekçeye göre evrak üzerinde yap›lan yarg›lama sonunda; yukar›da
numaras› gösterilen takip dosyas›
getirilip incelendi.
GERE⁄‹ DÜfiÜNÜLDÜ:
Davac› vekili dilekçesinde;
özetle, dosyada yap›lan hesaplamada vekalet ücretinin göz önüne
al›nmad›¤›n› belirterek memur iflleminin iptaline karar verilmesini istemifltir.
30 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011
Takibe konu ilamda vekalet ücretinin tahsile konulmas›nda vekalet ücreti istenmeyece¤i görüflü hatal›d›r. Vekalet ücreti yarg›lama giderleri kapsam›nda ve genel hükümlere tabi bir alacak olup yap›lan takipte vekalet ücretine de genel hükümler çerçevesinde vekalet
ücreti verilmesi gerekir.
Memur iflleminin kald›r›lmas›na
karar verilmelidir.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukar›da aç›kland›¤›
üzere;
1) fiikayetin KABULÜNE,
23.12.2010 günlü vekalet ücretinin
verilmemesine dair memur karar›n›n KALDIRILMASINA,
2) fiikayet memur ifllemine karfl› oldu¤undan peflin yat›r›lan harçlar›n istek halinde iadesine, masraf
ve vekalet ücreti tayinine yer olmad›¤›na,
Evrak üzerinde kesin olmak
üzere karar verildi.21.01.2011”
• Hukuk Düzlemi’nin notu:
Dergimizinbu say›s›nda
yay›mlanan, Yarg›tay 9.
Hukuk Dairesi’nin bir baflka
dava nedeniyle verdi¤i
karar›ndaki “... hükmün ve
ayr›nt›s› niteli¤indeki
yarg›lama giderlerinin ve
yarg›lama giderlerine dahil
bulunan vekalet ücretinin
davan›n taraflar› hakk›nda
kurulmas› gerekir. Avukatl›k
Yasas›’ndaki, “vekalet ücreti
avukata aittir biçimindeki
düzenleme mahkemeye
de¤il, vekil ile vekil edene
yönelik bir kurald›r…”
fleklindeki tespit de ‹zmir 4.
‹cra Mahkemesinin
yukar›daki karar›n› destekler
niteliktedir.
Mahkemece Takdir Olunacak Vekalet
Ücreti Davan›n Taraflar› Hakk›nda
Hükmedilir
ÖZET:
T.C.
YARGITAY
9.HUKUK DA‹RES‹
2007/31211 E.
2008/31560 K.
20.11.2008 T.
1-Yarg›lama giderlerinin ve yarg›lama giderlerine dahil bulunan
vekalet ücretinin davan›n taraflar› hakk›nda kurulmas› gerekir.
Avukatl›k Yasas›’ndaki, “ vekalet ücreti Avukata aittir” biçimindeki düzenleme hükmü kuran Mahkemeye de¤il, vekil ile vekil
edene yönelik bir kurald›r.
2- Yarg›lama s›ras›nda yap›lan ödemeler vekalet ücretinin hesab›nda dikkate al›nmaz.
Hukuk Düzlemi’nin notu:
‹fl davas›na iliflkin somut olayda, k›sa kararda yarg›lama giderleri ve vekalet ücretiyle ilgili
aç›klama bulunmad›¤› için 8 günlük temyiz süresi tefhimden de¤il, gerekçeli karar›n tebli¤
tarihinden bafllat›lm›flt›r.
DAVA
Davac› k›dem tazminat› alaca¤›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlar›nca
temyiz edilmifl olmakla, dava dosyas› için Tetkik Hakimi ‹.Polat taraf›ndan düzenlenen rapor
dinlendikten sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:
YARGITAY KARARI
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle
karar›n dayand›¤› kanuni gerektirici sebeplere
göre, daval›n›n temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.
2- Davac›n›n temyizine gelince:
Yarg›lama giderlerinden say›lan ve Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanununun 423, Avukatl›k Kanununun 169 ve Avukatl›k Ücret Tarifesinin 1. maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varl›¤› olmayan ve ait oldu¤u davan›n
konusunu teflkil eden hak ve alaca¤a s›k› s›k›ya ba¤l› bulunan avukatl›k ücretinin; haks›z ç›kan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haks›z
davran›flta bulunan bir kimsenin, bu haks›z
davran›fl›n›n bütün sonuçlar›ndan sorumlu tutulmas› hukukun genel kurallar›ndand›r. Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanununun, yarg›lama
giderlerinin haks›z ç›kan tarafa yükletilmesine
iliflkin 417. maddesi bu ilkeye dayanmaktad›r.
Hukuk Usulü Kanununun 388. ve 389. maddeleri uyar›nca hükmün taraflara yönelik olarak
kurulmas› gerekir. Kural olarak, davada hakl›
ç›kan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmifl ise,
vekalet ücreti di¤er yarg›lama giderleri gibi
haks›z ç›kan taraftan al›narak hakl› ç›kan tarafa verilir.(HUMK.M.416, M.417)
Yarg›lama sonunda hüküm, ancak davan›n
taraflar› hakk›nda verilebilir. Yarg›lama giderle-
ri de hükmün sonuçlar›na göre yanlar›n sorumluluklar› ile ilgili bulundu¤undan, hüküm ile birlikte karara ba¤lanmas› gerekir. (29.5.1957 tarih ve 4/16 say›l› ‹BK). Bu ba¤lamda, yarg›lama giderleri aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir ve vekalet ücreti de yarg›lama giderlerindendir. Di¤er yandan, 4667 Say›l› Yasa’n›n 77.
maddesiyle de¤iflik 1136 say›l› Avukatl›k Yasas›’n›n 164/son maddesinde dava sonunda,
karar ile tarifeye dayal› olarak karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olaca¤›
belirtilmifl ve Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi’nin
3. maddesinde de “Yarg› yerlerince avukata ait
olmak üzere karfl› tarafa yükletilecek vekalet
ücreti….” biçiminde an›lan yasa hükme koflut
bir düzenlemeye de yer verilmifltir. Yukar›da
aç›kland›¤› üzere gerek Avukatl›k Yasas› ve
gerekse de yasaya dayal› olarak haz›rlanan
Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesin’ de yer alan
düzenlemeler; Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasas›’n›n davan›n taraflar›na ve hükmün kimlere yönelik olarak kurulaca¤›na iliflkin hükümlerini kald›r›c› veya de¤ifltirici nitelikte de¤ildir.
Aksine, hükmün ve ayr›nt›s› niteli¤indeki yarg›lama giderlerinin ve yarg›la giderlerine dahil
bulunan vekalet ücretinin davan›n taraflar›
hakk›nda kurulmas› gerekir. Avukatl›k Yasas›’ndaki, “vekalet ücreti avukata aittir” biçimindeki düzenleme hükmü kuran mahkemeye de¤il, vekil ile vekil edene yönelik bir kurald›r. Bu
yorum ve var›lan sonuç ayn› maddedeki “bu
ücret, ifl sahibinin borcu nedeniyle takas ve
mahsup edilemez, haczedilemez” biçimindeki
düzenleme ile de do¤rulanmaktad›r.
Avukatl›k (vekalet) ücreti Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423/6. maddesinde
aç›kça belirtildi¤i veçhile muhakeme masraflar›ndan maduttur. Muhakeme masraflar› ve bu
meyanda karfl› tarafa (hasma) tahmili gereken
vekalet ücreti, müstakil bir varl›¤› olmayan ve
ait oldu¤u davan›n konusunu teflkil eden hak
ve alaca¤a s›k› bir surette ba¤l› feri haklardan-
d›r. Feri haklar›n ak›beti as›l hakk›n ak›betine
tabi olur.
Davada haks›z ç›kan tarafta birden fazla
dava arkadafl› varsa, mahkeme HUMK.nun
419.ncu maddesi gere¤ince yarg›lama harç ve
giderlerini, davadaki ilgilerine göre bu dava arkadafllar› aras›nda paylaflt›r›r, bu halde her dava arkadafl›n›n sorumlu bulundu¤u yarg›lama
gideri miktar› hükmünde ayr› ayr› gösterilmelidir. Mahkeme ayn› hüküm gere¤i, tüm dava arkadafllar›n›n zincirleme sorumluluklar›na da
karar verebilir. An›lan hükümde birlikte sorumluluk ve ayr› , ayr› sorumlulukta mahkemeye
seçimlik bir yetki tan›nm›flt›r.
Davan›n görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle
reddine veya davan›n nakline ya da aç›lmam›fl
say›lmas›na karar verildi¤inde, yarg›lama giderleri ve yarg›lama giderlerinden olan vekalet
ücretine dair istemlerin de karar› veren mahkemece hüküm alt›na al›nmas› zorunludur.(25.4.1945 tarih, 1944/7-1945/9 say›l› ‹çtihad› Birlefltirme karar›, HUMK.m.423,426,
Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi m.7). Bir baflka
anlat›mla görevsizlik, yetkisizlik nedeni ile dava dilekçesinin reddine karar veren mahkeme,
o ana kadar yap›lan yarg›lama gideri ve vekalet ücretine de ayr›ca karar vermelidir. Bu konuda görevli veya yetkili mahkemenin karar
vermesi fleklindeki kararlar› usule ayk›r› olacakt›r.
Öte yandan Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi uyar›nca, taraflar aras›ndaki
anlaflmazl›k, davan›n konusuz kalmas›, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle; delillerin toplanmas›na iliflkin ara karar› gere¤inin yerine
getirilmesinden önce giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yar›s›na, karar gere¤inin yerine getirilmesinden sonra giderilirse
tamam›na hükmolunmal›d›r.
Somut olayda, davac› taraf›n dava etti¤i
alaca¤›n yarg›lama aflamas›nda ödenen miktarlar›n Borçlar Kanunun 84. maddesi uyar›nca
ilk önce faiz ve masrafa say›lmas› sonucu hesaplanan bakiye k›dem tazminat› alaca¤›n›n
kabulüne, mahsup edilen miktar kadar talep
konusuz kald›¤›ndan bu miktar için karar verilmesine yer olmad›¤›na karar verilmifltir. Ancak
davac› lehine vekalet ücretine hükmedilirken
dava konusu edilmifl olan, konusuz kalan k›s›m için de yukar›da belirtilen esaslara göre
vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken sadece kabul edilen miktar›n dikkate al›nm›fl olmas› hatal› olup, bozmay› gerektirmifltir.
SONUÇ:
Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz
harc›n›n istek halinde ilgililere iadesine,
20.11.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 31
Bu meslektafl› tan›yor muyuz?
Paul Leroy Bustil Robeson
(9 Nisan 1898-23 Ocak 1976)
Paul Robeson Princeton New
Jersey'de 9 Nisan 1898’de do¤du.
Babas› William Drew Robeson köle olarak do¤mufl bir siyahi, annesi
Maria Louisa Bustill ise kölelik karfl›t› bir beyazd›. Paul Robeson, çok
yönlü bir yetenekti; futbolcu, atlet,
aktivist, insan haklar› savunucusu,
akademisyen, direniflci ayd›n ve
avukat. Kendisi ve tüm insanlar için
eflitlik istedi ve savunmaktan çekinmedi. De¤iflik ülkelerin halk flark›lar›n› ‹ngilizce olarak seslendirdi.
Onun do¤du¤u y›llarda Amerika’n›n hiçbir eyaletinde siyahlar›n
haklar›ndan söz bile edilemezdi.
Zor koflullara direndi üniversiteyi
bitirdi ve avukat oldu. Daha sonra
tiyatroya yöneldi. 1920’li y›llar›n sonunda iyi tan›nan bir aktör ve aranan bir flark›c› idi. 20. Yüzy›l›n ilk
siyahi sanatç›s› olarak Shakespeare 'in Othello adl› oyununda yer ald›. Bas-bariton ve yumuflak sesi ile
ayn› zamanda ‘protest’ müzi¤in ünlü isimlerindendi.
1930’lu 40’l› y›llarda kariyerinin
doruklar›nda idi. 1948’de siyahi
kardefllerinin haklar›n› savundu¤u
için linç edilmek istendi. Naz›m’›n
serbest b›rak›lmas› için dünya çap›nda kampanya yürüttü. Naz›m
‘korku’ adl› fliirini 1949 y›l›nda cezaevinde onun için yazd›.
¤›m/-gelecek güzel günleri hat›rlatan her m›sra›nda-/ve beyaz güvercininde Picasso’nun/ve Robeson’un türkülerinde/ ve as›l/ve en
güzeli:/ Marsilya dok iflçilerinden
yoldafl›m›n muzaffer gülüflünde
olaca¤›m.” 1950 y›l›nda Robeson’un pasaportu iptal edildi ve
ABD d›fl›na ç›k›fl› engellendi. Ça-
1950 y›l›nda politik düflünceleri
nedeniyle ülkesi onu reddetti. So¤uk savafl y›llar›nda kara listeye
al›nd›. CIA taraf›ndan izleniyordu
ve a¤›r politik bask› alt›ndayd›. Naz›m açl›k grevinde idi. May›s
1950’de yazd›¤› ‘Açl›k Grevinin Beflinci Gününde’ adl› fliirinin bir bölümüne flöyle diyordu; “Kardefllerim,/
ölme¤e niyetim yok./Kardefllerim,/biliyorum,/yine de yaflamakta
devam edece¤im yan› bafl›n›zda:/Aragon’un m›sralar›nda olaca-
l›flma koflullar› a¤›rlaflt›r›ld›, unutulmaya terkedildi. Zamanla ekonomik durumu ve sa¤l›¤› bozuldu. 23
Ocak 1976’da hayat›n› kaybetti. Bu
gün milyonlarca insan bu hümanist
ve politik eylemciyi unutmuyor,
sevmeye, dinlemeye ve alk›fllamaya devam ediyor.
korku
Bize türkülerimizi söyletmiyorlar Robeson
kartal kanatl› kanaryam,
inci diflli, zenci kardeflim,
türkülerimizi söyletmiyorlar bize
Korkuyorlar Robeson
flafaktan korkuyorlar,
görmekten, duymaktan, dokunmaktan korkuyorlar
ya¤murda ç›r›lç›plak y›kan›r gibi a¤lamaktan
s›ms›k› bir ayvay› difller gibi gülmekten korkuyorlar,
sevmekten korkuyorlar, bizim Ferhat gibi sevmekten
(sizin de bir Ferhat›n›z vard›r elbet Robeson
ad› ne?)
Tohumdan ve topraktan korkuyorlar
akan sudan ve hat›rlamaktan korkuyorlar
ne iskonto, ne komisyon, ne vâde isteyen bir dost eli
s›cak bir kufl gibi, gelip konmam›fl ki avuçlar›n›n içine
ümitten korkuyorlar Robeson, ümitten korkuyorlar,ümitten,
korkuyorlar, kartal kanatl› kanaryam
türkülerimizden korkuyorlar.
Naz›m Hikmet, 1949 Ekim
• Bütün fiiirleri/Yatar Bursa Kalesinde/YKY Yay›nlar›
• http://folk.ntnu.no/...anthem-sovietunion-1943-en.mp3
• Virginia Hamilton/biyografi-Paul Robeson/otobiyografi; Pencere Yay›nlar›-Yay›nevi Genel Dizisi,
334 sayfa
32 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011