ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARINDA TAHKİM Şirket
Transkript
ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARINDA TAHKİM Şirket
ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARINDA TAHKİM Şirket Birleşme ve Devralmalarında Standart Prosedür Şirket birleşme ve devralmalarında ilk ilişkiler genellikle taraflar arasında gerçekleşir. Ancak yatırım veya ticari bankaların da ilk ilişkilerde 3. Kişi olarak katıldığı da sık sık görülür. Bu tür durumlarda taraflarca teklif süreci oluşturulabilir. Bu süreçte pazarlıkların kim ile yapılacağı ve hangi konular hakkında hedef şirketten bilgi temin edileceği belirlenir. Bu aşamada hedef şirket hakkında bazı gizli bilgilere de ulaşılması durumu da söz konusu olacağından taraflar işbu bilgilerin ifşa edilmemesi ve ileride söz konusu ilişkilerin veya pazarlıkların olumsuz sonuçlanması durumunda işbu bilgilerin kötüye kullanılmaması için gizlilik anlaşması yapabilirler. Bununla birlikte uygulamada bazen tarafların ilk görüşmelerden sonra üçüncü şahıslarla aynı konu hakkında herhangi bir müzakereye girmemeleri konusunda bazı özel düzenlemelere de gidilmektedir. Ön görüşmelerden sonra taraflar arasında belli noktalarda herhangi bir uyum sağlanmışsa niyet mektubu hazırlamaları tarafların menfaatine olur. Niyet mektubu genel olarak kurulmak istenen hukuki yapının ana hatlarını, bir sonraki aşamada detaylandırılabilecek olan işlemlerin çerçevesini ortaya koyan, yazılı, karşılıklı ve fakat genellikle bağlayıcı olmayan bir irade açıklaması olarak tanımlanabilir. Bu amaçla niyet mektubunun hukuki mahiyeti hakkında ciddi bir tartışma söz konusudur. Burada tartışma özellikle niyet mektubunun sözleşme mi, sözleşme taahhüdü mü yoksa sadece icap mı olduğu yönündedir. İşbu tartışmalara girmemek adına taraflar niyet mektubunu hazırlarken bunun hukuki mahiyeti konusunda da hüküm koymaktadırlar. Alman ve isviçre hukuklarında niyet mektubu devir sözleşmesini kurma mükellefiyeti doğurmayan karşılıklı irade beyanları olarak değerlendirilmektedir ve bu yönüyle ön sözleşmelerden ayrılır. Bu anlayış çerçevesinde niyet mektubu nihai sözleşmeyi kurmak açısından borç doğurucu etkiyi haiz bağlayıcı bir hukuki metin olmaktan çok, kurulan ilk temaslarda ortaya konmuş olan hususların hukuki olarak bağlayıcı olmayacak şekilde kayıt altına alınması olarak düşünülebilir. Ancak taraflar niyet mektubunun içeriği ile hukuki olarak bağlanma iradesini açık bir şekilde ortaya koyarlarsa o zaman niyet mektubu her iki taraf için de bağlayıcı addedilecektir. Niyet mektubunda bağlayıcı etkinin kapsamı ve buna aykırılığın sonuçları açıkça ve ayrıca düzenlenmelidir. Niyet mektuplarının gerçekleştirilmesi hedeflenen projenin karmaşıklık derecesi de dikkate alınarak kısa ve öz yazılmasında fayda olduğu kanaatindeyiz. Diğer taraftan süre maddesinin de konulması da önem arz eder. Zira işbu sürede bir sonuç elde edilemezse başka kişilerle yeni müzakerelere girilebilecektir. 1 Niyet mektubunun sermaye piyasası mevzuatına tabi şirketler için en önemli sonuçlarından biri kamuyu aydınlatma yükümlülüğü konusunda ortaya çıkmaktadır. Zira uygulamada niyet mektubunun imzalanması ile birlikte bu konuda kamuya açıklama yükümlülüğü zarureti ile karşılaşabilir. Sermaye Piyayası Kurulunun Özel Durumların Kamuya açıklanmasına ilişkin esaslar tebliğinin Seri VIII, No:54’nün 2. Maddesi ile bir borsada işlem gören sermaye piyasası araçlarının değerini ve yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek veya haklarını kullanmaya yönelik önemli olay ve gelişmelerde kamuya açıklanacak özel durumlar ile bunların açıklanma esasları düzenlenmiştir. Sermaye piyasası mevzuatına tabi bir şirketin alacağı iştirak, ortaklık, yatırım kararları doğrultusunda imzalayacağı bir niyet mektubunda ortaklığın sermaye yapısına veya yönetimin kontrolüne, mali yapısına ilişkin özel durumlardan birinin yer alma ihtimali yüksektir. Uluslararası birleşme ve devralmalarda farklı ülke hukuklarına tabi olarak taraflar arasında niyet mektubu düzenlenirken niyet mektubundan kaynaklanacak hukuki uyuşmazlıkların hallinde uygulanacak hukuk, kullanılacak dil, uyuşmazlıkların mahkeme yoluyla mı yoksa tahkim yoluyla mı çözüleceği konusunda düzenlemeler yer almaktadır. Genellikle işbu durumlarda tahkim yolunun seçildiği de görülmektedir. Niyet mektubu taraflara ileride bir sözleşme yapma zarureti yüklemediği için doktrinde sözleşme öncesi müzakere safhasındaki kusurlu davranışlardan kaynaklanan hukuki sorumluluk olarak ifade edilen “culpa in contrahendo sorumluluğu” niyet mektubu aşamasında ortaya çıkmaktadır. İşbu sorumluluk sadece doktrinde değil uygulamada da kullanılan bir sorumluluktur. Ayrıca bu sorumluluk sadece Kara Avrupası hukuk siteminin ürünü değildir, aynı zamanda Anglo sakson hukukta da örnekleri görülmektedir. 2003 tarihli bir ICC kararında iki alıcı bir şirketin devralınması için bir konsorsiyum oluşturmuşlardır. İşbirliklerini pekiştirmek amacıyla kendi aralarında bir niyet mektubu imzalamışlar ve işbu niyet mektubunun hedef şirketin devralınması için yapılacak hisse alım satım sözleşmesinin de temelini oluşturduğunu hüküm altına almışlardır. Konsorsiyuma giren bu taraflar yapacakları hisse alım satım sözleşmesinde herbirinin hisselerinin ne kadar olacağı, yönetim kurulu başkanının kim olacağının oybirliği ile belirleneceği belirlenmiştir. Taraflar arasında düzenlenen niyet mektubunda alıcı taraflar kendilerine tek başlarına hedef şirketi satın almayı yasaklayan özel bir hüküm de getirmişlerdir. Daha sonra da işbu alıcılar devranılacak firma ile de bir niyet mektubu imzalamışlardır. Alıcılar daha sonra inceleme (due diligence) sürecini de başlatmışlar ve satıcı firma ile devir konusunda pazarlıklara da başlamışlardır. Aynı anda alıcılar kendi aralarında hisse alım satım sözleşmesinin nasıl düzenleneceğini de (kim ne kadar hisse alacak, yk başkanı kim olacak gibi) görüşmeye başlamışlar ve kendi aralarında birçok taslak 2 sözleşme örneği hazırlamışlardır. Alıcılar ile satıcı arasında imzalanan niyet mektubunun süresi dolmuş ve taraflar herhnagi bir anlaşmaya varamamışlardır. Ancak buna rağmen alıcılar ile satıcı şirket arasında pazarlıklar devam etmiştir. Her iki alıcı arasındaki toplantılardan hisse paylarının belirlenmesi konusunda herhangi bir anlaşmaya varılamamıştır ve alıcılardan bir tanesi kendi aralarındaki niyet mektubunu feshetmiş ve hedef işletmeyi tek başına devir işlemi gerçekleştirerek almıştır. Bunun üzerine diğer alıcı ICC de tahkime başvurarak diğer alıcının niyet mektubunda yazan yükümlülklerini yerine getirmediğini ve pazarlık sürecinde iyiniyetli davranmadığını ve niyet mektubunda yer alan tek başına devir yasağını ihlal ederek, pazarlık sürecinde alıcı firmaya ilişkin elde ettiği tüm bilgileri de kullanarak tek başına hedef işletmeyi devraldığını ileri sürmüştür. Davalı taraf olan diğer alıcı ise aralarında imzaladıkları niyet mektubunun bir ön sözleşme mahiyetinde olduğunu ve bunun da hedef işletme için yapılacak pazarlıklarda diğer alıcıyla birlikte iyiniyetli hareket edileceği üzerine olduğunu ve bu yükümlülüklerini de yerine getirdiğini iddia etmiştir. Tahkim mahkemesi verdiği kararda her iki alıcı arasında imzalanan niyet mektubunun hedef işletmenin devralınması için yapılacak pazarlıklarda tarafları bağlayıcı olduğu ve bunun neticesinde taraflara hisse alım satım sözleşmesinin koşulları belirlenirken iyiniyetli pazarlık etme zarureti yüklediğini belirtmiş ve daha sonra da her ne kadar alıcı ile satıcı arasında niyet mektubu sona erse dahi daha sonra pazarlıklara devam edilmiş olmasının yeniden sözleşme öncesi bir ilişki doğurduğundan tarafların iyiniyetle pazarlıklara devam etmesinin zaruri olacağı da belirtilmiştir. Bu nedenle davalı alıcının iyiniyetli olarak pazarlık koşuluna ve niyet mektubunda belirtilen tek başına devir yasağına uymadığına kan aat getirmiştir. Birleşme işlemlerinin genelinde niyet mektubunun imzalanmasını müteakip ve tarafların sözleşme taslakları üzerinde müzakerelere başlamadan önce devir konusu malvarlığının ait olduğu veya hisselerin sermayesini temsil ettiği tüzel kişiliğe ait işletme hakkında bilgi edinmek ve bu bilgilerden hareketle hedef işletme ve dolayısıyla devre konu malvarlığı veya hisseler ile ilgili riskleri tespit etmek ister. Zira alıcı söz konusu risk ve verileri, devre konu işletmeye ilişkin değerlendirme yaparken nazara alacak ve fiyat tekliflerini bu değerlendirmeye göre hazırlayacaktır. Burada hukuki ve finansal incelemeler birbirleriyle paralel bir şekilde yapılmaktadır. Uygulamada devralma işlemlerinin genelinde hukuki inceleme satıcı taraf avukatlarının talebi üzerine hedef işletme tarafından sağlanacak bilgi ve belgeler üzerinden yapılmaktadır. Alıcı taraf avukatları tarafından incelemeye konu olabilecek bilgi ve belgelere ilişkin talepler bir liste halinde satıcı tarafa gönderilir. Son yıllarda gelişen yönteme göre satıcı tarafça oluşturulan bir inceleme odasında (data room) gerekli tüm bilgi ve belgelerin toplanarak alıcı taraf avukatları tarafından belli bir süre incelenmesidir. Bu oda hedef işletme 3 içerisinde veya devir işlemine aracılık eden bir kurum varsa bu kurum nezdinde de kurulabilir. Finansal incelemeye gelecek olursak bunlar bağımsız denetim kuruluşlarından olabileceği gibi muhasebeciler veya alıcı taraf bünyesinde çalışan uzmanlardan da oluşabilir. Burada bağımsız denetimden geçmiş veya geçmemiş finansal tabloları, kar zarar tabloları ve bilançolar üzerinde araştırmalar yapılmaktadır. Bu aşamadan sonra imza bölümü diyer adlandırdığımız sözleşmeler safhası başlar. Burada hisse alım-satım sözleşmeleri veya birleşme sözleşmeleri veya hisse değiş tokuş sözleşmeleri söz konusu olmaktadır. Bir işletmenin devrinde prensip itibariyle malvarlığının devri (asset deal) veya hisse devri (share deal) söz konusu olmaktadır. Share deal olarak olarak ifade edilen hisse devri yönteminde uygulamada taraflar bu sözleşmeye sıklıkla hisse alım satım sözleşmesi olarak adlandırmaktadır. Malvarlığı devrinde ise borç doğurucu işlemin yine işletmenin kendisini hedeflediği ve malvarlığı unsurlarının devrinin sadece tasarruf işlemi olarak anlaşılması gerekmektedir. İsviçre hukukunda genel olarak hisselerin satışı ile işletmenin satışının aynı şeyler olmadığı zira işletmenin değil sadece hisselerin bir alım satım sözleşmesine konu olabileceği yönünde Federal Mahkeme kararları mevcuttur. Ancak Alman Medeni Kanunu’nda Alman Federal mahkemesinin içtihatları doğrultusunda işletme satışı ile hisselerin tamamının veya tamamına yakın bir kısmının satışlarının aynı amaca hizmet eden işlemler olarak değerlendirildiği görülmektedir. Hisse alım satım sözleşmesi hukuki niteliği itibariyle borç doğurucu sözleşmedir. Hisselerin mülkiyeti üzerinde herhangi bir değişiklik yaratmaz ve satıcı mülkiyet hakkını, yani hissedar olma durumunu devir gerçekleşinceye kadar muhafaza eder. Bu sözleşmeden doğan borçlar kapanış tarihinde ifa edilecek ve hisseler işbu kapanış günü el değiştirecektir. Dolayısıyla hisse alım satım sözleşmesinin imzalanması ile süreç tamamlanmamaktadır. Diğer taraftan taraflar hisse alım-satım sözleşmesinin imzalanmasından sonra dahi bazı ön şartlar koyarak sürecin tamamlanmasını bazı şartlara tabi kılabilmektedir. Bunlardan en çok karşılaşılanlarından bazıları örneğin rekabet kurumundan gerekli izinlerin alınmasıdır. Bazen de alıcı ama daha çok satıcı devri gerçekleştirmek için bazı adımlar atmak zorunda kalacaktır. Bu adımlar işletmenin yeniden yapılandırılmasını da içerebilir. Bazı durumlarda ise özellikle alıcının satıcı tarafından verilmesi gereken tüm bilgilerin verilmemesi durumunda incelemenin (due diligence) işbu bilgilerin de elde edilmesinden sonra sağlanacağı konusunda düzenleme getirilebilir. Aynı zamanda taraflar sözleşmelere koyacakları MAC klozları ile söz konusu devir işlemlerinin kapanış gününde daha önce niyet mektubu veya inceleme döneminde verilen bilgilerden farklı olmayacağını da sağlayabilirler. 4 Kapanış ile standart süreç sona ermemektedir. Zira kapanışta ödenilen ücret her zaman son fiyat olmamaktadır. Burada ödenilen rakam daha ziyade pro-forma veya denetimsiz bir hesap ödemesi gibi söz konusu olmaktadır. Bu nedenle uygulamada sıklıkla kapanış sonrası denetim (post-closing audit) öngörülmektedir. Birleşme ve Devralma Sürecinde Tahkimin Özelikleri Her tahkimde olduğu gibi birleşme sürecinde de tahkim şartının veya anlaşmasının yazılı yapılması gerekmektedir. Bu New York Konvansiyonun 2. Maddesinin bir gereğidir. Taraflar arasında tahkim şartının veya sözleşmesinin imzalanması ile taraflar arasındaki tüm uyuşmazlıklara tahkimin uygulanacağı kabul edilmektedir. Uygulamada da taraflar tahkim klozlarını düzenlerken “işbu sözleşmeden kaynaklanan tüm veya her türlü uyuşmazlıkta” ifaqdeleri yer almaktadır. İsviçre Federal Mahkemesinin yerleşmiş içtihatlarına göre de taraflar arasında tahkim klozu öngörülmüş ise bu klozun taraflar arasındaki tüm uyuşmazlıklara uygulanacağı kabul edilmiştir. Birleşme ve devralma süreçlerinde uyuşmazlıklar farklı süreçlerde meydana gelip ve farklı sözleşmelerden (örneğin niyet mektubundan veya hisse alım satım sözleşmesinden) kaynaklanabilir. Hatta tahkim klozları sözleşme öncesi sorumluluklarda da (culpa in contrahendo) uygulanabilir. Bu nedenle sürecin en başından itibaren tahkim klozları yazılırken çok dikkat edilmelidir. Farklı dokümanların hepsinde tahkim klozları mevcutsa işbu tahkim klozlarının birbirleriyle uyumlu halde olmasına dikkat edilmelidir. Veya tahkim ile birlikte farklı yargılama prosedürleri örneğin mahkemeler veya expert determination dediğimiz teknik konularda bazı bilirkişi uygulamaları veya uzlaşma arabuluculuk gibi diğer alternatif çözüm yolları da öngörülmüş ise bunların herbirinin ne şekilde uygulanacağının sınırlarının belirlenmesi gerekir. Ancak uygulamada bunun aksi durumları da mevcuttur. Başka bir ifadeyle aynı veya benzer uyuşmazlıklarda farklı yargılama prosedürlerine başvurulduğunda bunların hangisine riayet edileceği sorusu akla gelmektedir. Bu tür durumlarda durumlarda ikili bir ayrım yapılmasında fayda vardır. Birbirlerine paralel yargılama prosedürleri aynı uyuşmazlık konusundan kaynaklanıyorsa karşı taraf için “lis pendens” veya “res judicata” itirazlarında bulunma imkanları bulunmaktadır. Bu kavramlar bizim hukukumuzdaki derdestlik müessesesiyle benzerlik taşımaktadır. Bu itirazların kullanılma şartları ile ilgili olarak ILA (International Law Association) tavsiye niteliğinde bazı düzenlemeler getirmiştir. Bu tür durumlarda her iki prosedür de tahkim klozunun geçerli olup olmadığı sorusuyla karşı karşıya kalacaktır. Burada ILA’nın önerdiği çözüm ise tahkim mahkemesinin önüne böyle bir itiraz geldiğinde competence-competence kuralı gereğince tahkim mahkemesi kendisinin yetkili olup olmadığına karar verebilmesi durumudur. Ancak bu durum birbirine benzer uyuşmazlıkların meydana gelmesi durumunda kullanılamaz. Bu tür durumlarda tahkim 5 mahkemesinin gerek hakkaniyet gerekse davanın yönetilmesi açısından kendisini beklemeye alıp diğer yargılamanın tamamlanmasını beklemelidir. Lis pendens itirazı derdest olan bir başka yargılamanın olması durumunda res judicata ise o konuda daha önce verilmiş bir kararın olması durumunda ileri sürülebilmektedir. Lis pendens itirazının öne sürülebilmesi için tarafların ve dava konusunun aynı olması ve bu konuların farklı yargılamalar ile çözüme kavuşturuluyor olması gerekmektedir. Res judicata için ise yine dava konusu ve tarafların aynı olması ancak lis pendens tan farklı olarak daha önce o konuda bir karar verilmiş olması ve bu kararın kesinleşmiş olması gerekmektedir. Hali hazırda dünyadaki birçok ülkede örneğin Fransa’nın HUMK’nun 1476-1500 maddeleri, Belçika’nın 1703. Maddesi, Hollanda usul kanunun 1509. Maddeleri isviçrenin milletlerarası özel hukuk kanununu 190. Maddesi İtalya nın tahkim kararlarının kesin hüküm gücünde olduğu kabul edilmektedir. Ancak aynı değil de benzer uyuşmazlıklardan kaynaklanan paralel yargılamalar söz konusu olur ise bu durumda nasıl bir yol izleneceği hakkında uygulamada kesin bir çözüm getirilmemektedir. Ancak kesin olan bu durumda lis pendens veya res judicata nın uygulanamayacağıdır. Bu durumda çözüm olarak ingilizce “case management” adı verilen sürecin gidişatına uygun bir yönetimin belirlenmesi durumudur. Burada Amerikan, Fransız, İngiliz, İsviçre ve Alman Mahkemelerinin bir sözleşmede belirlenen tahkim klozunun kendisiyle bağlantılı diğer sözleşmeleri de kapsayacağının kabul edildiğine dair kararları mevcuttur. Ancak paralel yargılamalara ilişkin çift başlılığı engellemek amacıyla uygulamada şu öneriler de getirilmiştir. Örneğin her iki tahkim yargılamasında aynı hakemlerin görevlendirilmesi veya sözleşmeler düzenlenirken şemsiye hükümler (umbrella clauses) konulması veya en çok uygulanan farklı tahkim klozlarının veya farklı yargılamaların birbirleriyle uyumlaştırılması durumudur. (Konsolidasyon). Bu duruma ilk kez ICC tarafından 1978 yılında bir çalışma değinilmiş ancak bu daha ziyade çok taraflı tahkim durumunda uygulanabileceği dile getirilmiştir. Konsolidasyonun uygulanabilmesi için temel koşul taraf iradelerinin yer almasıdır. Uluslararası düzenlemelere baktığımızda bu kavramın örneğin ne UNCITRAL Model Kanunu’nda ne de UNCITRAL Tahkim Yönetmeliğinde yer almadığını görmekteyiz. ICC Tahkim yönetmeliğinin 4. Maddesinin 6. Paragrafında aynı taraflar arasında ICC de daha önce yargılanmasına başlanmış bir konu ile bağlantılı bir konuda taraflardan diğerinin tahkime başvurması durumunda şayet devam eden dava “terms of reference” in imzalanmasından önce ise taraflardan birinin talebi üzerine yeni dava mevcut davaya eklenebilir. Ancak tahkim tarafından yargılamaya başlanmış ise buna ancak tahkim mahkemesi karar verecektir.” Şeklinde bir düzenleme mevcuttur. ICC düzenlemesi taraf iradelerinin ön planda tutularak bir uyumlaştırma yapılması gerektiğini ön planda tutmaktadır. Çünkü birçok farklı tahkim prosedürleri taraf iradeleriyle ancak biraraya getirilebilecektir. Bu nedenle dünyadaki düzenlemelere 6 baktığımızda Hong Kong, Avusturalya, Kanada, Kolombiya, Hollanda ve Ekvator gibi ülkelerin bu konuda kesin ve yazılı taraf iradelerini mecbur kılmaktadır. Konsolidasyonun avantajları ve dezavantajları Konsolidasyon yoluyla farklı yargılama prosedürlerinin uyumlaştırılması veya birleştirilmesi hiç şüphesiz farklı ve çelişkili kararların verilmesini engelleyecektir. Ancak özellikle şirket birleşmelerinden kaynaklanan tahkimlerde konsolidasyon aynı zamanda bazı dezavantajları da beraberinde getirmektedir. Bu yolla birleşmeye konu şirketlere ait ticari bazı sırların ifşa edilmesi veya bazı finansal bilgilerin gizliliklerinin kaybolması gibi durumlar ortaya çıkabilmektedir. Diğer taraftan bir tahkim prosedüründe kullanılan birtakım belgelerin diğer tahkim ve başka yargılama prosedüründe kullanılmasına izin verilmemesine ilişkin özellikle ingiliz hukukunda yerleşmiş kararlar bulunmaktadır. Ancak gizlilik kozunun çok sert kullanılması da paralel tahkim yargılamaları arasında bir tahkimde yer alan bilgi ve belgelerin diğer tahkimde kullanılamaması gibi bir durum ortaya çıkarabilecektir. Bu da tahkim sürecinin yönetilmesini zorlaştıracaktır. Bu durumda uygulamadaki bazı deneyimlerden yola çıkılarak örneğin her ik dava arasında sıkı bir ilişkinin olmasına başka bir iafadeyle birinde verilecek kararın diğerini doğrudan etkileyip etkilemediğine, konsolidasyonun her taraf için de makul, hakkaniyetli ve gerekli olup olmadığına, tüm tarafların bu konuda iradelerini beyan edip etmediklerine ve farklı yargılama prosedürleri arasında uyumlaştırmanın mümkün olup olmayacağına göre bir değerlendirme yapılabileceği önerilmektedir. Konsolidasyona ilişkin bu sıkıntıları aşmak amacıyla İngiltere, Almanya, Kanada gibi bazı ülkeler tarafların aksini kararlaştırmamış olması şartıyla devlet mahkemelerinin konsolidasyona karar verebileceğini düzenlemiştir. Ancak Hong Kong, Hollanda veya Amerika gibi diğer ülkeler ise taraf iradeleri olmasa dahi konsolidasyonun yapılması gerekiyorsa yerel mahkemelerce konsolidasyona karar verilebileceği öngörülmüştür. Fransa’da ise önceleri yerel mahkemelerin konsolidasyonuna ilişkin girişimlerine ciddi sınırlamalar getirilmekteydi. 14 Ocak 2011 yılında yapılan son değişikliklerle yine bu sınırlamalar korunsa dahi Paris asliye hukuk mahkemesi yargıçlarına verilen yeni toparlama yetkilerle (juge d’appui) yerel mahkemelerin müdahalesinin genişlediği de söylenebilir. İşbu nadir yargılamalar dışında taraf iradeleri olmadan mahkemelerin tahkim prosedürüne müdahaleleri mümkün olmamaktadır. Taraf iradelerinin de belirlenebilmesi için taraflar arasındaki tahkim sözleşmesine veya sözleşmede iradeye ilişkin bir hüküm yok ise bu durumda her dava için ayrı olmak koşuluyla birleşme sürecinin gidişatına bakmak gerekceği düşünülmektedir. 7 Birleşme sonrası tahkim klozlarının geçerliliği Birleşme kavramının tanımında da bahsettiğimiz üzere iki çeşit bir devralma söz konusudur. Bunlardan birincisi devralma yoluyla diğeri de yeniden kuruluş yoluyla birleşme. Devralma yoluyla yapılan birleşmelerde taraflar arasındaki sözleşmelerin devredilmesi durumunda işbu sözleşmelerde yer alan tahkim şartlarının veya tahkim sözleşmelerinin de diğer sözleşmeler gibi devredilebileceği uluslararası alanada kabul edilmektedir. Örneğin Fransız hukukuna baktığımızda asıl sözleşmenin devredilmesiyle tahkim şartının da otomatik olarak devredileceği kabul edilmekte olup Amerikan hukukunda da bu konudaki içtihatların istikrarlı olduğu göze çarpmaktadır. İsviçre Federal mahkemesinin de bu konuda kararları var. Dünyada aynı zamanda Japonya, Hindistan, İsveç, Almanya ve Yunanistan’da benzer düzenlemeler var. Ancak ingiltere gibi bazı ülkelerde her ne kadar otomatik transfer ilkesi kabul edilse dahi bu ilkenin tahkim şartının özerkliğini ve tahkimin bağımsızlığını olumsuz etkileyeceği tartışmaları da bulunmaktadır. Otomatik transferin olumsuz etkisi olabileceğine dair ikinci gerekçe ise tahkim prosedürünün taraflara herhangi bir haktan ziyade bazı zorunluluklar yüklemesi durumudur. Örneğin tahkim prosedüründe tahkime başlanmışsa devlet mahkeme prosedürleri arka planda kalır. İçinde tahkim klozu olan bir sözleşmenin devrinin etkilerinin belirlenmesinde iki hukuk önemli yer alacaktır. Birincisi devri düzenleyen hukuk ve ikincisi tahkim sözleşmesini düzenleyen hukuk. Tahkim sözleşmesini düzenleyen hukuk sözleşmenin devredilebilirliğini, devrin hangi koşullarda gerçekleşeceğini, devrin sonuçlarını düzenleyecektir. Buna karşılık devreden ile devredilen arasındaki ilişkiler tarafların bu amaç için seçtikleri hukuk ile belirlenecektir. Taraflar herhangi bir hukuk seçiminde bulunmamışlarsa hakemler yerel hukuk kurallarına bakma eğilimindedirler. Alman hukuku gibi bazı hukuklarda tahkim sözleşmesinin geçerli bir şekilde devredilip devredilmediği konusu usuli bir konu olarak tahkimin yapıldığı yer hukukuna göre belirlenmesi gerektiği şeklinde düzenlenmişken örneğin Fransız hukukunda esas sözleşmeye (tahkim sözleşmesi) uygulanan hukukun aynı zamanda devre ilişkin konulara da uygulanacağı düzenlenmiştir. Örneğin anglo sakson hukukta bu tür durumlarda tahkim klozunun lafzına ve tarafların devir için herhangi bir maksadı olup olmadığını anlamak amacıyla tahkim klozunun yazılış maksadına bakılmaktadır. Tahkim sözleşmesinde devir yasağı konulmuşsa bu durumda tahkim klozu devredilen için bağlayıcı olamayacaktır. Otomatik transfer yasağı örneğin devam etmekte olan bir tahkim prosedürü olması durumunda öngörülebilir. Örneğin İngiliz hukukunda böyle bir durumda devredilen taraf otomatik olarak tahkime taraf olamamaktadır. Hakemlere ve diğer taraflara yazılı bir bildirimde bulunma zarureti vardır. Bu örnek ilk tahkim prosedürlerindeki taraflardan birinin taraf sıfatını kaybetmesi durumunda önem arzedebilir. Şayet gerekli 8 bildirimler zamanında yapılmazsa tahkim mahkemesi taraf yokuluğundan yargılama yetkisini kaybedebilir. Halefiyet Birleşmenin tamamlanmasıyla kendisinde birleşilen veya yeni kurulan şirket kendisini oluşturan şirketlerin tüm malvarlığının ve dolayısıyla hak ve yükümlülüklerinin de sahibi olacaktır. Taraflarca tahkim şartında veya sözleşmesinde aksi ayrıca ve açıkça belirtilmedikçe halef olan tarafların tahkim klozlarıyla da bağlı oldukları birçok yerel mahkeme ve tahkim enstitüleri tarafından verilen kararlarca da teyit edilmiştir. 9
Benzer belgeler
ICSID Tahkim Merkezi ve Hakem Yargılaması
uygulanan farklı tahkim klozlarının veya farklı yargılamaların birbirleriyle
uyumlaştırılması durumudur. (Konsolidasyon). Bu duruma ilk kez ICC
tarafından 1978 yılında bir çalışma değinilmiş ancak ...