docSayı 20 - Milli Savunma Bakanlığı
download 
Şikayet Transkript
Sayı 20 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA GENELKURMAY BASIM EVİ 2007 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) 410 65 01 Faks : 0 (312) 418 22 59 E-Mail : [email protected] Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan ve bilimsel incelemeler ile “Daireler Kurulu” ve örnek “Daire” kararlarına yer verilen bir dergidir. Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek isteyenler; Askerî Yargıtay Başkanlığının OYAKBANK Sancak Şubesi 414-C 3465155 MT-1 numaralı hesabına istenen her sayı için tespit edilen miktarı yatırdıktan sonra, bizzat gelip alabilecekleri gibi, makbuz sureti ile birlikte, doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya faks ile talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilebilecektir. Ö N S Ö Z Ülkemizde olduğu şekilde vatandaşlarının gerek kendi aralarında, gerekse devleti ile ihtilâfının çok olduğu başka bir hukuk devleti yok gibidir. Bu durumun da, çağın gerektirdiği yeterli eğitim ve öğretim ile sosyal ve ekonomik imkânların, evrensel değerlerin, ulusal yararlar konusunda birlikteliğin topluma yeterince kazandırılmamasından kaynaklandığı açıktır. Uygar toplumlardaki gibi, “doğrular” ve “yanlışlar” ile ilgili olarak ortak ve yakın değerlere sahip olunmaması, Anayasanın başlangıç kısmında belirtilen ilkelerin, Anayasal hak ve ödevlerin yazılı olduğu ve amaçlandığı şekli ile tam olarak yaşama geçirilememesi, ulusal ve ortak çıkarlar doğultusunda vatan toprakları üzerinde vatandaşlık şuuru içinde birbirine saygılı olarak beraberce ve insanca yaşam duygusu ile iradesinin kazandırılmaması, sorunların ana kaynağını oluşturmakta, ülke insanları gerilimli şekilde gerek birbirleri gerekse devleti ile ihtilâflı olarak yaşamaktadır. Sokaklar her türlü etkilenmeye açık, mesleksiz, işsiz, parasız, eğitimsiz, umutsuz genç nüfusu ile doludur. Mala ve cana yönelik suçlar hızla artmakta, insanlar evlerinde dahi kendilerini güvensiz hissetmektedirler. Mahkemeler ve hastaneler en kalabalık mekânlardır. Bunlar, toplum bireylerinin birbiriyle barışık olmadığını, insanlarımızın ruh ve beden sağlıklarının yerinde bulunmadığını ortaya koyan en somut göstergelerdir. Boşluk içinde bulunma, ekonomik yetersizlikler, eşitsizlikler, değer eksiklikleri, yanlışlıkları ve bunlardan kaynaklanan etkilemeler, etkilenmeler çeşitli suçların işlenmesinin ötesinde, en temel insan hakkı olan yaşam hakkını dahi ortadan kaldıracak şekilde üzücü olaylara sebep olmaktadır. Hukuk devletinde asıl olan, vatandaşlarının hukuk kuralları ve güvenliği içinde yaşamlarını sürdürmeleridir. Diğer bir deyişle, kimsenin herhangi bir şeyden şüphe etmemesi, başına ne geleceği endişesi ve korkusuyla yaşamaması demektir. Zira hukuk, kanun dışına çıkarak suç işleyeni cezalandırır, medenî ve sosyal hayatla ilgili hak kayıplarını önler, hukuka aykırı iş ve işlemleri iptal ederek, insanların huzur ve güven içinde yaşamalarını sağlar. Hukuk ve kanun dışına çıkan da, başına ne geleceğini bilir. Yasaların, hakkın, hukukun yaşam bulduğu, adaletin sağlandığı yer mahkemelerdir. Ama ne yazık ki, her türlü etki ve korkudan uzak kalması gereken ve kararlarını sadece yasalara ve hukuka göre veren mahkemelerin önlerinde de, futbol maçlarında görüldüğü üzere şiddet içeren yandaş gösterilerin yaşanmaya başlandığı, mahkeme kararlarının menfaatlere göre değerlendirilip, hâkim ve savcıların görevlerinden ötürü fiilî ve sözlü saldırılara uğradığı gözlemlenmektedir. Hukuk devletinin en temel ayağını oluşturan Yargı; nitelikleri Anayasada yazılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlarının kesintisiz koruyucusu, insan haklarının güvencesidir. Adaletin olmadığı, kalmadığı yerde Devletin ve kurumlarının çökeceği akıldan çıkarılmamalı, öncelikle kendi mensupları olmak üzere adaletin üzerine titrenilmeli, insanoğlunun vazgeçemeyeceği tek şeyin adalet olduğu unutulmayarak, adalet dağıtan kurumlara sahip çıkılıp, görevlerini her türlü etkiden uzak ve saygın şekilde yerine getirmelerinin sağlanması ile adaletin zamanında dağıtılmasına engel olan durumlar en kısa sürede ortadan kaldırılmalıdır. Kendine göre “hak” duygu ve düşüncesiyle hareket etme, söylemlerde, eylemlerde bulunma, toplumu kaosa sürüklemekten, anarşi ortamı yaratmaktan başka bir sonuç vermez. Kurum ve kurallarına şiddetle saldırıldığı, kutuplaşmaların yaratıldığı bir toplumun yaşamının ne kadar zor olduğu ve nasıl hukukî çıkmazlar ile olumsuz sonuçlara yol açacağını anlatmaya herhâlde gerek bulunmamaktadır. Modern toplumlarda, ihtilâflar ve buna bağlı olarak dava sayısı, ülkemizdeki dava miktarının çok çok altındadır. Bu yüzden söz konusu ülkelerde, yeterli zaman ayrılabilen davalar hak kaybına yol açmayacak şekilde kısa sürede sonuçlandırabilmektedir. Ülkemiz insanına çağdaş ve yeterli düzeyde eğitim ve öğrenim imkânının sağlanmamasının, öğretim birliğinin bozulmasının beraberinde getirdiği olumsuzlukların, maddî imkânlardan yoksunlukların ve eşitsizliklerin ortaya çıkardığı sorunların, olması gereken sayının çok altında hâkim ve savcı ile (70 milyon insanın adalet hizmeti 9-10 bin hâkim ve savcı ile sağlanmaya çalışılmaktadır) hizmet veren Türk Yargı Sistemini de menfî olarak etkilediği, kontrolsüz ve eğitimsiz nüfus artışı da dikkate alındığında, yargı mensuplarının esas ve temel görevi olan “Adalet Dağıtmak” yerine iş yükü altında ezildiği, davalara yeterli zaman ayrılamaması nedeniyle şikâyetlerin arttığı, hukukî hataların çoğaldığı, zamanaşımı nedeniyle davaların düştüğü, suçların cezasız kaldığı, adaletin zamanında tecelli etmemesinden ötürü hukuk ve kanun dışı oluşumların artmaya başladığı, ülke düzeyinde sonuçlandırılan dava sayısının devamlı şekilde mevcut dava sayısının altında kaldığı, ertesi yıla devreden dosya sayısının giderek arttığı, yargıdan beklenen “en adil kararın makûl sürede verilmesi” amaç ve hedefinin gerçekleşmediği, yaşanan ve bilinen gerçeklerdir. Yine bilinen bir gerçek de, temel görevi içtihat üretmek ve uygulamada birliği sağlamak olan Yüksek Mahkemelerin, bu aşamada biriken dava dosyaları yönünden çözülmesi zor bir tıkanıklık içinde oldukları hususudur. Adalet hizmeti eksik kadro ile çalışmayı kaldırmaz, yargıda mazeret olmaz. Yapılan hizmetin niteliği buna izin vermez. Anayasa ve yasalar uygulanmak ve gereği yapılmak üzere vardır. Ancak, fiilî ve hukukî engeller nedeniyle bir yerde işlenen suça gereken ceza verilirken, diğer yerde aynı suçu işleyen, iş yoğunluğu nedeniyle davanın zamanaşımına uğramasından ötürü cezasız kalmaktadır. Suç oluşturan ya da meşru olmayan (haksız kazanç elde etme, kayırma gibi) çoğu eylem takipsiz ve işlemsiz kalmakta, bu durum, yapanın yanına kâr kaldığı düşüncesinin tehlikeli bir şekilde yayılmasına ve kanıksanmasına neden olmaktadır. Oysa Ülkenin tüm insanlarına adlî, idarî ve askerî yargı ile ilgili olarak adalet açısından gecikmesiz ve eşit hizmet sunulmasının yanında, yasaların gereğinin yapılması ve herkese eşit uygulanması mecburiyeti vardır. Bütün kurumlar ve kişiler de yasalara ve konusu ile ilgili yargı kararlarına uymak zorundadır. Yargı sistemine yeterli ve nitelikli hâkim ve savcı kazandırılsa dahi, bu durum ancak, mevcut iş ve ihtilâfların çok daha fazla büyümeden çözümüne yardımcı olacak; ancak, asla devamlı sorun üretip ihtilâf çıkaran bir toplumun adalet hizmetlerini olması gereken şekilde karşılayamayacaktır. Kalıcı ve doğru çözüm, sorun üreten yapıyı düzeltmektir. Bunun da tek bir yolu vardır. Ülkenin tüm insanlarına bilim ve akla göre davranmayı öğretecek, çağdaş ahlakî ve kültürel değerleri kazandıracak, hayata hazırlayacak, ülkenin ihtiyaçlarını gözetecek, bilgi çağını yakalayacak fikri hür, vicdanı hür nesiller yetiştirecek “Eğitim ve Öğretim Birliğinin Sağlanması” ile Anayasanın ve sosyal Devletin gereği olarak vatandaşlarının insanca yaşam, gelir ve ihtiyaçlarının karşılanmasıdır. Mademki, demokrasiler fazilet rejimidir, o zaman Devlet de iş güç sahibi erdemli insanlar yetiştirmeye mecburdur. Resmî olsun, özel olsun tüm liderler ve önderler, farklılıklar da olsa yasalara saygı, birbirine saygı, paylaşma, uzlaşma, doğruluklar, dürüstlükler, güzellikler bakımından örnek olmak ve insanlarımızı, toplumumuzu Atatürk’ün istediği ve hedef gösterdiği çağdaş medeniyetler seviyesine yükseltmek için gayret sarf etmek zorundadırlar. Zira, tüm bu durumlar, hukukun alt yapısı, toplumsal barış ve ülkenin geleceği ile yakından ilgili bulunmaktadır. İnsanca yaşama geliri bulunan, benzer çağdaş ve toplumsal değerleri paylaşan kimselerin kendi aralarında ihtilâflarının az olması yanında, böyle insanlardan teşekkül etmiş kurumların da, gerek kendi içinde gerekse muhatap olduğu diğer kurumlar ve vatandaşlar ile sorun üretmeyeceği, herkesin bilimin ve aklın rehberliğinde kendi işi ile meşgul olacağı, insanların ve kurumların mutlu şekilde yaşamlarını sürdürdüğü bir ortamda çıkabilecek az sayıdaki ihtilâfın da çağdaş değerlerle yetişmiş, gerekli ve yeterli olanaklarla donanmış Yargı Erk’ince, en kısa zamanda ve en adaletli şekilde çözüleceği açıktır. Kısa vadedeki çözüm ise objektif sınavlar ve üstün niteliklere dayalı kabullerle hâkim ve savcı açığını süratle gidermek, hâkim ve savcı kadrolarını mevcudun en az iki katına çıkarmak, mesleğin gerektirdiği özenli yaşam tarzı da dâhil yeterli eğitimi vermek, basit nitelikteki birtakım ihtilaflara idarî çözümler bulmaktır. Yargının temel görevi adalet dağıtmaktır. Uygulayıcılara; adaletin sağlanmasında ve davaların makûl sürede bitirilmesine yardımcı olmak, hukukun gelişimine katkı sağlamak amacı ve hukukî ortam ile doktriner açıdan tartışılmak ve faydalanılmak üzere Yüksek Mahkemeler, Barolar, Üniversiteler ve Hukuk Kurumlarınca dergiler çıkarılmaktadır. Anılan kapsamda Askerî Yargıtay tarafından çıkarılan dergimizin 20’nci sayısı da, bu amaçla hizmete sunulmuştur. Derginin bu sayısı, 2006 yılında Daireler Kurulu ve Dairelerce verilen kararlardan örnek olabilecek nitelikte görülen kararları içermektedir. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak, bilgisayar ortamında uygulayıcıların Askerî Yargıtay İçtihatlarına erişmelerini sağlayabilmek ana hedef olmakla birlikte, her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak amacıyla, Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir. Derginin 16’ncı sayısının önsözünde Askerî Yargıtay içtihatlarına suç ve kavram bazında erişimi sağlayan “Askerî Yargıtay Karar Sorgu Programı”nın 1 Ocak 2004 tarihinden itibaren TSK YEREL AĞI (TSKNET) üzerinde “http://www.aybis.msb.bak” adresiyle faaliyete geçtiğini duyurmuştuk. Geçen süre içerisinde, yerel ağdan yararlanabilen kullanıcılarca içtihatlara anında erişebilmenin memnuniyeti bize iletilmiştir. 2005-2006 yıllarında askerî mahkemelerin kararlarındaki isabet oranındaki ciddî artış da, bu faaliyetimizin yararlı olduğunu göstermektedir. Ancak, TSK-NET üzerinden içtihatlara erişimin sınırlı oluşu ve tüm hukukçuların bundan yararlanamaması, bizi INTERNET üzerinden faaliyetimizi sürdürmeye sevk etmiştir. Bu kapsamda INTERNET üzerinden, “http://www.msb. gov.tr/Birimler/ASYAR/index.htm” adresiyle Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararları ile Daireler Kurulu İçtihatlarına erişim mümkün kılınmıştır. Dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Askerî Yargıtay Üyesi ve Genel Sekreteri Dz.Hâkim Albay Nail ORAL olmak üzere, Birinci Daire Tetkik Hâkimi Yarbay Kemal ÖZCAN ve Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdürü De.Me. Salih ERGEN ile Müdür Yardımcısı De.Me. Nursel AYDIN’a teşekkür ederim. Ahmet ALKIŞ Hâkim Tuğgeneral Askerî Yargıtay Başkanı İÇİNDEKİLER SAYFA NO. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ III - XII ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 3 - 280 ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 281 - 364 CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 365 - 440 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 441 - 579 647 SAYILI CEZALARIN İNFAZI HK. KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 580 - 581 5252 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 582 - 600 477 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 601 - 612 7201 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 613 - 616 6183 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 617 - 619 I 1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHAT 620 - 622 ANAYASA İLE İLGİLİ İÇTİHAT 623 - 625 II ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NO. -AAğır hapis cezasının hapis cezasına dönüştürülmesi ve cezanın ertelenmesi........................................................................................ 582 Ağır hapis cezasının hapis cezasına dönüştürülmesi........................ 584 Amire hakaret - Sanığın iradesi dışında ele geçirilen defterdeki yazılar............................................................................................... 133 Amiri tehdit - Objektif olarak korkutucu nitelikteki sözlerin sarf edilmesi............................................................................................. 113 Arkadaşının eşyasını çalma suçunda mağdurun örtülü rızası........... 258 Arkadaşının eşyasını çalmak ............................................................ 256 Arkadaşının eşyasını çalmak suçu - Kredi kartının çalınması.......... 260, 541 Askerî eşya niteliği kalmayan mermi çekirdeğinin gizlenmesi........ 248 Askerî eşyanın çalınması sonucu kaybedilmesi olayında, makbul özür................................................................................................... 243 Askerî eşyayı çalmak - Özel araca askerî araçtan benzin çektirilmesi....................................................................................... 245 Askerî eşyayı gizlemek - Tek merminin bulundurulması ve suç kastı................................................................................................... 250 Askerî eşyayı kaybetme suçunun oluşması için özrün aranması gerektiği............................................................................................ 241 Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak - Koğuşta ateş etmek suretiyle............................................................................................. 239 Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararının bağlayıcılığı.................. 351 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak - Aldatma yeteneğinin bulunmaması hâlinde firar suçunun oluşumu................................... 92 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak - Hileli hareketler............. 88 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu - Aldatma kabiliyeti. 522 Alenen hayasızca vazu harekette bulunmak..................................... 522 Astlarıyla birlikte ve toplu olarak suç işlendiğinde cezanın bir kez artırılabileceği................................................................................... 13 Aynı kasıt altında işlenen iki eylemin tek suç oluşturması............... 476 III -BBağlılık............................................................................................. 291 Bağlı suç kapsamında askerî mahkemenin görevli olması............... 194 Bakaya suçunun başlangıç tarihinin tespiti ...................................... 22 Bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkı bulunanlar bakımından suç tarihlerinin belirlenmesi.......................................... 27 Banka kartının kötüye kullanılması. 260, 541 Beraet hükmünün temyiz edilmesi.................................................... 317 Bilirkişi mütalâasına ve okunan yazılı delillere karşı sanığın diyeceklerinin tespiti......................................................................... 408 Bilirkişinin dinlenilmesi ve yemin tutanağı düzenlenmesi............... 376 Bilirkişinin istinabe suretiyle dinlenilmesi........................................ 397 Bozma ilâmına karşı beyanının tespiti gereken sanığın, daimî ikametgâhından geçici olarak ayrılması............................................ 347 Bozma ilâmına karşı beyanının tespiti için aranan sanığın bulunamaması.................................................................................... 343 Bozma ilâmına karşı sanığın beyanının tespiti.................................. 341 Bozma ilâmına karşı sanığın diyeceklerinin saptanması.................. 326 Bozma ilâmına karşı sanığın savunmasının tespiti ........................... 314 Bozma ilâmına karşı direnme........................................................... 314 Bozma ilâmına karşı direnme kararının gerekçesi............................ 554 Bozma ilâmının ve duruşma gününün sanık müdafiine tebliğ edilmemesi........................................................................................ 321 Bozma ilâmına eylemli uyma............................................................ 339 Bozma ilâmına karşı askerî mahkemenin direnme hakları................ 332 Bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanıklara sirayeti........................ 336 Bölünmeyen eylem ve kasıt sonucunda, askerî eşyayı tahrip suçunun oluşması.............................................................................. 237 Büyük zararlar doğuran emre itaatsizlik - Bozma ilâmında belirtilen usulî eksikliğin giderilmesi................................................ 191 IV -CCezaî ehliyetin saptanması................................................................ 461 Cezaların yerine getirilmesine ilişkin kararlara itiraz....................... 363 Cezaî ehliyetin saptanması................................................................ 464 Cezanın ertelenmesi.......................................................................... 547 Cumhuriyet savcısının katılmadığı oturumda istinabe suretiyle sorgunun tespitinden önce, iddianamenin okunmaması 394 Çocuğu hürriyetinden yoksun kılma................................................. 441 -DDava zamanaşımı süresi.................................................................... 518 Direnme kararlarında gerekçenin gösterilmesi zorunluluğu............. 371 Disiplin suçlarında dava zamanaşımı................................................ 601 Duruşma tutanağındaki imza eksikliğinin giderilmesi usulü............ 418 -EEk savunma ...................................................................................... 464 Emre itaatsizlikte ısrar - Bally adlı yapıştırıcının kullanımı ve kışlaya sokulmasını yasaklayan emrin hizmete ilişkin olduğu......... 167 Emre itaatsizlikte ısrar - Banyo yapılmaması konusunda verilen emir................................................................................................... 161 Emre itaatsizlikte ısrar - Birlik içine CD sokulmayacağına dair emrin somutlaştırılması..................................................................... 136 Emre itaatsizlikte ısrar - Cep radyosunun taşınması......................... 163 Emre itaatsizlikte ısrar - Cep telefonlarının teslim edilmesi hâlinde, teslim için makul süre tanınması......................................... 144 Emre itaatsizlikte ısrar - Cep telefonu taşıdığının, işlem yapmaya yetkili amirleri dışındakilerce bilinmesi ve suç kastı........................ 153 Emre itaatsizlikte ısrar - Cep telefonunu kabul ederek bulundurma 171 Emre itaatsizlikte ısrar - Cep telefonunun bozuk olması hâlinde, sadece sim kartının taşınmasının dahi suç oluşturduğu.................... 158 Emre itaatsizlikte ısrar - Hizmetin ifasına yönelik olmayan emir.... 139 Emre itaatsizlikte ısrar - Nizamiye görevlisine teslim edilme amacı bulunmaksızın, aramada ele geçirilen cep telefonu.......................... 166 V Emre itaatsizlikte ısrar - Sakal traşı olunması yönünde verilen emir................................................................................................... 159 Emre itaatsizlikte ısrar - Savunma verilmesi için gönderilen yazının tebliğinden kaçınmak........................................................... 147 Emre itaatsizlikte ısrar - Silâhın muhafazası ve taşınmasına ilişkin emir................................................................................................... 156 Emre itaatsizlikte ısrar - Silâhların emniyetine ilişkin emir............. 141 Emre itaatsizlikte ısrar - Uyku hâli oluşturan ilâç kullanan sanığın nöbet için uyandırılması.................................................................... 150 Emri, söz ve fiiliyle açıkça reddetmek.............................................. 176 Emrin konusunun, yargılama aşamasında yerine getirilmesi............ 178 Evrakta tahrifat - Nöbet listesindeki değişiklik................................. 266, 571 -FFer’î iştirak........................................................................................ 489 Firar - İhbar üzerine yakalanma........................................................ 39, 487 Firar - İstirahat süresi sonunda birliğine katılmayan uzman çavuş... 57 Firar suçunu işlerken hastahaneye müracaat eden sanığın dehalet kastı................................................................................................... 47 -GGeç iltihak suretiyle bakaya suçunu işleyen sanıklar ....................... 353 Geçici olarak terhis edilenlerin asker kişi sıfatlarının devam ettiği.. 284, 573 Gerekçenin yeterli ve dosya içeriğiyle uyumlu olması..................... 369 Göz hapsi cezasında infaz şartlarına uymamak................................ 72, 580 -HHâkimin imzasının, istinabe duruşma tutanağında bulunmaması..... 416 Haksız mal edinme........ ................................................................... 291 Haksız tahrik oluşturma ölçütü.......................................................... 208, 457 Haksız tahrik oluşturmayan hareketler.............................................. 455 Haksız tahrikin karşılıklı olması........................................................ 451 Haksız tahrikin yoğunluğu................................................................ 453 VI Hazine zararının tahsiline ilişkin olarak verilen kararların temyizi.. 310 Hırsızlık suçunda örtülü rızanın varlığı............................................. 256 Hizmette tekasül sonucu askerî eşyanın hasarına sebebiyet vermek. 276 Hizmete ilişkin emrin cahil olan sanığa tebliği................................. Hükmün esasına etkili olmayan tanıkların beyanlarının değerlendirilmemesi.......................................................................... 180 Hükmün gerekçeden yoksun olması................................................. 435 Hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemi oluşturmaması 420 Hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesi.................................. 72, 580 437 -İİddianamede açıkça yer alan eylemler nedeniyle kamu davasının açıldığının kabulü.............................................................................. 231 İddianamede yer alan eylemin genişletilememesi............................. 422 İddianamede yer alan suçun mahiyetinin değişmesi......................... 429 İddianamede yer almayan eylemin, yargılama konusu yapılamayacağı.................................................................................. 425 İddianamenin duruşmada okunması ve aleniyet ilkesi...................... 392 İddianamenin duruşmada okunması.................................................. 386 İhaleye fesat karıştırmak................................................................... 530 İstinabe suretiyle sorgunun tespitinden önce iddianamenin okunması........................................................................................... 396 İstinabe suretiyle sorgusunun tespitinden önce iddianamenin okunması ve yüze karşılık ilkesi....................................................... 390 İştirak hâlinde suç işleme - Aslî-fer’î maddî iştirak.......................... 492 İrtikap suçu........................................................................................ 268 İstirahat raporu verilerek kıt’asına taburcu edilenler bakımından suç işleme kastı................................................................................. 51 İzin süresini geçirme ve yakalanma olgusu...................................... 617 İzin süresini geçirmede, suçun başlangıç tarihinin belirlenmesi....... 609 İzin tecavüzü suçu - Emeklilik dilekçesi vererek izne ayrılanların suç işleme kastı................................................................................. 41 VII -JJandarmanın askerî görevi................................................................. 281 Jandarmanın idarî görevi sırasında, askerî hizmete ilişkin işlenen suç..................................................................................................... 300 -KKamu davasının ortadan kaldırılması kararının temyizi................... 319 Karara ilişkin oyların dağılması hâlinde uygulanacak usul.............. 432 Kasten adam öldürme - Kasten adam öldürmeye teşebbüs.............. 501 Karşılıklı haksız tahrik uygulaması.................................................. 284, 573 Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme - Barışta askerliğe elverişsizlik hâlinde birinci fıkranın uygulanması............................ 79 Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme - Cilt kesisi oluşturacak şekilde vücuda çizik atılması ve özel kast........................................ 74 Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme - İntihara yönelik eylem ve suç işleme kastı............................................................................ 77 Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme - Suç işleme kastının şüpheli kalması.................................................................................. 86 Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme - Teşebbüs nedeniyle yapılan indirim oranı......................................................................... 82, 468 Kıbrıs’ta görevli iken izine ayrılanlara tanınacak yol süresi............ 55 Kısa süreli hapis cezasını seçenek yaptırıma çevirme ..................... 476 Kolonya, ispirto ve bally gibi kimyasal maddelerin kullanımını yasaklayan emrin hizmete ilişkin olduğu......................................... 182 Konut dokunulmazlığını ihlâl........................................................... 254 -L– Lehe kanun değerlendirmesi ve duruşma açılmaması...................... 592, 617 Lehe kanun değerlendirmesi............................................................. 472 Lehe kanun değerlendirmesi ve duruşma açılması........................... 588 Lehe kanun değerlendirmesinde görevli yargı yeri.......................... 304 Lehe kanun değerlendirmesinde uygulanacak usul.......................... 595 VIII -MMağdur tanığın yemin ettirilerek dinlenilmesi.................................. 439 Mazeret - Bakaya suçunda, sanığın çocuğunun hastalık durumu..... 29 Mazeret - Dil eğitimi için yurt dışında bulunulması......................... 20 Mazeret - İzin süresi sonunda taşıt bulunamaması........................... 37 Mazeret - İzin tecavüzü süresinde geçirilen psikolojik rahatsızlık... 44 Mazeretin sona ermesi - Stajyer öğretmenliğin kaldırıldığının tebliği.. 33 Mehil içi firar suçunu işlerken yakalanma - Kimlik sorulması......... 68 Memuriyet görevini ihmal suçu ve kamunun zararı......................... 551 Memuriyet görevini ihmal................................................................. 231 Memuriyet görevini ihmal suçu ve kamunun zararı......................... 559 Mermileri özel menfaatinde kullanmak............................................ 231 Memuriyet görevini ihmal suçu ve manevî unsur............................. 527 Memuriyet görevini kötüye kullanmak ............................................ 554 Mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması............................... 6 Mükerrirlik uygulaması bakamından ASCK’daki düzenlemenin yürürlükte olduğu.............................................................................. 10, 484 Mükerrirlik uygulaması ve infaz rejimi............................................ 3 Müteselsil suç ................................................................................... 492 Müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar.................................................. 184 -NNüfuzun kötüye kullanılması............................................................ 215 -ÖÖnceden bilinmesine rağmen tatil gününe rastlayan nöbete hiç gidilmemesi....................................................................................... 173 -PPara cezasının taksitle ödenmesi ve lehe kanun değerlendirmesi..... IX 482 -RReşit olmayanla cinsel ilişki............................................................ 441 Rıza.................................................................................................. 441 Rüşvet suçu....................................................................................... 268 Rüşvet teklif etme - Rüşvet vermeye teşebbüs................................. 547 - S/Ş Sanığın yokluğunda dinlenilen tanık beyanının, daha sonra duruşmaya gelen sanığa okunmaması............................................... 405 Sanığın emekli olması hâlinde bağlı suçlardan yargılama görevi................................................................................................. 291 Sanık müdafiinin çekildiğinin, sanığa bildirilmesi gerektiği............ 323, 620 Sanık sorgusunun usulü..................................................................... 381 Sanık ve tanıkların, aynı istinabe mahkemesince farklı günlerde dinlenilmesi....................................................................................... 400 Sıhhî izin süresi sırasında istirahat raporu alınması ve emsallerinin terhise tâbi olması hâli...................................................................... 49 Silâh kazalarına ilişkin verilen emrin, askerî hizmete ilişkin olduğu 300 Silâhlı nöbetçi olan mağdurun, “amir” statüsünün ortadan kalkması............................................................................................ 212, 515 Son söz hakkının sanığa ait olması................................................... 410 Sözleşerek firar - Önceden kararlaştırarak topluca kaçma............... 70 Sözleşerek firar suçu ve önceden anlaşma........................................ 611 Subay üyenin imzasının duruşma tutanağında bulunmaması Sanığın sorgusundan sonra delillerin ikamesine başlanması............ 397 Suç delillerini yok etmek.................................................................. 562 Suç işleme kastı - Emeklilik işlemleri sırasında izinsiz yabancı memlekete gitmek............................................................................. 61 Suç işleme kastı - Seferberlik tatbikat bakayası............................... 35 Suç işleme kastı - Yabancı ülkeye firar............................................. 64 Suç tarihindeki maddî hata................................................................ 334 Suçun niteliği ve başlangıç tarihinin tespiti - Firar........................... 53 Şikâyet............................................................................................... 441 X -TTahribatı mucip asta müessir fiil....................................................... 220 Taksirle ölüme sebebiyet verme........................................................ 512 Tanıkların dinlenilme usulü............................................................... Tebligat - Askerde olduğu bilinen tatbikat bakayasına tebligatın birlik adresinde yapılması gerektiği.................................................. 373 Tebligat - Bakaya suçlarında sevk tehiri iptalinin tebliği gerekir..... 17 Tebligat - Grup numarasının bilinmemesi ve TRT duyurularına icabet................................................................................................. 31 Tebliğde uygulanacak usul................................................................ Tedavi giderinin, suçtan doğan bir hazine zararı olarak nitelendirilemeyeceği ....................................................................... 25 613 314 Tehdit maksatlarını aşan eylemin, önceki üste fiilen taarruz suçu ile bütünlük göstererek gelişmesi...................................................... 202 Temyiz başvurusunun süresi, mercii ve şekli................................... 329, 623 Temel cezanın belirlenmesi............................................................... 492 Ticaret yapmak suçu......................................................................... 278 Toplu asker karşısı hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlik........................................................................................... 184 -ÜÜste fiilen taarruz suçunda, sanık tarafından suçun öngörülebilmesi................................................................................. 205 Üste fiilen taarruz suçunun, tehdit suçunu da bünyesinde taşıyan müterakki suç niteliğinde olduğu...................................................... 226 Üste hakaret - Delil değerlendirmesi................................................ 127 Üste hakaret - Haksız tahrik............................................................. 130 Üste hakaret - Hizmete ilişkin işleme dayalı olarak......................... 122 Üste hakaret - Sanığın iradesi dışında alınan defterdeki yazılar....... 125 Üste saygısızlık - Suç kastı............................................................... 102 Üste saygısızlık disiplin suçu............................................................ 603 Üste saygısızlık disiplin suçu............................................................ 605 Üstü tehdit - Bir defada sarf edilen sözlerin, grup hâlinde mağdurlara yönelmesi hâlinde teselsül hükümleri............................ 96 XI Üstü tehdit - Delil değerlendirmesi................................................... 111 Üstü tehdit - Silâhın ateşlenmeksizin kullanılması........................... 99 Üstü tehdit - Suçun unsurları............................................................. 116 Üstü tehdit suçunun unsurlarının oluşmaması ve eylemin saygısızlık aşamasında kalması........................................................ 109 Üstünü öldürmek - Bağlı suç kapsamında askerî mahkemenin görevli olması.................................................................................... 198, 365 Üstünün eşyasını çalmaya teşebbüs etmek........................................ 254 -VVazife esnasında memuriyete ait kuvvet ve araçların kullanılması hâlinde cezanın arttırılması............................................................... 284, 573 -YYalan tanıklık yapmak...................................................................... 564 Yalan yere ve usulsüz şikâyette bulunmak - Suçun unsurları........... 119 Yargılamanın yenilenmesi - Yeni vakıa............................................ 353 Yargılamanın vicahiliği - Başka sanıklara ait davaya ilişkin beyanların fotokopilerinin delil olarak kabulü.................................. 412 Yazılı deliller okunduktan sonra sanık müdafiine söz verilmemesi. 402 Yoklama kaçağı suçunun başlangıcının tespiti - İlk kafilenin sevk tarihleri.............................................................................................. 15 -ZZimmet suçu ve mal edinme kastı.................................................... 252 Zincirleme suç ................................................................................. 472 XII XIII DAİRELER KURULU VE DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 42 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/2 K. No. : 2006/2 T. : 5.1.2006 ÖZET 5349 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi ile 5252 sayılı Kanuna eklenen Geçici 1’inci maddesinde; diğer kanunların 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar yürürlükte olduğu da açıkça belirtildiğinden, TCK’nın tekerrür ile ilgili genel hükümlerinden farklı doğrultuda, hukukî yarar ve esasları düzenleyen ASCK’nın 42 ve 66/2-c maddelerinin, bu yönüyle de hâlen yürürlükte olduğu ve sanığın sabit görülen eyleminin, mükerrer firar suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, 5237 sayılı TCK ile mükerrer firar suçunu düzenleyen ASCK’nın 66/2-c maddesinin ilga edilip edilmediğidir. 24.5.2003-3.6.2003 tarihleri arasında işlediği firar suçundan, kesinleşen ve 5.8.2003 tarihinde şartla tahliye edilmek suretiyle infazı yapılan, beş ay hapis cezası hükümlüsü sanık Dz.Mhf. Er T.A.’nın, 14.12.2003 tarihinde çıktığı günlük izinden dönmediği, 17.5.2004 tarihinde yakalandığı kabulüne dayanılarak; 14.12.2003-17.5.2004 tarihleri arasında mükerrer firar suçundan, ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca verilen bir yıl sekiz ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, taraflarca yasal süresi içerisinde temyiz edilmeksizin, 23.9.2004 tarihinde kesinleştiğinde duraksama bulunmamaktadır. 3 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı YTCK’nın 5’inci maddesi ile, bu kanunun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da tatbik edileceği öngörülmüş, ancak, bu yasal düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden önce, 18.5.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna eklenen Geçici 1’inci madde ile de, “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar uygulanır” hükmüne yer verilmiştir. ASCK’ya 6.4.2005 tarihli 5329 sayılı Kanunla ilâve edilen, Ek8’inci madde ile de, ASCK’nın fer’î askerî cezalara, cezaların ertelenmesine ve zamanaşımına ilişkin 49’uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklı kalmak üzere, 5237 sayılı YTCK’nın genel hükümlerinin Askerî Ceza Kanunu hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. ASCK’nın 42’nci maddesinde yer alan “tekerrür” hükmü, 765 sayılı TCK’nın 81 ilâ 85 ve 5237 sayılı YTCK’nın 5 ve 58’inci maddelerinde yer alan tekerrüre ilişkin düzenlemelerden tamamen farklı ve özel bir hüküm niteliğindedir. Gerçekten, ASCK’nın düzenleme biçimi ve sistematiğinden de anlaşılacağı üzere; teşebbüs, iştirak, cürüm ve cezaların içtimaî, cezaya ehliyet veren ve bunu kaldıran ve hafifleten sebepler, TCK’ya atıf yapılmak suretiyle düzenlediği hâlde, tekerrür müessesesi TCK’daki tekerrürden tanım ve uygulanma esasları bakımından, tamamen farklı bir biçimde düzenlenmiştir. Nitekim, 765 sayılı TCK’nın tekerrürle ilgili düzenlemelerinde, suçların türleri konusunda herhangi bir sınırlama getirilmemesine ve herhangi bir suçu işleyen hükümlünün kanunda belirtilen süre ve şartlar içerisinde ikinci bir kez suç işlemesi hâlinde, cezasının tekerrür nedeniyle (kanunda belirtilen oranda) artırılması öngörüldüğü hâlde, 5237 sayılı YTCK’nın 58’inci maddesinin konuyla ilgili hükümleri, tekerrürün cezaî artırım nedeni olmayıp, özel infaz rejimini düzenleyen bir müessese olarak kabulünü zorunlu kılmaktadır. Oysa, ASCK’nın 42’nci maddesi, tekerrürün bu kanun yönünden sadece, ASCK’da yer alan ve madde metninde cezanın tekerrür sebebiyle arttırılmasına açıkça imkân veren, askerî suçlarla sınırlı şekilde uygulanabileceğini ortaya koymaktadır. ASCK’nın 42’nci maddesinde yer alan tekerrür hükmü, bu güne kadar ki yargısal uygulamalarda, sadece madde metninde tekerrür sebebiyle, cezanın artırılacağını öngören (Örneğin ASCK’nın 66/2-c, 67/c ve Ek-1’inci) maddelerindeki suçu, ikinci bir kez işleyen kişiler hakkında uygulanmış olup, ASCK’da, 4 düzenlenen diğer suçları tekerrüren işleyenler hakkında, 765 sayılı TCK’nın tekerrüre ilişkin hükümlerinin tatbikine cevaz verilmemiştir. Uygulamadaki istikrardan da anlaşılacağı üzere, ASCK’nın 42’nci maddesindeki tekerrür hükmü, (aynı Kanunun 11-15’inci maddelerinde tarifi yapılan ve ASCK’ya özgü artırım sebepleri sayılan diğer kavramlarla birlikte) cezanın tekerrürden dolayı artırılabilmesinin yasal şartlarını açıklayan bir norm olması sebebiyle de hâlen yürürlüktedir. Kaldı ki, 5349 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi ile 5252 sayılı Kanuna eklenen Geçici 1’inci maddesinde; diğer kanunların 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar yürürlükte olduğu da açıkça belirtildiğinden, TCK’nın tekerrür ile ilgili genel hükümlerinden farklı doğrultuda hukukî yarar ve esasları düzenleyen, ASCK’nın 42 ve 66/2-c maddelerinin bu yönüyle de, hâlen yürürlükte olduğu ve sanığın sabit görülen eyleminin mükerrer firar suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve aksi doğrultudaki Daire ilâmının isabetli görülen Başsavcılık itirazı doğrultusunda kaldırılmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.10.2005/92-86 ve 27.10.2005/99-94 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.) 5 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 42 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/151 K. No. : 2006/147 T. : 29.6.2006 ÖZET ASCK’nın 42’nci maddesinde yer alan tekerrür hükmü, bu güne kadarki yargısal uygulamalarda, sadece madde metninde yer alan tekerrür sebebiyle cezanın arttırılacağını öngörmekte olup, (aynı Kanunun 11-15’inci maddelerinde tarifi yapılan ve ASCK’ya özgü artırım sebepleri sayılan diğer kavramlarla birlikte) cezanın tekerrürden dolayı artırılabilmesinin yasal şartlarını açıklayan bir norm olması sebebiyle hâlen yürürlüktedir. Bu nedenle, 23.2.2005 tarihinde işlemiş olduğu emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilen ve bu cezası infaz edilerek, 14.6.2005 tarihinden geçerli olarak şartla tahliye edilen sanığın, 24.10.2005 tarihinde işlemiş olduğu ikinci emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle, mahkûmiyet hükmü kurulduktan sonra, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infaz edilmesine karar verilmesi yasaya aykırıdır. 23.2.2005 tarihinde birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyen sanığın, askerî mahkemenin 21.4.2005 tarihli ve 2005/966-217 E.K. sayılı hükmü ile, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verildiği, hükmün 29.4.2005 tarihinde kesinleştiği ve kısmen infaz edilerek, sanığın 14.6.2005 tarihinden geçerli olarak şartlı tahliye edildiği; 6 Bu kez, 24.10.2005 tarihinde yapılan bakım sırasında, sanığın sorumlusu olduğu ZPT aracının hava hortumunun içinde bir adet cep telefonu elde edildiği, sanığın telefonun kendisine ait olduğunu, yasağı bildiğini, ancak kışladaki telefonların söküleceğinin söylenmesi üzerine cep telefonu aldığını ifade ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme, sanığın infaz edilen hüküm nedeniyle tekerrür hâlinde olduğunu kabul etmiş, tayin ettiği cezanın 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine göre, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra sanık hakkında bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar vermiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 81-88’inci maddelerinde, cezanın arttırılması nedeni olarak kabul edilen tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinde, cezanın infazı sırasında dikkate alınacak bir neden ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması sebebi olarak kabul edilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi; “(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez. ... (3) Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur. ... (6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.” düzenlemesini içermektedir. Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108’inci maddesinde düzenlenmiştir. Süreli hapis cezaları yönünden cezanın üçte ikisinin infazı hâlinde, söz konusu olan koşullu salıverme, tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan süreli hapis cezasının dörtte üçünün infaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi şartına bağlanmıştır. Yine mükerrirler hakkında, cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi getirilmiştir. 7 ASCK’nın 42’nci maddesinde ise; “1. Bir cürüm işleyenin mükerrir sayılması ve kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askerî bir cürümden dolayı bir Türk askerî mahkemesinde mahkûm olarak, ceza gördükten sonra aynı askerî cürümü tekrar yapmasına bağlıdır...” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Askerî Ceza Kanununda yer alan “tekerrür” hükmü, Türk Ceza Kanununda yer alan tekerrür düzenlemesinden tamamen farklı ve özel bir hüküm niteliğindedir. ASCK’nın 42’nci maddesi; tekerrürün sadece ASCK’da yer alan ve madde metninde cezanın tekerrür sebebiyle arttırılmasına açıkça imkân veren askerî suçlarla sınırlı olarak (Örneğin, ASCK’nın 65, 66, 67, 75, Ek-1 ve Ek-2’nci maddeleri) uygulanabileceğini ortaya koymaktadır. Uygulama bu şekilde istikrar bulmuş, ASCK’da düzenlenen diğer suçları mükerrer olarak işleyenler hakkında, TCK’nın tekerrüre ilişkin hükümlerinin tatbikine cevaz verilmemiştir. Diğer taraftan; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5’inci maddesi, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermektedir. bu düzenleme nedeniyle, ilk bakışta askerî suçlar yönünden 5237 sayılı TCK’nın tekerrür hükümlerinin uygulanabilirliği akla gelebilirse de; 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 1’inci maddesinde, diğer kanunların 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin ilgili kanunlarda değişiklik yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar yürürlükte olduğu açıkça belirtilmiş bulunduğundan, bu aşamada ASCK’nın 42’nci maddesinde yazılı özel tekerrür düzenlemesinin ilga edildiğini söyleme olanağı da bulunmamaktadır. Doktrinde, ASCK’nın bu düzenlemesinin 31.12.2006 tarihine kadar yürürlükte olduğu ifade edilmekte (İ.ÖZGENÇ; TCK Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 3’üncü Bası, Ocak 2006, s: 93-94), uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında da bu görüş benimsenmektedir. (Drl.Krl.’nun 20.10.2005 tarihli ve 92-86 sayılı, 27.10.2005 tarihli ve 99-94 sayılı, 5.1.2006 tarihli ve 2-2 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). 8 Bu nedenlerle; 23.2.2005 tarihinde işlemiş olduğu emre itaatsizlikte ısrar suçundan, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilen ve bu cezası infaz edilerek, 14.6.2005 tarihinden geçerli olarak şartla tahliye edilen sanığın, 24.10.2005 tarihinde işlemiş olduğu ikinci emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle mahkûmiyet hükmü kurulduktan sonra, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infaz edilmesine karar verilmesi yasaya aykırı görülmüş, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilâmının kaldırılmasına ve hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 9 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 42 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/144 K. No. : 2006/151 T. : 6.7.2006 ÖZET 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “özel kanunlarla ilişki” başlığı altında düzenlenen 5’inci maddesi; “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermekte olup, 5237 sayılı TCK’nın 5 ve 58/4’üncü maddeleri birlikte ele alındığında, ilk bakışta sırf askerî suç niteliğindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunda tekerrür hükmünün uygulanabilir olduğu düşünülebilirse de, ASCK’nın hâlen yürürlükte bulunması, 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 1’inci maddesindeki; “Diğer kanunların (5’inci maddede sözü edilen; özel ceza kanunları ve ceza içeren TCK dışındaki kanunlar), 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümler, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki hükmü karşısında, bu aşamada ASCK kapsamında geçerli olan özel tekerrür hâlinin zımnen ilga edildiği söylenemez. 26.9.2005 tarihinde yasak olduğunu bildiği hâlde, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçundan ASCK’nın 87/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin 16.11.2005 tarihli mahkûmiyet kararı taraflarca yasal süresi içerisinde temyiz edilmeksizin, 24.11.2005 tarihinde kesinleşen sanık Tnk. Er İ.İ.’nin, 6.12.2005 tarihinde de birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabulüne dayanılarak verilen mahkûmiyet hükmü yanında, önceki kesinleşen cezası nedeniyle cezasının infazının, 5237 sayılı TCK’nın 58/7 ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 108 10 (1)-c maddeleri uyarınca yerine getirilmesine ve sanığın TCK’nın 53/1’inci maddesi uyarınca, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK’nın 53’üncü maddede belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairece suçun sübutu ve vasıflandırılmasına ilişkin kabul ile, ceza uygulaması ve 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesine ilişkin uygulama yerinde görülmekle birlikte, emre itaatsizlikte ısrar suçunda 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine göre tekerrür hükümlerinin uygulanmasının isabetli olmadığına ilişkin bozma ilâmına yönelik; Başsavcılığın, tekerrür uygulamasının mümkün olduğu, ancak 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesinin a,b,c,d,e fıkralarının belirtilmesi gerektiğine işaretle, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanması görüşünü içeren itirazının incelenmesinde; 1) Suçta tekerrür: 5237 sayılı TCK’nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlığı altında düzenlenen 58’inci maddesinde (1); “önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra, yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.” (4) “Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz...”, (6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir...” şeklinde suçta tekerrürün şekli ve kapsamına göre 765 sayılı TCK’nın kapsamında uygulanan cezada belli oranda artırıma son verilerek mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulamasına geçilmiştir; 5237 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkında Kanunun süreli hapis cezaları yönünden cezanın üçte ikisinin infazı hâlinde, söz konusu olan koşullu salıvermenin (Mad. 107/2), mükerrirler bakımından cezanın dörtte üçünün infazı şeklinde (Mad. 108/1-c) ağırlaştırılmıştır. Askerî Ceza Kanunu uygulaması bakımından tamamen özel bir hüküm (ASCK 42) niteliğindeki tekerrürün, ancak ASCK’da “tekerrürden dolayı cezanın arttırılacağı” yazılı olan maddeler yönünden söz konusu olup (ASCK’nın 65, 66, 67, 75’inci maddeleri ile 2183 s.Kanunla ek 1 ve 2’nci maddeleri), bu güne kadar olan yerleşik uygulamada bu yöndedir. 11 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “özel kanunlarla ilişki” başlığı altında düzenlenen 5’inci maddesi; “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermekte olup, 5237 sayılı TCK’nın 5 ve 58/4’üncü maddeleri birlikte ele alındığında, ilk bakışta sırf askerî suç niteliğindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunda tekerrür hükmünün uygulanabilir olduğu düşünülebilirse de, ASCK’nın hâlen yürürlükte bulunması, 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 1’inci maddesindeki; “Diğer kanunların (5’inci maddede sözü edilen; özel ceza kanunları ve ceza içeren TCK dışındaki kanunlar), 5237 sayılı TCK’nın Birinci kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümler, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki hükmü karşısında, bu aşamada ASCK kapsamında geçerli olan özel tekerrür hâlinin zımnen ilga edildiği de söylenemeyeceğinden, (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.2006 gün ve 2006/151-147 E.K. sayılı kararı da bu yöndedir.) 1’inci Dairenin buna ilişkin bozma kararına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 2) Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.4.2006 gün ve 2006/99101 E.K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, bozma nedeniyle askerî mahkemece kurulacak yeni hükümde uygulanabilecek olan; “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma”nın mahkûmiyetin niteliği, erteleme ve koşullu salıverilen hükümlüler bakımından, 5237 sayılı TCK’nın 53’üncü maddesinde ayrıntılı olarak ele alınması nedeniyle, 1’inci fıkrada sözü edilen hak yoksunlukları bakımından, hükümde bir açıklığın bulunmasının gerekmediğine ile işaret edilmiştir. 12 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 51 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/229 K. No. : 2006/228 T. : 14.2.2006 ÖZET Askerî mahkemece, Onbaşılar M.A. ve C.Ç. haklarında, işledikleri emre itaatsizlikte ısrar suçlarından ceza tayin edilirken, müsnet suçlarını “birlikte” ve “astları olan A.Y. ile birlikte işlemiş olmaları” sebepleri göz önüne alınarak, ASCK’nın 51’inci maddesinin, astlarıyla birlikte suç işleyen üstler hakkında özel olarak düzenlenen (A) bendi hükmü dışında, ayrıca (C) bendi hükmünün uygulanmasına, yasal imkân olmadığı düşünülmeden, her iki bendin de ayrı ayrı uygulanması ile, cezaların iki kez arttırılması yoluna gidilmesinde isabet yoktur. Askerî mahkemece, sanıklar M.A. ve C.Ç.’nin 8.2.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (ilk cümle), 51/A-C ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca ayrı ayrı 26’şar gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiş olup, hükümler, M.A. tarafından neden gösterilmeksizin, C.Ç. tarafından, verilen cezanın kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edildiğinden yapılan incelemede; Sanıkların, 8.2.2004 tarihinde birlik içinde bulunan yemekhanede Er A.Y. ile birlikte birer şişe bira içtikleri dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmakta olup, daha önce, birlik içinde içki içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emrin sanıklara imzaları karşılığında tebliğ edilmiş olması, bu tebligatlarda herhangi bir tarih bulunmamasına karşılık, sanıkların bu emirden suç tarihinden önce haberdar olduklarına dair açıklamalarının dosyada yer almış bulunması, keza içki içmenin yasak olduğuna dair emrin, birlik komutanlığı tarafından 2.1.2004 tarihinde sözlü olarak tebliğ edildiğinin bildirilmiş olması nedenleriyle, emrin içeriğinden suç tarihinden önce haberdar oldukları anlaşılan sanıkların bu emre aykırı davranmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar 13 suçunu işledikleri belirlendiğinden askerî mahkemece sanıkların suçlarının sübutuna ve suç vasfına ilişkin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmemekle birlikte; Cezanın artırılmasını gerektiren sebepler ile ilgili düzenleme içeren, ASCK’nın 51’inci maddesinin (A) bendinde; astları ile birlikte suç işleyen veya astlarının suçuna iştirak eden üstler hakkında, (C) bendinde ise; toplu olarak veya herkesin gözü önünde birlikte suç işleyen kişiler hakkında, cezanın artırılmasının gerekeceğine dair hükümler yer almaktadır. Bu hükümlere göre, esasen astları ile birlikte suç işleme hâli topluluk kavramını da içermektedir. Bu durumda, astları ile birlikte suç işleyen veya astlarının suçuna iştirak eden üstler hakkında, özel olarak düzenlenen ASCK’nın 51’inci maddesinin (A) bendi hükmü dışında, ayrıca maddenin (C) bendi hükmünün de uygulanarak, cezanın ayrı ayrı artırılması yoluna gidilmesi kanuna aykırılık teşkil edecektir. Somut olayda, askerî mahkemece, Onbaşılar M.A. ve C.Ç. haklarında, işledikleri emre itaatsizlikte ısrar suçlarından ceza tayin edilirken, müsnet suçlarını “birlikte” ve “astları olan A.Y. ile birlikte işlemiş olmaları” sebepleri göz önüne alınarak, ASCK’nın 51’inci maddesinin, astlarıyla birlikte suç işleyen üstler hakkında özel olarak düzenlenen (A) bendi hükmü dışında, ayrıca (C) bendi hükmünün uygulanmasına yasal imkân olmadığı düşünülmeden, her iki bendin de ayrı ayrı uygulanması ile, cezaların iki kez artırılması yoluna gidilmesinde isabet ve yasa koyucunun maksadına uygunluk görülmediğinden, her iki sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 27.8.1968 tarih ve 1968/605-609 E.K. sayılı kararında kabul edilen görüş de bu doğrultudadır). 14 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/127 K. No. : 2006/124 T. : 24.1.2006 ÖZET ASCK’nın 63/1-A maddesinde tanımlanan yoklama kaçağı suçunun oluşumu bakımından, sanığın yaşıtları veya birlikte işleme tâbi olduğu doğumluların “ilk kafilesi”nin askere sevk edildikleri tarihin, suçun başlangıcı bakımından esas alınması gerekmekte olup, sevklerin gruplara ayrılmasının yoklama kaçağı suçunun başlangıcının tespiti bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Askerî mahkemece, sanığın 11.4.2002-7.4.2003 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler hükmü ile, TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca, neticeten 1.115.700.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm sanık tarafından, sübuta yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulası, 17.7.2001 tarihinde amcasına tebliğ edilerek, 26.7.2001 tarihinde son yoklamasını yaptırması istenen sanığın, yoklamasını yaptırmadığı, emsallerinin birinci grubu 26.2.2002-1.3.2002 tarihlerinde, ikinci grubu ise, 8.4.2002-10.4.2002 tarihleri arasında askere sevk edildikleri, sanığın ise 7.4.2003 tarihinde askerlik şubesine başvurduğu dosya içeriğindeki kanıtlardan anlaşılmıştır. Askerî mahkemece, sanığa müsnet yoklama kaçağı suçunun, 11.4.2002-7.4.2003 tarihleri arasında oluştuğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de; 15 ASCK’nın 63/1-A maddesinde tanımlanan yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçlarının oluşumu bakımından, sanığın yaşıtları veya birlikte işleme tâbi olduğu doğumluların “ilk kafilesi”nin askere sevk edildikleri tarihin suçun başlangıcı bakımından esas alınması gerekmektedir. Yükümlülerin askere sevklerinde yığılmanın önlenmesi veya birlik mevcutlarındaki dengenin korunması amacıyla, idarece alınan tedbirler doğrultusunda, sevklerin gruplara ayrılmasının yoklama kaçağı suçunun başlangıcının tespiti bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu dikkate alındığında, (Drl.Krl. 30.9.2004/98-121; 9.12.2004/164-167; 3.2.2005/13-13 sayılı kararları), sanığa müsnet suçun başlangıç tarihinin ilk grubun son sevk gününden sonraki 2.3.2002 olarak belirlenmemiş olması, ASMKYUK’nın 96’ncı maddesi kapsamında, öz vakanın tespiti bakımından usule aykırılık oluşturduğundan, hükmün bozulmasına karar verilmiş ve bozma nedenine nazaran diğer yönlerden bu temyiz aşamasında inceleme yapılmamıştır. 16 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/133 K. No. : 2006/132 T. : 31.1.2006 ÖZET Sanığın, devamlı ikamet adresine normal posta ile gönderilen sevk tehirinin iptaline dair tebligatın, sanığa ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmış ise hangi tarihte ulaştığı hususunun şüpheli kalması, sanığın Ağustos 2003 celbine tâbi kılındığına dair celp çağrı pusulasının tebligata çıkarılmamış olması, sanığın sevk tehirinin iptaline ilişkin tebligat yapılmadığı yolundaki hazırlıkta yaptığı savunmaların, aksini ispatlama olanağının bulunmaması, bu durumda ise, askere sevkinin 31.5.2004 tarihine kadar ertelendiğini bilen sanık hakkında, 30.6.2003-12.7.2003 tarihleri arasında yayımlanan TRT duyurularının tebliğ mahiyetinde sayılamayacağı ve tebligattan haberi olmayan sanığın, Ağustos 2003 celbine katılmasının beklenemeyeceğinden, atılı bakaya suçundan beraetine karar verilmesi gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 31.7.2003-11.11.2003 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 63/1-A (üç aydan sonra gelenler cümlesi), TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddeleri gereğince, sonuç olarak 1.155.700.000 TL Ağır para cezası ile mahkûmiyetine, bu para cezasının 647 sayılı Kanunun 5’inci maddesi gereğince aylık 10 eşit taksitte tahsiline karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından kanunî süresi içerisinde özetle, durumuyla ilgili enstitü ve askerlik şubelerinin yazılarının kendisine tebliğ edildiğine ilişkin hiçbir kanıt olmadığı hâlde, sırf kendisinin askerlik şubesini aramasına dayanarak, tebliğlerin ulaştığının kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmesi istenmiştir. 17 Yapılan incelemede; Trakya Üniversitesi Tekirdağ Ziraat Fakültesinden 16.6.2000 tarihinde mezun olduktan sonra, 9.1.2001 tarihinde son yoklamasını yaptırarak 2001/01’inci grup olarak askerliğine karar aldıran sanığın, grup numarası itibarıyla Mart 2002 celbinde sevke tâbi olmasına rağmen, yüksek lisans öğrenimine başlaması nedeniyle, sevkinin 31.5.2004 tarihine kadar tehir edildiği, ancak yabancı dil şartını yerine getirmemesinden dolayı, yüksek lisans eğitimi gördüğü Trakya Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsünden 29.1.2003 tarihinde kaydının silindiği, bunun üzerine Erzurum Askerlik Dairesi Başkanlığının 11.4.2003 tarihli emriyle sevk tehirinin iptal edildiği, bu iptali müteakip Ağustos 2003 yedek subay celbine tâbi tutulan sanığın, yükümlülere tebliğ mahiyetindeki TRT duyurularına göre, en geç 31.7.2003 tarihine kadar yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesine başvurarak sevk evraklarını alması gerekirken, bu gereği yerine getirmediği ve aradan bir süre geçtikten sonra 11.11.2003 tarihinde İstanbul/Güngören Askerlik Şubesine başvurarak konuya ilişkin ifadesini verdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi meydana gelen süreçte, sanığın 31.7.2003-11.11.2003 tarihleri arasında atılı suçu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanığın 11.11.2003 tarihinde Güngören Askerlik Şubesinde saptanan “Yüksek lisansımdan dolayı 2004 yılına kadar tecilliydim. Ancak okulumdan yabancı dil yetersizliğinden dolayı ilişiğim kesilmiş ve tecilim bozulmuştur. Nüfusa kayıtlı olduğum yerle irtibatım olmadığı için bu durumdan haberim olmamıştır” şeklindeki beyanları, Erzurum Askerlik Dairesi Başkanlığının “Sevk Tehirinin İptali” konulu ve 11 Nisan 2003 tarihli emrinin, Trakya Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Müdürlüğünün 2 Mayıs 2003 tarihli yazısı ekinde, sanığın devamlı ikamet adresine normal posta ile gönderilmiş olması nedeniyle, sanığa ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmış ise hangi tarihte ulaşmış olduğu hususunun şüpheli kalması, Refahiye Askerlik Şubesince düzenlenen suç cetveline göre, TRT duyuruları dışında, sanığın Ağustos 2003 celbine tâbi kılındığına dair celp çağrı pusulasının tebligata çıkarılmamış olması, sanığın sevk tehirinin iptaline ilişkin tebligat yapılmadığı yolundaki hazırlıkta yaptığı savunmaların ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların aksini ispatlama olanağının bulunmaması, bu durumda ise, askere sevkinin 31.5.2004 tarihine kadar ertelendiğini bilen sanık hakkında, 30.6.2003-12.7.2003 tarihleri arasında yayımlanan TRT duyurularının tebliğ mahiyetinde sayılamayacağı, geçerli bir tebligattan 18 haberdar olmayan sanığın Ağustos 2003 yedek subay celbine katılmasının beklenemeyeceği, ayrıca sanığın bilgi almak için dahi olsa, askerlik şubesini arayıp hemen sonrasında da (sevk tehirinin sona ermesinden yaklaşık dokuz ay önce) müracaatta bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, atılı bakaya suçunun unsurları yönünden oluşmaması sebebiyle beraetine karar verilmesi gerekirken, askerî mahkemece karar yerinde gösterilen gerekçelerle mahkûmiyet kararı verilmesi kanuna aykırı bulunduğundan, hükmün bozulmasına karar verilmek gerekmiştir. Askerî mahkemece, sanığın 19.8.2004 tarihinde istinabe mahkemesinde tespit edilen savunmasındaki “...Askerlik şubesini aramam sonucu bakaya kaldığım ve hemen Ağustos 2003 tarihinde katılmamı söylediler ...” şeklindeki beyanlarına itibarla, sanığın sevk tehirinin iptal edildiğini ve Ağustos 2003 yedek subay celbinde sevke tâbi kılındığını bildiği kabul edilmiş ise de; 353 sayılı Kanunun 96/3’üncü maddesinin “Sanık suçunu itiraf etse bile, öz vakıanın soruşturulması gerekir” şeklindeki düzenlemesi karşısında, sanığın hazırlık ve son soruşturma aşamalarındaki çelişkili savunmalarının dışında, askerî mahkemenin sevk tehirinin iptaline dair emrin sanığa tebliğ edildiğinin ispatlanamaması durumunda, şüpheden sanığı yararlandırması gerektiği de izahtan varestedir. 19 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/279 K. No. : 2006/275 T. : 22.2.2006 ÖZET Sanığın, lisans eğitimini bitirip, dil eğitimi için yurt dışına çıkması, 1111 sayılı Askerlik Kanununa göre sevkin tehiri veya ertesi yıla terki için haklı bir sebep oluşturmaz. Askerî mahkemece; 1.4.2004-22.11.2004 tarihleri arasında temadi eden bakaya suçundan ötürü, sanığın beraatine dair hüküm tesis olunmuştur. Askerî savcı hükmü süresinde, özetle lisan kursuna katılmanın 1111 sayılı Kanuna göre, sevk tehir hakkı veren yahut bakaya suçuna mazeret teşkil eden hâllerden olmaması nedeniyle, beraat kararının kanuna aykırı olduğunu belirterek, sanık aleyhine temyiz etmiştir. Tebliğnamede, hükmün esas yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; 2003/4’ncü grup yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınan ve Nisan 2004 yedek subay celp döneminde sevke tâbi olan sanığın, yükümlülere tebliğ mahiyetindeki muhtelif TRT duyurularına göre, en geç 31.3.2004 günü mesai saati sonuna kadar askerlik şubesine müracaat etmesi gerekirken, gecikerek 22.11.2004 tarihinde askerlik şubesine müracaat ettiği, suç tarihlerinde yurt dışında lisan kursuna katıldığına dair sanık savunması ve bu savunmayı destekleyen deliller karşısında, suç kastının bulunmadığı kabul edilerek, sanığın beraetine karar verildiği anlaşılmaktadır. 20 Sanığın 21.11.2003-20.11.2004 tarihleri arasında yurt dışında bulunduğu ve dil kurusuna katıldığı konusunda, dosyadaki mevcut belgeler karşısında bir duraksama bulunmamaktadır. Sanığın, bitirdiği yüksekokulun gereği olarak, kendini geliştirme amacıyla dil eğitimi alması yadsınamaz, ancak askerlik hizmetine ilişkin sevkin tehiri ya da ertesi yıla terk için, 1111 sayılı Askerlik Kanununda gösterilen nedenlerden birinin bulunması gerekmektedir. Oysa, lisans eğitimini takiben dil eğitimi alınması, bu nedenler içerisinde yer almamaktadır. Aksinin kabulü hâlinde, yurt içinde veya yurt dışında dil eğitimi alan tüm yükümlülerin askerliklerinin ertelenmesi söz konusu olur ki, askerlik hizmetinin önem ve niteliği göz önüne alındığında, bunun kabulüne hukukî imkân bulunmamaktadır. Kaldı ki, dil eğitimi yaşamın her sürecinde alınabilir. Dolayısıyla, askerî mahkemenin beraet hükmüne esas aldığı gerekçe isabetli ve kanuna uygun bulunmamış, askerî savcının temyiz nedenleri kabule değer bulunarak mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 21 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/44 K. No. : 2006/47 T. : 23.2.2006 ÖZET Bakaya kalan yükümlü, askerlik şubesine hiç uğramadığına göre, bakaya suçu yönünden, son sevk tarihinin suçun başlangıç tarihî olarak kabulü gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu, bakaya suçunun başlangıç tarihinin tespitine ilişkindir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12’nci maddesinde “bakaya”; “...son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri hâlde, istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt’alara gitmeksizin, toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara bakaya... denir” şeklinde tanımlanmaktadır. ASCK’nın 63’üncü maddesi; “Kabul edilecek bir özrü olmadan barışta bakayalarla, yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar...” biçiminde bulunmaktadır. Bakayanın tanımı Askerî Ceza Kanununda yer almadığından, idarî kanun niteliğinde olmasına karşın, suçun kendine özgü yapısı gözetilerek, 1111 sayılı Askerlik Kanunundaki tanımdan yararlanmak gerekecektir. Ancak, bu tanım bakaya suçunun unsurlarını belirlememekte, sadece bakayalık kavramına açıklık getirmektedir. Bakaya suçunun unsurları, ceza hukukunun genel prensipleri uyarınca, Ceza Kanununda aranmalıdır. Bu nedenle; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 12’nci maddesinde, “istenildikleri sırada gelmeyenlere” şeklinde bir belirleme bulunmakta ise de, bu ibarenin, bakaya suçunun Askerî Ceza Kanununda düzenlenmiş kurucu unsurlarının önüne geçmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, ASCK’nın 63’üncü maddesinde öngörülen “yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar” unsuru, asıl dikkate alınması ve yorumlanması gereken kurucu öğe olarak kabul edilmelidir. 22 “Arkadaşlarının ilk kafilesi” ibaresinin anlamını ortaya koymak bakımından, Askerlik Kanunu ve MSY 70-1C Asker Alma Yönergesi hükümleri ve düzenlemelerinin irdelenmesi gerekmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 89’uncu maddesi; “Numaralı veya numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevk edilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve...” şeklinde hüküm içermektedir. Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Dördüncü Kısmının Genel Esaslar Bölümünde; MSB’ce aksi bildirilmediği sürece, yükümlülerin celp ve sevk işlemlerinin yapılacağı tarihler açıkça belirtilmiş bulunmaktadır. Dört döneme yayılmış sevk tarihleri, belirli ayların 21 ve 27’nci günleri arasındadır. Sevk tarihlerinin birer haftalık zaman aralığına konulmasının başlıca sebebi, sevk edileceklerin askerlik şubelerinde yığılmalarının önlenmesidir. Bu idarî bir tedbir olup, gelişen şartlara göre, sevk dönemi ve tarihlerinin MSB’ce değiştirilmesi mümkündür. Hatta, sevk işleminin yükümlü açısından daha da kolaylaşmasını amaçlayan idare, Yönergeye bir hüküm koymuş ve “isteyenlere sevk evrakının on gün önceden verilebileceğini ve yükümlülerin isteklerine göre, genel sevk günleri içerisinde kalmak şartıyla, sevk günlerini kendilerinin belirleyebileceklerini” öngörmüştür. Yönergenin “Celp ve Sevkin İcra Safhası” bölümünün “f” bendinde yer alan bu düzenleme, “arkadaşlarının ilk kafilesi” ibaresine açıklık getirmektedir. Yükümlünün talebi üzerine, son sevk günü olan ayın 27’sinde dahi sevke izin verildiğine göre, bu tarihin esas alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Nitekim, uygulamada da, celp ve sevk işleminden sonra bakaya kalanların tespiti yapılırken, çağrıldıkları tarih değil, genel sevkin son tarihî nazara alınmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, saklı ve yoklama kaçağı suçları bakımından, genel sevkin son tarihî suçun başlangıç tarihî olarak benimsenmektedir. Bakaya kalan yükümlü de, askerlik şubesine genel sevk dönemi içerisinde hiç uğramadığına göre, bakaya suçu yönünden de son sevk tarihinin suçun başlangıç tarihî olarak kabulü yerinde olacaktır.(Drl.Krl.’nun 3.7.2003 tarihli ve 64-64 sayılı, 30.9.2004 tarihli ve 98-121 sayılı ve 19.1.2006 tarihli ve 7-9 sayılı kararları da bu doğrultuda bulunmaktadır). 23 Daire ilâmında emsal gösterilen, Drl.Krl.’nun 9.6.2005 tarihli ve 58-54 sayılı, 23.5.2002 tarihli ve 39-42 sayılı, 17.5.2001 tarihli ve 51-51 sayılı, 29.4.1977 tarihli ve 43-36 sayılı kararlarında geç iltihak suretiyle bakaya suçunun irdelendiği, dolayısıyla, görülmekte olan dava ile benzerliklerinin bulunmadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Genel sevk dönemi içerisinde, askerlik şubesine gelen yükümlüye ait sevk pusulasına sevk tarihî yazılmış olduğundan, bu tarihte gelip de sevkini sağlatan arkadaşlarının varlığı nedeniyle, bu kişi yönünden “arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanmış olması unsuru gerçekleşmiş olmaktadır. Ancak; genel sevk dönemini geçiren yükümlü için, böyle bir somutlaştırma söz konusu olmadığından, son sevk tarihinin esas alınması yerindedir. Bu duruma göre, somut olayda bakayanın suç başlangıç tarihî askerî mahkemenin kabulündeki gibi 28.8.2003 olduğundan, Askerî Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülen itirazının kabulüne, Daire ilâmının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. NOT : As.Yrg. Daireler Kurulunun 19.1.2006 tarih ve 2006/7-9 sayılı içtihadı da aynı doğrultudadır. 24 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/319 K. No. : 2006/318 T. : 28.2.2006 ÖZET Yıldırım-2002 Seferberlik Tatbikatına katılması hususundaki silâhaltı davetiyesinin, babasına tebliğ edildiği 12.2.2002 tarihinde, Erzurum 9’uncu Kolordu Orduevi Müdürlüğü emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte olan sanığın, birlik adresinin yerli kayıtlı bulunduğu Pazarcık Askerlik Şubesi Başkanlığınca bilinmesi gerektiğinden, babasına yapılan tebligat kanunen geçerli sayılabilecek bir tebligat niteliğinde değildir. Askerî mahkemece; sanığın, 4.11.2002-3.4.2003 tarihleri arasında tatbikat bakayası suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 63/1-A (üç aydan sonra gelenler cümlesi), TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4/1’inci maddeleri gereğince, sonuç olarak 1.155.000.000 TL Ağır para cezası ile mahkûmiyetine, verilen ağır para cezasının 647 sayılı Kanunun 5/3’üncü maddesi gereğince aylık 10 eşit taksitte tahsiline karar verilmiştir. Sanık, askerlik şubesi tarafından çıkarılan seferberlik celp çağrı pusulasının, babasına tebliğ edildiği 12 Şubat 2002 tarihinde kendisinin Erzurum Orduevinde askerlik görevini yapmakta olduğunu, bu nedenle, tebligatın geçerli olmadığını düşündüğünü belirterek, kanunî süresi içerisinde temyize gelmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmesi istenmiştir. Kahramanmaraş/Pazarcık Askerlik Şubesi yükümlüsü olan sanık adına çıkarılan “Seferberlik Tatbikatı/Ferdî Seferberlik Eğitimi İçin Silâhaltı Davetiyesi”nin 12.2.2002 tarihinde babası N.D.’ye tebliğ edilerek, Yıldırım-2002 Seferberlik Tatbikatı için en geç 4 Kasım 2002 tarihinde Gelibolu/Ortaköy 18’inci Zırhlı Tugay Komutanlığına katılmasının istendiği, ancak sanığın istenen tarihte adı geçen birliğe 25 katılmadığı, bilâhare aradan beş aya yakın bir süre geçtikten sonra, 3.4.2003 tarihinde kendiliğinden Pazarcık Askerlik Şubesine başvurması üzerine, aynı birliğe sevkinin yapıldığı ve 5.4.2003-11.4.2003 tarihleri arasında tazeleme eğitimi görerek, terhis edildiği tüm dosya kapsamından maddî bir vakıa olarak anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi meydana gelen olay nedeniyle, sanığın 4.11.2002-3.4.2003 tarihleri arasında atılı suçu işlediğini kabul eden askerî mahkemece yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; ASCK’nın 63/1-A maddesinde düzenlenen atılı suçun oluşması için, diğer şartların (kabul edilecek bir özrü olmamak, birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunmak vs. gibi) yanında, usulüne uygun bir tebligat yapılmış olmasının da gerekli bulunması; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 42 ve devamı maddeleri ile, Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında, tebligatın öncelikle bilinen adresinde mükellefin kendisine, adres bırakmadan ayrılmış ise, aralarında sıra gözetmeksizin ana-baba, kardeş ve sair akrabalardan birince yapılacağının kabul olunması; bütün bunlardan daha önemli olarak da, Malatya Askerlik Dairesi Başkanlığının “Yıldırım-2002 Seferberlik Tatbikatları ve Ferdî Seferberlik Eğitimleri” konulu emrinin “Personel Seferberlik Tatbikatı ve Ferdî Seferberlik Eğitiminde Yapılacak İşlemler” başlıklı Ek-A’sının “Silâhaltı Davetiyelerinin Hazırlanması ve Tebliği ile İlgili İşlemler” başlıklı (2) maddesinin 12’nci bendinde “Henüz terhis olmamış erbaş ve erlerin SAD’ları, askerlik şubesi başkanlıklarınca, yükümlülerin hâlen muvazzaflık hizmetini yapmakta oldukları birlik ve kurumlara gönderilmek suretiyle tebliğ edilecektir” şeklinde bir düzenlemenin yer alması karşısında; Yıldırım-2002 Seferberlik Tatbikatına katılması hususundaki silâhaltı davetiyesinin babasına tebliğ edildiği, 12.2.2002 tarihinde Erzurum 9’uncu Kolordu Orduevi Müdürlüğü emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte olan sanığın birlik adresinin, yerli kayıtlı bulunduğu Pazarcık Askerlik Şubesi Başkanlığınca bilinmesi gerektiğinden ve bu durum karşısında babasına yapılan tebligat kanunen geçerli sayılabilecek bir tebligat niteliğinde bulunmadığından, unsurları yönünden oluşmayan atılı suçtan sanığın beraetine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü tesisi kanuna aykırı bulunmuş ve bozulmasına karar verilmek gerekmiştir. 26 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/82 K. No. : 2006/61 T. : 9.3.2006 ÖZET 1111 sayılı Askerlik Kanununa 4459 sayılı Kanunla eklenen geçici 37’nci maddesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın, bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurusu olmamakla birlikte, yasadan yararlanma süresinin sona erdiği 4.5.2000 tarihinden sonraki ilk dönemde müracaatla sevkini sağlaması karşısında, suç kastı ile hareket ettiği söylenemez. 4.11.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren; 2.11.1999 gün ve 4459 sayılı Yasa ile, 1111 sayılı Askerlik Yasasına eklenen geçici 37’nci maddesine göre, yasanın yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış, 1.1.1973 tarihinden önce doğan, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tâbi yükümlülere bedelli askerlikten yararlanma olanağı ve kendilerine bu hak için 6 aylık başvuru süresi (4.5.2000 tarihine kadar) tanınmış olup, bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adlî takibat yapılmayacağı hükmüne yer verilmiştir. 22.7.1999-17.7.2000 tarihleri arasında bakaya suçundan sanık Yd. Sb.Ad. Adayı Ö.A.’nın, 20.9.1968 doğumlu 1076 sayılı Yasaya tâbi yükümlü olması karşısında, yaşı ve statüsü gereği anılan yasa hükmü uyarınca, 4.5.2000 tarihine kadar bedelli askerlikten yararlanma hakkını kullanmak için, başvuruda bulunma olasılığından ötürü askere sevk edilemeyeceği; ancak, bunu takip eden Temmuz 2000 celbinde asker edilebileceği gerçeğinden hareketle; 17.7.2000 tarihinde askerlik şubesine müracaatla, kısa dönem (8 ay er ve erbaş) statüsüyle askere sevk 27 edilen, 21.7.2000-21.3.2001 tarihleri arasında askerlik hizmetini tamamlayarak terhis edilen sanığın, bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için başvurusu olmamakla birlikte, yasadan yararlanma süresinin sona erdiği, 4.5.2000 tarihinden sonraki ilk dönemde müracaatla sevkini sağlaması karşısında, suç kastı ile hareket ettiği söylenemez. 4459 sayılı Yasa kapsamındaki yedek subay aday adayı yükümlülere, anılan yasanın tanıdığı (6) aylık başvuru süresinin sona erdiği, 4.5.2000 tarihine kadar bakaya suçundan sorumluluk yüklenemeyeceği, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.4.2001/47-45; 1’inci Dairesinin 29.9.2004/924-920; 2’nci Dairesinin 14.2.2001/119122; 4’üncü Dairesinin 11.6.2002/632-632, 11.6.2002/643-640, 30.11.2004/1395-1424 ve 14.12.2004/1577-1555 gün ve E.K. sayılı kararıyla da kabul edilmiştir. Yukarıda açıklandığı gibi, somut olay bakımından suç kastı yönünden, bakaya suçu oluşmayan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü onayan, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin ilâmına yönelik Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına, askerî mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 28 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/108 K. No. : 2006/105 T. : 4.5.2006 ÖZET 11.12.2002-27.5.2003 tarihleri arasında, bakaya suçunu işlediği iddia ve kabul edilen sanığın, kalp hastası olan çocuğunun 20.6.2001 tarihinde ameliyat edildiği, bundan sonraki aşamalarda, 7-8 ay aralıklarla kontrolünün ve muayenesinin yapıldığı, sanığın kontrol için son iki randevu tarihini beklemeden askere gittiği gözetildiğinde; sanığın tedavi süresince çocuğuna refakat ve nezaret etme zaruretinin bulunmadığı sonucuna varılması gerekir. Sanık adına çıkartılan sevk için çağrı pusulasının, 5.11.2002 tarihinde babası S.T.’ye tebliğ edildiği ve sevk işlemlerini yaptırmak üzere 10.12.2002 tarihinde askerlik şubesine çağırıldığı, 9.12.2002 tarihinden itibaren on beş gün raporlu olması nedeniyle, çağrıya icabet edemeyen sanığın, istirahatının sona erdiği 23.12.2002 tarihinden sonra şubesine gitmediği, bakaya durumunda iken, 2.1.2003 tarihinde Yalova Askerlik Şubesine başvurduğu, durumunun aynı gün Bingöl Askerlik Şubesinden sorulduğu, sevkini yaptırmak üzere bir daha şubeye gitmeyen sanığın, 27.5.2003 tarihinde yeniden Yalova Askerlik Şubesine geldiği ve aynı gün eğitim birliğine yollandığı anlaşılmaktadır. Savunmasında oğlunun kalp ameliyatı geçirdiğini, oğlunun gerek ameliyat aşamasında ve gerekse devamındaki tedavisi sırasında kritik dönemde olması nedeniyle, askere gidemediğini ifade eden sanığın savunması mahkemece araştırılmış; Sanığın oğlu M.E.T.’nin, kalp rahatsızlığı nedeniyle 13.3.2001 tarihinde muayene olduğu, 19.4.2001 tarihinde hastahaneye yattığı, 20.4.2001 tarihinde katater anjiyografi yapıldığı, 20.4.2001 tarihinde taburcu edildiği, 20.6.2001 tarihinde ameliyat olduğu, 29.6.2001, 7.8.2001 ve 6.3.2002 tarihlerinde kontrol muayenelerinin yapıldığı, 12.11.2002 tarihinde EKG, 13.3.2003 tarihinde EKO testleri yapıldığı, 29 18.11.2003 tarihinde kontrol muayenesi yapıldıktan sonra EKO için Temmuz 2004 ayına randevu verildiği saptanmıştır. ASCK’nın 63’üncü maddesinde tanımlanan bakaya suçunda, diğer unsurlar yanında, yükümlülerin “mazeretsiz olarak” celbe icabet etmemeleri de kanunî unsur olarak yer almış bulunmaktadır. Kanunda “mazeret” kavramının kapsamı belirlenmediğinden, uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, makul ve mantıkî nedenlere dayandırılması kaydıyla, mazeretin takdirinin mahkemelere ait olduğu kabul edilmektedir. Mazeret hâlinin tadadî ve tahdidî olmadığı, bu durumun 1111 sayılı Askerlik Kanununun 47’nci maddesinde yazılı, hastalık, mevkufiyet veya mahpusluk gibi üç sebebe hasredilemeyeceği, her somut olayda mazeret olarak öne sürülen konunun kabul edilebilir olup olmadığının araştırılması ve değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş, bu bağlamda insan hayatındaki fevkalâde yeri nedeniyle önemsenmiş bazı olgu ve değerler mazeret olarak kabul edilmiştir. Aile fertlerinden birinin ağır hastalığının, askere geç gitmeyi haklı kılacak, makbul bir mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği konusunda duraksama yoksa da; 24.12.2002-27.5.2003 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği iddia ve kabul edilen sanığın, kalp hastası olan çocuğunun 20.6.2001 tarihinde ameliyat edildiği, bundan sonraki aşamalarda 7-8 ay aralıklarla kontrol muayenelerinin yapıldığı, sanığın kontrol için verilen son iki randevu tarihini beklemeden askere gittiği ve hastalığın suç tarihleri içerisinde anîden gelişmediği gözetildiğinde, sanığın tedavi süresince çocuğuna refakat ve nezaret etme zaruretinin bulunmadığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 30 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/103 K. No. : 2006/112 T. : 11.5.2006 ÖZET Askerlik durum belgesinin kendisine verildiğine veya daha sonra grup numarasının ya da sevk tarihinin kendisine bildirildiğine dair belge bulunmayan, dolayısıyla grup numarasını bildiği kesin olarak saptanamayan Yd.Sb.Ad. Adaylarının, TRT duyurularının muhatabı olduğunu bilmelerinin olanaksızlığı nedeniyle, tebligatın geçerli bir tebligat sayılmaması, bu bağlamda suçun unsurlarından olan geçerli bir tebligat yokluğundan dolayı, oluşmayan bakaya suçundan, beraet kararı verilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan uyuşmazlık, suçun oluşup oluşmadığına ilişkindir. 1076 sayılı Kanunun Ek-6’ncı maddesine göre, bu kanuna tâbi yükümlülerin celp ve sevkleri ile, buna ilişkin işlemlerine ait diğer hususların TRT aracılığıyla ilânen duyurulması, bu yükümlüler bakımından tebliğ niteliğinde ise de, TRT duyurusunda yer alan celp dönemlerinin grup numaralarıyla ilişkilendirilmiş olması nedeniyle, yedek subay aday adayının, hangi duyurunun muhatabı olduğunu, ancak grup numarasını önceden bilmesiyle mümkün olabilmesi karşısında, “99/2’nci grup” ve muhtemel celp dönemi “Mart 2000” bilgisini içeren, İstanbul/Üsküdar Askerlik Şubesince 4.2.1999 tarihinde düzenlenen, sanığın imzasının bulunmadığı askerlik durum belgesinin, kendisine verildiğine veya daha sonra grup numarasının ya da sevk tarihinin kendisine bildirildiğine dair belge bulunmadığı, yükümlüsü olduğu Burdur Askerlik Şubesince bildirilen sanık Yd.Sb.Ad.Adayı M.E.’nin, 4.6.2003 tarihinde askerlik şubesine başvurduğunda, “Mart 2000 celbinde sevke tâbi iken...” diye soruya muhatap olması nedeniyle, bu ve 31 bunu takip eden dönemlerde bir kısım mazeretler ileri sürmesi, grup numarasını bildiğini göstermeyeceği gibi, iddianamede de grup numarası belirtilmeyen sanığa, özellikle grup numarasını bilip bilmediğinin sorulmasını içeren talimata rağmen, istinabe mahkemesince bu hususun sorulmaması; sanığın yine askerlik şubesinde belirttiği gibi mazeretlerini ileri sürmesinin, bu kanaate varmaya yeterli olmadığı, askerî mahkemenin ısrarla bu hususun sorulması için yazdığı talimat üzerine, belirlenen ek savunmasında sanığın grup numarasını bilmediğini, kendisine tebliğ edilmediğini söylemesi karşısında, savunmasının aksi kanıtlanamadığına göre, grup numarasını bilmemesi nedeniyle, TRT duyurularının sanık bakımından geçerli bir tebligat niteliğinde olduğu söylenemez. TRT duyurusunun, grup numarasını bildiği kesin olarak saptanamayan Yd.Sb.Ad. Adayları bakımından, onun muhatabı olduğunu bilmelerinin olanaksızlığı nedeniyle, geçerli bir tebligat için yeterli olmadığı, Askerî Yargıtay 1’inci Dairenin 2.10.2002/846-842; 2’nci Dairenin 26.4.2006/563-584; 3’üncü Dairenin 1.10.2002/867-863; 4’üncü Dairenin 22.2.2005/251-248 ve Daireler Kurulunun 20.4.2006/ 97-94 gün ve E.K. sayılı kararlarıyla da ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, suçun unsurlarından olan geçerli bir tebligatın bulunmaması nedeniyle, oluşmayan bakaya suçundan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü düzelterek onayan Askerî Yargıtay 1’inci Daire kararına yönelik Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün esastan (sübut yönünden) bozulmasına karar verilmiştir. 32 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/140 K. No. : 2006/135 T. : 15.6.2006 ÖZET Stajyer Öğretmen olan ve stajyerliğinin kaldırıldığı kendisine 10.11.2003 tarihinde tebliğ edilen sanığın, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinde öngörülen yasal mazeretinin bu tarihte sona erdiği, Aralık 2003 celbine ilişkin TRT duyurularında, yasal mazeretleri 31.10.2003 tarihine kadar sona eren yükümlülerin, 30.11.2003 tarihî itibarıyla silâh altına alınacaklarının belirtildiği, sanığın yasal mazeretinin TRT duyurularında belirtilen 31.10.2003 tarihî itibarıyla devam ettiği, Nisan 2004 celbine de sağlık özrü nedeniyle katılamadığı anlaşılan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü esas (sübut) yönünden yasaya aykırıdır. Çukurova Üniversitesi Eğitim Fakültesinden 14.6.2002 tarihinde mezun olan sanığın, askerliğine 2002/9’uncu grup yedek subay aday adayı olarak karar alındığı, grup numarasına göre, Aralık 2003 celp döneminde sevke tâbi olduğu, bu dönemde sevk edilecek yükümlüler yönünden, tebligat niteliğinde olan TRT duyurularına ve yapılan idarî düzenlemeye göre, en geç 30.11.2003 tarihine kadar (30.11.2003 dâhil) askerlik şubesine müracaatla sevk evrakını alması gerekirken, 9.4.2004 tarihine kadar bakaya suçunu işlediğinin kabul edildiği görülmektedir. ASCK’nın 63’üncü maddesinde yazılı bakaya suçunun oluşabilmesi için, yasada öngörülen diğer unsurlar yanında, “kabul edilebilecek bir özrün bulunmaması” da gerekmektedir. 33 Dava dosyasında mevcut, Akçaabat İlçe Millî Eğitim Müdürlüğünün ve Akçaabat Lisesi Müdürlüğünün yazılarından; sanığın 25.9.2002 tarihinde stajyer öğretmen olarak atandığı, stajyerliğinin 25.9.2003 tarihinde kaldırıldığı, stajyerliğinin kaldırıldığına ilişkin valilik onayının kendisine 10.11.2003 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Stajyerlik kişisel bir mazeret değilse de, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesine göre, Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj.yapanların celp ve sevkleri 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilmektedir. Millî Eğitim Bakanlığı bünyesinde öğretmenlik, staj yapılmasının zorunlu olduğu bir meslek grubu olup; staj süresinin sevk tehirine olanak tanıyan “yasal bir mazeret” olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Aralık 2003 celbinde askere yollanacak yedek subay aday adayları ile ilgili TRT duyurularında; “yasal mazeretleri nedeniyle sevk edilemeyenlerden, sevk tehiri süreleri 31.10.2003 tarihine kadar sona erenler ile 31.10.2003 tarihine kadar sevk tehiri iptal yazıları askerlik şubesine ulaşanların” 30.11.2003 tarihî itibarıyla sevk edilecekleri belirtilmektedir. Stajyerliğinin kaldırıldığı kendisine 10.11.2003 tarihinde tebliğ edilen sanığın, yasal mazereti bu tarihte sona ermektedir. Dolayısıyla, sanığın TRT duyurularında belirtilen 31.10.2003 tarihinde yasal mazeretinin devam ettiği, Nisan 2004 celbine de sıhhati araştırılan sağlık özrü nedeniyle katılmadığı sonucuna varılmış, direnilerek kurulan mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 34 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 64 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/101 K. No. : 2006/102 T. : 27.4.2006 ÖZET 3.10.2003 tarihinde “Gastrointestinel kanama” tanısıyla interne edilen sanığın, medikal tedavi sonrası, 6.10.2003 tarihinde 15 gün istirahatla taburcu edildiği, 21.10.2003 tarihinde istirahatı biten sanığın, katılması gereken tatbikatın, 17.10.2003 tarihinde sona ermesi nedeniyle, yeniden davetiye beklediğine ilişkin savunması, istirahat raporunu 31.10.2003 tarihli dilekçesiyle MSB Seferberlik Dairesi Başkanlığına göndermesi birlikte değerlendirildiğinde, 9.10.2004 tarihinde askerlik şubesince müracaatla, 10-21 Kasım 2004 tarihleri arasında bu eğitimini tamamlamasında, suç kastı ile hareket ettiği söylenemeyeceği gibi, bilgi notunda yer alan sevk işleminin doğrudan yükümlüyü sorumlu tutacak içeriğe sahip olmaması nedeniyle; 22.10.2003-9.11.2004 tarihleri arasında sanığa yüklenen seferberlik tatbikat bakayası suçundan beraetine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyeti cihetine gidilmesi yasaya aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan ve çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığıdır. 16.5.2003 tarihinde kendisine tebliğ edilen “Yedek Personel Silâhaltı Davetiyesi” (SAD) ile 6-17 Ekim 2003 tarihleri arasında Samsun/Sahra Shh.Ok. ve Eğt. Mrk.K.lığında icra edilecek “Yıldırım 2003 Ferdî Eğitimine” katılması bildirilen sanık Yd.Tbp.Tğm. İ.K.’ya ayrıca; “Askerlik şubelerinden tatbikat birliklerine sevk edileceği sırada rahatsızlığını beyan eden veya raporlu olan yükümlüler en yakın askerî hastahaneye sevk edilirler. İstirahat şeklinde rapor alanların istirahat bitiminde askerlik şubesi tarafından aynı tatbikat birliğine sevk edilmeleri sağlanır.” bilgisini içeren bilgi notunun da tebliğ edildiği, 3.10.2003 tarihinde İstanbul Vakıf Gureba Eğitim Hastahanesine 35 “Gastrointestinel kanama” tanısıyla interne edilen sanığın, medikal tedavi sonrası 6.10.2003 tarihinde 15 gün istirahatla taburcu edildiği, 21.10.2003 tarihinde istirahatı biten sanığın, katılması gereken tatbikatın, 17.10.2003 tarihinde sona ermesi nedeniyle, yeniden davetiye beklediğine ilişkin savunması, istirahat raporunu 31.10.2003 tarihli dilekçesiyle, MSB Seferberlik Dairesi Başkanlığına göndermesi birlikte değerlendirildiğinde, 9.10.2004 tarihinde askerlik şubesince müracaatla, 10-21 Kasım 2004 tarihleri arasında bu eğitimini tamamlamasında suç kastı ile hareket ettiği söylemeyeceği gibi, bilgi notunda yer alan sevk işleminin doğrudan yükümlüyü sorumlu tutacak içeriğe sahip olmaması nedeniyle; 22.10.2003-9.11.2004 tarihleri arasında sanığa yüklenen, seferberlik tatbikat bakayası suçundan kurulan beraet hükmünü esastan bozan Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin kararına yönelik, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılarak, usul ve esas yönünden yasaya uygun sanık hakkındaki beraet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 36 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/8 K. No. : 2006/7 T. : 18.1.2006 ÖZET Sanığın, askerî savcı ve askerî mahkeme tarafından tespit edilen sorgu ve savunmalarında, okulların yarı yıl tatiline girmesi ve kurban bayramının idarî tatil ilân edilmesinden dolayı, 20.2.2002-2.3.2002 tarihleri arasında, İstanbul’a otobüs bileti bulamadığını ve İstanbul’a yolcu taşıyan firmaların yetkili acentelerinden, 20.2.2002 ile 2.3.2002 tarihleri arasında, yer bulunmadığına ilişkin belge düzenlettirdiği, izin dönüşünde de, bu belgeyi amirlerine sunduğu görülmektedir. Bu nedenlerle, sanığın 28.2.20023.3.2002 tarihleri arasındaki gecikmesinin, kabul edilebilir mazeret niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Askerî mahkemece; sanığın 27.2.2002-6.3.2002 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince neticeten 5 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, istemesine rağmen bilet bulamamasından ötürü 27.2.2002 tarihinde birliğine dönemediği, suç işleme kastıyla hareket etmediği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; isnat konusu suçun manevî unsur yönünden olmadığı belirtilerek, mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulması hususunda görüş bildirilmiştir. Acemi eğitimini tamamlamasının ardından, 9.2.2002 tarihinden geçerli olmak üzere, 18 gün süreyle (bayram tatilinin de birleştirilmesi sonucunda) dağıtım iznine gönderilen ve izin süresi sonunda, en geç 28.2.2002 tarihine kadar birliğine katılması gereken P.Er M.Ç.’nin; bu süreyi geçirmesini müteakiben, 6.3.2002 tarihinde kendiliğinden birliğe döndüğü dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 37 Sanık; askerî savcı ve askerî mahkeme tarafından tespit edilen sorgu ve savunmalarında, okulların yarı yıl tatiline girmesi ve kurban bayramının idarî tatil ilân edilmesinden dolayı, 20.2.2002-2.3.2002 tarihleri arasında İstanbul’a otobüs bileti bulamadığını, 5.3.2002 tarihinde otobüse binerek 6.3.2002 tarihinde birliğe katıldığını beyan etmiştir. Beyanları doğrultusunda yapılan araştırma sonucunda; sanığın 28.2.2002 tarihinde Gaziantep Merkez Komutanlığına müracaat ederek; birliğe katılmak üzere bilet bulamadığını söylediği, merkez komutanlığı görevlilerince sanığa otogarda bulunan inzibat görevlileri ile görüşerek bilet bulamadığına dair firma sahiplerinden belge almasının söylendiği, Gaziantep E Tipi Merkez Komutanlığının cevabî yazısından anlaşılmaktadır. Sanık M.Ç.’nin, bunun üzerine vakit geçirmeden Gaziantep Şehirlerarası Otogarına giderek İstanbul’a yolcu taşıyan Nobel, Kar, Çayırağası ve Hidayet Turizm Firmalarının yetkili acenteleriyle görüştüğü ve bu firmaların İstanbul’a gidecek araçlarında 20.2.20022.3.2002 tarihleri arasında yer bulunamadığına ilişkin belge düzenlettirdiği, izin dönüşünde de bu belgeyi amirlerine sunduğu görülmektedir. Askerî mahkemece sonradan yapılan araştırmada; bu tarihler arasında Gaziantep’ten İstanbul’a gidecek araçlarda yer bulunmadığı, bu yoğunluğun sebebinin ise, okulların yarı yıl tatiline girmesi ve kurban bayramının idarî tatil sayılmasından kaynakladığı belirlenmiştir. Keza, Gaziantep’ten İstanbul istikametine gidecek olan ticarî otobüslerde, ancak 3.3.2002 tarihinden itibaren yer bulunduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle; sanığın 28.2.2002-3.3.2002 tarihleri arasındaki gecikmesinin kabul edilebilir mazeret niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir. Ancak, 3.3.2002 tarihinden başlayarak İstanbul’a gidecek otobüslere bilet alma ve birliğine bu şekilde katılma imkân ve iradesine sahip olduğu kendisi tarafından da kabul edilen sanığın, 2 günlük süreyi herhangi bir mazereti olmaksızın geçirerek, 5.3.2002 tarihinde hareket eden otobüse bindiği, bu suretle de 3.3.2002-6.3.2002 tarihleri arasında, kısa süreli izin süresini geçirme suçunu işlediği sonucuna varılmış ve mahkûmiyet hükmünün vasfa bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 38 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/11 K. No. : 2006/10 T. : 19.1.2006 ÖZET Salt, sanığın yakınlarının, onun teslim olmasını sağlama amacıyla hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın, teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir. Bu nedenle; teslim olma yönünde irade göstermeyen ve davranış sergilemeyen sanığın, kendi iradesi dışında, eve gelen polis ekibi tarafından alındığı gözetildiğinde, yakalanarak ele geçtiği sonucuna varıldığından, bu konuya ilişkin şiddet sebebi dosya içeriğine uygun bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, askerî mahkemece temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak gösterilen, sanığın “yakalanarak ele geçtiğine” ilişkin belirlemenin dosya içeriği ile uyumlu olup olmadığı ve firarda kaldığı sürenin uzunluğu” biçimindeki diğer gerekçenin de, takdir hakkının kullanılmasında yeterli olup olmadığı konularına ilişkin bulunmaktadır. Askerî mahkeme, “sanığın firarda kaldığı sürenin uzunluğu ve yakalanarak ele geçtiği dikkate alınarak, takdiren ve teşdiden cezalandırılmıştır” şeklindeki gerekçe ile temel cezayı bir yıl üç ay hapis cezası olarak belirlemiştir. Daire, alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilen “firar süresinin uzunluğunun” oluşa ve yasaya uygun olduğunu, ancak temel cezanın arttırılması oranını etkileyebilecek nitelikte olan ve maddî olaya uygun düşmeyen, sanığın “yakalanarak ele geçtiğine” ilişkin kabulde isabet bulunmadığı görüşünü öne sürerken; Başsavcılık sanığın “firarda kaldığı sürenin uzunluğu” şeklindeki teşdit gerekçesinin yasaya uygun olduğu, askerî mahkemece alt sınırdan sadece üç ay uzaklaşılarak ceza tayin edildiği gözetildiğinde, takdir hakkının kullanılmasında yanılgı ve 39 zafiyet bulunmadığı, bu bağlamda gösterilen iki şiddet sebebinden birinin dosya içeriği ile uyumlu bulunmamasının da hükmün bozulmasını gerektirmediği düşüncesini savunmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, şeklî ve mütemadî suçlardan olan firar suçunda temadinin iradî veya gayri iradî olarak sona ereceği kabul edilmektedir. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için, ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askerî birliğe veya resmî bir kuruluşa müracaat etmesi gereklidir. Dava konusu olayda, firar hâlinde bulunan sanığın evinde olduğunun ihbar edilmesi üzerine, sanığın evine giden polis ekibinin sanığın annesi ile konuştuktan sonra evin önünde beklediği sırada, evden çıkan sanığın polis ekibine teslim olduğu belirtilmektedir. İradî olarak firar hâline son vermek isteyen sanığın karakola, askerlik şubesine veya merkez komutanlığına giderek teslim olması yerine, Elmadağ gibi küçük bir yerleşim yerinde emniyet görevlilerini çağırarak evde teslim olması ve o şekilde evden götürülmesini sağlaması, hayatın olağan akışına uygun düşmeyen bir davranış şeklidir. Salt, sanığın yakınlarının onun teslim olmasını sağlama amacıyla hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir. (Drl.Krl.’nun 23.5.1996 tarihli, 81-78 sayılı ve 8.11.2001 tarihli, 95-97 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). Bu nedenle; teslim olma yönünde irade göstermeyen ve davranış sergilemeyen sanığın, kendi iradesi dışında eve gelen polis ekibi tarafından alındığı gözetildiğinde, yakalandığı konusunda herhangi bir duraksama bulunmadığı, bu konuya ilişkin şiddet sebebinin de dosya içeriği ile uyumlu ve yasaya uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan; firar süresinin uzunluğu da, mahkemelerce cezanın takdiren artırılmasını gerektiren bir neden olarak kabul edilmekte ve bariz bir hata ve zaaf bulunmadığı sürece bu takdire dokunulmadığı görülmektedir. Hem Daire ilâmında, hem de itiraz tebliğnamesinde bu konudaki gerekçenin yasaya uygun olduğu belirtildiğinden, konu Daireler Kurulunda ayrıca irdelenmemiş, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire ilâmının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir. 40 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/147 K. No. : 2006/143 T. : 8.2.2006 ÖZET 30.9.2003 tarihinde emeklilik işlemi Bakan onayından geçtiğinden, 20.9.2003-30.9.2003 tarihleri arasında geciktiği kabul edilen sanığın, 25.9.2003 ve 29.9.2003 tarihinde birliğine yaptığı iki ayrı izin müracaatının kabul edilmediğine dair yasal bir bildirim bulunmadığından, müracaat nedeniyle kesintiye uğrayan sürenin izin tecavüzü için gerekli 6 günü kapsamadığı, bu nedenle süre bakımından oluşmadığı kabul edilmiştir. Diğer taraftan, emeklilik dilekçesi veren, gerek hizmet süresi, gerekse de, vazife malûliyeti açısından, emeklilik talebinin onaylanmaması gibi bir durum söz konusu olmayan sanığın, dilekçesinin sonuçlanmasına kadar geçecek süre içerisinde, hazırlıklarını yapabilmek için aldığı yasal izinden zamanında dönmemesinde, dönmüş olsaydı bile, kendisine bir hizmet verilemeyeceği de göz önüne alınarak, izin tecavüzü kastı ile hareket ettiğini söylemek mümkün değildir. Askerî mahkemece sanığın 20.9.2003-15.10.2003 tarihleri arasında “izin tecavüzü” suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, Bu karar sanık tarafından, gerekçe gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, emeklilik dilekçesi vermiş olması nedeniyle, kendisinden bu tarihten sonra hizmet beklenemeyecek olan sanığın, suç kastından bahsolunamıyacağından, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 41 26 Ağustos 2003 tarihinde dilekçe ile başvurarak, vazife malûlü olarak emeklilik talebinde bulunan sanığın, 27.8.2003 tarihî itibarıyla 22 gün izne ayrıldığı, daha önce kullandığı izinlerinde yol süresi tanınmadığından, İstanbul-Ordu arası gidiş-dönüş 2 gün yol süresi hakkı bulunduğu, emeklilik işlemlerinden uzunca bir süre haber çıkmayınca, önce 15 günlük mazeret izninin kullandırılması için 25.9.2003 tarihinde birliğine fax çektiği, bilâhare 29.9.2003 tarihinde çektiği ikinci bir fax’la, yıllık izni ile mazeret izninin 30 Eylül 2003 tarihinde dolduğunu, 2002 yılından kullanmadığı yıllık izninin verilmesini talep ettiği, emekliliğinin 30 Eylül 2003 tarihinde onaylandığı ve sanığın da 16 Ekim 2003 tarihinde tebliğ ederek ilişiğini kestiği, muvazzaf olarak en son 15 Eylül 2003 yılı maaşını aldığı dosya içerisindeki belgelerle herhangi bir şüphe yaratmayacak şekilde sabittir. Askerî mahkemece, her ne kadar sanığın, 20.9.2003-15.10.2003 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyeti cihetine gidilmiş ise de; Daha önceki izinlerinde yol hakkı tanınmayan sanığa, 27.8.2003 tarihinde çıktığı 22 günlük izni ile birlikte birliğinin bulunduğu Ankara ili ile iznini geçireceğini beyan ettiği Ordu ile arasında 2 gün gidiş dönüş yol izni (MSB Yol Süre Tablosu) tanındığında, birliğine dönmesi gereken tarih 20.9.2003 olacaktır. Birliği ile telefon irtibatı sonucu, izninin uzatılma talebini yazılı yapması istenen sanığın, 25.9.2003 tarihinde çektiği fax ile emeklilik müracaatının onayladığını ve birlik adresine gönderildiğini öğrendiğini, lojmandaki evini Ankara’ya taşıyarak lojmanı 20.9.2003 tarihinde teslim ettiğini bildirerek, izninin bitiminden itibaren yıllık mazeret izninin kullandırılmasını talep etmiş, bilâhare 29.9.2003 tarihinde çektiği ikinci bir fax’la, bu kez mazeret izninin, ya da 2002 senesinden kalan bakiye izninin verilmesini istemiştir. Emeklilik işlemi, 30.9.2003 tarihinde bakan onayından geçerek kesinleşmiştir. Sanık her ne kadar, 16.10.2003 tarihinde birliğine gelerek ilişiğini kesmiş ise de, emeklilik onayından sonraki süre izin tecavüzüne konu olamayacağından, tartışılması gereken süre, sanığın izninin sona erdiği, 20.9.2003-30.9.2003 tarihleri arasındaki gecikme süresidir. Yukarıda açıklandığı üzere, sanığın, bu süre zarfında birliğine vaki iki müracaatına da, bunların kabul edilmediklerine dair yasal bir bildirimde bulunulmamıştır. Dolayısı ile, müracaat nedeniyle kesintiye uğrayan bu sürenin izin tecavüzü suçu için gerekli olan 6 günü kapsamadığı, bu nedenle izin tecavüzü suçunun süre açısından oluşmadığı, 42 Kaldı ki, emeklilik dilekçesi veren, gerek hizmet süresi, gerekse vazife malûliyeti açısından, emeklilik talebinin onaylanmaması gibi bir durum söz konusu olmayan sanığın, dilekçisinin sonuçlanmasına kadar geçecek süre içerisinde hazırlıklarını yapabilmek için aldığı yasal izninden zamanında dönmemesinde, kendisine dönmüş olsaydı bile, bir hizmet verilemeyeceği de göz önüne alınarak, izin tecavüzü kastı ile hareket ettiğini söylemek mümkün değildir. Bu nedenle, üzerine atılı suçun manevî unsurunun da oluşmadığı kabul edilerek, beraet kararı verilmesi gerekirken, sanık hakkında tesis olunan mahkûmiyet hükmün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 43 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/363 K. No. : 2006/361 T. : 7.3.2006 ÖZET İzin tecavüzünde bulunduğu süre zarfında, annesinin ağır hastalığı ve bilâhare vefatı nedeniyle, yas sendromu yaşayan, daha öncesinde de, deprem travmasıyla, hassaslaşması dolayısıyla, bu yasını daha da ağır yaşadığı ve bu nedenle, suç tarihlerinde cezaî ehliyetinin kısmen ortadan kalktığı belirlenen sanık açısından, bu durumun mazeret olarak kabulü gerekir. Askerî mahkemece, sanığın; 1- 8.11.2002-26.12.2002 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, TCK’nın 47 ve 59/2’nci maddeleri gereğince üç ay on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2- 15.1.2003-25.3.2004 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, Hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezaların, TCK’nın 71’inci maddesi gereğince toplanarak sonuç olarak, on üç ay on gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, nezaret-yol ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet süresinden mahsubuna, karar verilmiştir. Bu hükümler, sanık tarafından kanunî süresi içerisinde sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, izin tecavüzü suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün esastan, firar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün ise, noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmesi istenmiştir. 44 Hâlen terhisli olan sanığın, Van/Erciş 10’uncu P.Tug.Top.Tb. 2’nci Bt.K.lığı emrinde 1982/2 tertip Top.Er olarak fiilî askerlik hizmetini yapmakta iken, 10.10.2002 tarihinde 2 gün de yol süresi verilerek 20 gün izinle memleketi Batman’a gönderildiği, giderken götürüldüğü Elazığ KTM’den 16.10.2002 tarihinde ayrıldığı ve bu duruma göre, izin ve yol süresi sonunda 8.11.2002 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı ve bir süre sonra 26.12.2002 tarihinde kendiliğinden Batman Emniyet Müdürlüğüne giderek teslim olduğu, aynı gün Batman Askerlik Şubesine teslim edildiği, kısa bir süre nezarette tutulmasını müteakip, mevcutlu olarak birliğine sevk ile, 30.12.2002 tarihinde teslim edildiği, birliğinde de 30.12.2002-7.1.2003 tarihleri arasında nezarette tutulduğu; Birliğinde askerlik hizmetine bir süre devam ettikten sonra, 15.1.2003 tarihinde kimseden izin almaksızın ayrılarak firar ettiği, uzunca bir zaman firar hâlinde kalmasını müteakip, 25.3.2004 tarihinde Yalova’da Çınarcık İlçe J.K.lığı görevlilerince yakalandığı ve 26.3.2004 tarihinde hakkında izin tecavüzü suçundan mevcut olan gıyabî tutuklama müzekkeresinin vicahîye çevrilerek, aynı gün Donanma Komutanlığı Askerî Ceza ve Tutukevine kapatıldığı, bilâhare Van J. Asyş. Kor. As. Cezaevine sevk edildiği ve 17.6.2004 tarihinde de tahliye edildiği, tüm dosya kapsamından maddî vakıalar olarak anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı şekilde meydana geldiğinde kuşku bulunmayan süreçte askerî mahkemece; sanığın 8.11.2002-26.12.2002 tarihleri arasında izin tecavüzü ve 15.1.2003-25.3.2004 tarihleri arasında da firar suçlarını işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.1999 gün ve 1999/ 213-210 Esas-Karar, 9.10.2003 gün ve 2003/87-78 Esas-Karar, 12.2.2004 gün ve 2004/42-29 Esas-Karar ve 26.2.2004 gün ve 2004/47-39 EsasKarar sayılı emsal nitelikteki kararlarında; geçirilen izin süresiyle uyumlu olmak koşuluyla, TCK’nın 47’nci maddesi kapsamında değerlendirilen psikolojik rahatsızlıkların, izin tecavüzü suçu bakımından mazeret olarak kabul edilebileceğinin belirtilmesi karşısında; izin tecavüzünde bulunduğu süre zarfında, annesinin ağır hastalığı ve bilâhare vefatı nedeniyle yas sendromu yaşayan, daha öncesinde de deprem travmasıyla hassaslaşması dolayısıyla, bu yasını daha da ağır yaşadığı ve bu nedenle suç tarihlerinde cezaî ehliyetinin kısmen ortadan kalktığı belirlenen sanık açısından, bu durumun mazeret olarak kabulü gerektiğinden, izin tecavüzü suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yoluna gidilmiş; 45 Sanık hakkında, firar suçuna ilişkin olarak düzenlenen sağlık kurulu raporu ve adlî müşahede raporunda teşhis olarak, daha önce izin tecavüzü suçuna ilişkin olarak düzenlenen sağlık kurulu raporu ve adlî müşahede raporunda konulan “Remisyonda travma sonrası stres bozukluğu+Remisyonda yas sendromu+sol femur kırık ameliyatlısı” teşhisine çok benzer nitelikte ve “Remisyonda travma sonrası stres bozukluğu+Remisyonda yas+sol femur enfekte plâk çıkarma ameliyatlısı” teşhisi konulmasına rağmen, önceki raporlarda “…suç tarihinde ceza ehliyetini kısmen ortadan kaldıracak rahatsızlığı sebebiyle TCK’nın 47’inci maddesinden faydalanır…” kararı verildiği hâlde, sonraki raporlarda “…suç tarihlerinde ve hâlen ceza ehliyeti tamdır” kararı verilmiş olmasının çelişki yarattığı, bunun yanında dosyaya sonradan giren ve 353 sayılı Kanunun 149’uncu maddesi anlamında yeni delil niteliğinde olan Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastahanesi Sağlık Kurulunun 9.7.2004 tarihli ve 3550 sayılı raporu ile, sanığın ortopedik yönden askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, Van 100 Yataklı Asker Hastahanesince düzenlenen önceki ve sonraki raporlar arasındaki çelişkinin tıbbî yönden açıklığa kavuşturulması, sanıkta mevcut “Remisyonda travma sonrası stres bozukluğu+Remisyonda yas” rahatsızlığının 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesi kapsamında yeniden değerlendirilmesi ve yine sanıkta mevcut ortopedik rahatsızlığın kendisini suç tarihlerinde askerliğe elverişsiz kılıp kılmadığının tespiti gerekli görüldüğünden, firar suçundan kurulu mahkûmiyet hükmünün de noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 46 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/63 K. No. : 2006/64 T. : 16.3.2006 ÖZET Olayın oluş biçimi ve sergilediği davranışlar göz önünde tutulduğunda, sanığın sübut bulan eyleminin, mevcut firar kastını devam ettirmeye yönelik olduğu ve askerî hastahaneye dehalet kastı ile başvurmadığı, dolayısıyla her iki eyleminin tek bir firar suçuna vücut verdiğinin kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin iki ayrı firar suçunu mu, yoksa tek bir firar suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. ASCK’nın 66’ncı maddesinde tanımlanan firar suçu, kıt’adan veya görevin yapıldığı yerden altı günden fazla uzaklaşma maddî unsuru yanında, suçun manevî unsuru olan askerî hizmetten uzaklaşma kastının gerçekleşmesi ile oluşmaktadır. Sanığın dehalet kastı olmaksızın, sırf kendisini ameliyat ettirmek amacıyla mı, yoksa 10.11.2004 tarihinde başlayan firarını sona erdirmek amacıyla mı askerî hastahaneye müracaat ettiği, tamamen sanığın iç dünyası ile ilgili bir konu olduğundan, kastının dışa vuran fiil ve davranışlarından çıkartılması gerekmektedir. Sanık savunmasında; hastahaneye ilk müracaatından sonra sorunları nedeniyle birliğine gitmediğini, 17.11.2004 tarihinde ameliyat için hastahaneye yattığını, taburcu olduktan sonra da sorunları nedeniyle evine gittiğini ifade etmiştir. 47 Olayın oluş biçimi ve sanığın sergilediği davranışları göz önünde tutulduğunda; sanığın sübut bulan eyleminin mevcut firar kastını sürdürmeye yönelik olduğu, askerî hastahaneye dehalet kastı ile başvurmadığı, dolayısıyla her iki eyleminin de tek bir firar suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varılmış, bu nedenle Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulüne, Daire ilâmının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükümlerinin suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.4.1996 tarihli ve 6156 sayılı, 16.1.1997 tarihli ve 8-8 sayılı, 27.1.2000 tarihli ve 12-30 sayılı, 20.2.2003 tarihli ve 11-9 sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır.) 48 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/49 K. No. : 2006/70 T. : 23.3.2006 ÖZET 30.12.2002 tarihinde terhise hak kazandığı bilirkişi incelemesiyle belirlenen sanığın, askerlik hizmetinden sayılmayan (39) günü düşülmediğinde, aynı dönem arkadaşları gibi, 21.11.2002 tarihinde terhise tâbi olması; bu durumu telefonla öğrendiği için birliğine dönmediğine ilişkin savunmasının, geçici görevle emrinde bulunduğu tanık astsubay tarafından doğrulanması, askerlik hizmeti hesabını bilmesi kendisinden beklenmeyen sanığın, her seferinde sevk belgesine dayalı aldığı istirahat raporlarının birlik komutanlığınca sıhhî izin belgesine dönüştürülerek memleketine gönderilmesi, dosyaya yansıyan belgelere göre, terhis işlemi yapılan sanık hakkında izin tecavüzü suçuna ilişkin ilk işlemin, suç tarihinden bir yıl sonra; 11.12.2003 tarihinde yapılması karşısında, suç kastı kesin olarak ortaya konulamayan sanık hakkında, askerî mahkemece kurulan beraet hükmü yasaya uygundur. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan uyuşmazlığın konusu, sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığıdır. Kısa dönem askerliğini yaptığı sırada Elazığ Asker Hastahanesi psikiyatri uzmanınca 10.10.2002 tarihinde yapılan muayenesinde, kendisine (20) gün istirahat raporu verilen sanık (Ter.) J.Er M.D.’nin, bu süreyi evinde geçirebilmek için, birliği komutanlığınca gönderildiği sıhhî izni sırasında, 30.10.2002 tarihinde Bozova İlçe J.K.lığınca sevk edildiği Bozova sağlık Grup Başkanlığının raporu ile, (15) gün yatak istirahatının uygun görüldüğü, 14.11.2002 tarihinde bu istirahatı biten sanığın birliğine dönmediği, kullanmadığı (6) günlük kanunî izin hakkının bulunduğu, işleme tâbi olduğu kısa dönem erbaş ve erlerin de 21.11.2002 tarihinde terhis oldukları, birliğine dönmeyen ve bu dönemde terhis 49 işlemi yapılmayan sanığın, Bakanlar Kurulunun 23.6.2003 gün ve 2003/5795 sayılı 8 ay olan kısa dönem erbaş ve er hizmet süresinin, 6 aya indirilmesi ve 6 aylık hizmet süresini dolduranların, 15.7.2003 tarihinde terhis edilmelerine dair kararı nedeniyle, bu tarihten geçerli olarak; 27.10.2003 tarihinde, düzenlenen terhis belgesiyle terhis işlemi yapılan sanık hakkındaki 14.11.2002-15.7.2003 tarihleri arasında izin tecavüzü suçuna ilişkin davada, 8 ay süreli hizmete tâbi erbaş ve erlerin, ancak 1,5 aylık hava değişimi sürelerinin askerliklerinden sayılabilmesi (6 aya indirildiğinde de aynı süre korunmuş), daha önce de evinde geçirdiği istirahat süreleri dikkate alındığında, toplamda 1,5 ayı aşan kısım ve (6) günlük izin hakkına göre, 30.12.2002 tarihinde terhise hak kazandığı bilirkişi incelemesiyle belirlenen sanığın, belirtilen nedenle askerlik hizmetinden sayılmayan (39) günü düşülmediğinde, aynı dönem arkadaşları gibi 21.11.2002 tarihinde terhise tâbi olması; bu durumu telefonla öğrendiği için birliğine dönmediğine ilişkin savunmasının, geçici görevle emrinde bulunduğu tanık J.Bnd.Üçvş. İ.S. tarafından doğrulanması, askerlik hizmeti hesabını bilmesi kendisinden beklenmeyen sanığın, her seferinde sevk belgesine dayalı aldığı istirahat raporlarının, birlik komutanlığınca sıhhî izin belgesine dönüştürülerek memleketine gönderilmesi, dosyaya yansıyan belgelere göre yukarıda belirtildiği gibi, terhis işlemi yapılan sanık hakkında izin tecavüzü suçuna ilişkin ilk işlemin suç tarihinden bir yıl sonra; 11.12.2003 tarihinde yapılması karşısında, suç kastı kesin olarak ortaya konulamayan sanık hakkında, askerî mahkemece kurulan beraet hükmü yerinde görülmüş, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca ileri sürülen; sanığın telefonla görüştüğünü söylediği yazıcı Ercan’ın dinlenilmemesinin noksanlık oluşturduğuna ilişkin itiraz, adı geçenin tanık olarak ifadesine başvurulmasının, mevcut duruma ve kabule bir katkısı bulunamayacağı düşüncesiyle, kurulumuzca kabul görmemiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin esastan bozma kararının kaldırılmasına, sanık hakkında verilen beraet kararında usul ve esas yönlerinden kanuna aykırılık bulunmadığından onanmasına karar verilmiştir. 50 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/90 K. No. : 2006/91 T. : 20.4.2006 ÖZET İstirahatını daha iyi şartlar altında, birliği dışında geçirmek ve tedavisini sürdürmek düşüncesinde olmayan sanığın, savunması, öğrenim durumu (üniversite terk) ve birliğine telefon edilmiş olduğu birlikte gözetildiğinde, baştan beri firar kastıyla hareket ettiği sonucuna varılması gerekir. Rahatsızlığı sebebiyle Kıbrıs’taki birliğinden Ankara GATA Hastahanesine sevk edilen sanığın, 20-23.12.2004 tarihleri arasında hastahanede yatarak tedavi gördüğü, 23.12.2004 tarihinde kıt’ası hastahanesinde takip ve tedavi edilmek üzere, on gün istirahatla kıt’asına taburcu edildiği, Ankara-Mersin-Kıbrıs arası iki günlük dönüş yol süresi sonunda birliğine dönmeyen sanığın, 2.1.2005 tarihinde Mersin Konak Kısım Komutanlığına, 3.1.2005 tarihinde de birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Maddî olayın, yukarıda özetlenen şekilde gerçekleştiği konusunda yargılama makamları arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın, istirahat süresi içerisinde birliğine dönen sanığın suç kastına ilişkin olduğu görülmektedir. Daire, savunmasında rahatsızlığını öne süren sanığın, henüz istirahat süresi dolmadan birliğine dönmüş olması nedeniyle, suç işleme kastıyla hareket etmediği sonucuna varırken; Başsavcılık, Kıbrıs’a olan antipatisi nedeniyle birliğine dönmediğini ifade eden sanığın, suç işleme kastıyla hareket ettiği görüş ve düşüncesini savunmaktadır. TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 3’üncü Bölümünün 2’nci maddesi; yirmi güne kadar istirahatlerde, personelin gideceği adresi birliğine bildirmek ve komutanlığından izin almak koşulu ile, istirahatlerini garnizon dışında bir yerde geçirebilecekleri düzenlemesini içermektedir. 51 Bu şekilde istirahat alanların, birlik komutanlığından izin almaksızın istirahat sürelerini kıt’aları dışında geçirmelerinin suç teşkil edip etmediği ve suç sayıldığı takdirde, hangi suçu oluşturacağı uygulamada tereddütlere ve farklı kabullere yol açmış, Askerî Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulu kararları arasında oluşan içtihat aykırılıkları, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.4.1996 tarihli ve 1996/1-1 sayılı kararıyla giderilmiştir. Bu kararda; erbaş ve erlerin, kıt’alarının bulunduğu garnizon dışındaki askerî hastahanelerden aldıkları, kıt’asına taburcu kaydını içeren yirmi güne kadar istirahat sürelerini, kıt’asına gitmeden veya kıt’ası komutanlığından izin almadan memleketlerinde geçirmeleri hâlinde, eylemlerinin firar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Bununla birlikte, istirahatlerini birliği dışında geçirenler yönünden manevî unsurun gerçekleşip gerçekleşmediği, her olayın özelliği, gerçekleşme biçimi, failin kişiliği ve sair ayrıntılar göz önünde bulundurularak, mahkemelerce serbestçe değerlendirilebilecektir. Dolayısıyla, bu tür eylemlerde başlangıçtan beri suç kastı bulunmayan sanığın, istirahatını birliği dışında geçirmesi hâlinde suçun oluşmadığına karar verilebilecek, buna karşılık manevî unsur gerçekleşmiş ise, yani sanık firar kastıyla hareket etmiş ve suç diğer unsurları itibarıyla da oluşmuş ise, suçun başlangıç tarihî, hastahaneden taburcu edildiği tarihe, birliğine katılması için tanınması gereken yol süresinin ilâvesi suretiyle belirlenecektir. Dava konusu olayda, tedavi gördüğü GATA Hastahanesinden on gün istirahatla taburcu edilen sanık, iki gün Ankara’da bir akrabasının yanında kaldığını, akrabasının birliğine telefon ettiğini ve bölük astsubayının sanığın hemen birliğine dönmesi gerektiğini söylediğini, Kıbrıs’a olan antipatisi nedeniyle birliğine dönmek istemediğini, birkaç gün Taşucu’nda ve Mersin’de kaldığını, banklarda yattığını ifade etmektedir. İstirahatını, daha iyi şartlar altında birliği dışında geçirmek veya tedavisini sürdürmek düşüncesinde olmayan sanığın, savunması, öğrenim durumu (üniversite terk) ve birliğine telefon edilmiş olduğu birlikte gözetildiğinde, baştan beri firar kastıyla hareket ettiği sonucuna varılmış, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulüne, Dairenin bozma ilâmının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 52 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/746 K. No. : 2006/745 T. : 9.5.2006 ÖZET Sanık Astsubay, esasen 26.8.2004 Pazartesi günü mesaiye gelmemek suretiyle, firar hâline girmiş ve bu durumunu 27.4.2004 Salı günü de sürdürmüş iken, birlik komutanlığınca, her defasında bir sonraki gün göreve katılacağı beklentisi ve düşüncesiyle, firarının ilk iki gününde mazeret izinli, diğer bir deyişle idarî izinli sayılarak, yoklama defterine bu şekilde kayıt düşülmesi, kendisine TSK İzin Yönetmeliğinin 10 ve 11’inci maddeleri kapsamında, mazeret izni verilmiş olduğu anlamına gelmeyeceğinden, askerî mahkemece, sanığın, 26 ve 27 Nisan 2004 tarihlerinde mazeret izni aldığının ve 29.4.2004 tarihinden itibaren, izin tecavüzü suçunu işlediğinin kabulüyle, ASCK’nın 66/1-b uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır. Sanık Dz.Eln.Bçvş. K.A.’nın, Ankara/Elmadağ Dz.K.K.lığı Harp Kh. ve Mu.Eln.Tes. K.lığı emrinde görev yaparken, 22.4.2004 günü M.E.S. Grp.K.lığı elektronik branşı (24 saatlik) vardiya nöbetini tuttuktan sonra, uygulama ve nöbet talimatı gereğince 48 saat süreyle nöbet istirahatine ayrıldığı, istirahatının bitiminden sonra gelen, 25.4.2004 tarihinin Pazar (tatil) gününe rastladığı, 26.4.2004 Pazartesi günü mesaiye gelmesi gerekirken gelmemesi üzerine, kendisini telefonla arayan aynı birlikte görevli Dz.Kd.Bçvş. T.A.’ya, eşi ile problemleri olduğunu, ancak akşam saatlerinde mesaiye yetişmeye çalışacağını beyan etmesi ve Kd.Bçvş. T.A.’nın durumu nöbet çizelgesini yazan sanığın amiri ve Cih.Sis.Onr.Grp.K. olan Müh.Bnb. N.Y.’ye iletmesi ve Bnb. N.Y.’nin, sanık başçavuşun mazeret izinli olarak gösterilmesini emretmesi üzerine, sanığın birlik yoklama defterinde mazeret izinli olarak gösterildiği, 53 Ertesi günü, 27.4.2004 tarihinde de, mesaiye gelmeyen sanık Bçvş. K.K.’nın, aynı şekilde kendisini telefonla arayan Kd.Bçvş. T.A.’ya, eşi ile ailevî problemlerini olduğunu beyan etmesi ve Kd.Bçvş. T.A.’nın da, durumu yine Bnb. N.Y.’ye iletmesi ve Bnb. N.Y.’nin de, sanık başçavuşun yine mazeret izinli olarak gösterilmesini emretmesi üzerine, sanığın birlik yoklama defterinde bir kez daha mazeret izinli olarak gösterildiği, 28.4.2004 Çarşamba günü de mesaiye gelmeyen sanığın, bu tarihten itibaren firar hâlinde iken, aradan yedi tam gün geçtikten sonra kendiliğinden gelip 6.5.2004 Perşembe günü birliğine katılarak göreve başladığı, Böylece, 28.4.2004-6.5.2004 tarihleri arasında temadi eden (kesintisiz süren), kendiliğinden gelmekle son bulan ve ASCK’nın 66/1-a ve 73’üncü maddeleri kapsamına giren “firar” suçunu işlediği, anlaşılmıştır. Hem hazırlık soruşturma aşamasında askerî savcılıkça, hem de son soruşturma aşamasında askerî mahkemece tayin edilen, sanığı muayene ederek dava dosyasını inceleyen iki ayrı psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından, cezaî ehliyetini etkileyecek bir akıl hastalığı bulunmadığından, adlî gözlem altına alınmasına gerek olmadığına dair görüş bildirilmiş olması karşısında, sanığın, ailevî problemlerinden dolayı depresyon geçirdiğine ve bu nedenle sağlıklı düşünüp karar veremediği için birliğine katılmadığına dair temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Sanık başçavuş, esasen 26.8.2004 Pazartesi günü mesaiye gelmemek suretiyle firar hâline girmiş ve bu durumunu 27.4.2004 Salı günü de sürdürmüş iken, birlik komutanlığınca, her defasında bir sonraki gün göreve katılacağı beklentisi ve düşüncesiyle, firarının ilk iki gününde mazeret izinli, diğer bir deyişle idarî (günlük) izinli sayılarak, yoklama defterine bu şekilde kayıt düşülmesi, kendisine TSK İzin Yönetmeliğinin 10 ve 11’inci maddeleri kapsamında mazeret izni verilmiş olduğu anlamına gelmeyeceğinden, askerî mahkemece, sanığın, 26 ve 27 Nisan 2004 tarihlerinde mazeret izni aldığının ve 29.4.2004 tarihinden itibaren izin tecavüzü suçunu işlediğinin kabulüyle, ASCK’nın 66/1-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur. 54 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/147 K. No. : 2006/144 T. : 22.6.2006 ÖZET MSB yol süresi tablosuna göre: İçel-Eskişehir arasında tanınması gereken yol süresinin 2 gün olduğu (gidiş-dönüş 1+1), ek olarak verilen 2 günlük yol süresinin ise, Kıbrıs’a ulaşım şartlarından kaynaklandığı, yerleşik hâle gelen bu uygulama bağlamında, 17+4 gün süreyle izne gönderilen sanığın, 8.7.2005 günü saat 09.30’da nizamiyeden çıkarak başladığı izninin, 29.7.2005 günü saat 09.30’da sona erdiği açıktır. Yaygın ve yerleşik Askerî Yargıtay kararlarına göre, Taşucu hudut kapısından çıkış saati, bu yolculuğunun devamında birliğine katılan sanık bakımından, katılış tarih ve saati olarak kabul edilmesi karşısında, 4.8.2005 günü saat 10.47’de Taşucu hudut kapısından çıkış kaydı bulunan sanığın eyleminin, ASCK’nın 66/1-b maddesinde aranan (6) günlük sürenin tamamlanması nedeniyle, izin tecavüzü suçunu oluşturduğu açıktır. Belirtilen sürelere, Kıbrıs’tan yurda geliş için tanınan ek süre de dâhil edildiğinden, ayrıca Kıbrıs’tan hangi saatte uçakla ayrıldığının araştırılmasına gerek yoktur. Kıbrıs’taki birliğinden 8.7.2005 tarihinde Eskişehir adresine, 17+4 gün yol süresiye izine gönderilen sanık Tnk.Er T.K.’nın, 8.7.2005 günü saat 09.30’da nizamiyeden çıkarak birliğinden ayrıldığı, aynı gün saat 13.24’de uçakla Ankara’dan yurda giriş yaptığı, 4.8.2005 tarihinde saat 10.47’de Mersin Taşucu hudut kapısından çıkış yaptığı belirlenen olayda, 55 MSB yol süresi tablosuna göre, İçel-Eskişehir arasında tanınması gereken yol süresinin, 2 gün olduğu (gidiş-dönüş 1+1), ek olarak verilen 2 günlük yol süresinin ise, Kıbrıs’a ulaşım şartlarından kaynaklandığı, yerleşik hâle gelen bu uygulama bağlamında, bundan yararlandırılan sanığın, 8.7.2005 günü saat 09.30’da nizamiyeden çıkarak başladığı izninin, 29.7.2005 günü saat 09.30’da sona erdiği açıktır. Yaygın ve yerleşik Askerî Yargıtay kararlarına göre (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.2000/133-133, 8.1.2004/7-3; 1’inci Dairesinin 10.1.2001 /9-8; 3’üncü Dairesinin 4.11.2000/739-736 gün ve E.K. sayılı kararları gibi), Taşucu hudut kapısından çıkış saati, bu yolculuğunun devamında birliğine katılan sanık bakımından, katılış tarih ve saati olarak kabul edilmesi karşısında, 4.8.2005 günü saat 10.47’de Taşucu hudut kapısından çıkış kaydı bulunan sanığın eyleminin, ASCK’nın 66/1-b maddesinde aranan (6) günlük sürenin tamamlanması nedeniyle, izin tecavüzü suçunu oluşturduğu açıktır. Belirtilen sürelere, Kıbrıs’tan yurda geliş için tanınan ek süre de dâhil edildiğinden, ayrıca Kıbrıs’tan hangi saatte uçakla ayrıldığının araştırılmasına gerek yoktur. 1’inci Dairenin bu yönde noksan soruşturma bulunmadığından, mahkûmiyetin onanmasına ilişkin ilâmına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 56 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/174 K. No. : 2006/177 T. : 23.11.2006 ÖZET Birlik komutanlığınca 31.3.2006 tarihinde aynı yerdeki birlik revirine sevk edilen ve yapılan muayenesi sonunda kendisine dört gün istirahat verilen sanık P.Uzm.Çvş. Ü.K.’nın; amirinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp, istirahat süresi sonunda birliğine katılmayarak, 13.5.2006 tarihinde yakalanması şeklinde gelişen eylemi firar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın eyleminin firar suçunu mu, yoksa izin tecavüzü suçunu mu oluşturduğudur. Daire; sanığın eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık; eylemin firar suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir. Dosyadaki delil durumuna göre, sanık P.Uzm.Çvş. Ü.K.’nın davaya konu olan eyleminin, 31.3.2006 tarihinde birlik revirine sevk edilip, yapılan muayenesi sonunda kendisine dört gün istirahat verilmesinden sonra, amirinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp, istirahat süresi sonunda da birliğine katılmayarak, 13.5.2006 tarihinde yakalanması şeklinde geliştiğinde kuşku bulunmamaktadır. Uzman çavuş statüsünde bulunan sanığın hizmet koşulları, görev ve hakları, yükümlülükleri yönlerinden tâbi olduğu 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 6’ncı maddesinde; uzman erbaşların astlık üstlük münasebetleri, disiplin ve cezaî müeyyideler ve yargılama usulü bakımından er ve erbaşlarla aynı hükümlere tâbi oldukları temel ilke olarak benimsenmiştir. Aynı Kanunun “Tedavi” başlıklı 10’uncu maddesinde, uzman erbaşların tedavileri konusunda da TSK İç Hizmet Kanunun hükümlerinin uygulanacağı vurgulanarak, ayrık hükümlere yer verilmiş; “Çalışma saatleri ve ikamet” başlıklı 14’üncü maddesinde ise; 57 uzman erbaşlardan isteyenlerin TSK İç Hizmet Kanununun bu konudaki hükümleri saklı kalmak koşulu ile, gece evlerine gidebilecekleri düzenlenmiştir. Diğer taraftan; Türk Silâhlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2 A)’nin, “Genel Esaslar” başlıklı Birinci Bölümünün “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; Yönerge’nin, “Uzman Erbaşlar”ı da kapsadığı belirtilmiş olup, dava ile ilgili bulunan “İstirahat ve hava değişimi süresi ile geçirileceği yer” konusu, “İlkeler” başlıklı Üçüncü Bölümün 2’nci maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm 2’nci maddesinin (a) fıkrasında; TSK Personeline (erbaş ve erler dâhil) verilecek istirahatlerin süreleri ve bunları vermeye yetkili kurul ve kişiler; (b) fıkrasında; raporların onay makamları; (c) fıkrasında; ilk 20 güne kadar alınan raporlardan sonra alınacak raporların geçerli olabilmesi için sağlık kurulundan alınması gerektiği; (d) fıkrasında; 20 güne kadar alınan istirahatlarde, personelin (erbaş ve erler dâhil) gideceği adresi birliğine bildirmek ve komutanlığından izin almak koşulu ile, istirahatini garnizon dışında bir yerde geçirilebilecekleri; (e) fıkrasında; 20 günden fazla istirahat veya hava değişimi raporlu bulunan erbaş ve erlerin memleketlerine gönderilecekleri; (f) fıkrasında ise; subay, astsubay, askerî hemşire, uzman erbaş, uzman jandarma çavuş ve sivil memurların aldıkları istirahat ve hava değişimlerini yol giderleri kendilerinden olmak üzere, İzin Yönetmeliği hükümlerine göre izin verme yetkisi olan disiplin amirlerine ve garnizon komutanlıklarına, bulunacakları adresleri ve ileride olacak adres değişikliklerini bildirmek koşulu ile istedikleri yerde geçirebilecekleri ilkelerine yer verilmiştir. Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında düzenlenen tabip raporlarında belirtilen istirahat sürelerini komutanlıklarından izin almaksızın garnizon dışında bir yerde geçirmeleri, istirahat süresince kendilerine her hangi bir görev verilmesinin söz konusu olmaması nedeniyle, eylemlerinin disiplin tecavüzü olarak değerlendirildiği yargısal kararlarda ve uygulamada kabul edilmektedir. Ancak, yukarıda sayılan asker kişilerin belirtilen nitelikteki eylemlerinin disiplin tecavüzü olarak değerlendirilmesi, istirahat süresini takip eden ilk çalışma gününün başlangıcında görevlerine katılmamaları hâlinde, komutanlıklarından izin alarak ayrıldıklarının kabulü ile, bu duruma bağlı olarak eylemlerinin izin tecavüzü olarak vasıflandırılmasına kanunî olanak bulunmamaktadır. 58 Zira, ortada TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile İzin Yönetmeliğinde öngörülen usul ve esaslara uygun olarak verilmiş bir izin olmadığı gibi, istirahat ve hava değişimi süresi ile geçirileceği yer konusunun özel ve ayrıntılı olarak düzenlendiği yukarıda belirtilen Yönergede açıkça belirtildiği şekilde, gidilecek adres birliğe bildirilmemiş ve komutanlıktan da izin alınmamıştır. İlgili tabip tarafından düzenlenen ve istirahat içeren raporun bu hâliyle izin belgesi olarak kabulü de olanaklı değildir. Yine, İzin Yönetmeliğinde sayılan yıllık ve mazeret izinleri ile aynı nitelikte bulunmayıp, personelin kanunî izin hakkından düşülmeyen, ancak TSK İç Hizmet Kanununun değişik maddelerinde düzenlenip uygulamada da görülen, günlük şehir içi izni, evci izni, vardiya izni, nöbet izni gibi izinlerden süresi sonunda dönülmemesi hâlleri dahi Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatları (Örneğin, As.Yrg.İçt.Brl.Krl.’nun 16.12.1949 tarihli ve 1112-2331 sayılı, As.Yrg. Drl.Krl.’nun 15.2.1963 tarihli ve 3448-38 sayılı, 25.9.1964 tarihli ve 76-89 sayılı 14.4.1988 tarihli ve 1988/78-44 sayılı, 22.2.1990 tarihli ve 1990/33-31 sayılı kararları) karşısında firar suçunu oluştururken; birliğinin bulunduğu yerdeki hastahane veya tabip tarafından usulüne uygun istirahat raporu düzenlenmiş olsa dahi, yasal gerekleri yerine getirmeden kıt’asından veya görev yerinden ayrılan asker kişilerin, izin alarak ayrıldığının kabulü ile istirahat süresi sonunda katılmamaları şeklindeki eylemlerinin izin tecavüzü olarak nitelendirilmesi hakkaniyete de uygun düşmemektedir. Askerî usul ve kurallara aykırı davranışta bulunan asker kişilerin, yasal dayanaktan yoksun davranışlarının hukukî himaye görmesi de düşünülemez. Kaldı ki, asker kişilerin, önceden plânlanmış ve düzenlenmiş olsa dahi, izin belgelerini almadan kıt’alarından veya görev mahallerinden ayrılmaları şeklindeki eylemlerinin firar suçunu oluşturduğu kabul edilmektedir (Örneğin, As.Yrg. 2’nci Dairesinin 1.11.1962 tarihli ve 2656-2638 sayılı kararı). Diğer taraftan; “Firar ve cezası” başlığı altında düzenlenen ASCK’nın 66’ncı maddesinde firar suçunun oluşumu açısından “özür” unsuruna yer verilmemiş iken, izin tecavüzü suçu yönünden “özürsüz olarak gelmemek” hâli bu suçun oluşumu açısından ana unsur olarak öngörülmüş, ancak, her iki suç da aynı cezaî yaptırıma tâbi tutulmuştur. Kanun koyucu bu suçlarla askerî sadakat, görev ve hizmetin üstünlüğü, disiplinin sağlanması gibi hukukî menfaatleri korumayı amaçlamış olup, 59 izin tecavüzü suçunun oluşumunda “özür” unsuruna da yer verilmiş olması karşısında, aynı sonuçları doğuran bu tür eylemler nitelendirilirken, kıt’alarından veya görev yapmakta oldukları yerlerden usulüne uygun olarak izne gönderilmiş olma hâli, kanun koyucunun amacını aşacak şekilde geniş yorumlanmamalıdır. Açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca 31.3.2006 tarihinde aynı yerdeki birlik revirine sevk edilen ve yapılan muayenesi sonunda kendisine dört gün istirahat verilen sanık P.Uzm.Çvş. Ü.K.’nın; amirinden izin almaksızın garnizon dışına çıkıp, istirahat süresi sonunda birliğine katılmayarak, 13.5.2006 tarihinde yakalanması şeklinde gelişen eyleminin firar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturduğu yönündeki Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 23.12.1999 tarihli ve 1999/175-241 sayılı kararı da aynı yöndedir). NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.4.2006 tarih ve 2006/94-98 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 609-610) 60 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/29 K. No. : 2006/25 T. : 2.2.2006 ÖZET Sanığın, 24.2.2000 tarihinde emekliliğini istediği, 29.2.2000-31.3.2000 tarihleri arasında izinli olduğu ve emekliliğinin 24.3.2000 tarihinde onaylandığı gözetildiğinde, olayın özel koşulları nedeniyle, 13.3.2000-17.3.2000 tarihleri arasında yurt dışı izni almaksızın Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetine giden sanığın, suç işleme kastı ile hareket ettiği söylenemeyeceğinden, hakkında kurulan beraet hükmünün onanmasına ilişkin Daire ilâmında isabetsizlik görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın hangi ülkeye gittiği konusunda noksan soruşturma bulunup bulunmadığı konusundadır. Daire, sanığın yurt dışına çıktığının kendi beyanı ve resmî kayıtlardan anlaşılması karşısında, Kıbrıs’a giriş-çıkış kayıtlarının araştırılmasına gerek bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık, sanığın hangi ülkeye gittiği tespit edilmeden hükme varılmasında noksan soruşturma bulunduğu görüşünü öne sürmektedir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan ASCK’nın 67’inci maddesi; “1. Aşağıda yazılı askerî şahıslar, yabancı memlekete kaçmış sayılarak... hapsolunurlar. A) İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askerî şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra; ...” şeklinde iken, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunla; “ Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak cezalandırılırlar. 61 B) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler. ...” şeklinde değiştirilmiş, 22.1.2004 tarihli ve 5083 sayılı Kanunla da maddenin birinci fıkrasında yazılı cezanın alt sınırı indirilmiştir. Yabancı ülkeye firar suçunun maddî unsuru, izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkmak ve orada en az üç günlük süreyi geçirmiş olmaktır. Maddî unsur açısından hiç izin almadan kıt’asından yurt dışına kaçmakla, yurt içinde kullanmak amacıyla izin alıp, bu iznini yurt dışında geçirmek arasında fark bulunmamaktadır. Yurt dışına çıkış müsaadesi olmadan, ister yurt içi izin almak, isterse kıt’asından izinsiz ayrılmak suretiyle yasal (pasaportla) veya yasa dışı yollardan yurt dışına çıkan ve yasanın öngördüğü süreden fazla yurt dışında kalan asker şahıs, sınıfı ve rütbesi ne olursa olsun, yabancı ülkeye firar suçunu işlemiş olur. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında konu bu şekilde vurgulanmış, yetkili makamlardan yurt dışına çıkış müsaadesi almadan (yurt dışı izni), yasal (pasaportla) veya yasa dışı yollarla üç günlük süreyi geçirmenin yabancı ülkeye firar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir (Drl.Krl.’nun 17.1.1991 tarihli ve 27-12 sayılı, 21.11.1991 tarihli ve 152150 sayılı, 19.12.2002 tarihli ve 101-101 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). Yurt dışı izinlerin hangi makamlar tarafından verileceği 926 sayılı TSK Personel Kanununun 127’nci maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre; Türk Silâhlı Kuvvetleri personelinden general ve amirallere Genelkurmay Başkanlığınca, diğer personelden Genelkurmay Başkanlığına bağlı olanlara Genelkurmay Başkanlığınca, Millî Savunma Bakanlığına bağlı olanlara Millî Savunma Bakanlığınca, Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığına bağlı olanlara Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca yurt dışı izni verileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca, yurt dışı izinlerin verilme şekline ilişkin prosedür TSK İzin Yönetmeliğinin 14’üncü ve müteakip maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 15’inci maddesi, izin evrakının izin tarihinden en az bir ay önce personele yurt dışı izni vermeye yetkili komutanlıkta bulundurulacağı hükmünü içermektedir. 62 Bütün bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, sanığın görev yaptığı yer itibarıyla bağlı olduğu Genelkurmay Başkanlığından yurt dışına çıkmak için izin almadan, ülke sınırları dışına çıktığı ve burada üç günden fazla bir süreyi geçirdiği ikrarı ve Emniyet Genel Müdürlüğü kayıtlarından anlaşılmaktadır. Böylece, yüklenen suçu maddî unsuru yönünden oluştuğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Sanığın Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetine gittiği konusundaki savunmasının mahkemece araştırıldığı, ülkemize giriş çıkış yapan şahısların hangi ülkeye gittikleri konusunda kayıt tutulmadığının, THY uçuş bilgilerinin de 36 ay muhafaza edildiğinin belirtildiği saptandığından, izinsiz olarak yurt dışına çıkan ve üç günden fazla bir süreyi ülke sınırları dışında geçiren sanığın hangi ülkeye gittiğinin araştırılmasının bir öneminin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yabancı ülkeye firar suçu genel kasıtla işlenebilen şeklî bir suç olup, failin suç işlemedeki saiki suçun oluşup oluşmadığına ilişkin değerlendirmede dikkate alınmamaktadır. Genel kast ise; suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. 24.2.2000 tarihinde emeklilik dilekçesi veren sanığın 29.2.200031.3.2000 tarihleri arasındaki izinli olduğu ve emekliliğinin 24.3.2000 tarihinde onaylandığı gözetildiğinde; emekli olma iradesini açıkça ortaya koyan, emekliliğine yasal engel bulunmayan ve istemi kısa bir süre sonra onaylanan sanığın, yurt dışına çıkmak için izin almasındaki fiilî imkânsızlığın yanında, olayın özel koşulları nedeniyle suç işleme kastıyla hareket ettiği söylenemeyeceğinden, kurulan beraet hükmünün onanmasına ilişkin Daire ilâmında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 63 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/159 K. No. : 2006/159 T. : 13.7.2006 ÖZET Yurt dışına çıkış izin isteğinin uygun görülmediğine dair yazının, 6.9.2004 günü Esenboğa-İstanbul-Budapeşte güzergâhını takiple, saat 07.55 uçağı ile İstanbul’dan hareket edip aynı gün saat 09.15’de Budapeşte’ye giderek, tebliğ sunduğu konferansa katılması nedeniyle, yurt dışında bulunan sanığın kendisine tebliğ edilemediği olayda, kursa katılan ve konferansın kendisiyle ilgili sunum kısmından sonra, sonucunu beklemeden yurda dönen sanığın, yabancı ülkeden hemen ayrılma istek ve olgusu da dikkate alındığında, suç kastı bulunmadığı sonucuna ulaşılması gerekir. GATA K.lığı Acil Tıp A.D. Başkanlığında Anestezi Doçenti olan sanık Dz.Tbp.Alb. H.T.’nin, 6-11 Eylül 2004 tarihleri arasında Budapeşte /Macaristan’da yapılacak olan İleri Yaşam Desteği (ölüm hâlinde bir hastanın yeniden canlandırılması) kursu ile, 8’inci Avrupa Resusitasyon Konferansına (European Resuscitain Concil) katılma isteğinin, bu organizasyon tarafından kabul edilmesi üzerine, 12.7.2004 tarihinde 6-11 Eylül 2004 tarihlerinde izinini Macaristan’da geçirmek için, yurt dışı izin isteminde bulunduğu, bu başvurusu, Gülhane Askerî Tıp Fakültesi Dekanlığı ve TSK Sağlık Komutanlığınca uygun görülerek, 27.7.2004 tarihinde Genelkurmay Başkanlığı Merkez Daire Başkanlığına iletilen sanığın, 3.8.2004 tarihli yazı ile yurt dışına çıkmasında sakınca bulunup bulunmadığına ilişkin yazıya, 17.8.2004 tarihli; Dz.K.K.lığı Per.D. Bşk.’lığınca olumsuz kanaat içeren yazıyla cevap verilmesinden sonra, Genelkurmay Başkanlığı Merkez Daire Başkanlığının 25.8.2004 tarihli yazısıyla, “yurt dışı izin isteğinin TSK İzin yönetmeliği gereğince uygun görülmediği”nin TSK Sağlık Komutanlığına bildirildiği, buna ilişkin evrakın, habercisi aracılığıyla GATA’ya gönderildiği; 3.9.2004 tarihinde (Cuma günü saat 15.00 sıralarında) GATA Personel Şube Müdürlüğüne 64 ulaşan yazının, 6.9.2004 tarihinde GATA K.lığı Kurmay Başkanlığının imzasıyla Acil Tıp A.D. Başkanlığına gönderildiği ve 8.9.2004 tarihinde sanığın görev yaptığı Acil Tıp Kliniğine ulaştığı, ancak, 6.9.2004 günü Esenboğa-İstanbul-Budapeş’te güzergâhını takiple; saat 07.55 uçağı ile İstanbul’dan hareket edip, aynı gün saat 09.15’de Budapeşte’ye varması, yukarıda sözü edilen kurs ve tebliğ sunduğu konferansa katılması nedeniyle, yurt dışında olduğundan “yurt dışı izin isteğinin uygun görülmediğine ilişkin yazının” kendisine tebliğ edilemediği, 10.9.2004 günü saat 16.45’de Budapeşte’den uçakla hareket eden sanığın, aynı gün saat 19.34’de İstanbul Atatürk Hava Limanından yurda giriş yaptığı belirlenen olayda, 926 sayılı TSK Personel Kanunun 127’nci maddesine göre, Genelkurmay Başkanlığına bağlı görev yeri nedeniyle, yurt dışına izine gitmesi ancak Genelkurmay Başkanlığının uygun görmesi hâlinde olanaklı bulunan sanığın, böyle bir onayı elde etmeksizin yabancı bir ülkeye gittiği ve Türkiye sınırları dışında üç günü geçirmek şeklindeki eylemi, “herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi olmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler.” şeklinde düzenlenen (A) fıkrasına da gönderme yapan; ASCK’nın 67/1’inci maddesindeki, “Yabancı Ülkeye firar” suçunun maddî unsurunu oluşturduğunda duraksama yok ise de; 6-11 Eylül 2004 tarihleri arasındaki (kullanmak istediği) yurt dışı izin talebini, 12.7.2004 tarihli dilekçesiyle bildiren ve bu istemi yukarıda belirtilen yazılar ekinde 27.7.2004 tarihinde kendisine izin vermeye yetkili komutanlık olan Genelkurmay Başkanlığına 40 gün öncesinde ulaşan sanığın isteminin, TSK İzin Yönetmeliğinin 15’inci maddesindeki; izin evrakının, izin tarihinden en az bir ay önce personele yurt dışı izin vermeye yetkili komutanlıkta bulundurulacağına ilişkin hükme uygun olması, GATA tarafından resmî bir sıfatla görevlendirilmemekle birlikte, katılacağı; uzmanlığı ile ilgili (Anestezi) uluslararası bilimsel kurs ve bildiri sunacağı konferans nedeniyle, uçak ve otel rezervasyonu ile, bu organizasyonla ilişkileri bağlamında izin onayını bekleyen sanığın, yurt dışı izinle ilgili evrakta görevli (Genkur. Bşk.lığı Mrk.D.Bşk.lığında) Svl.Me. M.Y.’nin, sonuncusu 24.8.2004 tarihinde olmak üzere sanığın evrakını sormak için birçok kez kendisini aradığını doğrulaması, gerekçeli kararla belirtilen bir kısım çelişkili beyanlarına karşın, sanığın izin isteğinin reddinden sonraki süreçte telefon etmediğini, kendisinin de onu arayıp bunu bildirmediğini söylemesi, 65 3.9.2004 Cuma günü saat 15.00 sıralarında evrakı GATA personel kısmına ulaşan sanığın, telefonla amirine ulaşılamadığı ifade edilmekle birlikte, sanıkla aynı yerde görev yapan başka birine veya o gün ameliyathanede görev yapan sanığa bu durumun bildirilmemesi, Yurt dışı izin plânında ve GATA Acil Tıp Anabilim Dalı Başkanı Prof.Op.Dr. T.Ö.’nün muvafakat anlamında imzasını içeren ve başkanlık kaydına giren, izin istek formunda açıkça izine ayrıldığı tarihin 6.9.2004 olarak yer alması, tanık T.Ö.’nün, sanığın yurt dışı izninin onaydan çıktığını ilgili memurdan öğrendiğini söylemesi üzerine, bu belgeyi imzaladığını beyan etmesi, Sanığın günlük personel yoklamasında 6-24 Eylül 2004 tarihleri arasında izinli gösterilmesi, Yukarıda açıklandığı gibi; 12.7.2004 tarihli yurt dışı izin istek dilekçesi, 27.7.2004 tarihinde Genelkurmay Başkanlığına ulaşan sanığın, evrakının geri dönüşünde; 25.8.2004 tarihli yazı ile buradan gönderilerek, 8.9.2004 tarihinde görevli olduğu birime ulaşmasında geçen sürenin aynı olması (15 gün), sanığın bu sürece müdahale ettiğine ilişkin herhangi bir kanıt bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yurt dışı izin isteminin reddedildiğini bilerek ve evrakın dönüş sürecinin gecikmesini sağlayarak yurt dışına çıktığına ilişkin kabulle, sanığın suç kastının bulunduğuna ilişkin direnme gerekçesi yerinde görülmemiştir. Diğer taraftan, 24.8.2004 tarihinden sonra evrakını sormayan sanığın, bu davranışının, aksi kanıtlanamayan savunmasına göre, bu tarihte ilgili memurla görüşmesinde onayının çıktığını öğrenmesinden kaynaklanabilmesi (uçak biletini de aynı gün aldığından) olasılığına yer verilmeksizin, aksine; izin isteminin reddedildiğini öğrenmesine bağlayan kabul de, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Kursa katılan ve konferansın kendisiyle ilgili sunum kısmından sonra sonucunu beklemeden yurda dönen sanığın, yabancı ülkeden hemen ayrılma istek ve olgusu, ayrıntısı yukarıda yazılı tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde; sanığın suç kastı ile hareket etmediği sonucuna ulaşılmıştır. 66 Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 29.4.1999/111-87 gün ve sayılı kararında; “...15.8.1994-30.9.1994 tarihleri arasında özel bir şirkette staj yaptığı izlenimini veren Müh.Tğm. sanığın, izin almaksızın 22.8.1994 tarihinde Almanya’da yaşayan ailesinin yanına gidip 22.9.1994-6.10.1994 tarihleri arasında burada bir klinikte tedavi gördükten sona yurda döndüğü...” 2.2.2006/29-25 gün ve sayılı kararında; “...Genelkurmay İstihkâm Daire Başkanlığı emrinde görevli iken, 24.2.2000 tarihinde emeklilik dilekçesi veren Müh.Yb. sanığın, 29.2.2000-31.3.2000 tarihleri arasında izinli olduğu sırada yurt dışı izin onayı olmaksızın, 13-17 Mart 2000 tarihleri arasında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne gittiği, emekliğinin 24.3.2000 tarihinde onaylandığı...” örnek gösterilebilecek olaylarda sanıkların yabancı ülkeye firar suçlarının kasıt yönünden oluşmadığına karar vermiştir. Somut olayda, suç kastının bulunmadığı sonucuna ulaşan Daire kararına aksi görüşle askerî mahkemece direnilmesi, doğal ve yasal bir hak olmakla birlikte, direnme gerekçesindeki; “...yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarındaki izin belgesi olmaksızın birlikten veya birliğinin bulunduğu garnizondan ayrılmakla firar suçunun oluşacağı ve bu suçun mazeret kabul etmediği görüşü ile çeliştiği için, yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında yer alan bu ilkeden, Doç.Dz.Tbp.Alb. H.T. yönünden vazgeçilmesinin, objektif ve haklı bir nedeni olmadığından itibar edilmemiştir...” şeklinde kişiye özel bir koruma yapılıyormuş izlenimini çağrıştırabilecek yazım biçiminin, maksadını aşan ifadeler olduğu değerlendirilerek, gerekçeli kararların, kurum veya kişilerin saygınlığını zedeleyici ifadelerden arınması; karar etiğine uygun olması gerektiğine burada işaret edilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; yabancı ülkeye firar suçu kasıt yönünden oluşmayan, sanık hakkında direnme ile kurulan mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 67 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/87 K. No. : 2006/83 T. : 30.3.2006 ÖZET Firarda bulunduğu 25.8.2004-31.8.2004 tarihleri arasında, kendiliğinden firar hâline son verme iradesini ortaya koyan herhangi bir davranışı bulunmayan sanığın, gece saat 02.30 sıralarında sokakta gezerken devriye görevi yapan polis ekibi tarafından durdurularak, kimliğinin sorulması ve karakola götürülmesi üzerine, birliğinden firar ettiğini söylemiş olması, firar durumuna kendi serbest iradesi ile son verdiği anlamına gelmez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın yakalanıp yakalanmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, gece yarısı 02.30 sırlarında sokakta gezerken, devriye görevi yapan güvenlik kuvvetlerince durdurularak sorgulanan sanığın, firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermediği görüşünü kabul ederken; Başsavcılık, dinlenilen tanıkların beyanlarına göre sanığın yakalanmadığının anlaşıldığını öne sürmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, şeklî ve mütemadî suçlardan olan firar suçlarında temadî ya iradî veya gayri iradî olarak sona erer. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için, ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askerî birliğe veya resmî bir kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada birliğine veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt’asına dönmek veya teslim olmak istediği dış âleme yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, bu hâlde dahi birliğine dönme kastının varlığı kabul edilmektedir. 68 Dava konusu olayda, 25.8.2004 tarihinde birliğinde firar eden sanığın, 30.8.2004 tarihinde gece saat 02.30 sıralarında Adana’da sokakta yürürken şüphe üzerine durdurulduğu ve kimliğinin sorulduğu, gerekli araştırma ve inceleme yapılmak üzere, polis merkezine götürüldüğü, yapılan araştırma sırasında yoklama kaçağı olarak arandığının saptandığı, sanığın da birliğinden kaçtığını söylediği anlaşılmaktadır. Kendiliğinden firar hâline son verme iradesini ortaya koyan herhangi bir davranışı bulunmayan sanığın, gece saat 02.30 sıralarında sokakta gezerken devriye görevi yapan polis ekibi tarafından durdurularak, kimliğinin sorulması ve karakola götürülmesi üzerine, birliğinden firar ettiğini söylemiş olması, firar durumuna kendi serbest iradesi ile son verdiği anlamına gelmez. Bu nedenle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 25.1.2006 tarih ve 2006/82-79 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 607608) 69 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 70 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/132 K. No. : 2006/131 T. : 1.6.2006 ÖZET Üç sanığın, birliğe yakın gazino bahçesinde anî müdahale mangası tarafından, beraber iken yakalandıkları açık ise de, tek başlarına ve birbirinden habersiz olarak kışlayı terk ettiklerine, ihtiyaç için yakındaki büfeye gittiklerinde tesadüfen orada karşılaştıklarına, kışlaya girecekleri sırada, nöbetçileri fark edip tel örgü boyunca yine büfe istikametine gittikten kısa bir süre sonra, yanlarına gelen anî müdahale mangası tarafından yakalanıp, birliğe getirildiklerine ilişkin aksi kanıtlanamayan savunmalarına göre, olayda, “önceden kararlaştırarak topluca kaçma” unsurundan yoksun olan, sözleşerek firar suçunun oluştuğundan söz edilemez. 19.12.2003 günü yat yoklamasından sonra, saat 22.50 sıralarında 3 no.lu kule civarında tel örgülerden atlayarak birlik dışına çıktıkları, saat 23.40 sıralarında anî müdahale mangası tarafından kışla yakınında bir gazino bahçesindeki büfe yanında yakalandıkları kabulüne dayanılarak; sanıklar Ord.Çvş. A.S., Ord.Onb. M.M.K. ve Ord.Er S.B.’nin firar suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 70/1’inci maddesinde; “ikiden ziyade askerî şahıslar önceden kararlaştırarak toplu kaçarsa sözleşerek firar sayılır.” şeklinde tanımlanan sözleşerek firar suçunun oluşumu için, ikiden fazla asker şahsın bulunması, bunların, önceden firar konusunda anlaşmaları ve topluca kaçmaları gerekmektedir. Yasada aranan sayıdaki sanığın, salt, izinsiz olarak birlik dışında beraber olması sözleşerek firar suçunun oluşumu için yeterli değildir, sanıkların, bunu, önceden kararlaştırıp topluca kaçmaları gerekir. Yasanın bu açık düzenlemesi, Askerî Yargıtayın yaygın ve yerleşik uygulamasıyla, somut olaylar ölçeğinde de bu şekilde değerlendirilmiştir. Örneğin; Askerî Yargıtay Daireler 70 Kurulunun 25.5.2006 gün ve 2006/125-121 E.K. sayılı kararıyla; önceden kararlaştırarak topluca kaçtıkları saptanamayan, ancak, izinsiz olarak birliklerinden ayrılan beş kişiden oluşan erbaş ve erin, önce, garnizon sınırları içerisinde beraberce içki içtikleri, kışlaya dönmeye çekindikleri için, garnizonu terk edip geceyi il merkezinde bir otelde geçirip, sonra buradan da ayrılıp İstanbul’a gittikleri, bir süre sonra da beraberce birliklerine döndükleri olayda, sanıkların eylemlerinin sözleşerek firar suçunu oluşturmadığı kabul edilmiştir. Somut olaya dönüldüğünde; üç sanığın, birliğe yakın gazino bahçesinde anî müdahale mangası tarafından beraber iken yakalandıkları açık ise de, tek başlarına ve birbirinden habersiz olarak kışlayı terk ettiklerine; ihtiyaç için yakındaki büfeye gittiklerinde tesadüfen orada karşılaştıklarına; kışlaya girecekleri sırada nöbetçileri fark edip, tel örgü boyunca yine büfe istikametine gittikten kısa bir süre sonra yanlarına gelen anî müdahale mangası tarafından yakalanıp, birliğe getirildiklerine ilişkin aksi kanıtlanamayan savunmalarına göre, olayda, “önceden kararlaştırarak topluca kaçma” unsurundan yoksun olan sözleşerek firar suçunun oluştuğundan söz edilemez. Askerî mahkemece, içeriğindeki çelişkiye değinilmekle birlikte, tanıklar E.K. ve C.D.’nin, sanıkları tel örgüden çıkarken görmediklerini beyan etmeleri karşısında, adı geçenlerin ifadeleri de sonucu değiştirmeye yeterli bulunmadığından, beraetleri gereken sanıklar hakkında sözleşerek firar suçundan direnme ile kurulan mahkûmiyet hükümlerinin esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.5.2006 tarih ve 2006/125-121 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 611-612) 71 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 77 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/106 K. No. : 2006/102 T. : 1.2.2006 ÖZET Askerî Yargıtayın yerleşik karar ve uygulamalarında “göz hapsi cezasında, infaz şartlarına uymamak” suçu, “sırf askerî suç” niteliğinde olmadığından ve sabıkası bulunmayan hükümlü hakkında “göz hapsi cezasında infaz şartlarına uymamak” suçundan dolayı tayin olunan otuz günden az süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın, zorunlu olarak suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte olan 647 sayılı Kanunun 4/2’nci maddesi uyarınca paraya çevrilmesi gerekirken, bu hükmün uygulanmaması kanuna aykırılık oluşturmaktadır. Hükümlü J.Astsb.Bçvş. A.G. hakkında Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.11.2004 gün ve 2004/414-741 sayılı kararı ile, “müteselsilen göz hapsi cezasında infaz şartlarına uymamak” suçundan, ASCK’nın 77/1, TCK’nın 80 ve 59/2’nci maddeleri gereğince “yirmi dokuz gün hapis cezası” ile mahkûmiyetine ilişkin 11.3.2005 tarihinde kesinleşen hükme, Millî Savunma Bakanınca “otuz günden az süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu olarak para cezasına ya da tedbirlerden birine çevrilmesi gerekirken, çevrilmemesinin kanuna aykırılık oluşturduğu” belirtilerek, bozulması için yazılı emirle bozma isteminde bulunulmuştur. Hükümlünün göz hapsi cezasının infazı amacıyla, 20-27 Temmuz tarihlerinde hizmet binasında bulunması gerekirken, bu süre içerisine denk gelecek ve 21, 22, 23, 24 Temmuz 2003 tarihlerinde hizmetle bir ilişkisi olmayacak şekilde, ailesi fertlerini kabul etmek suretiyle, ASCK’nın 24’ncü maddesine aykırı hareket ettiği ve göz hapsi cezasının 72 infaz şartlarına uymadığı, bu suretle sanığın “müteselsilen göz hapsi cezasında infaz şartlarına uymamak” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 77/1, hüküm tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 80 ve 59/2’nci maddeleri uyarınca yirmi dokuz gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Askerî Yargıtayın yerleşik karar ve uygulamalarında “göz hapsi cezasında, infaz şartlarına uymamak” suçu, “sırf askerî suç” niteliğinde olmadığından ve sabıkası bulunmayan hükümlü hakkında, “göz hapsi cezasında infaz şartlarına uymamak” suçundan dolayı tayin olunan otuz günden az süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın, zorunlu olarak suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte olan 647 sayılı Kanunun 4/2’nci maddesi uyarınca paraya ya da tedbire çevrilmesi gerekirken, hükümlü aleyhine sonuç doğuracak şekilde, 647 sayılı kanunun 4/2’nci maddesinin uygulanmaması kanuna aykırılık oluşturmaktadır. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen, 50’nci maddesinde de (50/1, 2, 3’ncü fıkralar) aynı düzenlemeye yer verilmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, mahkûmiyet hükmü bozmayı gerektirmiş, bozma nedeninin hükümlü hakkında daha hafif cezanın uygulanmasını öngörmesi karşısında, hükümlü hakkında yeni duruma göre ceza tayin edilmiştir. 73 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/138 K. No. : 2006/137 T. : 1.2.2006 ÖZET Sanığın savunmasında, olay günü kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmek maksadıyla bıçaklamadığını, bir anlık girdiği bunalım neticesinde ve ne yaptığını bilecek durumda olmaksızın gerçekleştirdiğini beyan etmiş olması, sanığın askerliği süresince psikolojik rahatsızlığı nedeniyle, birçok kez tedavi görmüş olması ve kendisine “antisosyal kişilik” tanısı konması, birliğe ve arkadaşlarına uyum sağlayamaması nedeniyle işlediği disiplin suçlarından, amirleri tarafından birçok kez cezalandırıldığı, sanığın kendisini daha az risk ve zarara sokacak suç işleme yöntemleri varken, vücudunun değişik yerlerine altmışa yakın çizik atmasının mantıklı ve bilinçli hareket eden bir insanın gerçekleştirebileceği davranış tarzı olmaması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak “özel kastıyla” hareket ettiğini söylemenin mümkün olmadığı, keza bu hâliyle eylemin müspet suçu oluşturacak nitelik ve ağırlıkta bulunmadığı, en azından bu hususun dosya kapsamına göre şüpheli kaldığının ve şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, somut olayda; sanığın kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirme kastı ile hareket etmediği sonucuna varıldığından, unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan dolayı, mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır. Askerî mahkemece; sanığın, 16.3.2003 tarihinde kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 79/1, 765 sayılı TCK’nın 62 ve 59/2’nci maddeleri gereğince sonuç olarak altı ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 23.6.2003-24.6.2003 tarihleri arasında adlî müşahede altında geçirdiği 74 sürelerin mahkûmiyet süresinden CMUK’un 74/son maddesi uyarınca mahsubuna karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından yüklenen suçu işlemediği ve cezasının paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği belirtilerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, sanığın askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak özel kastıyla hareket ettiğini söylemenin mümkün olmadığı belirtilerek, hükmün esastan bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Ayrıca 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 35’inci maddesi gereğince, teşebbüs hâlinde uygulanacak indirim oranının, sanık lehine olması sebebiyle, uygulamadaki yasaya aykırılığa işaret edilmiştir. Yapılan incelemede, sanığın Merzifon Tafics İşl. ve Kont.Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 16.3.2003 günü yazı yazmayı bilmediğinden, mektup yazdırmak amacıyla başka bir bölükte görevli olan arkadaşının yanına gitmek için astsubayından izin istediği, bölük nöbetçi astsubayının kendisine “kendi mektubunu kendin yaz” diyerek izin vermediği, bunun üzerine morali bozulan sanığın soyunma odasında tek başına otururken sigara yaktığı, kendi kendine ailesinin kendisiyle ilgilenmediğini, küs olduğunu, parasının bittiğini, bölükteki arkadaşlarının kendisine sıcak ve samimî davranmadığını, bölükteki rütbeli personelin kendisiyle ilgilenmediğini düşündüğü, daha öncede bölük astsubayının beyanlarına göre sürekli olarak kendisinin başka bir bölükte görevlendirilmesini istediği, bu düşüncelerle bir süre sonra sanığın mutfağa gittiği, bir masanın üzerinde duran meyve bıçağını parkasının cebine koyarak koğuşa geldiği, koğuşta kimsenin bulunmamasını fırsat bilerek kapıyı içeriden kilitlediği, üzerini çıkardığı, bıçak ile sol ön kolunda dirsek ile el bileği arasında 11 adet 2-4 cm uzunluğunda cilt kesisi meydana getirdiği, yine sol ön kolunun fileksör yüz ve ekstensör yüz lateral kenarlarına denk gelen 32 değişik cilt kesisi oluşturduğu, karın bölgesinde 9 adet 3-5 cm uzunluğunda cilt kesisi oluşturduğu, yine vücudunun çeşitli yerlerinde 2-3 cm uzunluğunda cilt kesileri oluşturduğu, bu eylemi neticesinde Merzifon Hava Hastahanesince düzenlenen 17.3.2003 tarihli kat’î tabip raporunda, hayatî tehlikesinin bulunmadığının, uzuv, zaaf veya tadilinin olmadığının, 3 gün süre ile mutat iştigaline engel olduğunun belirtildiği maddî vakıa olarak sabittir. 75 Her ne kadar, askerî mahkemece; sanığın yukarıda açıklandığı şekilde meydana gelen eyleminin, “kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye teşebbüs etmek” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, atılı suçtan sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; ASCK’nın 79’uncu maddesinde düzenlenen bahse konu suçun maddî unsuru, asker kişinin kendisini kasten sakatlaması veya herhangi bir suretle kısmen veya tamamen askerliğe yaramayacak hâle getirmesi veya getirtmesidir. Suçun manevî unsuru için genel kast yetmemekte, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında vurgulandığı gibi, sanıkların kendilerini askerliğe yaramayacak hâle getirme özel kastı ile hareket ettiklerinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Sanığın aşamalarda tespit olunan ve birbiriyle tam bir uyum gösteren savunmalarında ve temyiz dilekçesinde ısrarla, olay günü kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmek maksadıyla bıçaklamadığını, bir anlık girdiği bunalım neticesinde ve ne yaptığını bilecek durumda olmaksızın gerçekleştirdiğini beyan etmiş olması, sanığın askerlik hizmeti süresince psikolojik rahatsızlığı nedeniyle bir çok kez tedavi görmüş olması ve kendisine “antisosyal kişilik” tanısı konulmuş olması, birliğe ve arkadaşlarına uyum sağlayamaması nedeniyle işlediği disiplin suçları nedeniyle, amirleri tarafından bir çok kez disiplin cezalarıyla cezalandırılmış bulunması, sanığın kendisini daha az risk ve zarara sokacak suç işleme yöntemleri varken, herkesin gözü önünde bu şekilde değişik bir tarz izleyerek vücudunun değişik bölgelerine altmışa yakın çizik atmasının mantıklı ve bilinçli hareket eden bir insanın gerçekleştirebileceği davranış tarzı olmaması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak “özel kastıyla” hareket ettiğini söylemenin mümkün olmadığı, keza bu hâliyle eylemin müsnet suçu oluşturacak nitelik ve ağırlıkta bulunmadığı, en azından dosya kapsamına göre bu hususun şüpheli kaldığı ve ceza hukuku genel prensibinden hareketle şüphenin sanık lehine yorumlanması gerekmiştir. Bu itibarla, sanığın kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirme kastı ile hareket etmediği sonucuna varıldığından, unsurları itibarıyla oluşmayan atılı suçtan sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine hükmedilmesi, kanuna aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 76 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/276 K. No. : 2006/270 T. : 1.3.2006 ÖZET Terhisine 2 hafta varken, G-3 A-3 gibi güçlü bir silâhı kullanarak, bitişik atışla karnına ateş eden ve neticesinde hayatî tehlike geçiren sanığın, aksine yeterli delil elde edilemediğine göre, gerek arkadaşları ile mevcut anlaşmazlıklarını, gerekse ailevî problemlerini, intihara yol açan sebepler olarak kabul etmek suretiyle, manevî unsuru oluşmayan suçtan beraet kararı verilmesi gerekir. Askerî mahkemece sanığın, 2.11.2002 tarihinde “kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye tam teşebbüs” suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 79/1, TCK’nın 35/2, ASCK’nın 50, 51/B, TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince neticeten, 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, tutuklulukta ve adlî gözlem altında geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1 ve TCK’nın 63’üncü maddeleri gereğince cezasından indirilmesine karar verilmiştir. Hüküm sanık tarafından, tüfeğin iradesi dışında ateşlenmesi neticesi yaralandığı, kendini kasten vurmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, sanığın vücudunda ateş ettiği bölge ve birlikte yaşadığı arkadaşları ile uyum problemleri göz önüne alındığında, intihar etmek kastı ile hareket etmesi, üzerine atılı suçu işlediği konusunda net ve kesin deliller elde edilememesi karşısında, beraetine karar verilmesi, bu nedenle, mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 77 Olay günü Erzurum Çat İlçe J.K.’lığına bağlı Has J.Karakol Komutanlığının binası önünde bulunan Bingöl-Yedisu yol arama ve kontrol devriyesinde emniyet nöbetçisi olan sanığın, birlikte nöbet tuttuğu J.Onb. Ü.D.C.’nin saat 15.30’da kontrol noktasından geçen bir sivil minibüsün kaydını yapması sırasında, üzerine zimmetli 146799 seri numaralı G-3 A-3 piyade tüfeğinin kurma kolunu çekip, tam dolduruşa getirdikten sonra havaya 4 el ateş ettiği ve akabinde silâhı karnına dayayarak bir el de bu şekilde vücuduna ateş ettiği, göbeğinin hemen üst kısmından karnına giren merminin, vücudu sol kalçadan çıkarak terk ettiği, sanığın bu yaralanma nedeniyle hayatî tehlike geçirdiği, ancak askerliğe elverişsiz hâle gelmediği hususları, sanığın ikrarları, tanık beyanları olay yeri tespit tutanağı, olay yeri krokisi, silâh zimmet belgesi ve sair dosya içerisindeki delillerden herhangi bir şüphe yaratmayacak şekilde ortaya çıkmıştır. Askerî mahkemenin maddî vak’ayı bu şekilde kabul etmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; dosyada mevcut deliller itibarıyla sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş olması hatalı bulunmuştur. Şöyle ki; sanığın üzerine atılı suçtan cezalandırılabilmesi için, gerçekleşen maddî olayın dışında, kendisini kasten ve askerlikten kurtulma kasıt ve iradesi ile yaraladığının kesin ve net olarak ortaya konulması gerekmektedir. Somut olayda, gerek sanıkla birlikte görev yapan diğer askerlerin, gerekse de rütbelilerin beyanlarından sanığın problemli bir asker olduğu anlaşılmakta ise de, askerlikten kurtulmak için bir çaba içerisinde olduğuna ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmamaktadır. Terhisine 2 hafta varken G-3 A-3 gibi güçlü bir silâhı kullanarak, bitişik atışla karnına ateş eden ve neticesinde hayatı tehlike geçiren sanığın, aksine yeterli delil elde edilemediğine göre, gerek arkadaşları ile mevcut anlaşmazlıklarını, gerekse de ailevî problemlerini intiharına yol açan sebepler olarak kabul etmek suretiyle, manevî unsuru oluşmayan üzerine atılı suç nedeniyle beraet kararı verilmesi gerektiğinden, askerî mahkeme tarafından tesis olunan mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 78 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/453 K. No. : 2006/445 T. : 29.3.2006 ÖZET Sanığa müsnet eylemin, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar listesinin, madde 59/B-4’e uyacak şekilde askerliğe elverişsiz hâle gelmesine, bunun da barışta askerliğe elverişli olmayan, savaşta gereksinim duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durum olarak belirlenmesi karşısında; askerî mahkemece hüküm kurulurken, “kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek” suçundan, ASCK’nın 79/2 maddesinin uygulanması kanuna aykırı görülmekle, sanık hakkında kurulan hükmün, suç vasfının tayinindeki hata yönünden bozulması gerekir. Sanık hakkında “Kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmek” suçunu işlediğinin kabulü ile, ASCK’nın 79/2, ASCK’nın 50, 51/B, TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanarak, on ay beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, eylemi sonucu meydana gelen hazine zararının tazmin ve tahsili hakkının saklı tutulmasına karar verilmiş, sanık müdafii, “müvekkilinde suç kastının bulunmadığını, olayın kaza olduğunu, müvekkilinin psikolojik rahatsızlığı bulunduğu yönünde tanıkların beyanlarına rağmen, kararda değerlendirilmediğini mahkûmiyet kararının bozulması gerektiğini”, ileri sürerek temyiz etmiştir. Askerlik hizmetini yapmakta iken, olay tarihinde (16.2.2001 günü) 18.00-21.00 saatleri arasında, garaj-1’de 14 R 236 seri no.lu G-3 piyade tüfeği ile nöbet tutan sanığın; saat 19.50 sıralarında kendisine görev nedeniyle verilmiş ve zimmetli, yarım dolduruşta (dolu şarjör silâha takılı, silâhın emniyeti kapalı, namluda mermi sürülmemiş vaziyette) olan, G-3 Piyade tüfeğini tam dolduruşa getirmek suretiyle (dolu şarjörü çıkartıp, dolu şarjörlerden alınan (1) adet dolu fişeğin boş şarjöre basılmak suretiyle tekrar tüfeğe takıldığı, dolu fişek silâhın namlusuna sürüldüğü, tüfeğin emniyetinin açıldığı), sol ayak diz üstüne 79 doğru bitişik atış mesafesinden ateşlediği, sol femur kırığı oluşacak şekilde kendisini yaraladığı, bu yaralama nedeniyle sevk edildiği Ankara GATA Sağlık Kurulunun 23.1.2003 tarih ve 749 no.lu raporu ile “sol femur kırık ameliyatlısı” teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığı dosyadaki sözlü ve yazılı delillerden tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır. Oluş şekli yukarıda açıklanan, suç tarihinde garaj-1 nöbetçisi olan sanığın, kendisine zimmetli olan G-3 Piyade tüfeği ile sol ayak diz üstüne (sol uyluk bölgesine) bitişik atış pozisyonunda, kasıtlı ve bilinçli olarak ateşlemek suretiyle yaraladığı, bu yaralama sonucu askerliğe elverişsiz hâle geldiği kabulü ile, “kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmek” suçundan ASCK’nın 79/2’nci maddesi uygulanarak mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Sanığın, suç tarihinde garaj-1 nöbetçisi iken, üzerine zimmetli G3 piyade tüfeği ile bilerek ve isteyerek, suç kastı ile müsnet eylemi gerçekleştirdiği ve atılı suçu işlediğine ilişkin mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki olan açıklamaların (II)’nci maddesinde, yükümlü er ve erbaşlara hastalık ve arızalar listesinin uygulanması başlıklı bölümde, tüm hastalık ve arızalar askerliğe uyarlık açısından yönetmelik kapsamına alındığı, hastalık ve arızalar listesinde her madde hastalık ve arızaların ağırlık derecesine göre A, B, C, D dilimlerine, dilimler de fıkralara ayrıldığı, (A) dilimlerinde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar, (B) ve (D) dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızaların toplandığı, (C) dilimlerinde; A, B, D dilimlerinde toplanan hastalık ve arızaların tedavi ve nekahet hâllerinde, geçici olarak askerliğe elverişli olmayan durumların belirtildiği, (D) dilimlerinde barış ve savaşta sürekli olarak askerliğe elverişli olmayan, (B) dilimlerinde barışta askerliğe elverişli olmayan, ancak savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durumların belirtildiği görülmektedir. Bu duruma göre, TSK sağlık kurulu raporunda “sol femur kırık ameliyatlısı” teşhisi ile, B/59 F 4 askerliğe elverişli değildir” kararı verilen sanık hakkında, müsnet eyleminin her nevi askerî maksatlar için, çalışmak kabiliyetini mahvetmiş olduğunu söylemek mümkün değildir. Sanığa müsnet olayda, askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar olarak sağlık kurulu raporunda (B) dizininde olduğu belirtilmiştir. Sanığa 80 müsnet eylemin, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin madde 59/B-4’e uyacak şekilde, askerliğe elverişsiz hâle gelmesine, bu da barışta askerliğe elverişli olmayan, savaşta gereksinme duyulduğu zaman, askerliğe alınabilecek durum olarak belirlenmesi karşısında; askerî mahkemece hüküm kurulurken, “Kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek” suçundan, ASCK’nın 79/2’nci maddesinin uygulanması kanuna aykırı görülmekle, sanık hakkında kurulan hükmün suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten bozulması gerekmiştir. Askerî mahkeme hükmü sanık müdafii tarafından, müvekkilinde suç kastı olmadığı, olayın kaza olduğuna yönelik olarak temyiz edilmiş ise de, askerî mahkemece sabit olan maddî olaya göre, sanığın suç kastını değerlendirmesinde, olayın kaza olmadığına ilişkin kabulünde yeterli yasal ve isabetli gerekçeler gösterildiğinden, tüm temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükmün suç vasfından bozulmasına karar verildiğinden, diğer hususlara ilişkin temyiz incelemesi yapılmamıştır. 81 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/135 K. No. : 2006/132 T. : 15.6.2006 ÖZET Nöbet dönüşü sırasında, silâhın namlusunu sağ ayağına tutarak, ateş eden ve bu yaralanma sonucu hastahanede tedavi görüp, 1,5 ay hava değişimi alan sanığın eyleminin, tam teşebbüs aşamasında kaldığını ve eylemin birlik personelinin zarar görebileceği bir ortamda gerçekleşmiş olmasını dikkate alarak, cezasından 1/3 oranında indirim yapılmasına ilişkin gerekçe, hareketin ulaştığı gerçekleşme aşaması (tam teşebbüs) yönünden yasaya uygun değilse de, seken merminin, bir başka personele isabeti ihtimalî nedeniyle, makul ve dosya içeriği ile uyumlu görülmüştür. Askerlik hizmetini K.T.B.K. Komd.A.K.lığı emrinde yapan sanığın, 6.7.2004 günü 17.30-19.30 saatleri arasında Atıştepe nöbet kulübesi nöbetçisi olduğu, nöbet yerine silâhı boş, boş şarjör tüfeğe takılı ve dolu şarjör kütüklükte bulunacak şekilde gönderildiği, nöbet yerinde dolu şarjörü silâhına takan sanığın, emniyet mandalını, açıp, kurma kolunu çekerek silâhı atışa hazır hâle getirdiği, nöbetinin bitiminde diğer nöbetçilerle birlikte nöbetçi onbaşının emir ve komutasında doldur-boşalt istasyonuna doğru ilerlerken, askerlik hizmeti nedeniyle kendisine verilmiş olan, 78 GP 5819 seri numaralı kaleşnikof piyade tüfeğini, sağ ayağına doğru tutarak tetiği çektiği, namludan çıkan mermi nedeniyle sağ ayağından yaralandığı, 7.7.2004-14.7.2004 tarihleri arasında Girne Asker Hastahanesinde yatarak tedavi görmesi sonucu, sağ ayak 2’nci metatars tip 3 açık kırık tanısıyla SMK 1,5 ay hava değişimine gönderildiği, hava 82 değişimini müteakip Girne Asker Hastahanesince yapılan muayenesi sonunda, “askerliğe elverişli olduğuna” dair sağlık raporu düzenlendiği, psikiyatri uzmanı tarafından yapılan muayenesi sonucunda cezaî ehliyet ve askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti için müşahede altına alınmasına lüzum görülmediği, sanığın olay sırasında kullandığı kendisine zimmetli olan 78 GP 5819 seri numaralı kaleşnikof piyade tüfeğinin, tüm aksamlarının faal ve sağlam olduğu, olay tarihinden önce sanığa silâhını tanımasına yönelik atış eğitimlerinin verildiği sanığın ikrarı, tanık beyanları, sanık hakkında düzenlenmiş sağlık belgeleri, olay tespit tutanağı, olay yerine ve sanığın kendisini vurduğu vücut nahiyesine ilişkin fotoğraf ve tüm dosya içeriğinden anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, olayda 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin uygulanması yönünden noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ve teşebbüs nedeniyle cezanın 1/3 oranında indirim gerekçesinin yasaya uygun olup olmadığına ilişkin olduğu görülmektedir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 46/1’inci maddesi “Fiilî işlediği zaman şuurunun ve harekâtının serbestisini tamamen kaldıracak surette akıl hastalığına duçar olan kimseye ceza verilmez,” 47/1’inci maddesi de, “Fiilî işlediği zaman şuurunun veya harekâtının serbestisini ehemmiyetli derecede azaltacak surette, aklî malûliyete müptela olan kimseye verilecek ceza aşağıda yazılı şekilde indirilir” hükümlerini içermekteyken; 1 Haziran 2005 tarihinden yürürlüğe giren 5237 TCK’nın 32’nci maddesi ile; “(1) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez... (2) Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte, işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye,... Diğer hâllerde verilecek ceza,... indirilir...” şeklinde yeni bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır. 83 5237 sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, “tam akıl hastalığı-kısmî akıl hastalığı” ayrımı yapılmamış, akıl hastalığı nedeniyle “işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamama” veya “bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olması” şartları aranmıştır. Yine, maddenin her iki fıkrasının uygulanması yönünden, kişinin “akıl hastası” olması gerektiği ön koşul olarak belirtilmiştir. Kanunlarda akıl hastalıkları tek tek sayılmamış, kişinin akıl hastası olup olmadığının ve bu hastalığın kişinin davranışları üzerindeki olası etkilerinin, psikiyatri biliminin verileri çerçevesinde bilirkişi uzman hekim tarafından belirlenmesi esası benimsenmiştir. Dinlenilen bilirkişi, sanıkta “nevrotik kişilik” özellikleri bulunduğunu ve cezaî ehliyetinin tam olduğunu mütalâa etmiştir. Psikiyatri kaynaklarında, normal kişilik ile nevrotik kişilik arasında kesin bir ayırım çizgisi bulunmadığı, nevrotik kişiliğin bir “akıl hastalığı” değil “kişilik yapısı” olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle, bu kişilik yapısının sanığın davranışları üzerindeki etkilerinin araştırılmasına ilişkin Daire kararında isabet görülmemiş ve Başsavcılığın konuya yönelik itiraz sebebinin kabulüne karar verilmiştir. Diğer taraftan; 5237 sayılı TCK’nın suça teşebbüs hükmünü düzenleyen 35’inci maddesinde, 765 sayılı TCK’da mevcut “eksik teşebbüs-tam teşebbüs” ayırımına yer verilmemiş, teşebbüs hâlinde “...meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre...cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Suçun teşebbüs aşamasında kaldığı durumlarda ceza miktarı belirlenirken, hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığının dikkate alınacağı madde gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Cezaların kişiselleştirilmesi kuralı, modern ceza hukukunun kabul ettiği temel ilkelerden biridir. Bu ilkenin amacı, suça ve suçlunun kişiliğine en uygun cezanın tayini suretiyle, cezadan beklenen amaca ulaşılmasıdır. Ancak, bu konudaki takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olması, takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşülmemesi gerekmektedir. Bu nitelikleri yönünden takdir hakkının isabetle kullanılıp kullanılmadığının denetiminin Askerî Yargıtaya ait olduğu konusunda duraksama yoksa da; teşebbüs nedeniyle cezanın hangi oranda indirileceği konusunda sabit bir oran veya kesin bir ölçü öngörülmediği gibi, alt ve üst hadler arasında geniş bir yelpaze içinde mahkemelere takdir hakkı tanındığı görülmektedir. 84 Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, yargılamayı bizzat yürüten askerî mahkemenin cezanın kişiselleştirilmesi konusundaki takdir hakkına fahiş bir hata bulunmadıkça dokunulmaması, ancak gösterilen gerekçenin isabetli olup olmadığının denetlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Dava konusu olayda, nöbet dönüşü sırasında silâhının namlusunu sağ ayağına tutarak ateş eden ve bu yaralanma sonucu hastahanede tedavi görüp, 1,5 ay hava değişimi alan sanığın eyleminin, tam teşebbüs aşamasında kaldığını ve eylemin birlik personelinin zarar görebileceği bir ortamda gerçekleşmiş olmasını dikkate alarak, cezasından 1/3 oranında indirim yapılmasına ilişkin gerekçe, hareketin ulaştığı gerçekleşme aşaması (tam teşebbüs) yönünden yasaya uygun değilse de; sanığın yaralanma sonucu bir buçuk ay hava değişimi almış olması nedeniyle, kendisine vermiş olduğu zarar ve seken merminin yürüyüş kolunda ilerleyen başka bir personele isabeti ihtimalî nedeniyle, makul ve dosya içeriği ile uyumlu görülmüştür. 85 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/163 K. No. : 2006/162 T. : 28.9.2006 ÖZET Sanığın ölüm tehlikesini içeren ve hayatî bölge olan sağ omzuna, ateş gücü yüksek G-3 Piyade tüfeğini dayayarak ateş etmesi ve yaralanma sonucu hayatî tehlike geçirmesi, sanığın aynı gün hastahanede olayı takiben verdiği ilk ifadesinde; intihar etmek için silâhı ateşlediğini söylemesi, olaydan bir gün önce koğuşta ağlarken arkadaşları tarafından görülmüş olması karşısında, mahkûmiyet hükmünün suç kastının şüpheli bulunması nedeniyle bozulması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın sabit görülen kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs suçundan dolayı, askerî mahkemece ASCK’nın 79/1, 765 sayılı TCK’nın 62/1, ASCK’nın 50 ve 51/B, TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca verilen neticeten 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünde, Dairece bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık görülmediğinden onanmasına karar verildiği hâlde; Başsavcılık, kanunî indirim ve kanunî arttırım nispetlerinin belirlenmesine ilişkin olarak, askerî mahkemece gösterilen gerekçenin yetersiz olduğu, gerekçeli hükümde açıklanan kanunî artırım oranı ile kısa kararda yazılı artırım oranı arasındaki çelişki nedeniyle, hükmün uygulama yönünden bozulması gerektiğine ilişkindir. İtiraz, hükmün uygulama yönünden bozulması gerektiğine ilişkin olmakla birlikte, Daireler Kurulunda yapılan müzakere sonunda, hükmün uygulama öncesine ilişkin yönlerden de incelenmesi olanaklı görülerek esas yönünden yapılan incelemede; 86 Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanığın olay günü eğitim alanında yapılan silâh bakım faaliyeti sonrasında uhdesindeki G-3 piyade tüfeğini ölüm tehlikesini içeren ve hayatî bölge olan sağ omzuna dayayarak ateş etmesi, yaralanma sonucu hayatî tehlike geçirmesi, sanığın aynı gün hastahanede olayı takiben verdiği ilk ifadesinde silâhı intihar etmek için ateşlediğini söylemesi, olaydan bir gün önce koğuşta ağlarken arkadaşları tarafından görülmüş olması, kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmek isteyen kişilerin, genellikle hayatî tehlike doğurmayacak, el, kol, bacak ve ayak nahiyelerine ateş ettiklerinin bilinmesi dikkate alınarak, sanığın kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmek kastı ile hareket ettiği konusunda tam bir vicdanî kanaate varılamadığından, suç kastı konusunda doğan şüphenin sanık lehine yorumlanması suretiyle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün Başsavcılığın itirazına atfen esastan bozulmasına karar verilmiştir. 87 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/417 K. No. : 2006/414 T. : 14.3.2006 ÖZET Bölükteki spor hareketlerinde geri kaldığını, böbreklerinde taş olduğunu söyleyip, doktordan rapor alarak, sporlara katılmamak için taş yuttuğunu beyan eden, bu nedenle birkaç kez viziteye çıkıp, kendini hastahaneye sevk ettirerek, bu süre zarfında kışla dışında gün geçiren, askerlik hizmetini kısmen de olsa, daha kolay bir biçimde (spor yapmadan) yerine getirebilme çabası içine giren sanık erin, bu kasıt altındaki hileli beyan ve hareketlerinin, ASCK’nın 81/1’inci maddesi kapsamına giren “askerlikten kısmen de olsa kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturmasına rağmen, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek, ASCK’nın 79/1’inci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulması, yasaya aykırıdır. Askerî mahkemece, sanığın Ekim 2002 tarihinde “kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye teşebbüs etmek” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 79/1, 5237 sayılı TCK’nın 35/2 ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca iki ay on beş gün hapsine, 30.12.2004-9.2.2005 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürenin, 353 sayılı Kanunun 251/1’inci maddesi uyarınca mahkûmiyetinden mahsup edilmesine karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından, “Bu ceza bana fazla geldiğinden ve hapse girersem iş ve gücümden kalıp, eşimin ve çocuklarımın rızkını çıkaramayacağımdan kararı temyiz etmem gerekmiştir. İşlerim bitinceye kadar cezamın ertelenmesini talep etmekteyim.” diye beyanda bulunularak süresinde temyiz edilmiştir. 88 Tebliğnamede onama isteminde bulunulmuştur. Sanık (Ter.) Top.Er S.A.’nın, İstanbul/Hadımköy’deki kıt’ası 1’inci Zh.Tug.Top.Tb. 1’inci Bt.K.’lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 11.9.2002-5.10.2002 tarihleri arasında gönderildiği izin süresi içerisinde, Yozgat/Şefaatli Askerlik Şubesine başvurarak, 24.9.2002 tarihli bir yazıyla, kendini Kayseri Asker Hastahanesine sevk ettirdiği, 25.9.2002 tarihinde, bu Hastahanenin Üroloji Polikliniğinde yapılan muayenesinden sonra, “sağ böbrek taşı” teşhisi konularak, “ameliyatı için değerlendirilmek üzere, izin bitiminde kıt’ası hastahanesine müracaatının uygun olduğuna” karar verildiği, İzinden dönüp birliğine katıldıktan sonra, “böbrek ağrısı” şikâyetiyle, 8.10.2002 günü viziteye çıktığı ve kıt’a tabibince muayene edildikten sonra, Kasımpaşa Deniz Hastahanesine sevk edildiği, 10.10.2002 tarihinde, bu hastahanenin Üroloji Polikliniğinde muayene edildikten sonra, “sağ böbrek taşları” teşhisi konularak, “İVP sonucu ile, tekrar kontrolünün uygun olduğuna” karar verilip, 18.11.2002 tarihine gün verildiği, 18.11.2002 tarihinde, üroloji polikliniğinde tekrar yapılan muayene ve radyolojik tetkik işlemleri sonunda, “yabancı cisim yutma (taş)” teşhisi konularak, “filmlerde görülen opasitelerin üriner sistem dışında, taş yutma olarak değerlendirildiği” belirtilerek, “tedavisinin gerekmediğine” karar verildiği, Sanık erin de, duruşma sorgusunda, böbreklerinde taş olduğunu söyleyip, doktor raporu alarak bölükte sporlara katılmamak maksadıyla, birer santimetre çapında on adet taş yuttuğunu açıkça ikrar ettiği, 18.11.2002 tarihinde Kasımpaşa Deniz Hastahanesinde muayene ve tetkik işlemlerini yaparak, sanığın taş yuttuğunu tespit eden üroloji uzmanı Tbp.Kd.Bnb. B.Ö.’nün de yeminli duruşma ifadesinde, bu taş yutma olayının herhangi bir komplikasyona yol açmadığını, iki üç gün sonra yaptıkları kontrol muayenesinde, taşların dışkı yoluyla atılmış olduğunu tespit ettiklerini beyan ettiği, anlaşılmış bulunmaktadır. 89 Askerî mahkemece, sporlara katılmamak için taş yutarak, doktor raporu almaya, bu suretle askerlik hizmetinden kurtulmaya çalışan sanık erin eyleminin, “kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye teşebbüs etmek” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 79/1 ve 5237 sayılı TCK'nın 35/2’nci maddelerinin tatbikiyle, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; ASCK’nın 79’uncu maddesinde yazılı suçun oluşması için, bu suçun failinin, Türk Silâhlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin madde ve fıkralar hâlinde sıralanmış olan, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimleri kapsamına girecek, diğer bir ifadeyle, barışta veya savaşta askerliğe elverişsiz hâle getirecek şekilde, kendini kasten sakatlaması veyahut herhangi bir suretle askerliğe yaramayacak bir hâle getirmesi, ya da rızasıyla kendini bu hâle getirtmesi, suç kastının da bu yönde olması, bu suça teşebbüs edildiğinden, diğer bir deyişle, bu suçun teşebbüs derecesinde oluştuğundan söz edebilmek için de, failin, kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye, ya da getirtmeye elverişli hareketlerle ve doğrudan doğruya icraya başlamasına rağmen, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması gerekmektedir. Sanık erin, yutmuş olduğu birer santimetre çapındaki taşlar, birkaç gün sonra herhangi bir komplikasyona (hastalık veya arızaya) yol açmadan, vücuttan dışkı yoluyla dışarı atılmıştır. Üroloji Uzmanı Tbp. Kd.Bnb. B.Ö.’de, sanık erin yaptığı şekilde yutulan taşların, en fazla iki hafta içerisinde vücuttan (dışkı yoluyla) atılacağını ifade etmiş bulunmaktadır. Bu tespit ve değerlendirmelere göre, sanık erin hareketinin, kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye, böylesi bir sonucu doğurmaya elverişli olmadığı, somut olayda ASCK’nın 79’uncu maddesinin uygulama yerinin bulunmadığı açıktır. Sanığın eylemi, kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye teşebbüs etmek suçunu oluşturmamakla beraber, Askerî Ceza Kanununun 81’inci maddesinin 1’inci fıkrası, “Askerlik çağına girenlerden, askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastiyle ... her ne suretle olursa olsun, hile ve desise yapanlarla, kıt’aya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra, kendisinin yapmağa mecbur olduğu hizmetten, büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla hile yapanlar ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. 90 Aşamalardaki savunmalarında, bölükteki spor hareketlerinde geri kaldığını, böbreklerinde taş olduğunu söyleyip, doktordan rapor alarak sporlara katılmamak için taş yuttuğunu beyan eden, bu nedenle birkaç kez viziteye çıkıp kendini hastahaneye sevk ettirerek, bu süre zarfında kışla dışında gün geçiren, askerlik hizmetini kısmen de olsa daha kolay bir biçimde (spor yapmadan), yerine getirebilme çabası içine giren sanık erin, bu kasıt altındaki hileli beyan ve hareketlerinin, ASCK’nın 81/1’inci maddesi kapsamına giren “askerlikten kısmen de olsa kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturmasına rağmen, suç vasfının (niteliğinin) tayininde yanılgıya düşülerek, ASCK’nın 79/1’inci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulması kanuna aykırı bulunduğundan bozma kararı verilmesi gerekmiştir. 91 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81, 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/1784 K. No. : 2006/1770 T. : 27.12.2006 ÖZET Bölük idarecilerinin ihmali hareketleri, aldatma yeteneği bulunmayan sahte belgeleri elverişli vasıta hâline dönüştüremeyeceğinden, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibarıyle oluşmadığı, ancak, sanığın aldatma yeteneği bulunmayan söz konusu davranışları nedeniyle, “19.8.2003 tarihinde birliğinden ayrılıp 30.8.2003 tarihinde geri döndüğü” hususunun da, iddianamede dava konusu yapıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin 19.8.2003-30.8.2003 tarihleri arasında temadi eden “firar” suçu olarak vasıflandırılması gerektiğinden, hükmün suç vasfındaki isabetsizlik yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Askerî mahkemece; sanığın “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 81 (az vahim hâl cümlesi) ve TCK’nın 59’ncu maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm; yaptığı eylemi ile askerlikten 10 gün gibi kısa bir süre birliğinden uzak kaldığını, pişman olarak kıt’asına döndüğünü, bu nedenle hapis cezasının paraya çevrilmesi gerektiğini ileri sürmek suretiyle sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Sanığa da bildirilen tebliğnamede; hükmün onanması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir. Şırnak-Çakırsöğüt 1.J.Kom.Tug.Svş.İs.Bl.K.lığı emrinde olmasına karşın, Tugay personel şubesinde yazıcı olarak görev yapmakta iken sanığın, önüne gelen hava değişimi raporlarından etkilenerek ve yararlanarak kendisine GATA Göğüs Hastahanesince “akciğer tüberkülozu, prolen mesh takviye” tanısı ile “C/46 SMK beş ay hava değişimi” verildiğini gösteren 11.8.2003 tanzim tarihini ve 2217 92 karantina numarasını taşıyan sağlık kurulu raporunu ve yine aynı tanı ve kararı içeren 11.8.2003 tarihli hasta çıkış belgesini sahte olarak düzenlediği, keza Tortum Askerlik Şubesi Başkanlığınca düzenlenmiş gibi 11.8.2003 tarihli bir üst yazıyı da sahte olarak hazırladığı, bu sahte üst yazının ekine de anılan sağlık kurulu raporunu ve hasta çıkış belgesini iliştirerek bir zarf içinde Şırnak PTT’sinden 1’inci Jandarma Tugay Komutanlığına postaladığı, bu sahte evrakın 14.8.2003 tarihinde Tugay Genel Evrak Kısmına geldiği, Savaş İstihkâm Bölük Komutanlığına havale edildiği, Svş.İs.Bl.K.J.İs.Tğm. İ.A.’nın 15.8.2003 tarihinde bu evrakı gördüğü, gereğinin yapılması ve evrakların askerlik şubesine gönderilmesi hususunda bölük astsubayına talimat verdiği, sanığın 19.8.2003 tarihinde bu sahte hava değişimine istinaden birliğinden ayrıldığı, Svş.İs.Bl. Komutanlığınca 20.8.2003 tarihli bir yazı ile sanığın hava değişimi aldığı belirtilerek, hava değişimi süresi sonunda kıt’asına sevkedilmesinin Tortum Askerlik Şubesi Başkanlığından istenildiği, bu arada sanığın yaptığı bu sahtecilikten korkarak ve pişman olarak durumunu ailesine anlattığı, ailesinin bu hususu telefon ile birliğine bildirdiği, sanığın da 30.8.2003 tarihinde kıt’asına döndüğü toplanan kanıtlardan anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece, sanığın yukarıda ortaya konulan eylemiyle ASCK’nın 81’inci maddesinde yazılı olan “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; bilindiği üzere askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu “netice suçu” olmayıp neticenin gerçekleşmesine ihtiyaç göstermeyen “şeklî bir suç” niteliğindedir. Anılan suç, bu yönüyle “tehlike suçu” olup tehlikenin doğmuş olmasını yaptırıma bağlamaktadır. Bu nedenle, yapılan hile ve desisenin neticeyi meydana getirmeye (doğurmaya) elverişli olması gerekli ve yeterlidir. Bu suçun sahte evrak veya hileye elverişli her türlü fiil ve hareketlerle işlenmesi mümkündür. Bu suça konu fiiller değerlendirilirken, hile oluşturabilecek nitelikte olup olmadıklarının tespit edilmesi gereklidir. Bir başka anlatımla, fiil ve hareketlerin bu konuda işlem yapmakla görevli olan kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyette olması lâzımdır. Yapılan hilenin ortalama dikkat, bellek ve muhakeme yeteneğine sahip bir kişiyi aldatmaya elverişli olması zorunludur. Eylem ve hareketlerin sergileniş, sahte evrakın düzenleniş biçimi itibarıyle muhatabını (dairesini) aldatma (kandırma) yeteneğine sahip olmamasına rağmen, muhatabının bu belgeler üzerinde yapılması icap eden inceleme, mukayese ve kontrol işlemlerini özensiz veya dikkatsiz bir şekilde yapması veya hiç yapmaması sonucu (amaçlanan sonuç ve netice 93 meydana gelmiş olsa dahi) muhatap olan kimsenin ihmali hareketlerinin aldatma yeteneği bulunmayan sahte belgeleri (askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu açısından) elverişli vasıta hâline dönüştürmeyeceği açıktır. Aynı görüş ve değerlendirmeler As.Yrg.Drl.Krl.’nun 5.5.2005 gün ve 48-43; 12.11.1998 ve 156-146; 12.02.1998 gün ve 31-27; 12.2.1998 gün ve 30-26 sayılı kararları ile As.Yrg.2’nci Dairesinin 22.4.2003 gün ve 468-456; 3’ncü Dairesinin 22.1.2002 gün ve 61-60 sayılı kararlarında da ortaya konulmuştur. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönülüp sahte olarak düzenlenen sağlık kurulu raporuna ve hasta çıkış belgesine bakıldığında sanık, kendisini 9.8.2003-19.8.2003 tarihleri arasında hastahanede yatmış gibi göstermiştir. Ancak 19.8.2003 günü gelmeden önce bu sağlık kurulu raporu ve hasta çıkış belgesi 14.8.2003 tarihinde Tugay genel evrak kısmına, 15.8.2003 tarihinde de bölük komutanının önüne gelmiştir. Bu durum ve hususlar normal bir şekilde daha ilk bakışta hemen ve kolaylıkla göze çarpmaktadır. Sanığın, sağlık kurulu raporuna ve hasta çıkış belgesine göre hemen sağlık kuruluna çıkarılması ve karardan sonra bir hafta daha yatırılmış olması hastahane prosedürüne aykırı olup, hemen dikkati çekmektedir. Sağlık kurulu raporunun ve hasta çıkış belgesinin 11.8.2003 ve 12.8.2003 düzenleme tarihleri taşımasına karşın, hemen ve bu tarihten önce askerlik şubesine ulaşması ve askerlik şubesinin 11.8.2003 tarihli üst yazısına konu olmasındaki çarpıklık ve imkânsızlık ilk bakışta hemen anlaşılmaktadır. Sanığın jandarma birliğinde ve jandarma sınıfında bir er olarak görev yapmasından esinlenerek, sağlık kurulu raporunda yer alan tüm askerî tabipleri “jandarma tabip...” olarak göstermiş olması, hatta Tortum Askerlik Şubesinin üst yazısında yer alan şube başkanının sınıfını dahi “J.Kd.Ütğm.” olarak yazmış olması derhâl göze batmaktadır. Sağlık kurulu raporunun ön yüzünde konulan tanı “bilateral inguinal herni” iken, arka yüzünde “akciğer tüberkülozu” gibi farklı ve değişik bir teşhise yer verildiği hemen farkedilmektedir. Anılan sahte rapor ve hasta çıkış belgesi 15.8.2003 tarihinde bölüğe ulaşmasına karşın, sanığın durumu ile ilgili hiçbir inceleme ve araştırma yapılmaksızın sanığın 19.8.2003 tarihinde hava değişimine gönderilmiş olması da bölük idarecilerinin ihmalini göstermektedir. 94 Sanık, anılan dönemde (9.8.2003-19.8.2003 tarihlerinde) birliğinde fiilen görev yapmaktadır. Başka bir şubede yazıcı olarak görev yapmakta olsa da, tüm özlük işlemleri bölüğü tarafından takip edildiğinden, sanığın askerî hastahaneye sevkedilip sevkedilmediği bölük kayıtlarından basit inceleme ile; hatta Tugay personel şubesine bir telefon edilmek suretiyle de hemen ortaya konulacak mahiyettedir. Tüm bu tespit, saptama ve irdelemeler; sahte olarak hazırlanan sağlık kurulu raporunun, hasta çıkış belgesinin ve Tortum Askerlik Şubesinin üst yazısının içerik ve güncel tarih kronolojisi açısından “kandırabilme” niteliğinin bulunmadığını, bu belgelerin bölük komutanı ve bölük astsubayı vekili tarafından hiç incelenmediğini ortaya koymaktadır. Az önceki tespitleri hiç irdelemeyen bilirkişi Hv.P.Ütğm. Ş.Ö.’nün anılan sahte belgelerde “ikna ve iğfal kabiliyeti” bulunduğuna dair görüşü dosya içeriğine, belgelerin kapsamına ve olağan yaşam tecrübelerine uygun düşmemektedir. Sanığın 19.8.2003 tarihinde hava değişimine gitmiş olması veya gönderilmiş olması sahte olarak düzenlenen belgelerin normal bir dikkat çerçevesinde bölük komutanı ve astsubayınca esasen hiç incelenmemiş olmasından kaynaklanmıştır. Bölük idarecilerinin ihmali hareketlerinin, aldatma yeteneği bulunmayan sahte belgeleri elverişli vasıta hâline dönüştüremeyeceği, buna bağlı olarak da müsnet askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibarıyle oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, sanığın eyleminin “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçu olarak vasıflandırılması yasaya aykırı bulunmaktadır. Ancak benzer olaylara konu olan As.Yrg.Drl.’nun 15.1.1998 gün ve 8-11 ile 3’ncü Dairesinin 22.1.2002 gün ve 61-60 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak irdelenip kabul edildiği üzere; sanığın aldatma yeteneği bulunmayan söz konusu davranışları nedeniyle “19.8.2003 tarihinde birliğinden ayrılıp 30.8.2003 tarihinde geri döndüğü” hususunun da, iddianamede dava konusu yapıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin 19.8.2003-30.8.2003 tarihleri arasında temadi eden “firar” suçu olarak vasıflandırılması gerektiğinden, hükmün suç vasfındaki isabetsizlik yönünden bozulmasına karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 25.1.2006 tarih ve 2006/90-86 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 522526) 95 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/135 K. No. : 2006/134 T. : 1.2.2006 ÖZET Sanığın üstü tehdit suçunu oluşturan sözleri, bir defada ve mağdurları bir grup şeklinde hedef alarak sarf etmiş olması nedeniyle, birden fazla kimselere karşı yapılan tehdit suçları aynı suç işleme kararına bağlandıkları takdirde, müteselsil suç sayılmaları mümkün olduğundan, sanığın tek bir fiille iki ayrı üstüne karşı gerçekleştirdiği, üstü tehdit suçlarından dolayı ayrı ayrı cezalandırılması kanuna aykırıdır. Askerî mahkemece; sanığın 14.1.2001 tarihinde; 1) Üste fiilen taarruza teşebbüs etmek suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 91/1 (az vahim hâl cümlesi) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince beş ay hapis cezası ile cezalandırılması; 2) Üstü tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 82/2 (ilk cümlesi), TCK’nın 51/3 ve 59/2’nci maddeleri gereğince bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; 3) Üstü tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 82/2 (ilk cümlesi), TCK’nın 51/3 ve 59/2’nci maddeleri gereğince bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; verilen aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların TCK’nın 71’inci maddesi uyarınca içtima ettirilerek neticeten sekiz ay on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; karar verilmiştir . 96 Bu hükümler yasal süresi içerisinde sanık tarafından özetle; “üste fiilen taarruz ve üstü tehdit suçlarını oluşturacak hiçbir hareket ve eyleminin bulunmadığı, mağdur olan ve fiilen taarruza uğrayan kendisi olmasına rağmen, sanık olarak yargılanıp cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğu ve ayrıca ceza miktarı dikkate alınarak, paraya çevirme ve erteleme cihetine gidilmemesinin de bozma nedeni olduğu” ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; Sanığın Sivas 5’inci Piyade Eğitim Tugayı 2’nci Mtf.Eğt.Tb. 1’nci Mtf.Er Eğt.Bl. Komutanlığı emrinde acemi eğitimini yapmakta iken, 14.1.2001 günü çıktığı çarşı izninden alkollü olarak dönüp, akşam içtimasına katıldığı, sanığın sarhoş olduğunu anlayan mağdur P.Çvş. E.K.’nin, içtima sonunda tutanak tanzim etmek için birkaç asker eşliğinde sanığı bölük yazıhanesine götürdüğü, P.Onb. A.B.’nin de bulunduğu bölük yazıhanesinde konuşmaya başladıkları, sanığın konuşma sırasında mağdur P.Onb. A.B.’ye “...ben size abi diye hitap ediyorum” demesi üzerine, mağdurun “...ben senin komutanınım, bana abi diye hitap edemezsin” diye cevap verdiği, mağdurun bu cevabına sinirlenen sanığın P.Onb. A.B.’ye yumruk salladığı, ancak yumruğun isabet etmediği, bu kez P.Onb. A.B.’nin sanığa yumrukla vurduğu, kendisine vurulmasına sinirlenen sanığın bu kez P.Onb. A.B. ve P.Çvş. E.K.’ye hitaben “...sizi öldüreceğim, yaşatmayacağım, burada benden kralı yok, bana kimse karışamaz, benim annem komiser, sizinle dışarıda görüşeceğiz, yakalarsam size sorarım” şeklinde sözler sarf ettiği, böylece sanığın onbaşı rütbesinde olması nedeniyle, üstü durumunda olduğunu bildiği P.Onb. A.B.’ye yumrukla vurmaya çalışmak şeklindeki eylemiyle, “üste fiilen taarruz” ve yine üstü durumunda bulunan P.Onb. A.B. ile P.Çvş. E.K.’yı kastederek sarf ettiği “sizi öldüreceğim, yaşatmayacağım, burada benden kralı yok, ....benim annem komiser, sizinle dışarıda görüşeceğiz, yakalarsam size sorarım” şeklindeki sözlerle, “üstü tehdit” eylemlerini işlediği maddî vakıa olarak anlaşılmış olup, askerî mahkemece; yapılan yargılama sonunda, sanığın inkâra yönelik savunmaları, mağdur tanık ve görgü tanıkları anlatımları ile, sanığa yüklenen eylemlerin sübuta erdiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı görülmekte ise de; Sanığın 20.6.2002 tarihinde askerî savcı ve 7.1.2003 tarihinde istinabe suretiyle 2’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinde tespit olunan savunmalarında ısrarla, “...Abdurrahman yanıma yaklaşarak, biz de içiyoruz ama yakalanmıyoruz, sen niye içiyorsun sonra yakalanıyorsun, geri zekâlı mısın? şeklinde benimle konuştu” şeklinde iddialarda bulunduğu, sanığın bu iddialarının başlangıçtan itibaren 97 mağdurlar ve sanık dışında olay yerinde bulunan tek tanık durumundaki E.Ö.nün “...yazıhaneye A.B. geldi, bu arada A.B. sanığa (sana ne oluyor) gibisinden lâf söyledi, bunun üzerine sanık İ.Ş....diye bağırdı” şeklindeki yeminli ifadesiyle kısmen de olsa teyit edildiği dikkate alındığında, sanığın üste fiilen taarruza teşebbüs teşkil eden eyleminden önce, mağdurun sanığa “geri zekâlı mısın?” şeklinde söz sarf ettiğinin kabul edilerek, haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması ve üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulamadaki bu hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Diğer taraftan, Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatları uyarınca, sanığın üstü tehdit suçunu oluşturan sözleri bir defada ve mağdurları bir grup şeklinde hedef alarak sarf etmiş olması nedeniyle, birden fazla kimselere karşı yapılan tehdit suçları aynı suç işleme kararına bağlandıkları taktirde, müteselsil suç sayılmaları mümkündür. Müteselsil suçu oluşturan eylemlerin her biri ayrı bir kastın sonucu olup, bu iradî eylemleri toplu hâle getiren, bunların tek suç işleme kararından doğmuş olmasıdır. Sanığın somut olayda üstü olan P.Onb. A.B. ile P.Çvş. E.K.’ya yönelik olarak, çoğul bir anlatımla bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak, tehdit içeren sözleri aynı anda ve bir defada sarf ederek müteselsilen üstü tehdit suçunu işlediği sabit olduğu hâlde, hakkında teselsül hükümlerinin uygulanmaması kanuna aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, sanığın tek bir fiille iki ayrı üstüne karşı gerçekleştirdiği üstü tehdit suçlarından dolayı, hakkında zincirleme suç kurallarının uygulanması gerekirken, iki ayrı üstü tehdit suçundan dolayı yukarda yazılı olduğu şekilde ayrı ayrı cezalandırılması kanuna aykırı olup, mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Keza, mağdur A.B.’nin haksız asta müessir fiilî nedeniyle, sanığın ağır haksız tahrike kapılarak üstü tehdit suçlarını haksız tahrik sonucu işlediğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesine göre, hafif-ağır tahrik ayrımının kaldırıldığı ve tahrik uygulamasına ilişkin olarak yapılacak indirim oranı 1/4’ten, 3/4'e kadar olarak belirlendiği için, sanığın lehine olan bu durum nedeniyle, müsnet suçtan dolayı tahrik hükümleri yönünden yeniden değerlendirme yapılması amacıyla da, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 98 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/24 K. No. : 2006/29 T. : 9.2.2006 ÖZET Mağdur/müdahil Tk.K. Ütğm.’in, kendisine yönelik haksız davranış ve hakaret içeren sözleri ve onun isteğiyle bölük komutanına gitmek için o tarafa yönelen sanık Uzm.Çvş.’un, mağdurun, arkasından da hakarete devam etmesi üzerine, geriye (Üsteğmene doğru) dönerek, şahsî tabancasını kılıfından çıkartmasının, tehdit içeren bir söz sarf etmemekle birlikte, mağdura yönelik bir hareket olması, ateşli silâh olan tabancanın bu özelliğinden ötürü, objektif kıstaslara göre başlı başına, onun, eline alanın dışındakilerde ürküntü ve çekince oluşturması, sanığın bu eylemi üzerine, etraftaki erlerin sakınmak için sağa sola kaçışması hâli, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, iç huzuru bozan tehdit niteliğinde olması nedeniyle, sanığın eyleminin, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin 1’inci cümlesindeki; “üstü tehdit” suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekir. Sanık P.Uzm.Çvş. R.A.’nın, 18.9.2004 tarihinde mesainin bitimine yakın bankamatikten para çekmek için aynı bölükten Uzm.Çvş. D.Ç. ile nizamiyeye gittikleri sırada, karşılaştığı Bl.K. tarafından içtima yapılacağı için geri çevrildiği, Bl.K.’nın yanında bulunan mağdur/ müdahil Ütğm. H.G.’nin, içtima hazırlığı sırasında sanığın yanına gelerek, önce, niçin izinsiz ayrıldığını sorup, devamında ona küfür ve aşağılayıcı sözler sarf ettiği, bunun üzerine omuzundaki çantayı yere sertçe atan sanığa yönelik hakaretlerinin, içerik ve yoğunluğunu arttırdığı ve Bl.K.’nın yanına gitmesini; kendisinin de oraya geleceğini söylediği, sanığa hakarete devam edince, Bl.K.’nın odasına doğru gitmek için yönelen sanık Uzm.Çvş R.A.’nın, Tk.K. müdahil Ütğm. H.G.’ye doğru dönerek, belindeki şahsî tabancasını kılıfından çıkardığı, namlusu mağdura yönelik olmayan (namlusu yere doğru) ve mermi sürülmeyen 99 tabancanın, yanındaki Uzman Çavuşlar R.T. ve D.Ç. tarafından sanıktan alındığı, sanığın buna direnmediği yönündeki askerî mahkemenin kabulü ve buna ulaşmada gösterdiği kanıt ve gerekçelerin dosya içeriğiyle uyumlu olduğu görülmüş, Dairece, sanığın tabancaya mermi sürmeye çalıştığı yönündeki kabul kesin ve net olarak belirlenememiştir. Bu bağlamda; 1) Bölük henüz içtima düzenine geçmediğinden, eylemin toplu asker karşısında olmadığına, 2) Olay sırasında sanığın üzerinde taşıdığı tabancanın, şahsî malı olması nedeniyle, durumunun, ASCK’nın 11’inci maddesinde; “hizmetin icabı silâh taşınması” hâline özgü sayılan “silâhlı” tanımına uymadığına, 3) Sanığın gerek omuzundaki çantayı yere atması, gerekse tabancasını kılıfından çıkarması eylemlerini, mağdur Ütğm.’nin ağır hakaretlerinden sonra yapması nedeniyle, olay anında hizmet hâlinden veya hizmete ilişkin hâlden söz edilemeyeceğine, Oluşa göre sanığın eyleminin, unsurları bulunmayan üste filen taarruz suçunu oluşturmayacağı gibi, yukarıda sayılan olgular dikkate alındığında, ASCK’nın 82/1’inci maddesindeki; toplu asker karşısında veya silâhlı iken hizmete veya hizmete ilişkin hâllerde, amire veya üste zorunlu olduğu saygıyı göstermemek suretiyle “üste saygısızlık” ve ASCK’nın 82/2 “2.cümlesindeki”; toplu asker karşısında veya silâhlı iken veya hizmet sırasında “üstü tehdit” suçlarını oluşturmadığına karar verilmiştir. “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit...” suçu, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenmiş olup, unsurları, yerleşik uygulamaya göre 765 sayılı TCK’nın 191/1’inci maddesindeki; “...kanunda yazılı hâllerin haricinde, başkasının ağır ve haksız bir zarara uğratılacağı bildirilerek tehdit edilmesi...” suçunda aranmaktadır. Yargıtay ve Askerî Yargıtayın içtihatlarıyla belirlenen anlam ve kapsamına uygun düzenleme ile, “Tehdit” suçu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde; “bir başkasını kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden...” şeklinde tanımlanmıştır. 100 Somut olayda; mağdur/müdahil Tk.K.Ütğm.’in, kendisine yönelik haksız davranış ve hakaret içeren sözleri ve onun isteğiyle bölük komutanına gitmek için o tarafa yönelen sanık Uzm.Çvş.’un, mağdurun arkasından da hakarete devam etmesi üzerine, geriye (Ütğm.’ne doğru) dönerek şahsî tabancasını kılıfından çıkartmasının, tehdit içeren bir söz sarf etmemekle birlikte, mağdura yönelik bir hareket olması, ateşli silâh olan tabancanın, bu özelliğinden ötürü objektif kıstaslara göre başlı başına, onun, eline alanın dışındakilerde ürküntü ve çekince oluşturması, sanığın bu eylemi üzerine, etraftaki erlerin sakınmak için sağa sola kaçışması hâli bir bütün olarak değerlendirildiğinde, iç huzuru bozan tehdit niteliğinde olması nedeniyle, sanığın eyleminin ASCK’nın 82/2’nci maddesinin 1’inci cümlesindeki; “üstü tehdit” suçunu oluşturduğundan, sanık hakkındaki beraet hükmünü bu yönden bozan Daire kararına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 101 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/244 K. No. : 2006/238 T. : 15.2.2006 ÖZET Olay tarihî itibarıyla, 14 aylık asker olup, onbaşı rütbesi ile askerlik hizmetini yapan sanığın, bölük komutanının emriyle bütün bölüğün, disiplin eğitimi için yanaşık düzen eğitimi yaptığı bölük garajında, dönüş eğitimi yapılırken, esas duruşunun bozuk olması üzerine, eğitimi yaptıran diğer sanık astsubayın “esas duruşunu düzelt” demesi üzerine, “komutanım hitabıyla başlayan ve akabinde gece 03.30 kadar çalıştım yorgunum” şeklinde devam eden açıklamalarında, herhangi bir saygısızlık olmadığı hâlde, astsubayın sanığın esas duruşunu düzeltmesi için, önce ayaklarıyla sanığın ayağına vurması, daha sonra “sus konuşma” diyerek, bu defa, sanığın ensesine tokatla vurmaya devam etmesi üzerine, sanığın canının acıması nedeniyle “yeter artık biz buraya askerlik yapmaya mı geldik, dayak yemeye mi geldik” şeklinde bağırması ve hâlen ensesine vuran astsubayın elini tutmaya çalışması, şeklinde gelişen olayda, sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediğinin kabulü gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 23.5.2002 tarihinde toplu asker karşısında üste saygısızlık suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 82/1, TCK’nın 51/3 ve 59/2’nci maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkûmiyet hükmü sanık tarafından, özetle; herhangi bir kusurunun olmadığı, üstü A.Ç.’nin ayağına vurması ve tokat atmasına rağmen sükunetini bozmadığı, beraetine karar verilmesi gerektiği, ayrıca verilen cezaya 647 sayılı kanunun 4 ve 6’ncı maddelerinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, bu nedenle hükmün bozulması gerektiği sebepleriyle temyiz edilmiştir 102 Tebliğnamede, hükmün usul ve uygulamadan bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Diğer sanıklar Yzb. T.D. ve Astsb. A.Ç. haklarında asta müessir fiil suçundan verilen ertelemeli mahkûmiyet hükümleri temyiz edilmemekle kesinleşmiş olduğundan inceleme dışı tutulmuştur. Dosyanın incelenmesinden; askerî savcılık tarafından düzenlenen iddianame ile; “Sanık Astsb.Kd.Çvş. A.Ç.’nin bölük personeline eğitim yaptırmakta iken sanık Shh.Onb. B.P.’nin esas duruşunun hatalı olduğunu gördüğü, sanığı esas duruşa geçmesi için uyardığı, sanık B.P.’nin esas duruşa geçmeyerek yüksek sesle “gece üçe kadar çalıştım üstüme gelmeyin” diye bağırdığı, sanık Astsb. A.Ç.’nin susması ve esas duruşa geçmesi için ikaz etmesine rağmen, sanığın esas duruşa geçmeyerek bağırmaya devam ettiği, böylece sanık B.P.’nin toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği” iddiasıyla ve eylemine uyan ASCK’nın 88’inci maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı; Askerî mahkemece maddî vakıanın; “...Diğer tanıkların beyanlarına nazaran da A.Ç. tarafından sanık B.P.’ye tokatla vurulup esas duruşa geçmesi yolunda emir verildiği anlaşılmakla birlikte, sanık B.P’nin esas duruşa geçip geçmediği konusunda tanıklar bir beyanda bulunmamışlardır. Ancak olayın gelişimine göre sanık B.P.’nin diğer sanığın kendisine yönelik eylemleri sonucunda gece saat 03.00’a kadar çalıştığını, yorgun olduğunu beyan etmiş olması, tanık B.B.’nin beyanına nazaran, olay sırasında dönüş hareketlerinin yapılmakta olması, bu eğitimin talimatlara göre esas duruşta yapılmakta olması nedeniyle, sanık B.P.’nin hareketi yanlış yaptığı, mangaya eğitim yaptırmak ve eğitimde yapılacak hareketleri öğretmekle görevli olan A.Ç.’nin de hareketin düzgün yapılması için sanık B.P.’nin esas duruşa geçmesini istediği, bunun üzerine sanık B.P.’nin karşılık vermesi üzerine, tartışmanın başladığı nazara alındığında, sanık B.P:’nin o ana kadar verilen eğitim ile ilgili komutlara uyduğu da nazara alındığında, eyleminde itaatsizlik kastının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Ancak, sanık B.P:’nin olay sırasında üstü olan A.Ç.’nin ikazlarına rağmen bağırarak konuşmaya devam etmesi ve “yeter artık, bıktım sizden, biz buraya askerlik yapmaya mı geldik, dayak yemeye mi geldik” 103 şeklinde sözler söyleyip, el kol hareketleri yapması, elini havaya doğru kaldırması nedeniyle, TSK İç Hizmet Kanunun ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 4-12 maddelerine nazaran, amir ve üstlerine karşı umumî adap ve askerî usullere göre, hürmet göstermeye mecbur olduğu hâlde bu hürmeti göstermediği, bu eylemin üste saygısızlık suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.” şeklindeki kabulle mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Usul yönünden yapılan incelemede: 353 sayılı kanunun 166’ncı maddesinde “Sanık, suçun hukukî mahiyetinin değişmesinden önce, haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun hükmünden başkası ile mahkûm edilemez” hükmü yer almaktadır. Bu maddede düzenlenen ek savunma müessesesi, suçun mahiyet ve niteliğinde değişme olması hâlinde, sanığın haberdar edilerek değişen suç niteliğine göre savunmasını hazırlamasına imkân verebilmek için konulmuştur. Burada iddianamede gösterilen, ya da duruşmada vasfı değiştirilen suçun nitelendirilmesi önem arz etmekte, ek savunma alınmadan bu niteleme dışında başka bir suçtan ceza verilmemesi amaçlanmaktadır. Somut olay irdelendiğinde, askerî savcılık tarafından düzenlenen iddianamede, sanığın toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçundan eylemine uyan ASCK’nın 88’inci maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir. Askerî mahkemece sanığın sorgu ve savunması için Samsun Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazılmış, talimata “sanığın eyleminin sübutu hâlinde, toplu asker karşısında üste hürmetsizlik suçundan eylemine uyan, ASCK’nın 82/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması ihtimaline binaen ek savunmasının da tespit edilerek” gönderilmesi istenmiştir. İstinabe edilen Samsun Asliye Ceza Mahkemesince, usulüne uygun olarak çağrılan ve kimliği tespit edilen sanığa, talimat ve ekleri okunduktan sonra yasal haklarının hatırlatıldığı, sanığın vareste talebi üzerine, sorgusunun tespit edildiği, ancak sorgusunun sadece iddianame kapsamında tespit edildiği, ek savunmasının alınmadığı, sanığın sorgusunun, vareste tutulduktan sonra askerî mahkemede 27.3.2003 tarihli duruşmada okunduğu, bilâhare de, bu eksiklik giderilmeden hüküm duruşmasında sanığın toplu asker karşısında üste saygısızlık suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 82/1’inci maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. 104 Bu durum, yukarıda belirtilen 353 sayılı kanunun 166’ncı maddesine aykırılık oluşturmakta ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde bir usule aykırılık teşkil etmektedir. Askerî mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünde yukarıda belirtilen usule aykırılık bulunmakla birlikte, esas yönünden de inceleme yapılmıştır. Esas Yönünden Yapılan İncelemede : Sanık Bl.K.lığınca alınan hazırlık ifadesinde, olay günü bölükle beraber eğitim yaparken A.Ç.’nin kendisine vurduğunu ve esas duruşunu göster dediğini, kendisinin gece 03.30’a kadar çalıştığını ve farkında olmadan esas duruşunun bozuk olduğunu söylediğini, buna rağmen tekrar ardı ardına vurmaya başladığını, canı yandığı için elini tuttuğunu ve durumu tekrar açıklamaya çalıştığını, ama yine konuşmasına fırsat vermediğini beyan etmiş; Tb.K. tarafından alınan ifadesinde de, bölük garajında yanaşık düzen eğitimi yaparken, eğitim yaptıran Astsb. A.Ç.’nin yanına gelerek ve ayaklarına bir kez vurarak kollarını kapat esas duruşunu göster dediğini, kendisinin komutanım yorgunum demesi üzerine, susmasını söyleyerek avucunun içiyle ensesine vurmaya başladığını, canı yandığı için ellerini tutarak bana vuramazsınız dediğini beyan etmiş, istinabe mahkemesinde tespit edilen sorgusunda da aynı savunmalarını tekrar etmiştir. Tanık B.B. Tb.K.’lığınca tespit edilen hazırlık ifadesinde; yanaşık düzen eğitimi esnasında esas duruşu bozuk olduğu için ayağına tekme vurarak esas duruşunu düzeltmesini söylediğini, daha sonra kollarına vurduğunu, B.P. gece üç buçuğa kadar çalıştık komutanım deyince, tokat atıp “konuşma” dediğini, B.P.’nin ifadeleri arkasından konuşma diyerek tokat atmaya devam ettiğini. Daha sonra B.P.’nin Astsb. A.Ç.’nin elini tuttuğunu, “biz buraya askerlik yapmaya mı geldik dayak yemeye mi geldik” dediğini beyan etmiş, dosyadaki yeminli ifadesinde aynı hususları tekrarlayarak, ancak sanığın esas duruşunun bozuk olduğunu görmediğini tahmin ettiğini, A.Ç. Astsubay’ın da sanığa sert olmayacak dozlarda vurduğunu beyan etmiş, talimatla tespit edilen yeminli ifadesinde de aynı hususları tekrarlamıştır. Tanık G.U. hazırlık ifadesinde eğitim sırasında A.Ç.’nin sanık B.P.’ye esas duruşunu düzeltmesini söylediğini, sanığın “Komutanım gece 03.00-03.30’a kadar çalıştım, hasta baktığım için ayakta duracak hâlim yok” dediğini, A.Ç.’nin sanığa susması konusunda ikaz ederek, eli ile ensesine vurmaya başladığını, sanığın ise “yeter artık” dediğini beyan etmiş, talimatla tespit edilen yeminli ifadesinde de, hazırlık ifadesine 105 benzer şekilde beyanlarda bulunmuş, okunan hazırlık ifadesinin doğru olduğunu belirtmiştir. Tanık İ.K.’da hazırlık ifadesinde, olayın gelişimini diğer iki tanık gibi anlatmış, en sonunda sanığın “Yeter artık buraya dayak yemeye gelmedik” dediğini, beyan etmiş, dosyada (isimsiz) talimatla tespit edilen yeminli ifadesinde, önceki ifadelerini tekrar ettiğini, A.Ç.’nin sanığın ensesine tokatla normal bir şekilde vurduğunu, susturmak amacıyla karşı geldiği için vurduğunu beyan etmiş, yine talimatla tespit edilen yeminli ifadesinde ise; eğitim sırasında A.Ç.’nin sanığa esas duruşunu düzeltmesini söylediğini, B.P.’nin düzeltmediğini ve birden bağırmaya başladığını, gece üçe kadar çalıştım yorgunumu şeklinde bağırdığını, Astsb. A.Ç.’nin tekrar sanığı uyardığını ve esas duruşunu düzeltmesini söylediğini, ikincisinde de B.P.’nin tekrar bağırmaya başladığını, bu sırada Astsb.’ın, sanığın ensesine normal bir şekilde şiddet içermeyecek tarzda uyarı mahiyetinde dikkatini çekmek amacıyla vurduğunu beyan etmiş, hazırlık beyanı okunmasına rağmen çelişkiler giderilmemiştir. Tanık Ütğm. A.Ç., hazırlık ifadelerinde olay günü disiplin eğitimi olarak yanaşık düzen eğitimi yapıldığını, kendisinin emir komutasında eğitim yapılırken A.Ç. Astsb.’ın eğitim yaptırdığı yerden birtakım sesler (bağrışmalar) duyunca, seslerin geldiğini yöne baktığında B.P.’nin sol kolunu havaya kaldırarak Astsb. A.Ç.’ye bağırdığını (yeter artık, bu ne ya gibi) saygısızca ifadeler kullandığını gördüğünü beyan etmiş; talimatla tespit edilen yeminli ifadesinde ise, hazırlık ifadesinde söylediği sözleri duymadığını, yorumlayarak bu sözleri çıkardığını, olay sırasında bağrışmalar üzerine baktığında Astsb. A.Ç.’nin sanığa “sen bu şekilde duramazsın gibi sözler söylediğini, sanığın da Astsb. A.Ç.’ye elini kolunu sallayarak “Sen de bana bu şekilde davranamazsın, bana vuramazsın” dediğini, yanlarına gidip Astsb. A.Ç.’ye olayı sorduğunu, sanık B.P.’ye bir şey sormadığını, A.Ç. Astsb.’ya sanığı Bl.K.nın yanına götürmesini söylediğini, giderken sanık B.P.’ye “sen bu şekilde davranamazsın, cezanı çekeceksin” deyince, sanığın da “çekeriz komutanım” dediğini beyan etmiştir. Tanık A.S., hazırlık ifadesinde, olay günü Astsb. A.Ç.’nin yanında kendisinin de görevli olduğunu, Astsb. A.Ç.’nin takıma toplu olarak geriye dönüş yaptırmakta iken, sanığın esas duruşunun bozuk olduğunu, Astsb. A.Ç.’nin yüksek sesle ikaz ettiğini, B.P.’nin bunun üzerine konuşmaya başladığını, Astsb. A.Ç.’nin sanığın yanına yanaşıp, sus diyerek ikaz ettiğini ve elleriyle sanığın kollarını bastırdığını, sanığın susmayarak “yeter artık, saat 03.00’a kadar revirde çalıştım, bıktık artık sizden gibi ifadeler kullandığını duyduğunu, A.Ç.’nin sanığın ensesinden 106 tuttuğunu, sanığın da Astsb. A.Ç.’nin elinden tutarak engel olduğunu beyan etmiş, talimatla tespit edilen yeminli ifadesinde, olay sırasında sanığın “yeter artık, saat 03.00’a kadar revirde çalıştım, bıktık gibilerden söz sarf ettiğini, Astsb. A.Ç.’nin sanık B.P.’ye birkaç sefer sus diye yüzüne tokat şeklinde vurduğunu, sanığında Astsb. A.Ç.’nin kolundan tutarak engel olmaya çalıştığını beyan etmiştir. Diğer sanık Astsb. A.Ç. ise, hazırlık ifadelerinde eğitim sırasında esas duruşunu bozuk olarak gördüğü sanığı ikaz ettiğini, bir düzelme olmayınca sağ ayağının içiyle ayaklarının birleşmesi için hafifçe topuklarına vurduğunu, kollarını kapatması için hafifçe dirseklerinden ittiğini, ensesine avucunun içiyle hafifçe iki üç defa acı vermek kastı olmadan dokunduğunu, iki üç defa susmasını sözlü olarak ikaz ettiğini, sanığın susmayıp “saat üçe kadar çalıştım, yeter artık, bıktım artık sizden, askerlikten” gibi ifadeler kullandığını beyan etmiş, talimatla sanık sıfatıyla tespit edilen sorgusunda, aynı beyanlarını tekrar etmiş, sanığın “artık bıktık” şeklinde sözlerle isyankâr tavırlar sergilediğini beyan etmiştir. Sanığın savunmaları ve yukarıda belirtilen tanık ifadeleri ışığında somut olay irdelendiğinde; olayın 23.5.2002 günü bölük garajında P.Ütğm. A.Ç.’nin nezaretinde disiplin eğitimi olarak, yanaşık düzen eğitimi yapıldığı sırada meydana geldiği ve bölüğün 3 takım hâlinde eğitim yaparken, sanıklardan başka yediden fazla askerin hizmet amacıyla bulunduğu, dolayısıyla toplu asker unsurunun oluştuğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî mahkemece, sanığın eylemi “olay sırasında üstü olan A.Ç.’nin ikazlarına rağmen, bağırarak konuşmaya devam etmesi ve “yeter artık, bıktım sizden, biz buraya askerlik yapmaya mı geldik, dayak yemeye mi geldik” şeklinde sözler söyleyip el kol hareketleri yapması, elini havaya doğru kaldırması” nedeniyle üst’e saygısızlık olarak nitelendirilmiştir. Askerî mahkemece kabul edilen “bıktım sizden” sözü sadece diğer sanık Astsb. A.Ç.’nin hazırlık ve tanık A.S.’nin hazırlık ifadelerinde geçmektedir. Diğer tanıklar sanığın bu sözü söylediğine dair bir beyanda bulunmadıkları gibi, tanık Abdülkadir’in talimatla alınan yeminli ifadesinde de, sanığın bu şekilde söz söylediğine dair bir beyanı bulunmamaktadır. Yine sanığın el kol hareketleri yaptığı, elini havaya doğru kaldırdığı hususu sadece tanık Ütğm. A.Ç.’nin ifadesinde geçmektedir. Diğer tanıklar ise, böyle bir ifadede bulunmadıkları gibi, diğer sanıkta sanığın sadece isyankâr bir tavır sergilediğini beyan etmiştir. 107 Dolayısıyla, olay tarihî itibarıyla 14 aylık asker olup onbaşı rütbesi ile askerlik hizmetini yapan sanığın, Bl.K. emriyle bütün bölüğün disiplin eğitimi için yanaşık düzen eğitimi yaptığı bölük garajında, eğitim esnasında dönüş eğitimi yapılırken esas duruşunun bozuk olması üzerine, eğitimi yaptıran diğer sanık Astsb. A.Ç.’nin “esas duruşunu düzelt” demesi üzerine, “komutanım hitabıyla başlayan ve akabinde gece 03.30 kadar çalıştım yorgunum” şeklinde devam eden açıklamalarda herhangi bir saygısızlık olmadığı hâlde, Astsb. A.Ç.’nin sanığın esas duruşunu düzeltmesi için, önce ayaklarıyla sanığın ayağına vurması, daha sonra ‘sus, konuşma diyerek’ bu defa, sanığın ensesine tokatla vurmaya devam etmesi üzerine, sanığın canının acıması nedeniyle “yeter artık, biz buraya askerlik yapmaya mı geldik, dayak yemeye mi geldik” şeklinde bağırması ve hâlen ensesine vuran Astsb. A.Ç.’nin elini tutmaya çalışması şeklinde gelişen olayda, sanığın üste saygısızlık suçunu işlediğini kabul etmek hukuka uygun görülmemiştir. Zira, bu suçun ceza kanunlarında yazılan tipe uygun maddî unsurunun yanında, sanığın kastını gösteren manevî unsurunun da oluşması gerekmektedir. Bir disiplin eğitimi olup, görülen hataların düzeltilmesi ve aynı hataların tekrar yapılmaması için toplu hâlde yapılan yanaşık düzen eğitimlerinin amacı, görülen hataların düzeltilmesi, disiplinin pekiştirilmesidir. K.K.K. Birlik Eğitim Yönergesinde, yanaşık düzen eğitiminin, personelin askerliğe adım attığı ilk günden, terhis olacağı güne kadar sürekli olarak uygulanacağı ve bir disiplin eğitimi anlayışı içerisinde icra edileceği belirtilmiş, yanaşık düzen eğitiminin, plânlanan programın dışında, eğitime gidiş ve gelişlerde günlük mesainin her safhasında fırsat eğitimi şeklinde de, uygulamaya devam edileceği belirtilmiştir. (KKY 164-1. Kara Kuvvetleri Birlik Eğitim Yönergesi 2004). Olay günü esas duruşu hatalı bile olsa, eğitimin maksadı olan bu hatanın düzeltilmesi için, eğiticinin yani diğer sanık Astsb. A.Ç.’nin, hareketin doğrusunu gösterip, hatalarını sanığa anlatması gerekirken, fizikî şiddet uygulayarak sanığın önce ayaklarına, sonra ensesine canını acıtacak şekilde vurması karşısında, sanığın hareketsiz kalması beklenemeyeceğinden, canının acıması nedeniyle gösterdiği tepkisel hareket ve suç teşkil etmeyecek şekilde durumunu belirtecek şekilde söylediği sözlerde suç kastının bulunmadığı anlaşılmakla, askerî mahkemece beraet yerine mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi yasaya aykırı görüldüğünden hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 108 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/36 K. No. : 2006/44 T. : 23.2.2006 ÖZET Eylemin oluş ve seyrine, meydana geldiği yere, sanığın abisinden hatıra olduğu için vermek istemediği tespihin, zorla alınmasına kalkışılması üzerine, bir tepki olarak sarf ettiği sözlerin, soyut nitelikte olup, objektif değerlendirmeye göre, muhatabının iç huzurunu bozucu; onu korku ve endişeye sarf edici nitelikte olmaması nedeniyle, üste saygısızlık kapsamında kaldığı kabul edilerek hüküm kurulması gerekirken, üstü tehdit suçundan mahkûmiyeti cihetine gidilmesi yasaya aykırıdır. 7.10.2002 tarihinde, daha önce yanından geçmekte olan Astsb. S.G. tarafından, bölük yemekhanesinde bozuk olan kılık kıyafetini düzeltmesi ve elindeki tespihi vermesi istenen sanık (Ter) P.Er C.Ö.’nün, buna karşı çıkması üzerine, bölük komutanına götürüldüğünde, bu kez Bl.K.Yzb. A.Ç.’nin, kıyafetini düzeltmesi ve tespihi vermesine ilişkin emrine ve bölük komutanı tarafından, tespihin cebinden alınmak istenmesine; “Tespih, abimin hatırası vermeyeceğim, bana ne yapabilirsin, öldüreceğim kendimi, ellerini çek dokunma bana, zorla alırsan bunun hesabını en ağır şekilde sorarım” diye karşılık verdiği maddî bir olgudur. “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit...” suçu, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenmiş olup, unsurları, yerleşik uygulamaya göre 765 sayılı TCK’nın 191/1’inci maddesindeki; “...kanunda yazılı hâllerin haricinde, başkasının ağır ve haksız bir zarara uğratılacağı bildirilerek tehdit edilmesi...” suçunda aranmaktadır. Yargıtay ve Askerî Yargıtayın içtihatlarıyla belirlenen anlam ve kapsamına uygun düzenleme ile, “Tehdit” suçu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesinde; “bir başkasını kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel 109 dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden...” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bağlamda; sanığın sarf ettiği sözlerle muhatabının veya onun bir yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğine ilişkin açık ve net bir sözcüğü bulunmadığı gibi, bunu ima edecek bir davranışı da yoktur. Eylemin oluş ve seyrine, meydana geldiği yere, sanığın abisinden hatıra olduğu için vermek istemediği tespihin, zorla alınmasına kalkışılması üzerine, bir tepki olarak sarf ettiği sözlerin, soyut nitelikte olup, objektif değerlendirmeye göre muhatabının iç huzurunu bozucu; onu korku ve endişeye sarf edici nitelikte olmaması nedeniyle, üste saygısızlık kapsamında kaldığı kabul edilerek, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin üste kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik (üstü tehdit) suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, suç vasfına bağlı görev yönünden bozma kararı yerinde bulunduğundan; üstü tehdit suçunun oluştuğuna ilişkin Askerî Yargıtay Başsavcılığının buna yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 110 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/77 K. No. : 2006/67 T. : 16.3.2006 ÖZET Personelin eğitim yaptığı sırada, üstü olan astsubaya hakaret içeren sözleri sarf eden sanığın, mağdura hakaret ve tehdit etmesi için bir neden bulunmadığı, peş peşe söylenen bu sözlerin bir kısmının olayın tek tanığı olan astsubay tarafından duyulmadığı ve üste hakaret suçu nedeniyle beraet hükmü kurulduğu, olay tutanağında imzaları bulunan tanıklar tarafından da, tutanağı imzalamaları için mağdurun kendilerine baskı yaptığının ifade edildiği gözetildiğinde; sanığa yüklenen üstü tehdit suçunun sübutunun şüpheli kaldığının kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun sübutuna ilişkin bulunmaktadır. Daire, tanık S.K.’nın beyanı karşısında, sanığa yüklenen suçun sübuta erdiğini kabul ederken; Başsavcılık, tehdit mahiyetindeki sözlerin kime karşı sarf edildiğinin şüpheli kaldığı görüşünü öne sürmektedir. Arpaçay İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli olan sanığın, 19.8.2004 tarihinde İlçe Jandarma Komutanının emri ile Astsb. S.K.’nın emir ve komutasında yanaşık düzen eğitimi yaptığı, istirahat sırasında o gün terhis olacak olan Er S.B.Ö.’nün sanığın yanına gelerek terhis işlemlerini sorduğu, sanığın da terhis belgesini eğitimden sonra vereceğini söyleyerek, adı geçeni bölük karargâhına gönderdiği, burada Er Serdar’ı gören İlçe Jandarma Komutanının adı geçene bekleme sebebini sorduğu, terhis belgesi için beklediğini öğrenmesi üzerine de, sanığı çağırmasını söylediği, sanığın gecikmesi nedeniyle İlçe Jandarma Komutanı tarafından odasına çağrılarak muaheze edildiği, morali bozulan 111 sanığın binadan çıkarak eğitim alanına döndüğü, aynı yerde erbaş erlere eğitim yaptıran mağdur J.Astsb.Bçvş. E.M.’nin yanından geçerken “A... koduğumun yalakaları” dediği, sinirli hâli sebebiyle Astsb. S.K. tarafından sakinleşmesi amacıyla koluna girilip götürülürken de, Astsb. E.M.’ye başını sallayarak “Sana göstereceğim” dediği iddia edilerek, hizmet esnasında üste hakaret ve toplu asker karşısında ve hizmet hâlinde üstü tehdit suçlarını işlediği öne sürülmüştür. Aleyhte beyanda bulunan tek tanık Astsb. S.K.’nın; yanından geçerken sanıkla Erhan Başçavuşun göz göze geldiklerini, sanığın Erhan Başçavuşu kastederek “Sana göstereceğim” dediğini, “A... koyduğumun yalakaları” şeklinde bir söz sarf ettiğini duymadığını ifade ettiği; Olay tutanağında imzaları bulunan ve olay sırasında eğitim alanında eğitim yaptıkları anlaşılan Çvş. H.K., Er N.T., Er A.U., Er A.A. ve Er O.Ö.’nün sanığın tehdit sözcüğünü kullandığını duymadıklarını, tutanağı da Erhan Başçavuşun baskısı ile imzaladıklarını söyledikleri; Yine eğitim alanında bulunan Astsb. O.A., Uzm.Çvş. İ.E., Uzm. Çvş. A.İ., Uzm.Çvş. G.D., Er C.Y. ve Er M.Ö.’nün sanığın herhangi bir tehdit veya hakaretini duymadıklarını ifade ettikleri; Tanık olarak dinlenilen İlçe Jandarma Komutanı Ütğm. G.E.’nin de; sanıkla mağdur arasında eşlerinden kaynaklanan kırgınlık bulunduğunu ve sık sık birbirlerini şikâyet ettiklerini söylediği görülmüştür. Tanık S.K.’nın ifadesini göz önünde tutan askerî mahkemenin yüklenen hizmet esnasında üste hakaret suçu nedeniyle, sanık hakkında beraet hükmü kurduğu ve bu hükmün 4’üncü Dairenin ilâmı ile onandığı saptanmıştır. Bütün bu deliller ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde; personelin eğitim yaptığı sırada üstü olan astsubaya “A...kodumun yalakaları” ve “sana göstereceğim” dediği iddia edilen sanığın, mağdura hakaret ve tehdit etmesi için bir neden bulunmadığı, peş peşe söylenen bu sözlerin bir kısmının aleyhte beyanda bulunan Astsb. S.K. tarafından duyulmadığı, aynı anda işlenen üste hakaret suçu nedeniyle beraet hükmü kurulduğu, olay tutanağında imzaları bulunan tanıklar tarafından, mağdurun tutanağı imzalamaları için kendilerine baskı yaptığının ifade edildiği gözetildiğinde, sanığa yüklenen üstü tehdit suçunun şüpheli kaldığına ilişkin Başsavcılık itirazı yerinde görülmüş ve hükmün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 112 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/98 K. No. : 2006/95 T. : 20.4.2006 ÖZET Askerî Müze ve Kültür Sitesi Komutanlığı emrinde, Devlet memuru olarak görevli olan sanığın, ifade vermek üzere, kendisini odasına çağıran amiri, mağdur yüzbaşıya karşı, telefonda sarf ettiği “Mübarek Ramazan çıktıktan 15-20 gün sonra, gözümün içine bakarak kim olduğumu anlayacaksınız, sizinle o zaman görüşeceğim” şeklindeki sözlerin, mağdurun iç huzurunu bozduğu, onu korku ve endişeye sevk ettiği, telefonun diyafon düğmesinin açık olması nedeniyle, odada bulunanlar tarafından da duyulan bu sözlerin, tanıklar tarafından tehdit olarak algılandığı ve objektif olarak korkutucu özelliğinin bulunduğu gözetildiğinde, “amiri tehdit” suçunun oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. Askerî Müze ve Kültür Sitesi Komutanlığı emrinde Devlet memuru olarak görevli bulunan sanığın, 19.11.2002 günü saat 09.50 sıralarında, amiri P. Yzb. M.O. tarafından, ifade vermek üzere telefonla odasına çağrıldığı, sanığın cevaben “Asker olmadığını, sivil memur olduğunu, kendisine emir veremeyeceğini, bunu kafasına yerleştirerek hareket etmesi gerektiğini” söylediği ve devamında “Mübarek Ramazan çıktıktan 15-20 gün sonra, benim gözümün içine bakarak kim olduğumu anlayacaksınız, sizinle o zaman görüşeceğim.” dediği, görüşme sırasında telefonun diyafon düğmesinin açık olması sebebiyle, söylenen bu sözlerin o sırada odada bulunan Astsb. B.B., Astsb. İ.M., Astsb. N.Y. ve Er V.A. tarafından da duyulduğu anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. 113 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, suçun vasfına ilişkin bulunduğu görülmektedir. Daire, sanık tarafından sarf edilen sözlerin, amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık, eylemin amiri tehdit suçuna vücut verdiği görüş ve düşüncesini öne sürmektedir. Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ...cezası verilir...” düzenlemesini içermekte, maddede suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının TCK’nın 191’inci maddesinde aranması gerektiği kabul edilmektedir. Tehdit, mülga 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde “Bir kimsenin... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlanmış; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci maddesi ile, doktrinde ve uygulamada belirlenen anlam ve kapsama uygun olarak “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” biçiminde değiştirilmiştir. Tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükunudur. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak, ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi hâlinde, tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimalî objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin, somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak, ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddiye almamış olması da, suçun oluşumuna engel değildir (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s: 808, 809; Prof. Dr. M.E.ARTUK - Doç.Dr. A.GÖKCEN - Yrd.Doç.Dr. A.C.YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6’ncı Bası, Ankara-2005, s: 100, 101). 114 Mağdur Yzb. M.O., o an için herhangi bir korkuya kapılmadığını, ancak daha, sonra sanığın kendisini takip edip herhangi bir şey yapabilir şeklinde endişeye kapıldığını, tanıklar Astsb. N.Y., Astsb. İ.M. ve Astsb. B.B. söylenen sözleri tehdit olarak algıladıklarını ifade etmişlerdir. Bu nedenle; sanık tarafından sarf edilen “Mübarek Ramazan çıktıktan, 15-20 gün sonra gözümün içine bakarak kim olduğumu anlayacaksınız, sizinle o zaman görüşeceğim” şeklindeki sözlerin, mağdurun iç huzurunu bozduğu, onu korku ve endişeye sevk ettiği, telefonun diyafon düğmesinin açık olması sebebiyle, odada bulunanlar tarafından da duyulan bu sözlerin, tanıklar tarafından tehdit olarak algılandığı ve objektif olarak korkutucu özelliğinin bulunduğu gözetildiğinde, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulüne, hükmün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına ilişkin Daire ilâmının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 115 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/115 K. No. : 2006/109 T. : 4.5.2006 ÖZET Sanık tarafından sarf edilen “Ben bu subay, astsubay ve uzman çavuşları Giresun’un dağlarında yakalarsam vururum, yaşasın PKK” şeklindeki sözlerin, muhatap alınan kişiler üzerinde, ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli ve uygun olduğu, objektif olarak korkutucu özelliğinin bulunduğu, bu sözlerin daha sonra ilgililerin bilgisine ulaştığı, sanığın bu sözleri sarf etmesi için hiçbir neden bulunmadığı anlaşıldığından; sanığa yüklenen suçun, unsurları itibarıyla oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, sanığa yüklenen suçun unsurları yönünden oluşup oluşmadığına ilişkin bulunduğu görülmektedir. Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ...cezası verilir...” düzenlemesini içermekte, maddede suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının, TCK’nın 191’inci maddesinde aranması gerektiği kabul edilmektedir. Tehdit, mülga 765 sayılı TCK’nın 191’inci maddesinde “Bir kimsenin... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi” biçiminde tanımlanmış; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 106/1’nci maddesi ile, doktrin ve uygulamada belirlenen anlam ve kapsama uygun olarak “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme...” biçiminde değiştirilmiştir. 116 Tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükunudur. Suçun oluşması bakımından, tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi hâlinde, tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimalî objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde, ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin, somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddiye almamış olması da, suçun oluşumuna engel değildir (İ.ÖZGENÇ, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s: 808, 809; Prof.Dr. M.E. ARTUK - Doç.Dr. A.GÖKCEN - Yrd. Doç. Dr. A.C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6’ncı Bası, Ankara-2005, s: 100, 101). Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, söylenen sözlerin tehdit içerip içermediğinin, failin ve mağdurun içinde bulundukları ortama, söylenen sözlere, söylenme nedenine ve söylediği koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Sanığın sonradan reddettiği ilk ifadesinde, tanık İ.Ş. ile askerliğin zorluklarından bahsettikleri sırada, bu sözleri istemeyerek söylediğini ifade etmesine karşın; tanık İ.Ş., sanığın hiçbir neden yokken bu şekilde konuştuğunu, kendisinin tepki göstermesi üzerine cevap vermediğini söylemiştir. Sanığın mensubu olduğu Jandarma sınıfının görev özelliği itibarıyla, sanığın her an sarf ettiği tehdit içeren sözlerin, muhatabı olan amir ve üstleri ile birlikte, silâhlı olarak operasyon, takip, pusu gibi göreve çıkmalarının imkân dâhilinde bulunması yanında, yasa dışı bir örgütün isminin de zikredilmiş olması, tehdidi pekiştirip, kuvvetlendirmiş, objektif ve ciddî bir tehdit olarak algılanmasına olanak sağlamıştır. 117 Somut olayda, sanıkla tanık arasında, tanığın kendisine suç atmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı, tanığın ifadelerinin aşamalarda tutarlı olduğu, sanığın sonradan reddettiği ilk ifadesinde eylemi kabul ettiği gözetildiğinde; sanığın görev yaptığı birlikte görevli subay, astsubay ve uzman çavuşları kastederek “Ben bu subay, astsubay ve uzman çavuşları Giresun’un dağlarında yakalarsam vururum, yaşasın PKK” dediği sübuta ermiş bulunmaktadır. Sanık tarafından sarf edilen sözlerin, muhatap alınan kişiler üzerinde, ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli ve uygun olduğu, objektif olarak korkutucu özelliğinin bulunduğu, bu sözlerin daha sonra ilgililerin bilgisine ulaştığı, sanığın bu sözleri sarf etmesi için hiçbir neden bulunmadığı anlaşıldığından; Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulüne, hükmün esas (sübut) yönünden bozulmasına ilişkin Daire ilâmının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.2.2006 tarih ve 2006/30-31 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 605606) 118 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 84 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/102 K. No. : 2006/103 T. : 27.4.2006 ÖZET Sanığın şikâyet ettiği bölük komutanı üsteğmenin imzasını içeren, 16.7.2002 tarihli yazı ve ekli disiplin cezaları nedeniyle, sözleşmesinin feshinin istendiğinin, ancak bunun onaylanmadığının ve sözleşmesinin yenilendiğinin bildirilmesi, 31.7.2002 tarihinde beş gün süreli izine gönderilen sanığın, şikâyet dilekçesini bu izin süresi içerisinde yazması ve usulsüz müracaata ilişkin tutanakta, aynı dilekçenin sadece Jandarma Genel Komutanlığına değil, Siirt 3. Komd.Tug.K.lığına ve 2. Tak.Hv.K.K.lığı Askerî Savcılığına da gönderilmiş olması, tanık J.Uzm.Çavuşun; “...Bl. ve Tb.K. sizi işten atacağız diye tavır gösteriyorlardı..” şeklindeki anlatımı birlikte değerlendirildiğinde; TSK İç Hizmet Kanununun 26’ncı maddesinde; şikâyet edenin, hakkının ihlâl edildiğini zannetmesi hâlinde bile, buna hakkı olduğuna yer verilmesi, sanığın, şikâyetin ötesinde; ilişiğinin kesilmesi işlemini başlatan amirlerinin müracaatlarına kayıtsız kalması nedeniyle, buradan ayrılmak için tayin istemesi ve bu dilekçelerini sadece Jandarma Genel Komutanlığına değil, birliğinin bağlı olduğu Siirt’teki Garnizon K. olan 3. Komd. Tug.K.lığına ve 2. Tak.Hv.K.K.lığı Askerî Savcılığına göndermesi nedeniyle, yalan yere ve usulsüz şikâyette bulunmak suçu oluşmadığından, sanığın üzerine atılı suçtan beraetine karar verilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan ve çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığıdır. 119 Siirt/2’nci J.Komd.Özl.Hrk.Bl.K.lığı emrinde görevli iken 2.8.2002 tarihli, doğrudan Jandarma Genel Komutanlığına gönderdiği dilekçesiyle; Bl., Tb. ve Siirt İl J. Komutanları J.Ütğm. N.T., J.Bnb. E.Y., J.Kd.Alb. Ş.D. ile disiplin cezaevinde görevli J.Astsb.Üçvş. İ.Y. ve bir olayla ilgili idarî tahkikat heyetinde görevli J.Yzb. C.Ç. haklarında; kendisine haksız yere disiplin cezası verilmesi, başka bir olayla ilgili verdiği ifade nedeniyle baskıya maruz kalması, gerçek dışı tutanak düzenlenmesi ve zora dayalı ifade tespitini içeren şikâyetlerinin asılsız olduğu iddiasıyla sanık J.Uzm.Onb. M.K. hakkında yalan yere ve usulsüz şikâyette bulunmak suçundan açılan davanın yargılanmasında, toplanan delillere göre verilen disiplin cezalarının, yöntem ve yasalara aykırı olduğu; sanığın, iddianameye yansıyan kısmı ile baskıya ve asılsız ifade vermeye zorlandığı belirlenememekle birlikte, iddia konusu dilekçesinde yer alan; “...Bl.K.J.Ütğm. N.T.’nin, bölük içtima alanında; -ben gitmeden 4-5 kişi valizini alıp gidecek, şeklinde tehditlerine devam ettiği, yaptığı müracaatlarının geri çevrilmesi nedeniyle silsile yolunu takip edemediği, J.Uzm.Çvş. E.B.’nin bölük komutanının ajandasında; -Ordudan atılacak on uzm. erbaşın ismine ait listesinin- bulunduğundan haberdar olduğu..., tayin isteğinin kabul edilmediği,... meslekten atılmaları için çeşitli konularda disiplin cezası verilip, sürelerinin tamamlanmaya çalışıldığı, derhâl tayinlerinin çıkarılmasının gerektiği, aksi hâlde atılacakları...” beyan ve istemi bağlamında; İlişiği kesilmesi için işlem başlatılması nedeniyle, silâh ve teçhizatı alınıp izine gönderildiğini ileri süren sanığın, bu iddiasının araştırılmasında; mahkemece sorulması üzerine birliği komutanlığınca, önce, “TSK’dan ayırma işleminin başlatılmadığı” bildirilmesine karşın, daha sonra sanığın şikâyet ettiği bölük komutanı J.Ütğm. N.T.’nin imzasını içeren 16.7.2002 tarihli yazı ve ekli disiplin cezaları nedeniyle sözleşmesinin feshinin istendiğinin, ancak, bunun onaylanmadığının ve sözleşmesinin yenilendiğinin bildirilmesi, sanığın 31.7.2002 tarihinde beş gün süreli izine gönderilmesi, sanığın şikâyet dilekçesini bu izin süresi içerisinde 2.8.2002 tarihinde yazması ve usulsüz müracaata ilişkin tutanakta aynı dilekçenin sadece Jandarma Genel Komutanlığına değil, Siirt 3. Komd.Tug.K.lığına ve 2. Tak.Hv.K.K.lığı Askerî Savcılığına da gönderilmiş olması, tanık J.Uzm.Çvş. E.B.’nin; “...Bl. ve Tb.K. sizi işten 120 atacağız diye tavır gösteriyorlardı..” şeklindeki anlatımı birlikte değerlendirildiğinde; TSK İç Hizmet Kanununun 26’ncı maddesinde; şikâyet edenin, hakkının ihlâl edildiğini zannetmesi hâlinde bile, buna hakkı olduğuna yer verilmesi, sanığın, şikâyetin ötesinde; ilişiğinin kesilmesi işlemini başlatan amirlerinin, müracaatlarına kayıtsız kalması nedeniyle, buradan ayrılmak için tayin istemesi ve bu dilekçesini sadece Jandarma Genel Komutanlığına değil, birliğinin bağlı olduğu Siirt’teki Garnizon K. olan 3. Komd.Tug.K.lığına ve 2. Tak.Hv.K.K.lığı Askerî Savcılığına göndermesi nedeniyle, yalan yere ve usulsüz şikâyette bulunmak suçu oluşmadığından, sanığın beraetine karar veren askerî mahkemenin gerekçesine katılınmamakla birlikte, bu kararını onayan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin ilâmına karşın Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 121 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/67 K. No. : 2006/66 T. : 25.1.2006 ÖZET Sanığın sarf ettiği sözlerle, hem rütbe olduğu asteğmeni hedef aldığında kuşku bulunmamakla birlikte, sanığın nöbetleri yazan binbaşıyı da hedef aldığı görülmektedir. Sanığın, hizmete ilişkin işlem niteliğinde olan, nöbet yazma hizmetinden kaynaklandığı anlaşılan hakaretinin, üste hakaret suçunun nitelikli hâli olan, hizmete ilişkin işleme dayalı üste hakaret suçu olarak vasıflandırılması gerekirken, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin birinci cümlesi uyarınca, mahkûmiyetine karar verilmesi, yasaya aykırıdır. Askerî mahkemece; sanığın 29.8.2003 tarihinde nöbetleri yazanın Bnb. Alpay olduğunu bilmesine rağmen, “nöbetleri yazanın da, değiştirenin de, nöbetin de a... koyayım” demek suretiyle, üste hakaret etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin birinci cümlesi ve TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca cezasının beher günü 11.557.000 TL üzerinden paraya çevrilerek neticeten 866.775.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm, komutan tarafından; sırf askerî suç olan üste hakaret suçundan verilen hapis cezasının paraya çevrilmesinin hukuka aykırı olduğu, sanık müdafii tarafından; hakaret içeren sözlerin binbaşıya hitaben söylenmediği ve sarf edilen sözlerin tehevvüren söylendiği belirtilerek, suçun maddî ve manevî unsurlarının oluşmadığı, mahkemenin kabulünün dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı ve savunmanın aksinin ortaya konulamadığı ileri sürülerek, bozulması gerektiği belirtilerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Aleyhe görüş içeren tebliğnamenin sanığa ve sanık müdafiine tebliği üzerine, sanık müdafii tarafından; sanığın suç işleme kastı ile hareket etmediği, işlenen 122 suçun sırf askerî suç niteliğinde olmadığı, ayrıca 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunun 47/1-A maddesinde değişiklik yapan 4551 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ile paraya çevrilemeyecek ve ertelenemeyecek suçların tek tek sayıldığı, dolayısıyla özel kanun olan ASCK’da hüküm varken, genel nitelikteki 647 sayılı Kanuna göre uygulama yapılamayacağı belirtilerek, sanık tarafından; sarf ettiği sözlerle Bnb. Alpay’ı hedef almadığı belirtilerek ek temyiz dilekçesi verilmiştir. Tebliğnamede, atılı suçun sübut bulduğu, hakaretin, hizmete ilişkin işlem niteliğinde olan nöbet yazma hizmetinden kaynaklandığı ve bu suretle eylemin, hizmete ilişkin işleme dayalı üste hakaret etmek suçunu oluşturduğu, işlenen suçtan verilen hapis cezasının paraya çevrilme imkânı olmadığı belirtilerek, hükmün suç vasfındaki yanılgı ve uygulama yönlerinden bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Yapılan incelemede, sanık terhisli P. Atğm. E.Ü.’nün 65’inci Mknz.P.Tug. 3’üncü Mknz.P.Tb.K.’lığı emrinde görevli iken, emniyet kontrol nöbetçi subaylığı aylık nöbetlerini, grup içindeki arkadaşlarına söyleyip taslak çalışma yaptığı ve bunu tabur personel subaylığını Haziran 2003’den itibaren yürüten Bnb. A.Ö.’nün masasına bıraktığı, ardından Atğm. Ö.D.’nin, Perşembe günü nöbet tutanların ertesi gün istirahat edilmesi sebebiyle, üç gün istirahat ettikleri konusunda bilgi vermesi üzerine, nöbetlerin bu bilgi ışığında yeniden düzenlendiği, 29.8.2003 tarihinde nöbetlerin yazıldığını öğrenen sanığın, nöbetini devralmak üzere emniyet ve kontrol nöbetçi subaylığına gittiği, burada Atğm. Ö.D., Astsb. M.D. ve Uzm.Çvş. F.A.’nın bulunduğu bir ortamda nöbetleri kast ederek ve Atğm. Ö.D.’ye yönelerek “o... çocuğu, kim değiştirdi” diye sorduğu, Atğm. Ö.D.’nin neden küfürlü konuştuğunu sorması üzerine, nöbetleri Atğm. Ö.D.’nin değiştirdiğini ima ederek ve “nöbeti değiştirenin de, nöbetin de a...... koyayım” şeklinde sözler sarf ederek tartışmaya başladığı, bu tartışma sırasında Atğm. Ö.D.’nin nöbetleri Alpay Bnb.’nın yazdığını ve sorunu varsa onunla hâlletmesini söylediği, bunun üzerine sanığın “nöbeti yazanın da, değiştirenin de, nöbetin de a...... koyayım” şeklinde sözler sarf etmek suretiyle küfrettiği, maddî vakıa olarak sübut bulmuştur. 123 Sanığın odaya ilk girişinde sarf ettiği sözlerin, nöbet değişikliğini gerçekleştirdiğini düşündüğü Atğm.Ö.D.’ye yönelik olduğu, devam eden konuşma içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Sanıkla, Asteğmen Ö.D. arasındaki konuşma içeriği incelendiğinde; sanığın nöbet değişikliğini Atğm. Ö.D.’nin yaptığı ya da yaptırttığı düşüncesinde olduğu, nöbetleri yazanın da Alpay Binbaşı olduğunu bildiği ve konuşma esnasında da bu hususları vurguladığı görülmektedir. Tanıklar F.A. ile M.D.’nin yeminli anlatımlarından, sanığın, Alpay Binbaşının adı geçtikten sonra da “nöbeti yazanın da, değiştirenin de ....” şeklinde küfür ettiği anlaşılmaktadır. Bu suretle, sanığın sarf ettiği sözlerle, hem rütbe olduğu Atğm. Ö.D.’yi hedef aldığında kuşku bulunmamakla birlikte, sanığın nöbetleri yazan Binbaşı A.Ö.’yü de hedef aldığı görülmektedir. Sanığın işlediği üste hakaret suçunun, yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında kabul edildiği gibi, hizmete ilişkin işlem niteliğinde olan nöbet yazma hizmetinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. İşlenen suçun, üste hakaret suçunun nitelikli hâli olan hizmete ilişkin işleme dayalı üste hakaret suçu olarak (ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi) vasıflandırılması gerekirken, sanığın basit nitelikteki üste hakaret suçunu işlediğinin kabulüyle, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin birinci cümlesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi, hükmün suç vasfındaki yanılgı nedeniyle bozulmasını gerektirmiştir. Öte yandan, sırf askerî suç niteliği taşıyan atılı suçtan verilen cezanın, hüküm tarihinde yürürlükte olan 647 sayılı Kanunun 4/son ve hâlen yürürlükte bulunan ASCK’nın Ek-8’inci maddeleri karşısında herhangi bir seçenek yaptırıma çevrilmesinin yasal olarak mümkün bulunmadığı dikkate alındığında; askerî mahkemece atılı suçtan verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi de yasaya aykırılık oluşturmaktadır. 124 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/32 K. No. : 2006/32 T. : 9.2.2006 ÖZET Sanığın, kendisine ait ajandanın, olay tarihine ve devamına ait sahifelerine, kendisine özel bilgileri ve o andaki ortamını içeren günlük niteliğinde yazı yazdığında ve yazı içerisinde Bl.Astsb. için kullandığı sözcüklerin, hakaret içerdiğinde kuşku bulunmamakla birlikte, kontrol sırasında, nöbetini talimata uygun tutmadığını belirleyen Nöb. Astsubayın, sanığın vermek istemediği, bazı sahifelerini kopartmaya yeltendiği bu defteri, sanıktan iradesi dışında aldığı ve okumak suretiyle bundan haberdar olduğu olayda; sanığın, özelinde sakladığı defterinin, ilgili sahifelerini yok etmesi olanaklı iken, iradesi dışında elinden alınmasıyla, içeriğine ulaşılması nedeniyle, suç kastı ile hareket ettiği söylenemez. Sanık (Ter.) J.Er E.B.’nin, 29.2.2004 tarihinde, tek başına tuttuğu; garaj arkası nöbeti sırasında kendisine ait ajandanın olay tarihine ve devamına ait sahifelerine, kendisine özel bilgileri ve o andaki ortamını içeren, günlük niteliğinde yazı yazdığında ve yazı içerisinde Bl.Astsb. için kullandığı; “...orospu çocuğu avradını siktiğimin oğlu...” şeklindeki sözcüklerin hakaret içerdiğine kuşku bulunmamakla birlikte, kontrol sırasında nöbetini talimata uygun tutmadığını belirleyen nöbetçi astsubayın, sanığın vermek istemediği; bazı sahifelerini kopartmaya yeltendiği, bu defteri sanıktan iradesi dışında aldığı ve okumak suretiyle bundan haberdar olduğu olayda, özelinde sakladığı defterinin ilgili sahifelerini yok etmesi olanaklı iken, sanığın iradesi dışında elinden alınmasıyla, başkasının bilgisine ulaşmada suç kastı ile hareket ettiği söylenemez. 125 Bu bağlamda; “...Bl.yemekhanesinde nişanlısına yazıp henüz tamamlamadığı, içerisinde üste hakareti içeren sözcüklerin yer aldığı mektubun, nöb. amiri tarafından sanık çavuşun elinden alınıp okunması...”, “...Bl.K.’nın, elinde mektup zarflarıyla, koridordan geçmekte olan sanık eri durdurup, kontrol ettiği kız arkadaşına yazdığı mektupta amiri için kullandığı sözlerin hakaret içerdiğinin belirlenmesi...”, “Yapılan aramada ele geçen, sanık onbaşıya ait anı defterinde kaleme aldığı yazıda, Bl.K.V. hakkında hakaret içeren sözler sarf ettiğinin belirlenmesi...” olaylarına ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 8.3.1990/43-38; 7.11.1991/145-139 ve 5’inci Dairesinin 28.4.1999/265-259 gün ve sayılı kararlarında da, sanığın hakaret içeren mektup, defter veya yazısının, kendi özelinde bulunması; isteği ve iradesi dışında, bunların, elinden alınmak suretiyle içeriğine ulaşılması nedeniyle, suç kastı yönünden üste hakaret suçunun oluşmayacağı kabul edilmiştir. İtiraza gelinen Daire kararında, söz edilen Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 8.1.2002 gün ve 2002/6-3 E.K. sayılı kararın konusu; terhis olan bir erin eşyalarının nizamiyede kontrolü sırasında, ona ait hatıra defterine yazı yazan başka bir erin, sözü edilen bu yazısında geçen üste hakaret niteliğindeki sözcükler nedeniyle, yazı yazanın suçlu bulunmasıdır. Bu olayda sanık, üste hakaret içeren sözcükleri kendi iradesiyle defter sahibinin bilgisine sunduğundan suç kastıyla hareket ettiği kabul edilmiş olup, bunun inceleme konusu olayla benzerliği bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin suç kastı bulunmadığı gerekçesine dayalı sanık hakkında kurulan beraet hükmü yerinde görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, esastan bozmaya ilişkin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin kararının kaldırılmasına ve sanık hakkındaki beraet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 126 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı K. No. : 2006/105 E. No. : 2006/97 T. : 20.4.2006 ÖZET Deniz Ordonat Merkezî Komutanı Alb. Ö.F.S.’ye, üstü Dz.Bnb. A.T. ve amiri Dz.Bnb. S.B.’yi kast ederek, “ O puşt, hırsız binbaşının adamı olduğu için sizi buraya getirdim, özür dilerim” dediği ve bu suretle amire hakaret ve üste hakaret suçlarını işlediği iddia edilen sanığın, inkâra yönelik istikrarlı savunmaları, tanıkların ve mağdurların ifadeleri arasındaki çelişkiler, Alb. Ö.F.S.’nin olayın tek görgü tanığı oluşu, suç tarihinden kısa bir süre önce, sanık tarafından, tanık Ö.F.S. ve mağdurları soruşturmaya tâbi kılacak şekilde ihbar ve şikâyette bulunulmuş ve askerî savcılıkça soruşturmaya başlanılmış olması, Ö.F.S.’nin olaydan sonraki davranışları, (Sanık hakkında soruşturma başlatmaması ve sanıkla yemek yemesi) birlikte gözetildiğinde; sanık hakkındaki beraat hükümlerinin onanmasına ilişkin Daire ilâmında herhangi bir isabetsizlik yoktur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçların sübutuna ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın yüklenen suçları işlediği konusunda hükümlülüğüne yeterli delil bulunmadığı kabul ve gerekçesi ile beraet hükümlerinin onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, olayın en yakın görgü tanığı durumunda bulunan Alb. Ö.F.S.’nin anlatımları karşısında, eylemlerin sübutunun kuşkulu kaldığına ilişkin karara iştirak edilmediği görüşüyle Daire ilâmına itiraz etmiştir. 127 Deniz Ordonat Merkezî Komutanı Albay Ö.F.S.’nin, 18.4.2001 tarihinde duman kandilleri konusunda toplantı yapmak üzere, komutanlığına bağlı birliklerden birer personel gönderilmesini istediği, bu amaçla Top Depo Komutanı Bnb. A.T.’nin komutanlığa geldiği, Albay Ö.F.S.’nin makam odasında eşi A.S. ve Bnb. A.T. ile birlikte bulundukları sırada, saat 09.30-10.00 arasında aynı toplantıya katılmak üzere Top ve Mühimmat Depoları Komutanlığı Cephane Bakım Atölye Müdürü olan sanığın da Komutanlığa geldiği, Albay F.S.’ye kendisiyle yalnız konuşmak istediğini söylediği ve birlikte tuvalete gittikleri, tanık Albay Ö.F.S.’nin beyanına göre, burada sanığın, “Sizi buraya getirdiğim için özür dilerim, o puşt hırsız binbaşının adamı olduğundan burada konuşmak istedim” dediği, toplantıya katılamayacağını, kendisini Donanma Komutanlığından beklediklerini, oradan askerî savcılığa gidip ifade vereceğini, daha sonra gelip her şeyi kendisine rapor edeceğini söyleyerek komutanlıktan ayrıldığı, Top ve Mühimmat Depoları Komutanı Bnb. S.B.’nin bir takım yasa dışı uygulamalarının olduğunu öne sürerek, daha önce Donanma Komutanlığına ihbarda bulunan sanığın, bu konuda askerî savcıya ifade verdikten sonra saat 12.00 sıralarında Deniz Ordonat Merkezî Komutanlığına döndüğü, bu sırada odasında eşi A.S. ile birlikte yemek yiyen Albay Ö.F.S.’nin sanığı buyur ettiği, birlikte yemek yedikleri, sanığın Donanma Komutanlığına vermiş olduğu ihbar dilekçesinin bir örneğini Albay Ö.F.S.’ye verdiği ve Albay Ö.F.S.’nin beyanına göre, “Birliğe döndüğünde Sait Binbaşı ve adamlarının kendisine bir şey yapması durumunda tek bir kurşun atmadan beyzbol sopası ile Sait binbaşının kafasını ortadan ikiye ayıracağını” söylediği (Tanık A.S.’nin beyanına göre ise, sanık saat 12.00 sıralarında geldiğinde Ali ve Sait Binbaşıların hırsız ve şerefsiz olduklarını, birliğe dönmeye korktuğunu, eğer odasına kendisine kötülük yapmak üzere gelecek olurlarsa beyzbol sopasıyla onlara vuracağını söylemiştir), aynı gün öğleden sonra sanığın ihbarı üzerine başlatılan soruşturma nedeniyle askerî savcı Hâkim Bnb. İ.Ö.’nün Top ve Mühimmat Depoları Komutanlığına gittiği ve yine aynı gün Bnb. S.B.’nin görevden alındığı anlaşılmıştır. Sanık suçlamayı kabul etmemiş, yapılan yolsuzlukları Donanma Komutanlığına bildirmesi nedeniyle, Albay Ö.F.S. ve müdahillerin hakaret suçlaması yaptıklarını, 18 Nisan 2001 tarihinde söylediği öne sürülen sözler için, Bnb. S.B.’nin 8 Mayıs 2001 tarihli dilekçesi üzerine, soruşturmaya başlanılmış olmasının, suçlamanın asılsızlığını gösterdiğini söylemiştir. 128 Müdahillerin ve tanıkların anlatımları arasında içerik ve zaman bakımından çelişkiler bulunmaktadır. Sanığın olay günü sabah tuvalette söylediği öne sürülen sözlerin tek delili Albay Ö.F.S.’nin anlatımıdır. Sanığın öğleden sonra ikinci kez Deniz Ordonat Merkezî Komutanlığına geldiğinde söylediği öne sürülen sözlerin delili ise, Albay Ö.F.S. ve eşi A.S.’nin anlatımlarıdır. Sanığın sözleri, kişiden kişiye aktarılırken değişikliğe uğramış olabilir. Dolayısıyla, tek başına anlatımlar arasındaki çelişki sanığın dava konusu sözleri söylemediğini göstermez. Ancak, her türlü kuşkudan arındırılmış delillerle, maddî gerçeğe ulaşmanın gerekli olduğu ceza yargılamasında, sanığın suçlu olabileceği olasılığına dayanılarak, cezalandırma kararı da verilemez. Sanığın Dz.Bnb. S.B. hakkındaki dilekçesini Deniz Ordonat Merkezî Komutanı Albay Ö.F.S.’ye vermek yerine, doğrudan Donanma Komutanlığına vermesi ve Albay Ö.F.S. hakkında da soruşturma yapılmasını gerektirebilecek, ihbar ve şikâyetlerde bulunmuş olması karşısında, sanığın suçsuz olabileceğine ilişkin çok küçük de olsa bir olasılığın bulunduğunu kabul etmek gerekir. Kaldı ki, Albay Ö.F.S.’nin olaydan sonraki davranışları (sanık hakkında soruşturma başlatmaması ve sanıkla birlikte öğle yemeği yemesi) göz önünde tutulduğunda, sanık hakkındaki beraet hükümlerinin onanmasına ilişkin Daire ilâmında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 129 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/160 K. No. : 2006/160 T. : 13.7.2006 ÖZET Sanığın, olay günü sabahı, mağdurun kedisine küfür ve hakaret ettiğine ilişkin somut iddiasının, savunma tanığı tarafından doğrulanmadığı, Silâhlı Kuvvetlerde rütbe sahibi olan mağdurun, şahsî dolabını sanığa temizletmesi, elbisesini ütületmek üzere terzihaneye göndermesi gibi, erleri hizmetçilikte kullanma aşamasına varmayan davranışlarının, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı, yahut makam ve mevkiinin selahiyetini tecavüzü niteliğinde telâkki edilemeyeceği gözetilerek; sanığın soyut iddiasının araştırılmasına gerek olmadığı sonucuna varılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, sübutunda kuşku bulunmayan olay nedeniyle, dava dosyasında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması yönünden, noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu görülmektedir. Daire, mağdurun yakın zamanlarda sanığa küfür edip etmediğinin, sanığa özel eşyalarını taşıması ve dolabını temizlemesi için görev verip vermediğinin, bu isteklerinin ve elbisesini ütületmesi için emir vermiş olmasının askerlik görevinin icabından olup olmadığının ve sanığın görevleri yapması gerekip gerekmediğinin araştırılması ve bu eylemlerin tahrik sebebi olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmış; Başsavcılık ise, olay öncesinde mağdurdan kaynaklanan ve sanık yönünden haksız tahrik oluşturabilecek herhangi bir söz ve davranışın bulunmadığının belirlenmiş olması karşısında, sanığın genel nitelikteki iddialarının araştırılmasına ve tartışılmasına gerek bulunmadığı görüşü ile Daire ilâmına itiraz etmiştir. 130 Mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesi; “Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suç...mahkûm olur. Sair hâllerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir. Tahrik ağır ve şiddetli olursa...cezası verilir. Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir.” düzenlemesini içermekte iken; 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi ile; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye...cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde yeni düzenleme yapılmıştır. Bir kimsenin dıştan gelen haksız eylem sonucu kışkırtılarak suç işlemesi, ceza hukuku yönünden haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır. Haksız tahrik Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 tarihli ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; “Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi” olarak ifade edilmektedir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci ve gerekse 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddeleri düzenlemeleri gözetildiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; 1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, 2) Fiilin haksız olması, 3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi, 4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir. Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği, ne mülga 765 sayılı TCK ne de 5237 sayılı TCK düzenlemelerinde açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. 131 ASCK’nın 92’nci maddesinin, “Bir amir veya üst, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak, yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz etmek suretiyle, astı tahrik eyler ve ast bu tahrik sebebiyle...85...inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa Türk Ceza Kanununun 51’inci maddesine göre astın cezası hafifletilir.” şeklindeki düzenlemesiyle, haksız fiilin askerî suçlar yönünden “askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz” niteliğinde bir fiil olması şartını aradığı görülmektedir. Maddede yazılı “hemen” terimi, “derhâl, vakit geçirmeden, çabucak” gibi anlamları ifade etmekte ise de; uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay karalarından bunun “hemen arkasından” veya “o anda” şeklinde anlamamak gerektiği “hemen” sözcüğünün maruz kalınan haksız tahrikin doğurduğu öfke ve elem ortadan kalkmadan suçun işlenmesi şeklinde değerlendirilmesi, değerlendirmede kişinin ruhsal yapısının ve olayın özelliğinin göz önünde bulundurulmasının zorunlu olduğu kabul edilmektedir. (Drl.Krl.’nun 15.2.1963 tarihli ve 3506-10 sayılı, 21.5.1992 tarihli ve 73-72 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). Bu bağlamda, küfür ve hakaretin haksız tahrik oluşturduğu yönünde herhangi bir duraksama yoksa da; sanığın olay günü sabah mağdurun kendisine küfür ve hakaret ettiğine ilişkin somut iddiasının savunma tanığı Ç.O. tarafından doğrulanmadığı, Silâhlı Kuvvetlerde makam ve rütbe sahibi olan mağdurun şahsî dolabını sanığa temizletmesi, elbisesini ütületmek üzere terzihaneye göndermesi gibi, erleri hizmetçilikte kullanma aşamasına varmayan davranışlarının askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı, yahut makam ve mevkiinin salâhiyetinin tecavüzü niteliğinde telakki edilemeyeceği gözetilerek; sanığın soyut iddiasının araştırılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmış, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire ilâmının kaldırılması ve dava dosyasının diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir. 132 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/172 K. No. : 2006/175 T. : 23.11.2006 ÖZET Hakaret içeren sözlerin yer aldığı defterin, içtimada yapılan kontrol sırasında ele geçirilmiş olması ve bunun sonunda içeriğine vakıf olunması karşısında, amire hakaret suçunun tüm unsurları yönünden oluştuğundan söz edilemez. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; komutanlara hakaret içeren sözler yazdığı not defteri içtimada yapılan aramada ele geçirilen sanığın eyleminin amire hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığıdır. Daire; sanığın eyleminde amire hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığını kabul ederken, askerî mahkeme sanığa atılı suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna vararak direnmek suretiyle mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Tebliğnamede; ilk hükümde sanığın müteselsilen amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek uygulama yapılmış iken, direnme hükmünde amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, yine ilk hükümdeki uygulamanın tekrarlandığı, ancak suç vasfının tanımı bakımından iki hüküm arasında belirtilen şekilde fark bulunmakla birlikte, her iki hükmün içerik olarak aynı olması nedeniyle, temyize konu olan hükmün direnme hükmü olduğu yönünde görüş ve düşünce bildirilmiş ise de; sanık hakkında düzenlenen iddianamede, sanığın ASCK’nın 85/1 (1’inci cümle) ve TCK’nın 80’inci maddeleri gereğince cezalandırılması isteminde bulunulduğu, önceki hükümde sanığın ASCK’nın 85/1 (1’inci cümle), TCK’nın 80 ve 59’uncu maddeleri gereğince 2 ay 27 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, 133 direnmeye ilişkin mahkûmiyet hükmünde de, sanık hakkında aynı maddeler uygulanarak aynı ceza ile cezalandırılmasına karar verildiği, iddianamede, ilk hükümde ve direnmeye ilişkin hükümde suçun adı amire hakaret olarak belirtilmekle birlikte, suçun müteselsilen işlendiğinin iddia ve kabul edildiği, direnme hükmünde, önceki gerekçenin yanında direnme gerekçesinin de yer aldığı, bu nedenle mahkûmiyet hükmünün direnme niteliğinde olduğunda hiçbir kuşku bulunmadığından, tebliğnamede açıklanan görüş ve düşünceye iştirak olunmamıştır. Dava dosyası kapsamındaki delillere göre; sanığın, eğitim notları yanında günlük anılarını da yazdığı not defterine, “Komutanların da hepsi o.....çocuğu” şeklinde hakaret içeren sözler yazdığı, Tim Komutanı J.Uzm.Çvş. İ.S.’nin 30.12.2004 tarihinde içtima alanında tim personelini kontrol ederken defterin ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre; ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen üst veya amire hakaret suçunun oluşabilmesi için, TCK’da düzenlenen hakaret suçlarından farklı olarak, aleniyet ve ihtilât unsurlarının varlığı aranmamakla birlikte, hakaret içeren sözlerin veya bu sözlerin yer aldığı yazıların failin arzu ve iradesiyle muhatabın veya başkalarının bilgisine ulaşması veya ulaşabilme olanaklarının doğmuş olması gerekmektedir (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 8.3.1990 tarihli ve 1990/43-38 sayılı, 7.3.1991 tarihli ve 1991/145-139 sayılı, 9.2.2006 tarihli ve 2006/32-32 sayılı, 2’nci Dairenin 15.6.2004 tarihli ve 2004/ 853-845 sayılı, 5’inci Dairenin 16.9.1987 tarihli ve 1987/507-495 sayılı, 28.4.1999 tarihli ve 1999/265-259 sayılı kararları bu yöndedir). Somut olaya bakıldığında; sanığın günlük anılarını yazdığı ve çok az bir kısmında bazı eğitim konuları başlıklarının yazılı olduğu not defterinde yer alan yukarıda belirtilen sözlerin üst ve amirlere hakaret içerdiğinde kuşku bulunmamakla birlikte, not defteri içtimada yapılan kontrol sırasında ele geçirilmiş olup, hakaret içeren sözlerin yazılı olduğu defterin sanığın arzu ve iradesiyle muhataplarının veya başkalarının bilgisine ulaşmasını sağlaması söz konusu değildir. Belirtilen defter, sanığın kişisel tasarruf alanında iken yapılan kontrol sırasında ele geçirilerek içeriğine vakıf olunmuştur. Sanığın defteri başkalarına verdiği, okunmasını sağladığı konusunda da delil bulunmamaktadır. Askerî mahkemenin, unsurları ve oluşumları farklı bazı suç ve eylemler 134 örnek gösterilerek, atılı suçun unsurlarının oluştuğuna ilişkin kabulünde ve gerekçelerinde de isabet görülmemiştir. Hakaret içeren sözlerin yer aldığı defterin yukarıda açıklanan ele geçiriliş biçimi ve bunun sonunda içeriğine vakıf olunması karşısında, atılı suçun tüm unsurları yönünden oluştuğundan söz edilemeyeceğinden, askerî mahkemece sanık hakkında amire hakaret suçundan dolayı direnilerek kurulan mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.1.2006 tarih ve 2006/19-12 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 603604) 135 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/3 K. No. : 2006/2 T. : 17.1.2006 ÖZET Bir takım askerî bilgileri içeren CD’ler, yanlışlıkla diğer CD’ler arasına karışmış olsa ve sanığa bölük komutanının bilgisi olmadan, birlik içine CD sokulmayacağına ilişkin talimat, sanığın söz konusu komutanlıktaki görevi bittikten sonra tebliğ edilmiş olsa bile, söz konusu emir, sanığa tebliğ edilmekle müşahhas hâle getirildiği gibi, CD’ler içinde, askerî kamp alanında çekilmiş fotoğraflar ile pornografik ve adaba aykırı bazı resim ve fotoğraflar bulunması da nazara alındığında, sanığın K.H.O.’ya katıldıktan sonra da, yasak olmasına rağmen birlik içerisine CD sokmaya devam ettiği, tebliğ edilen emre rağmen, bunları bölük komutanına bildirmeyip, birlik içinde bulundurduğunu gösterdiğinden, sanığın söz konusu eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir. Sanığın, 9.7.2003-23.2.2004 tarihleri arasında K.K.Ds.Kt.Mhfz. Tb.K.lığı emrinde ve 24.2.2004-6.8.2004 tarihleri arasında K.H.O.Ds.Kt. Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa ettiği, sanığın K.K.Ds.Kt. Mhfz.Tb.Har.Eğt. istihbarat subaylığında yazıcı olarak görevli iken, Harekât Eğitim ve İstihbarat Subayı P.Bnb. O.İ.’nin talimatı ile, K.K.K.’lığı Karargâh kışlasının emniyet ve güvenliği ile ilgili yazı ve krokileri içerir bilgileri CD’lere aktardığı, ayrıca bu çizimlerde kullanılacak bilgisayar programlarını içerir çok miktarda CD’yi yine harekât eğitim ve istihbarat subayının izniyle, birlik dışından temin ederek getirdiği, bunları siyah bir CD çantası içinde harekât ve eğitim ve istihbarat subayı odasında muhafaza ettiği, 23.2.2004 tarihinde K.H.O. Komutanlığına malen tertip edildiği, aynı tarihte şahsî eşyalarıyla birlikte, söz konusu CD’lerin de bulunduğu CD çantasını yeni birliğine götürdüğü, sanığın K.H.O. Ds.Kt.Kh.Bl.K.’lığı emrinde görevli iken 136 6.8.2004 tarihinde terhis mahiyetinde izne gönderileceği sırada, bölük astsubayı P.Kd.Bçvş. Y.M.’nin sanığın çantasında yaptığı arama sırasında, içinde 45 adet CD bulunan CD çantasını fark ettiği, müteakiben CD’ler üzerinde yapılan incelemede, bir kısım CD içerisinde K.K.K.’lığı karargâhına ait krokiler bulunduğunun tespit edildiği, arama sonucu bulunan 45 adet CD üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, “1-4 numaralı olarak belirtilen 4 adet CD’de K.K.Karargâhı emniyet tedbirlerini ifşa eden gizli gizlilik dereceli plân, kroki, resim, telsiz çevrim şemaları, fotoğraflar, video kayıtları ve bazı personel bilgilerini içerir bilgiler bulunduğu, bunların ikisinin diğer iki CD’nin kopyası olduğu, 5-6 numaralı olarak belirtilen 2 adet CD’de K.H.O. Menteş Askerî Kamp alanında çekilmiş bazı fotoğraflar, pornografik ve adaba aykırı bazı resim ve fotoğraflar bulunduğu, 7-8 numaralı olarak belirtilen iki adet CD’de çeşitli askerî törenlere ait video çekimlerinin bulunduğu, 9 numaralı olarak belirtilen 1 adet CD’de 9 adet askerî talimnamenin elektronik kopyası olduğu, 10-45 numaralı olarak belirtilen CD’ler içinde çeşitli müzik, film, oyun ve bilgisayar kullanımına yönelik çeşitli programlar olduğunun” tespit edildiği, sanığa K.H.O. Ds.Kt.Kh.Bl. K.’lığınca karargâh ve karargâh bölüğü özel talimatı kapsamında birliğe bölük komutanının bilgisi haricinde CD sokulmasının yasaklandığı hususundaki hizmete ilişkin emrin, 2.6.2004 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, bu suretle sanığın “hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar” cümlesinden olarak, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla eylemine uyan, ASCK’nın 87/1 (birinci cümle) maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan davada; Askerî mahkemece yapılan yargılama sonunda; sanığın anî bir emirle tertip edildiği K.H.O.K.’lığına katılmak üzere K.K.K.’lığı Destek Kıt’alarından ayrılışı sırasında buradaki görevi esnasında kullanmış olduğu kendisine ait CD’leri toplarken, tanık Bnb. O.İ.’nin beyanlarıyla doğrulandığı üzere, muhtemelen yanlışlıkla askerî bilgiler içeren CD’leri de yanında götürdüğü, bu CD’leri K.H. Okuluna katıldıktan sonra diğer sivil eşyalarının bulunduğu çantasıyla birlikte, birliğin sivil eşya deposunda bulundurduğu, bu CD’leri birlik içerisinde dolabında veya üzerinde taşımadığı, birliğe ilk katılışında kendisine bu konuda emir de verilmediği için, bu durumun yasak olduğunu ve suç oluşturduğunu bilmediği, daha sonra ATAT Bölgesindeki görevini tamamlayıp geri döndüğünde kendisine tebliğ edilen 6 sayfalık 141 maddeden oluşan talimatı 2.6.2004 tarihinde tebellüğ etmekle birlikte, bu denli çok madde içeren talimat içerisinde “CD bulundurulmamasına” ilişkin maddeyi fark edemeyebileceği, kaldı ki, sanığın farklı bir düşüncesi olsaydı, bu 137 CD’leri kendisine tebliğ edilmiş emirleri yerine getirmemek kastı altında değil, beşerî bir hata olarak değerlendirilebilecek unutkanlık veya ihmalkârlıkla çantası içerisinde bulundurmuş olduğu, suç işleme kastı ile hareket etmediği, suçun manevî unsur itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek beraetine karar verilmiş ise de, Sanığın, K.K.K.’lığında görev yaptığı sırada görevi nedeniyle CD’ye kopyaladığı bazı bilgileri içeren CD’lerin yanlışlıkla diğer CD’ler arasına karışmış olduğunu belirtmesi, tanık Bnb. O.İ. ile tanık Bçvş. Y.M.’nin yeminli anlatımları ve dosyadaki yazılı deliller nazara alındığında, sanığın Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme (765 sayılı TCK’nın 132; 5237 sayılı TCK’nın 327’nci maddeleri) veya görevi kötüye kullanma (765 sayılı TCK’nın 240; 5237 sayılı TCK’nın 237’nci maddeleri) kastı ile hareket etmediği, en azından bu konunun şüpheli kaldığı cihetle, adlî müşavirin bu konulara yönelik temyizi yerinde görülmemiştir. Bir takım askerî bilgileri içeren CD’ler, yanlışlıkla diğer CD’ler arasına karışmış olsa ve sanığa birlik içine bölük komutanının bilgisi olmadan birlik içine CD sokulmayacağına ilişkin, Kh. ve Kh. Bl. Özel Talimatı İzmir ATAT Bölge Komutanlığındaki görevi bittikten sonra sanığa tebliğ edilmiş olsa bile (2.6.2004), söz konusu emir sanığa tebliğ edilmekle müşahhas hâle getirildiği gibi, CD’ler içinde Menteş Askerî Kamp alanında çekilmiş fotoğraflar ile pornografik ve adaba aykırı bazı resim ve fotoğraflar bulunması da nazara alındığında, sanığın K.H.O.’ya katıldıktan sonra da birlik içine yasak olmasına rağmen CD sokmaya devam ettiğini, tebliğ edilen emre rağmen, bunları bölük komutanına bildirmeyip, birlik içinde bulundurduğunu gösterdiğinden, keza tebliğ edilen emrin birçok maddeler içermesinin yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatları karşısında, bir maddesinin (CD bulundurmama ile ilgili) gözden kaçmış olabileceğine ilişkin mahkemenin gerekçesi yerinde olmadığından, sanık hakkında yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyet kararı yerine, beraet kararı verilmesi kanuna aykırı görülmüş ve bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca, hazırlık aşamasında bilirkişi olarak görüşüne başvurulan, mütalâası gerekçeli kararda değerlendirilen bilirkişi İsth.Bnb. M.K.’nin mahkemede görüşüne başvurulmaması usul yönünden kanuna aykırı görülmüştür. 138 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/102 K. No. : 2006/100 T. : 24.1.2006 ÖZET Suça esas alınan emirlerin, düzenleyici ve genel nitelikte olduğu, olayın olduğu güne ilişkin olarak, birlik komutanlığınca somut hâle getirilmiş bir emir bulunmadığı, rütbeli personelden, tatil günleri ve mesai saatleri dışında, nerede bulunduklarını harekât merkezine bildirmelerinin ve arandığında en geç yarım saat içinde birlikte bulunmalarının her zaman için istenmesinin, hayatın olağan akışına uygun düşmediği, dinlenilen yeminli tanık beyanlarından, sanığın olay günü bir hizmetin ifası için değil, kontrol için arandığının anlaşıldığını, sonuç olarak hizmete ilişkin somut nitelikte bir emrin bulunmadığı ve müsnet emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, dolayısıyla sanık hakkında beraet hükmü verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü verilmesi yasaya aykırıdır. Askerî mahkemece, sanığın 24.4.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi), 5237 sayılı TCK'nın 62’nci maddeleri uyarınca sonuç olarak yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık hükmü süresinde temyiz ederek, cezayı hak etmediğini, cezanın fazla olduğunu, duruşmaya çağırılmadığını ve adına tebligat yapılmadığını belirterek, hükmün bozulmasını talep etmiştir. Tebliğnamede, hükmün esas yönünden bozulması talep olunmuştur. Aydın Cezaevi Jandarma Bölük Komutanlığı emrinde görevli olan sanığa, daha önce bölük komutanlığının 3 no.lu günlük emrinin 11’inci maddesinde “Cezaevi jandarma bölük komutanlığında görevli bütün personel aradığımda ulaşılabilecek şekilde hareket edecek, cep telefonları devamlı açık olacaktır.” şeklinde emrin mevcut olduğu ve bu 139 emrin sanığa 10.4.2003 tarihinde tebliğ edildiği, Aydın Jandarma Bölge Komutanlığının Kasım 2003 tarihli 1 no.lu günlük emrinin 1/n maddesinde, “Tüm personel tatil günleri ve mesai saatleri dışında nerede bulunduğunu harekât merkezine bildirecek ve arandığında en geç yarım saat içinde birlikte olacaktır. Arandığında bulunmayan personel hakkında emre itaatsizlikten işlem yapılacağı personele tebliğ edilecektir. Bu konuda hiçbir mazeret kabul edilmeyecektir.” şeklinde emrin mevcut olduğu ve bu emrin sanığa 20.11.2003 tarihinde tebliğ edildiği, Sanığın 24.4.2005 Pazar günü saat 14.00 sıralarında Bl.K.Yzb. C.K. tarafından telefonla aranmasına rağmen, kendisine ulaşılamadığı, bölük komutanının emri üzerine J.Kad.Bçvş. F.Ö. tarafından cep ve ev telefonundan aranmasına rağmen, J.Bçvş. M.D. tarafından da cep ve ev telefonlarından aranmasına, bizzat evine gidilerek aranmasına rağmen ulaşılamadığı, daha sonra Uzm.J.Çvş. Ö.E.’nun eşinin, sanığın eşini cep telefonu ile araması sonucu sanığa ulaşılabildiği, bölük komutanının emrinin iletilmesi üzerine, sanığın saat 17.55 sıralarında bölük merkezine geldiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Askerî mahkeme, olayda sanığın kendisine tebliğ edilen emre rağmen, nerede bulunduğunu harekât merkezine bildirmediğini, arandığında ulaşılabilecek şekilde davranmayıp cep telefonunu evde bıraktığını, âdeta kendisine ulaşılmasını engellediğini, gerek bölük komutanının, gerekse personelin uzunca bir süre sanığa ulaşamadıklarını, böylece sanığın emir gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini kabul ederek, mahkûmiyetine karar vermiş ise de; Aydın Jandarma Bölge Komutanlığının ve Aydın Cezaevi Jandarma Bölük Komutanlığının, suça esas alınan emirlerinin düzenleyici ve genel nitelikte olduğu, olayın olduğu güne ilişkin olarak birlik komutanlığınca somut hâle getirilmiş bir emir bulunmadığı, rütbeli personelden tatil günleri ve mesai saatleri dışında nerede bulunduklarını harekât merkezine bildirmelerinin ve arandığında en geç yarım saat içerisinde birlikte bulunmalarının, her zaman için istenmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği, dinlenen yeminli tanık beyanlarından, sanığın olay günü bir hizmetin ifası için değil, kontrol için arandığının anlaşıldığı, sonuç olarak hizmete ilişkin somut nitelikte bir emrin bulunmadığı ve müsnet emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerektiğinden, hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 140 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/25 K. No. : 2006/21 T. : 26.1.2006 ÖZET 219 maddelik Emniyet ve Kaza Talimatının, “silâh” başlıklı kısmındaki 11’inci maddesinde yer alan; “Dolu veya boş tüfek kesinlikle personele doğrultulmayacak ve tetik düşürülmeyecek” şeklindeki kurala aykırı olarak; içtimaya çıkarken, çimlerin üzerinde uyumakta olan arkadaşını uyandırmak için, boş olan tüfeğinin kurma kolunu, yarıya kadar çekip ses çıkartan, devamında, uyanmayan erin gözlerini kapatan şapka siperini, kendisine doğrulttuğu tüfeğin namlusu ile kaldıran, sanık erin eylemi, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Sanık P.Er G.K.’nın; 24.8.2004 günü saat 13.15 sıralarında, içtimaya çıkarken çimlerin üzerinde uyumakta olan, P.Er V.Ş.’yi uyandırmak için, boş olan tüfeğinin kurma kolunu yarıya kadar çekip ses çıkarttığı, uyanmaması üzerine, devamında adı geçen erin gözlerini kapatan şapka siperini, kendisine doğrulttuğu tüfeğin namlusu ile kaldırdığı, dosya içeriğiyle sübuta eren maddî bir olgudur. Sanığın, 8.7.2004 tarihinde, ismi ve imzasını taşıyan 219 maddeden oluşan “Emniyet ve Kaza Talimatı”nı tebellüğ ettiği, anılan talimatın, “silâh” kısmında, 11’inci maddesinde; “Dolu veya boş tüfek kesinlikle personele doğrultulmayacak, tetik düşürülmeyecektir.” kuralına yer verilmiştir. Sanık, duruşmada, “tebellüğ belgesindeki imzayı 141 kendisinin attığını, ancak bunu okumadığını” söylemesine karşın, devamında; “kendilerine içtimalarda çeşitli zamanlarda, silâhın boş olsa da personele doğrultulmayacağına dair emir verildiğini” ifade etmesi karşısında; sanığın, olay öncesinde; “boş olsa da, tüfeğin kesinlikle başkasına doğrultulmayacağını ve tetik düşürülmeyeceğini” bildiği açıktır. Yasal düzenlemeler dışında, amire de kural koyma yetkisinin tanınması anlamındaki askerî hizmetin yürütülmesi, ancak, buna ait bir talep ve yasağın, sözle, yazı ile vesair suretle, ifadesi şeklindeki emir hâline getirilmesiyle (TSK İç Hzm.K./6, 8) olanaklıdır. Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat olarak tanımlanan, “Disiplin”’in, askerliğin temelini oluşturması (İç Hzm.K/13) bağlamında, hizmete ilişkin emrin, yasa kuralının gücüne eşdeğer olduğu sonucuna varılmaktadır. Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, ASCK’nın 87’nci maddesinde “Emre itaatsizlikte ısrar” suçu olarak düzenlenmiş, ASCK’nın uygulamasında; “Hizmet”, malûm ve muayyen olan ve amir tarafından yapılması istenilen askerî hizmetin, astı tarafından yapılması hâli olarak tanımlanmıştır (Mad. 12). Sanığın aykırı davrandığı emrin konusu, yasalarla suç/disiplin suçu olarak ayrıca düzenlenmediğine göre, ASCK’nın 87/1’inci maddedeki suç kapsamında, “hizmete ilişkin olup olmadığı” önem taşımaktadır; Boş olsa da, silâhın başkasına yöneltilmeyeceğine ilişkin; “Şeytan doldurur” söylemi, her yaştan insanımızın ortak bilgisinin bir ürünüdür. “Harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti” olan askerlik (İç. Hzm. K/2) hizmeti sırasında, zamanının çoğunu silâhla geçiren askerlere yönelik olarak amirin, silâhın taşınması ve kullanılmasının usul ve esaslarını gösteren emirlerinin, “askerî hizmete ilişkin” olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında; 219 maddelik “Emniyet ve Kaza Talimatının”, silâh başlıklı kısmındaki 11’inci maddesinde yer alan; “Dolu veya boş tüfek kesinlikle personele doğrultulmayacak ve tetik düşürülmeyecek” şeklindeki kurala aykırı olarak; içtimaya çıkarken, çimlerin üzerinde uyumakta olan arkadaşını uyandırmak için, boş olan tüfeğinin kurma kolunu yarıya kadar çekip ses çıkartan, devamında, uyanmayan erin gözlerini kapatan şapka siperini, kendisine doğrulttuğu tüfeğin namlusu ile kaldıran sanık erin eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. 142 Emniyet ve Kaza Talimatının çok maddeli oluşu, birçok konuyu içermesi, bunlardan bazısının tavsiye niteliğini taşıması, dava konusu eylemin yasaklanmasına ilişkin emrin, hizmete ilişkin emir oluşunu etkilemez. 219 maddelik emri imzaladığını, ayrıca çeşitli zamanlarda silâhın boş olsa da personele doğrultulmayacağına ilişkin emirler verildiğini ifade eden sanığın, unsurları yönünden oluşan emre itaatsizlikte ısrar suçundan, mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken askerî mahkemece direnme ile kurulan beraet hükmünde, yasal isabet bulunmadığından hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 143 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/22 K. No. : 2006/23 T. : 2.2.2006 ÖZET Kışla içerisinde, cep telefonu bulundurulmasını yasaklayan emrin, saat 13.30’da yapılan öğle içtimasında, okunmak suretiyle tebliğ edildiği ve cep telefonu olanların teslim etmelerinin istenildiği, saat 17.15 sıralarında yapılan aramada, sanığın çantasında, bir adet cep telefonu elde edildiği anlaşılan olayda; aynı gün 14.00-16.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu saptanan sanığın, öğle içtimasına katılıp katılmadığının ve emrin kendisine tebliğ edilip edilmediğinin, tam olarak tespit edilemediği gibi, telefonu teslim etmesi için de makûl bir süre bulunmadığı gözetildiğinde, unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan, beraet kararı verilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, yasaklama emrinin sanığa tebliğ edildiğinin kanıtlanamaması sebebiyle, yüklenen suçun unsurları yönünden oluşmadığı yargısına varırken; Başsavcılık, kışla içinde cep telefonu bulundurmanın yasak olduğuna ilişkin emrin, daha önce sanığa şifahî olarak tebliğ edildiği ve yüklenen suçunu unsurları yönünden oluştuğu görüş ve düşüncesini öne sürmektedir. Sanık birliği komutanlığınca saptanan ilk ifadesinde; olay günü 14.00-16.00 saatleri arasında nöbetçi olduğunu ve saat 13.30’da yapılan içtimaya katılmadığını, dolayısıyla emrin kendisine tebliğ edilmediğini beyan etmiştir. 144 Sanığın savunması mahkemece araştırılmış, Akşehir İlçe Jandarma Komutanlığınca, sanığın olay günü 14.00-16.00 saatleri arasında 10 no.lu mevzi nöbetçisi olduğu, içtimada bulunmadığı, emrin sanığa içtimada tebliğ edilmediği, yapılan aramada cep telefonunun bulunacağını anlayan sanığın, telefonu kendisinin teslim ettiği bildirildiği hâlde, daha sonra içtimada bulunmayanlar listesinde sanığın adının bulunmadığı belirtilmiştir. Kurulda öncelikle, davada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı konusu tartışılmış; olayın 16.5.2003 tarihinde meydana geldiği, personelin atama, terhis ve emeklilik gibi nedenlerle olay yerinden ayrıldığı ve bu aşamada yapılacak soruşturmadan sağlıklı bir sonuç alınamayacağı değerlendirilerek, noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu aşamadan sonra, sanığa yüklenen suçun sabit olup olmadığı konusu değerlendirilmiştir. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için; 1) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, 2) Emrin hiç yapılmamış olması, 3) Ve suçun genel kasıtla işlenmiş olması gerekmektedir. 28.2.2002 tarihinde silâh altına alınan sanığın, olay tarihinde on beş aylık asker olduğu görülmektedir. Bu süre içerisinde kışla, karargâh ve kurumlara cep telefonu sokulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emirlerden haberdar olmadığı söylenemez. Kaldı ki, dosyada bulunan tutanak bunu doğrulamakta, konu ile ilgili olarak personele değişik zamanlarda sözlü tebligat yapıldığı belirtilmektedir. Buna rağmen, sözlü emirlerin göz ardı edildiği, Konya İl Jandarma Komutanlığının mesaj emri üzerine, yazılı bir emre ihtiyaç duyulduğu anlaşılmakta, eylemin dosyaya yansıyış biçimine göre, sanığın anılan yazılı emre uymadığı iddia edilmektedir. Sanığın ilk ifadesinin tespiti sırasında, sorulan soru ve emrin ilk cümlesi bu görüşü doğrulamaktadır. Bu bağlamda, kışla içerisinde cep telefonu bulundurmanın yasak olduğuna ilişkin 53 no.lu günlük emir yayımlanmış, emir 16.5.2003 tarihinde saat 13.30’da yapılan içtimada personele okunmak suretiyle tebliğ edilmiş, cep telefonu bulunduranların derhâl komutanlığa teslim etmeleri, arama sonunda cep telefonu ele geçirilmesi hâlinde ilgililer hakkında yasal işlem yapılacağı bildirilmiş ve hemen akabinde yapılan arama sonunda, sanığa ait çantada bir adet cep telefonu elde edildiği saptanmıştır). 145 Ancak; olay günü 14.00-16.00 saatleri arasındaki 10 no.lu mevzi nöbetçisi olduğu anlaşılan sanığın, saat 13.30’da yapılan içtimaya katılıp katılmadığının ve Konya İl Jandarma Komutanlığının emrine istinaden yayımlanan 53 no.lu günlük emrin, kendisine tebliğ edilip edilmediğinin tam olarak tespit edilememesi yanında, nöbeti sırasında telefonu teslim etme olanağının ve nöbetten sonra da telefonu teslim etmesi için makûl bir sürenin bulunmadığı gözetilerek, Dairenin bozma ilâmının isabetli olduğu sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 146 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/174 K. No. : 2006/169 T. : 8.2.2006 ÖZET Sanık, kendisine verilen ve içerisinde savunma vermesine dair emir bulunan zarfı alıp okumuş ve mahiyetini öğrenmiştir. Söz konusu zarfı iade etmesini ya da tebliğden kaçınmasını, bu hakkından feragat ettiği şeklinde anlamak gerekir. Ortada hizmete ilişkin bir emir bulunmadığı gibi, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiğinden bahsetmek de mümkün değildir. Buna göre, somut olayda; disiplin amirinin hizmet emri niteliğini taşımayan, savunmasını vermesine dair emrinin, sanık tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle, emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmayacağından, aksi görüş ve kanaatle tesis olunan kararın bozulması gerekir. Askerî mahkemece, sanığın 30.3.2000 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddeden cümlesi), TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş, Bu karar sanık müdafii tarafından, gerek GATA psikiyatri kliniğince düzenlenen raporun yeterli olmaması nedeniyle, konunun bir kez de adlî tıp kurumunca incelenmesi gerektiğinden noksan soruşturma, gerekse de, sanığa tebliğ olunmak istenen savunmadan haberdar olması nedeniyle, tekrar tebliğ edilmek istenmesine rağmen, almak istememesini savunma hakkını kullanmak istemediği şeklinde kabul edilmesi gerektiğinden, esasa ilişkin bozma sebebi olarak gösterilerek temyiz edilmiştir. 147 Tebliğnamede, sanığın psikiyatrik yönden muayenesinin 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesine göre yaptırılması gerektiği ileri sürülerek, hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 30.6.2000 tarihinde mutfak nöbetçi astsubayı olan sanığın, eşinin evde açık unuttuğunu bildirdiği ütüyü prizden çekmek üzere herhangi bir kimseden izin almaksızın evine gittiği, saat 09.40 da alay nöbetçi amiri Tnk.Yzb. S.K.’nın mutfakta yaptığı denetlemede orada olmadığının belirlendiği, bu konuda saat 16.00’ya kadar savunmasını hazırlamasına ilişkin belgenin, Çvş. S.K. ve Onb. M.B. tarafından sanığa getirilip tebliğ edilmek istendiği, sanığın zarfı açıp okuduktan sonra belgeyi tebliğ etmeyerek askerlere iade ettiği, bir müddet sonra nöbetçi amirinin isteği üzerine ikinci kez zarfı sanığa götürdükleri ancak yine tebliğ etmediği, sanığın, geçmişten bu yana mevcut tüm sağlık raporları ile birlikte GATA psikiyatri servisinde gerçekleştirilen müşahadesi sonucu 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 46 ve 47’nci maddeleri açısından yapılan değerlendirmelere göre, “Nevrotik Kişilik” teşhisi konularak, suç tarihlerinde şuur ve hareket serbestisini kısmen ya da tamamen etkileyecek mahiyette bir ruhsal bozukluğu olmadığı, bu nedenle bahsi geçen Kanun maddelerinden istifade edemeyeceği sonucuna varıldığı hususu maddî vak’a olarak herhangi bir tereddüde sebep olmayacak şekilde ortaya çıkmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.1.1987 gün ve 1987/2512 Esas ve Karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, disiplin cezası verilmeden önce, failin savunmasının alınması disiplin amiri için kanunî bir mecburiyet olmasına karşılık, fail yönünden kullanılıp kullanılmaması münhasıran kendisine tanınmış olan bir haktır. Bu hakkın kullanılmaması hâlinde, suç işlendiği ileri sürülemez. Somut olayda, mutfak nöbetçi astsubaylığı görevini izin almaksızın geçici bir süre terk etmesi nedeniyle, alay nöbetçi amiri tarafından yazılı olarak savunması istenen sanık, kendisine Çvş. S.K. ve Onb. M.B. tarafından getirilen zarfı, açıp okuduktan sonra askerlere geri vermiştir. Her iki askerin tanıklıkları da bu yöndedir. Tanık M.B. ayrıca, 148 sanığın belgeyi imzalamaktan imtina ettiğini de ifade etmiştir. Söz konusu zarfın bir müddet sonra ikinci kez getirilmesi üzerine ise, zarfa uzunca bir süre bakmak dışında bir şey yapmamış, bunun üzerine tanık askerler tarafından savunma zarfı geri götürülmüştür. Sanığa verilen savunmanın imzalatılmasından maksat, hem savunma süresinin başlangıcının belirlenmesi, hem de savunma yapmasına imkân sağlandığının belgelenmesidir. Ancak muhatabın imzadan kaçınması hâlinde, tanıklar huzuru ile tutulacak bir tutanakla bu durumun tespiti ve belgeden haberdar olduğunun belgelenmesi ve disiplin cezası verilmesi mümkündür. Sanık kendisine verilen zarfı alıp okumuş ve mahiyetini öğrenmiştir. Bu zarfı iade etmesini, ya da tebliğden kaçınmasını bu hakkından feragat ettiği şeklinde anlamak gerekir. Ortada hizmete ilişkin bir emir bulunmadığı gibi, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiğinden bahsetmekte mümkün değildir. Açıklanan bu nedenlerle, disiplin amirinin hizmet emri niteliğini taşımayan, savunmasını vermesine dair emrinin sanık tarafından yerine getirilmediği bu olay nedeniyle, emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmadığı hâlde, aksi görüş ve kanaatle tesis olunan mahkûmiyet hükmünde isabet görülmemiş, hükmün esastan bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Bozma sebebi karşısında, sanığın cezaî ehliyetinin 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesine göre değerlendirilmemesinin, eksik soruşturma kabul edilmesi gerektiği şeklindeki Yargıtay Başsavcılığı görüşüne iştirak edilmemiştir. 149 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/234 K. No. : 2006/234 T. : 14.2.2006 ÖZET Olay öncesi ve sonraki tarihlerde, psikiyatrik rahatsızlığı olan ve ilâç tedavisi gören sanığın, bilhassa olay öncesinde verilen ve akşamları alması önerilen ilâç nedeniyle, olay günü gece 03.00-05.00 nöbetine kaldırıldığı sırada, nöbete kaldırıldığını hatırlamadığına ilişkin savunmalarının doğru olabileceği, her ne kadar mahkemece dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişi yeminli mütalâasında, psikiyatri ilâcının kişide uykusundan uyanmasını zorlaştıracak kadar uyku verici yan etkisi olmadığını, ancak minimal düzeyde bir etkisinin olduğunu belirtmekte ise de, sanığın rahatsızlığının uzun süre sürmüş olması, farklı ilâç verildiğinin raporlardan anlaşılması karşısında, sanığın itaatsizlik kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği, en azından bu hususun şüpheli kaldığı, şüphenin ise, sanık lehine yorumlanması gerektiği dikkate alınarak, sanığın müsnet suçtan beraetine karar verilmesi gerekir. Askerî mahkemece; sanığın 22.3.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (emrin yerine getirilmesini söz ve fiilî ile açıkça reddedenler cümlesi) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, hükmü süresinde temyiz ederek, özetle; emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleme kastının olmadığını, olay anında psikolojik rahatsızlığından dolayı kullandığı ilâçlar nedeniyle şuurunun yerinde olmadığını, böyle bir olay olmuşsa ki, hatırlamadığını, bilerek ve isteyerek olmadığını, beraet etmesi gerekirken ceza verilmesinin haksız olduğunu, cezanın infaz kanunları göz önüne alınarak paraya çevrilmesi ve ertelenmesi gerektiğini belirterek hükmün bozulmasını talep etmiştir. 150 Tebliğnamede, hükmün sübut (esas) yönünden bozulması talep olunmuştur. Manisa 1’inci Piyade Tugay Karargâh Takım Komutanlığında askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 22.3.2004 günü 03.00-05.00 saatleri arasında malzemelik garaj nöbetçisi olduğu, nöbet öncesi devriye Onb. M.Y.K. tarafından nöbet için uyandırılmasına rağmen, sanığın “git başımdan, ben nöbet tutmayacağım” diyerek nöbete kalkmadığı, mevcut deliller karşısında maddî olay olarak sabit bulunmakta olup, askerî mahkemece sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, kanunda sayılan maddî unsurlardan, sanığın nöbet tutması hususunda verilen hizmete ilişkin emri yerine getirmeme şeklindeki eylemini, suç işleme kastı ile de ika etmiş olması, diğer bir anlatımla manevî unsurun da gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Sanık aşamalardaki sorgu ve savunmalarında ısrarla; psikolojik rahatsızlığından dolayı kullandığı ilâçların kendisini sersemlettiğini, bu nedenle olay gecesi nöbetçi onbaşı tarafından nöbete kaldırıldığını ve nöbetçi onbaşıya “başımdan git” dediğini hatırlamadığını belirtmiş, aynı gerekçelerle hükmü temyiz etmiştir. Bu olaydan yaklaşık bir ay önce, 25.2.2004 tarihinde yapılan muayenesi sonucu, İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastahanesince yapılan muayenesi sonucunda, Anksiyete bozukluğu tanısı ile akşamları bir adet kullanmak üzere ilâç verilerek, üç gün istirahat önerilerek birliğine sevk edildiği, suç tarihinden yaklaşık bir hafta sonra yine aynı hastahanede psikiyatri uzmanı tarafından yapılan muayenesi sonucunda, “Nevrotik depresyon” tanısı konulup, ilâç kullanması ve on gün istirahat önerilerek birliğine sevk edildiği, 14.4.2004 tarihinde yine aynı hastahanede psikiyatri uzmanı tarafından yapılan muayenesinde, “Antisosyal kişilikte anksiyete bozukluğu” tanısı ile ilâç kullanması ve on gün istirahatinin uygun olduğu belirtilerek, kıt’asına sevk edildiği, 3.6.2004 tarihinde Manisa Asker Hastahanesi psikiyatri uzmanı tarafından yapılan muayenesi sonucunda, “Antisosyal kişilikte anksiyete bozukluğu” tanısıyla tedavisinin düzenlenip yirmi gün istirahatinin ve istirahatini evinde geçirmesinin uygun olduğunun belirtildiği görülmektedir. 151 Olay öncesi ve sonrasındaki tarihlerde psikiyatrik rahatsızlığı olan ve ilâç tedavisi gören sanığın, bilhassa olay öncesinde verilen ve akşamları alması önerilen ilâç nedeniyle, olay günü gece 03.00-05.00 nöbetine kaldırıldığı sırada nöbete kaldırıldığını hatırlamadığına ilişkin savunmalarının doğru olabileceği, her ne kadar mahkemece dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişi yeminli mütalâasında, psikiyatri ilâcının kişide uykudan uyanmasını zorlaştıracak kadar uyku verici yan etkisi olmadığını, ancak minimal düzeyde bir etkisinin olduğunu belirtmekte ise de, sanığın rahatsızlığının uzun süre sürmüş olması, farklı ilâçlar verildiğinin raporlardan anlaşılması karşısında, sanığın itaatsizlik kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği, en azından bu hususun şüpheli kaldığı, şüphenin ise sanık lehine yorumlanması gerektiğine ilişkin ceza hukuku genel ilkesi dikkate alınarak, sanığın müsnet suçtan beraetine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak, hükmün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 152 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/219 K. No. : 2006/214 T. : 22.2.2006 ÖZET Birlik dışına çıktığında, kendisine işlerini yaptıran diğer birlik personelinin, sanığın cep telefonu taşıdığını bilmesi, onun suç kastını ortadan kaldırmayacağından, beraet hükmünün bozulması gerekir. Askerî mahkemece sanıklar J.Er K.K. ve M.K. haklarında unsurları oluşmadığından bahisle emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle ayrı ayrı beraet kararı verilmiştir. Bu karar adlî müşavir tarafından, sanıkların üzerlerine atılı suçun kanunî unsurlarının gerçekleştiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, her iki sanık haklarında tesis olunan beraet hükümlerinin esas (sübut) yönünden bozulmaları gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Jandarma İkmal Merkezî Komutanlığında 17.12.2004 tarihinde saat 13.30’da erbaş ve erlere yönelik olarak yapılan aramalarda, haklarında aleyhe temyize gelinen sanıklar dışında J.Erler K.A. ve D.Ö.’de cep telefonu yakalanmış, bu iki sanık haklarında tesis olunan mahkûmiyet hükümleri temyiz olunmaksızın kesinleşmiştir. Kışla içerisinde cep telefonu kullanmanın yasak olduğu hususunun, sanıklara usulüne uygun olarak tebliğ olunduğu, sanık M.K.’ye ait Samsung marka cep telefonunun çalıştığı kantin malzemeliğinde, sanık K.K.’ye ait cep telefonunun ise, temyize gelmeyen sanıklardan (Ter.) J.Er D.Ö.’de ele geçen cep telefonunda bulunan numarasının, bölük komutanınca aranmasına birlik dışında olduğu bir sırada cevap vermesi neticesi ele geçirildikleri, sanık M.K.’da 153 yakalanan ve kendisine bir önceki kantinci J.Er S.A.’nın bozuk olarak teslim ettiğini, kendisinin de bu telefonu hiç kullanmadan malzemelikteki çantasına koyduğunu söylediği, Samsung marka cep telefonu üzerinde muhabere sınıfından bir subaya yaptırılan bilirkişi incelemesinde bahsi geçen telefonun anten ve devre arızalarının bulunup, bataryanın arızalı olduğunun, sağlam batarya ile de çalışmadığının, dolayısı ile çalışır durumda olmadığının belirlendiği konularında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Askerî mahkemece sanık M.K.’da ele geçen cep telefonunun arızalı olması nedeniyle, cep telefonu özelliklerini taşımadığından, sanık K.K.’nın ise, birliğin haricî kuryesi olarak görev yapması nedeniyle, cep telefonu taşıdığının birlik personeli tarafından bilinmesine rağmen, bu konuda bir işleme muhatap olmaması nedeniyle, suç kastı yönünden, suçun unsurları oluşmadığından bahisle, her iki sanık haklarında beraet kararı tesis olunmuş ise de; Sanık J.Er K.K.’nın cep telefonu bulundurduğunun, hakkında işlem yapmaya yetkili amirleri tarafından bilinmediği konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Zira, hakkındaki adlî soruşturma bölük komutanı tarafından başlatıldığı gibi, bildiğini iddia ettiği Bl.Astsb. M.P. sanığın bu iddiasını mahkeme huzurundaki tanıklığında açıkça reddetmiştir. Dolayısı ile, kendisine birlik dışına çıktığında işlerini yaptıran diğer birlik personelinin, sanığın cep telefonu taşıdığını bilmesinin onun suç kastını ortadan kaldırdığını kabul etmenin mümkün bulunmadığı, yakalama şekli olarak, birlik dışında bulunduğu bir sırada telefonu çaldırılarak cevap vermesi üzerine ele geçen sanığın, söz konusu telefonu, birlik içinde de bulundurup bulundurmadığına ilişkin tereddütlerde, sanığın söz konusu telefonu personelin bilgisi dâhilinde sürekli taşıdığı şeklindeki savunması dışında, birliğe sokmuyordum ya da sadece birlik dışında bulunduruyordum şeklinde bir beyanı bulunmadığından, birlik içerisinde de bulundurduğu kabul edilerek giderilmiştir. Sanık (Ter.) J.Er M.K.’da ele geçen telefonun arızalı olduğu, yani cep telefonu olarak kullanmasının mümkün olmadığı bilirkişi raporu ile tespit olunmuştur. Ancak bilindiği üzere, askerlerin birlik içerisinde cep telefonu bulundurmalarının yasaklanma sebebi, onların telefon muhaberelerini önlemekten ziyade, cep telefonlarının karmaşık teknik özelliklerinden istifade ile bu cihazların birliğin istihbarat ve sabotaja karşı güvenliği aleyhine kullanılmalarını önlemektir. Dolayısı ile, arızalı 154 olduğu belirlenen cihazın mevcut durumu itibarıyla yukarıda açıklandığı gibi kötü amaçlı kullanılmaya uygun olup olmadığı, uygun ise, ne şekilde kullanılabileceğine ilişkin uzman kişiler marifetiyle detaylı bir teknik araştırma yapıldıktan sonra, konunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle, sanık (Ter.) J.Er K.K. hakkında mahkûmiyet hükmü verilmesi gerekirken, tesis olunan beraet hükmünün esas (sübut), (Ter.) J.Er M.K. hakkında verilen beraet hükmünün eksik soruşturma yönlerinden bozulmalarına karar vermek gerekmiştir. 155 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/225 K. No. : 2006/220 T. : 22.2.2006 ÖZET Kışla içerisinde, silâhların emniyette, şarjörün çıkartılmış ve silâhın yanında kılıf içerisinde olacak şekilde taşınacağına dair emrin, askerî personelin dikkatsizlik nedeniyle müessif olaylarla karşılaşmaması, yani askerî personelin sağlığının korunmasına yönelik olarak tedbir alınması için yayımlandığı, bu nedenle hizmete yönelik olmadığı, tavsiye niteliğinde olduğu anlaşıldığından, sanığın tabancasına şarjörün takılı olması hâli disiplin tecavüzü niteliğinde olduğundan, verilen hükmün bozulması gerekir. Askerî mahkemece, sanığın 17.6.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1’nci maddesinin ilk cümlesi ve TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hüküm sanık tarafından özetle suç kastının bulunmadığı, ruhsal durumunun göz önüne alınmadığı, hatırlamadığına dair beyanının dolaylı ikrar kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir. Askerî eşyayı tahrip suçuyla ilgili olarak verilen hüküm temyiz edilmediğinden inceleme dışı tutulmuştur. Şanlıurfa/Viranşehir 1/3.Hd.Tb.4.Hd.Bl.K.lığı emrinde görevli sanığın, 17.6.2004 tarihinde tabur komutanı P.Kd.Bnb. T.G.O. tarafından odasına çağrıldığı, yine tabur komutanı tarafından odaya çağrılan P.Bçvş. M.A.’nın da odada bulunduğu, tabur komutanının bir müddet ayakta tuttuğu her iki astsubaya akabinde çay söyleyip oturttuğu, bu arada komutanlıkça düzenlenilen yemeğe katılmamalarıyla ilgili olarak, Bçvş. M.A.’ya sorular sorduğu, sorulara cevap vermekte olan P.Bçvş. M.A.’nın çayını içmesine rağmen, sanığın çayını içmediğini fark eden tabur komutanının, sanığa neden çayını içmediğini sorması üzerine, sanığın anîden sinirlenerek “neden bu kadar üzerime geliniyor ki” şeklinde sözler sarf ederek, önünde bulunan cam sehpayı üzerinde çay bardakları olduğu 156 hâlde kaldırarak, diğer cam sehpanın üzerine devirdiği, bilâhare ayağa kalktığında kafasını duvardaki çerçevelere vurduğu, P.Bçvş. M.A. ile Tabur Komutanı P.Kd.Bnb. T.G.O. tarafından, sanığın silâhını kullanarak istenmeyen bir olaya sebebiyet vermesini önlemek amacıyla tutulduğu, P.Bçvş. M.A.’nın sanığı dışarı çıkarırken P.Kd.Bnb. T.G.O.’nun, sanığın belinde şarjör takılı vaziyette duran silâhı belinden aldığı, zararın sanık tarafından tazmin edildiği, kışla içerisinde silâhların emniyette, şarjörün çıkartılmış ve silâhın yanında kılıf içerisinde olacak şekilde taşınacağına dair emrin sanığa imzası karşılığı olay tarihinden önce tebliğ edildiği, olay esnasında sanığın kışla içerisinde tabancasını şarjör takılı bir vaziyette taşıdığının P.Kd.Bnb. T.G.O. tarafından tespit edildiği, böylelikle sanığın hizmet gereği verilen emri hiç yerine getirmemek suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyeti cihetine gidilmiş ise de; ASCK’nın 12’nci maddesi, “bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” düzenlemesini içermektedir. Müsnet olayda, askerî personelin dikkatsizlik nedeniyle müessif olaylarla karşılaşmaması, yani askerî personelin sağlığının korunmasına yönelik olarak tedbir alınması için, bahse konu emrin yayımlandığı, söz konusu emrin askerî hizmete yönelik olmadığı, tavsiye niteliğinde olduğu, bu hususa uymama şeklinde gerçekleşen eylemin bu hâliyle disiplin amirinin yetki ve takdirine giren disiplin tecavüzü suçunu oluşturacağı anlaşılmakla, askerî mahkeme hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 157 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/34 K. No. : 2006/43 T. : 23.2.2006 ÖZET Esasen, cep telefonu bulundurulması ve taşınmasının yasaklanmasında sadece istihbarata değil, sabotaja da karşı korunmanın amaçlanması; sanıkta, tek başına sim kartı ele geçmesinin de, aynı suçu oluşturması karşısında, cep telefonunun bozuk olup olmadığının tespiti gerekmez. Teknik özellikleri kapsamında istihbarata ve sabotaja karşı önlem amacıyla cep telefonunun ve sim kartının kışlada bulundurulması ve taşınmasını yasaklayan emir, hizmete ilişkin olup, bildiği hâlde buna aykırı davranan; sanık P.Onb. Ş.Ş.’de cep telefonu ve sim kartı ele geçmesi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Yasak olduğunu bildiği hâlde, annesinin hastalığı nedeniyle tuşları bozuk cep telefonu satın aldığını ve takım komutanına teslim etmeyi düşünürken, bunun üzerinde yakalandığını ifade eden sanığın, yakalama tutanağında annesiyle görüşmek için aldığı cep telefonunun, buna elverişli olup olmadığına ilişkin bir açıklık bulunmamakla birlikte, bölük komutanı tarafından ifadesi alınırken kendisine “...cep telefonunun çalışır durumda olduğu...” yönünde yöneltilen soruya; “tuşları bozuktu...” diye cevap vermesi; esasen, cep telefonu bulundurulması ve taşınmasının yasaklanmasında sadece istihbarata değil, sabotaja da karşı korunmanın amaçlanması; sanıkta, tek başına sim kartı ele geçmesinin de aynı suçu oluşturması karşısında, cep telefonunun bozuk olup olmadığının tespiti gerektiğine dair tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiş; mahkûmiyet hükmünü onayan Askerî Yargıtay 1’inci Daire ilâmına karşı Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 158 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/43 K. No. : 2006/46 T. : 23.2.2006 ÖZET Sanığın; “...görevi gereği, bir gece önce geç yattığına; saat 02.00’de (olay günü) yatarken, sakal tıraşı olduğuna, saat 06.00’da kalkıp kahvaltıyı hazırladığına...” ilişkin, aksi kanıtlanamayan savunması, dosyada, aynı gün içerisinde saat 16.30’a kadar sakal tıraşı olması gerektiğine dair, amir ve üstlerince uyarıldığını gösterir bir kanıt bulunmaması nedeniyle, 24 saat esasına göre, bir kez sakal tıraşı mecburiyeti bulunan sanık erin, 16-18 saat sonra ikince kez sakal tıraşı olmasına dair emri, bu yüzden yerinde getirmemesinde, (cildinin tahriş olduğunu da ileri sürdüğü dikkate alındığında) suç kastı yönünden oluşmayan emre itaatsizlikte ısrar suçundan, beraetine karar verilmesi gerekir. Sakal ve bıyık bırakılmasına ilişkin TSK İç Hizmet Kanununun 34/d maddesindeki yasaklama; erbaş ve erleri de kapsayan “her gün sakal tıraşı” olunmasına dair İç Hizmet Yönetmeliğinin 83’üncü maddesinde yer alan kural bağlamında, gemide görevli Dz.Tğm. A.K. tarafından TSK İç Hizmet Kanununun 24’üncü maddesindeki yetki sınırları içerisinde, sakal tıraşı olması için 20.8.2000 günü, önce, saat 16.30’da uyarılan ve bir saat kadar sonra ikaz edilen subay. büfede görevli sanık Er Ş.S.’nin, saat 18.30’da da durumunda bir değişiklik olmadığının saptanması, tıraş olması emredildiğinde cildinin tahriş olduğunu söyleyerek, bu emri yerine getirmediği iddiasına konu davada, sanığın; “...görevi gereği bir gece önce geç yattığına; saat 02.00’de (olay günü) yatarken sakal tıraşı olduğuna, saat 06.00’da kalkıp kahvaltıyı hazırladığına...” ilişkin aksi kanıtlanamayan savunması, dosyada, aynı gün içerisinde saat 16.30’a kadar sakal tıraşı olması gerektiğine dair, amir ve üstlerince uyarıldığını 159 gösterir bir kanıt bulunmaması nedeniyle, 24 saat esasına göre bir kez sakal tıraşı mecburiyeti bulunan sanık erin, 16-18 saat sonra ikinci kez sakal tıraşı olmasına dair emri bu yüzden yerine getirmemesinde, (cildinin tahriş olduğunu da ileri sürdüğü dikkate alındığında), suç kastı yönünden oluşmayan emre itaatsizlikte ısrar suçundan, askerî mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünü esas yönünden bozan Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin ilâmına yönelik Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiş, kurulumuzca eylemin suç oluşturmadığı kabul edildiğinden, suç vasfına ilişkin sanığa ek savunma hakkının tanınıp tanınmaması sonuca etkili bulunmamıştır. 160 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/371 K. No. : 2006/371 T. : 7.3.2006 ÖZET Saat 23.30 sıralarında kalkarak, banyo yapmak ihtiyacını hisseden ve koğuşta kimseyi rahatsız etmeyen sanığın, kendisine verilmiş herhangi bir görev olmadığı, sadece istirahat hâlinde olduğu saatler içinde, ihtiyacı olan banyoyu yapmak istediği, bu durumda, sanığa banyo yapmayıp yatması konusunda, nöbetçi subayı tarafından verilen emrin, hizmete müteallik bir emir olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı cihetle, kurulan mahkûmiyet hükmü yasaya aykırıdır. Askerî mahkemece; sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (2’nci cümle) ve 5237 sayılı Kanunun 62/1’inci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu karar; sanık tarafından, yüklenen suçu işlemediğini, yat içtimasından sonra banyo yapmak istediğini ileri sürerek temyiz edilmiştir. Kütahya Hv.Er Eğt.Tug. 9.Bl.K.’lığı emrinde askerlik hizmetini yerine getiren sanığın, 28.6.2003 günü saat 23.45 sıralarında duş almak için, üstü çıplak vaziyette koğuşta hazırlık yaparken, kendisini gören 3.Tb. nöbetçi subayı Hv.P.Astsb.Çvş. F.Ö.’nün yerine yatmasını söylediği, sanığın da banyo yapacağını belirtmesi üzerine, nöbetçi subayın sanığı tekrar yat diye ikaz ettiği, yine ihtiyacım var, banyo yapmam lâzım diyen sanığa, nöbetçi subayının duş almasına izin vermeyip, derhâl yatmasını istediği, aynı şekilde banyo yapmaya ihtiyacı olduğunu söyleyerek emri yerine getirmeyen sanığın, nöbetçi subayı gittikten sonra banyo yapıp, yerine yattığı şeklinde gelişen olayda; askerî mahkemece, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 161 Nöbetçi subayı Hv.P.Astsb. Çvş. F.Ö. tarafından, olay günü 21.30 sıralarında erbaş ve erlerin yatırıldığı, sanığın da normal zamanda yatmış olduğu, ancak kişisel temizlik ihtiyacı nedeniyle, saat 23.30 sıralarında kalkarak banyo yapmak ihtiyacını hissettiği, koğuşta kimseyi rahatsız etmediği, kendisine verilmiş herhangi bir görev olmadığı, sadece istirahat hâlinde olduğu saatler içinde ihtiyacı olan banyoyu yapmak istediği, bu durumda, sanığa banyo yapmayıp yatması konusunda nöbetçi subay tarafından verilen emrin, hizmete müteallik bir emir olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı cihetle, sanık hakkında yüklenen suçtan beraet kararı yerine, mahkûmiyetine hükmedilmesi kanuna aykırı olduğundan, hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 162 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/74 K. No. : 2006/57 T. : 9.3.2006 ÖZET 123 maddelik “müşterek tebliğ tebellüğ belgesi (Tek er için)” başlıklı, askerlik yaşamında çeşitli konulara ilişkin düzenlemenin 37’nci maddesinde yer alan; “Elektronik eşya (cep telefonu, cep radyosu, sim kartı, teyp kaseti, walkman, fotoğraf makinası) bulundurmayacağım” şeklindeki kurala aykırı davranan sanık erlerin, birlik içerisinde yapılan kontrolde dolaplarında cep radyoları ele geçtiği belirlenen olaylarda; anılan emrin, Genelkurmay Başkanlığının “MY 114-1 (B) Türk Silâhlı Kuvvetleri İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi”nin ilgili emrinin (sahife 3-51 (e) paragrafı), erbaş ve er seviyesinde bildirimi içerdiği ve dayanağı nedeniyle, askerî hizmete yönelik bir değer ve menfaati korumayı hedeflediğinden, askerî hizmete ilişkin olması karşısında, sanıkların eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Tebellüğ belgesinin çok maddeli oluşu, birçok konuyu içermesi, bunlardan bazısının tavsiye niteliğini taşıması, dava konusu eylemin yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin emir oluşunu etkilemez. 123 maddelik emri imzaladıklarını, cep radyosu bulundurmanın yasak olduğunu bildiklerini söyleyen sanık erlerin, unsurları yönünden oluşan emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyetleri gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığıdır. 163 “Müşterek tebliğ tebellüğ belgesi (Tek er için)” başlıklı, askerlik yaşamında çeşitli konulara ilişkin düzenlemenin 37’nci maddesinde yer alan; “Elektronik eşya (cep telefonu, cep radyosu, sim kartı, teyp kaseti, wolkman, fotoğraf makinası) bulundurmayacağım” şeklindeki emri 3.12.2003 tarihinde tebellüğ eden sanık Ter.J.Er İ.Ş.’nin, 1.6.2004 tarihinde, birlik içerisinde yapılan aramada dolabında üç adet cep radyosu bulundurduğu belirlenmiştir. Sanık, aramada ele geçen radyoları terhise giden arkadaşlarının hediye ettiğini, teyp kasetlerinin kendisine ait olmadığını, yasak olduğuna ilişkin emri bildiğini beyan etmiştir. Sübuta yönelik bir itirazı bulunmayan sanığın, emri bildiğinde de duraksama bulunmamaktadır. Yasal düzenlemeler dışında, amire de kural koyma yetkisinin tanınması anlamındaki askerî hizmetin yürütülmesi, ancak, buna ait bir talep ve yasağın, sözle, yazı ile vesair suretle ifadesi şeklindeki emir hâline getirilmesiyle (TSK İç Hzm.K./6,8) olanaklıdır. Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat...olarak tanımlanan “Disiplin”’in, askerliğin temelini oluşturması (İç Hzm.K/13) bağlamında, hizmete ilişkin emrin, yasa kuralının gücüne eşdeğer olduğu sonucuna varılmaktadır. Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, ASCK’nın 87’nci maddesinde “Emre itaatsizlikte ısrar” suçu olarak düzenlenmiş, ASCK’nın uygulamasında; “Hizmet”, malûm ve muayyen olan ve amir tarafından yapılması istenilen askerî hizmetin, astı tarafından yapılması hâli olarak tanımlanmıştır (mad. 12). Sanığın aykırı davrandığı emrin konusu, yasalarla suç/disiplin suçu olarak ayrıca düzenlenmediğine göre, ASCK’nın 87/1’inci maddedeki suç kapsamında “hizmete ilişkin olup olmadığı” önem taşımaktadır; TSK İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY-114-1 (B); “Birlik, karargâh ve kurumlar içerisine her türlü fotoğraf makinası, sinema makinası, video, ses ve kayıt cihazları sokmak yasaktır. Bu gibi cihazları kullananlara, bulunduracakları cihazın tipi, markası, seri numarası ve kullanılacak yer belirtilerek özel izin verilir. Erbaş ve erlerin şahsî radyo, teyp ve benzeri dinleme vasıtaları toplanır ve terhis olurken kendilerine verilir. Kışla komutanının tasvibi dışında hiçbir yerde radyo ve teyp kullanılmaz” hükmünü (s. 3-51) içermektedir. 164 Günümüzdeki üstün teknoloji sayesinde portatif elektronik cihazların, temel işlevleri yanında; sesli ve görüntülü kayıt, fotoğraf çekme, istenen bilgileri elektronik hafızaya kaydetme gibi değişik işlev ve fonksiyonlara sahip oldukları bilinmektedir. Bu türden özelliği bulunmayan bir el radyosunun bile, elektronik bilgiye sahip bir kişinin katkısıyla bir ses dinleme aygıtına dönüştürülebilmesi olanaklıdır. Bu bağlamda, el radyosunun, istihbarata karşı koyma ve koruyucu güvenlik amacıyla birlik içerisinde bulundurmasını yasaklayan emrin hizmete ilişkin olduğu açıktır. Diğer taraftan, portatif radyonun, koğuşta yüksek sesle dinlenilmesi hâlinde, diğer erbaş ve erlerin huzur ve sükununun olumsuz etkileneceği dikkatten uzak tutulmamalıdır. Bu yönüyle de, anılan emir hizmet ilişkindir. Benzer olaylara ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 30.4.1992/61-59, 15.11.2001/108-104, 7.7.2005/59-60 ve 20.10.2005/7382 tarih ve E.K. sayılı kararlarında da; radyo, teyp, wolkman vb. elektronik eşyaların birlik içerisinde bulundurulmasını yasaklayan emrin hizmete ilişkin emir olduğu kabul edilmiştir. Bu açıklama, düzenleme ve kararlar ışığında; Genelkurmay Başkanlığının “MY 114-1 (B) Türk Silâhlı Kuvvetleri İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi”nin ilgili emrinin (sahife 3-51 (e) paragrafı), erbaş ve er seviyesinde bildirimi içerdiği ve dayanağı nedeniyle, askerî hizmete yönelik bir değer ve menfaati korumayı hedeflediğinden, askerî hizmete ilişkin olması karşısında, sanığın eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Tebellüğ belgesinin çok maddeli oluşu, birçok konuyu içermesi, bunlardan bazısının tavsiye niteliğini taşıması, dava konusu eylemin yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin emir oluşunu etkilemez. 123 maddelik emri imzaladığını, cep radyosu bulundurmanın yasak olduğunu bildiğini söyleyen sanığın, unsurları yönünden oluşan emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyeti gerekir. Bu bağlamda; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin, askerî mahkemece sanık hakkında verilen beraet hükmünü onayan kararına yönelik, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılarak sanık hakkındaki beraet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 165 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/58 K. No. : 2006/86 T. : 13.4.2006 ÖZET Nizamiye, birliğe ilk adımın atıldığı yer olup, birlik sınırları içerisinde “askerî mahal” olduğundan, cep telefonunu, nizamiye görevlisine teslim etme amacı bulunmayan, ancak, arama sırasında üzerinde cep telefonu bulundurduğu tespit edilen sanığın eylemi, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan ve çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığıdır. “Birlik içine cep telefonu sokulmayacağına” ilişkin emri bildiği hâlde, Dz.K.K.lığı Kh.Des.Kt.K.lığı erlerinden sanık (Ter.Dz.Er) A.İ.’nin, (birlik dışından gelip) kuzey Lumbarağzında yapılan aramada, üzerinde cep telefonu bulundurduğu tespit edilen olayda, oluş biçimine ve savunmasına göre cep telefonunu nizamiye görevlisine teslim etme amacı bulunmayan, ancak, arama sırasında üzerinde cep telefonu bulundurduğu tespit edilen sanığın, daha sonra Bl.Astsubayına teslim edeceğine dair beyanı karşısında, cep telefonunun unutkanlıkla üzerinde kaldığı da söylenemez. Nizamiye, birliğe ilk adımın atıldığı yer olup, birlik sınırları içerisinde “askerî mahal”dir. Belirtildiği şekilde, yasaklanan cep telefonunu buraya sokmak da, emrin kapsamı içerisindedir. (Benzer olayda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.1.2001 gün ve 2001/5-6 sayılı kararı da aynı yöndedir.) Bu nedenle, aksi düşünce ile emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü esastan bozan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin kararına yönelik, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına, emre itaatsizlikte ısrar suçu sübuta eren sanık hakkındaki hükmün diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 166 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/680 K. No. : 2006/663 T. : 19.4.2006 ÖZET 1961 sayılı TEK sözleşmesinde ve Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki 2313 sayılı Kanunda sayılan uyuşturucu maddeler kapsamında, cezaî işlem yapılmasını gerektiren uyuşturucu madde olarak kabul edilmeyen “bally” adlı yapıştırıcının, kışlaya sokulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emir, askerî hizmete ilişkin bulunduğundan, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı kurulan mahkûmiyet hükmü yasaya uygundur. Askerî mahkemece; sanığın, 16.5.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1(‘hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar’ cümlesi) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanıp, sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 8.9.2005-13.9.2005 tarihleri arasında adlî gözlem altında tutulduğu sürelerin CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince mahkûmiyetinden mahsubuna karar verildiği, Bu hükmün sanık tarafından, “emre itaatsizlik etmediği, delil takdirinde usulsüzlük bulunduğu” belirtilerek temyiz edildiği, Tebliğnamede, suç vasfını ve buna bağlı olarak görevli mahkemeyi tayin bakımından, sanık tarafından çekilip koklandığı iddia olunan ‘bally’ adlı maddenin, mülga 765 sayılı TCK’nın 403’üncü maddesi kapsamına giren uyuşturucu maddelerden olup olmadığının tespitine yönelik, noksan soruşturmadan dolayı hükmün bozulması gerektiğine dair görüş bildirildiği anlaşılmaktadır. 167 Yapılan incelemede, sanığa 65’inci Mknz. P.Tug. 3’üncü Mknz. P.Tb. 9’uncu Mknz. P.Bl.de askerlik hizmetini yaparken, “alkol ve uyuşturucu madde kullanılmayacağına, kışlaya alkol, esrar, tiner, bally vb. gibi keyif verici maddeler sokulmayacağına” ilişkin yasağı kapsayan 91 no.lu günlük emrin 7.3.2005 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 16.5.2005 günü saat 00.35’de tabur yazlık çay bahçesinde elinde bally torbası olduğu hâlde ve bally çekmiş ve sarhoş durumda Tb. Emn. Kont. Nöb. Subayı tarafından yakalandığı belirlenmiş olup, mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak, maddî vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Tebliğnamede, sanık tarafından çekilip koklandığı iddia olunan ‘bally’ adlı maddenin, 765 sayılı TCK’nın 403’üncü maddesinde belirtilen uyuşturucu maddelerden olup olmadığı hususunda noksan soruşturma bulunduğu ileri sürülmüş ise de, Kanun ve tanzimi tasarruflarla cezaî müeyyide altına alınan hususların emir hâline getirilmesi bir hatırlatmadan ibaret olup, bu emre aykırı davranılmasının ayrıca emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle, ‘bally’ adlı yapıştırıcının uyuşturucu maddelerden olması hâlinde, sanığın eyleminin “uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak” olarak nitelendirilmesi ve buna göre işlem yapılması gerektiğinde kuşku bulunmamakla birlikte, Derby, bally gibi marka adlarıyla üretilen ve formülünde tiner ve benzeri uçucu maddeler ihtiva eden sentetik yapıştırıcıların, piyasada serbestçe satıldığı, ceza kanunu uygulamasında uyuşturucu madde olarak kabul görmedikleri, ancak bir beze emdirilerek ya da bir torbaya doldurularak buharı içe çekilmek suretiyle uyarıcı amaçla kullanıldıkları bilinen bir husustur. Gerek mülga 765 sayılı TCK ve gerek 5237 sayılı TCK hükümlerine göre, uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğu tanımlanmamakla birlikte, uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesinde ve Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki 2313 sayılı Kanunda, uyuşturucu maddeler sayılmış olup, ‘bally’ adlı yapıştırıcı cezaî işlem yapılmasını gerektiren uyuşturucu madde olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle, ‘bally’ adlı yapıştırıcının uyuşturucu madde niteliği taşıyıp taşımadığının ve sanığın terhisli olması nedeniyle görev konusunun değerlendirilmesine ilişkin Başsavcılığın talebine katılınmamıştır. 168 Askerî Ceza Kanunun 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda kışlaya bally ve benzeri uyarıcı ve keyif verici maddelerin sokulmamasını ve kullanılmamasını öngören emrin, askerî birliğin emniyeti, hizmetin en etkin şekilde yürütülmesi, genel disiplin ve sağlık konuları esas alınarak bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla verildiği, düzenleniş şekli ve amacı dikkate alındığında, bu emrin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Çorlu Asker Hastahanesinde 8.9.2005-13.9.2005 tarihleri arasında adlî gözlem altına alınarak, çıkarıldığı sağlık kurulunun 12.9.2005 tarih ve 1498 sayılı raporuyla ‘antisosyal kişilik örüntüsü’ tanısıyla, suç tarihinde ve hâlen askerliğe elverişli bulunup, psikiyatri uzmanının düzenlediği adlî gözlem raporuyla sanıktaki ‘bally’ kullanımının fiziksel iptilâ düzeyinde olmayıp, keyif alma amacıyla kullanıldığı, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin 1 ve 2’nci maddelerinden yararlanamayacağı kararlaştırılan sanığın suç tarihlerinde algılama ve irade yeteneğini haiz olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hâle getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak, 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiilî, suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak, suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgarî hadden ceza tayininde, usul ve uygulamada bir isabetsizlik olmayıp, sanığın temyizi yerinde görülmemiştir. 169 Ancak, 1.6.2005 tarihinde 765 sayılı Türk Ceza Kanununun ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun yürürlükten kalkmış olması itibarıyla, mahkemece takdirî indirim nedeniyle, cezadan indirim yapılırken hüküm tarihinde yürürlükte olan, 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi uyarınca indirim yapılması ve sanığın gözlem altında bulunduğu sürelerin 5237 sayılı TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca, hükmolunan hapis cezasından indirilmesi gerekirken, kısa karara ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına takdirî indirimin dayanağı olarak, 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesi ve adlî gözlem süresinin indirilmesinin dayanağı olarak, CMK 74’üncü maddesi yazılmak suretiyle hüküm tesisi, “kanunun ve madde numarasının yanlış yazılmış olması” suretiyle kanuna aykırılık teşkil etmekte ve hükmün bozulmasını gerektirmektedir. Ancak, bozulan hükümdeki kanuna aykırılıklar, yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesi (H) bendi göz önünde bulundurularak, aykırılığın aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 170 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/93 K. No. : 2006/93 T. : 20.4.2006 ÖZET Amirin bir şeyi yapmak veya yasak etmek arzu ve iradesinden haberdar olan sanıkların, emre karşı geldiklerini bilmelerine rağmen, kabul ettikleri cep telefonunu, birlik içinde, aşama aşama on beş güne yakın bir süre ile bulundurmaya devam etmeleri şeklinde gelişen olayda, sanıklara yüklenen suçun unsurları yönünden oluştuğunun kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıklara yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanıkların emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediklerini kabul ederek, mahkûmiyet hükümlerinin sübut yönünden bozulmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, yasaklama emrinden haberdar olan sanıkların, kabul ettikleri cep telefonunu yetkili amirlerine teslim etmeyerek, birlik içinde aşama aşama on beş güne yakın bir süre bulundurmaya devam etmeleri nedeniyle, suçun manevî unsur yönünden oluştuğu görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Birlik ve gemilere cep telefonu sokulmasını, bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emirlerin, suç tarihinden önce sanıklara tebliğ edildiği, hakkındaki mahkûmiyet hükmü Dairece onanmak suretiyle kesinleşen Ö.G. tarafından birliğe sokulan cep telefonunun, adı geçenin ceza infazı için disiplin cezaevine gönderilecek olması nedeniyle, birlik dışına çıkartılması için sanık Z.V.’ye verildiği, Z.V.’nin de, N.A.’ya verdiği telefonun, 10.9.2003 tarihinde hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmemek suretiyle kesinleşen H.E.’de yakalandığı, telefonun bu şekilde on beş güne yakın bir süre ile sanıklarda kaldığı anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılanma makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. 171 Davaya konu olan ve sıralı komutanlıklarca yayımlanan kışla, karargâh ve kurumlarda cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emirler, telefonun sadece basit bir haberleşme vasıtası olarak kullanılmasından ziyade; emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bulunmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçu, genel kasıtla işlenebilen, yani bilerek ve isteyerek emrin gereğinin yapılmamasıyla oluşan bir suçtur. Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, emrin hiç yapılmamış olması ve suç kastının varlığı suçun oluşumu için yeterlidir. Suç emrin hiç yapılmaması suretiyle oluştuğuna göre, telefonun her bir sanık üzerinde kaldığı süre de önemli değildir. Amirin bir şeyi yapmak veya yasak etmek arzu ve iradesinden (emrinden) haberdar olan sanıkların, emre karşı geldiklerini bilmelerine rağmen, kabul ettikleri cep telefonunu birlik içinde, aşama aşama on beş güne yakın bir süre ile bulundurmaya devam etmeleri şeklinde gelişen olayda, sanıklara yüklenen suçun unsurları yönünden oluştuğu sonucuna varılmış, Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulüne, hükümlerin bozulmasına ilişkin Daire ilâmının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 172 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/100 K. No. : 2006/96 T. : 20.4.2006 ÖZET Sanık, 18.4.2004 Pazar günü nöbetçidir ve nöbetini bilmektedir. 17.4.2004 tarihinde, kimseye haber vermeksizin Malatya’ya gittiği ve önceden bildiği nöbetine gelmediği, 18.4.2004 günü akşam saatlerinde kendisine ulaşıldığı, sanığın, annesinin hasta olduğunu söylediği, ertesi gün mesaiye gelmemesinin de, önce verilip sonra iptal edilen izine dayandığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde gelişen olayda, sanığın kastının, önceden bilmesine rağmen, tatil gününe rastlayan nöbetine gitmemeye yönelik olduğu sonucuna varılarak, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağının kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, dava dosyasında noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ve buna bağlı olarak suç vasfına ilişkin olduğu görülmektedir. Daire, olayın bölük komutanı Yzb. M.T. ve Astsb. Z.D.’nin anlatımları ile açıklığa kavuştuğunu, sanığın da bu bilgileri doğrulandığını, bu nedenle dosyada noksan soruşturma bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık, sanığın garnizonu izinsiz terk edip etmediğinin, etmişse ne zaman terk ettiğinin, ne zaman geri döndüğünün, mesaiden uzak kalıp kalmadığının araştırılması ve eylemin başka bir suça vücut verip vermediğinin düşünülmesi gerektiği görüşünü öne sürmektedir. 173 15’inci P.Eğt.Tug. 22’nci P.Eğt.A.Hav.Çvş.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli olan sanığın, 18.4.2004 Pazar günü Bl.Nöb.Uzm.Çvş.Yrd.lığı nöbetine gelmediği, bölük nöbetçi subayı ve merkez komutanlığınca kendisine ulaşılıp bilgi alınmaya çalışıldığı, yapılan araştırma sonunda, annesinin hasta olduğunu öğrenen sanığın, kimseye haber vermeden garnizonu izinsiz terk ettiğinin ve Malatya’ya gittiğinin saptandığı, Nisan 2004 ayına ait nöbetçi uzman çavuş yardımcılığı çizelgesinin, emirler levhasına asılmak ve kendisine tebliğ edilmek suretiyle sanığa duyurulduğu anlaşılmaktadır. Tanık olarak dinlenilen Bl.Nöb.Astsubayı Astsb. Z.D.; sanığın nöbete gelmemesi nedeniyle araştırma yaptığını ve bir gün önce Malatya’ya gittiğini öğrendiğini, durumu merkez komutanlığına bildirdiğini, onların da aynı bilgiyi doğruladıklarını, olay günü akşam sanıkla telefon görüşmesi yaptığını, neden garnizonu izinsiz terk ettiğini ve nöbetine gelmediğini sorduğunu, sanığın da annesinin hasta olduğunu söylediğini; Bölük Astsubayı Astsb. B.D.; olayı, Pazartesi günü mesaiye başladıklarında öğrendiklerini, Astsb. Z.D.’nin sanığın annesinin hasta olduğunu ve izin istediğini söylemesi üzerine, bölük komutanı Yzb. M.T.’nin beş gün izin verelim dediğini, cep telefonu ile durumu sanığa ilettiklerini, daha sonra olayın anlaşılması üzerine iznini iptal ederek birliğe çağrıldıklarını ifade etmişlerdir. Bölük Komutanı Yzb. M.T.’de, sanığın Salı günü gelerek görevine başladığını söylemiştir. Sanığın savunmasının bu beyanları doğruladığı görülmüştür. Bu durum karşısında, sanığın 17.4.2004 Cumartesi günü garnizonu izinsiz terk ettiği ve Malatya’ya gittiği, 18.4.2004 Pazar günü nöbetine gelmediği, 19.4.2004 Pazartesi günü mesaide bulunmadığı, 20.4.2004 tarihinde birliğine döndüğü dosya içeriği ile belli olduğundan; Başsavcılığın olayda noksan soruşturma bulunduğuna ilişkin itiraz sebebinin reddine karar verilmiştir. Konu bu şekilde karara bağlandıktan sonra, oluş biçimi yukarıda açıklanan eylemin hangi suça vücut vereceği tartışılmıştır. TSK İç HizmetYönetmeliğinin 109’uncu maddesi; erbaş ve erlerin amirlerinden izin almaksızın kışladan veya oturmaları, yatıp kalkmaları için gösterilmiş olan yerlerden ayrılmalarını yasaklamış olduğundan, bu gibilerin söz konusu yerlerden izinsiz ayrılmaları firar suçunu oluşturmaktadır. 174 TSK İç Hizmet Kanunun 33 ve TSK Personel Kanunun Ek-2’nci maddeleri; erbaş ve erler dışındaki nöbetçi veya vazifeli olmayan askerî personelin, mesai veya eğitimin bitiminden sonraki zamanları ile tatil günlerinin tamamını vazife mahalleri dışında geçirmelerine olanak tanımaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 14’üncü ve 20.9.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 20’nci maddeleri; uzman erbaşlardan isteyenlerin, TSK İç Hizmet Kanununun bu konudaki hükümleri saklı kalmak şartıyla, gece evlerine gidebilecekleri hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeler karşısında, uzman erbaşları mesai dışında ve tatil günlerinde de hizmet hâlinde görmek ve bulundukları garnizondaki ikametgâhlarının (evlerinin) “görevi icabı bulunulması gereken yer” olduğunu söylemek olanaklı görülmemektedir. Ancak; tatil günü de olsa, asker şahıslara nöbet gibi hizmete ilişkin emirler verilebilmekte, bu emirlerin yerine getirilmemesi suç teşkil etmektedir. Dava dosyasına göre sanık, 18.4.2004 Pazar günü nöbetçidir ve nöbetini bilmektedir. 17.4.2004 tarihinde kimseye haber vermeksizin Malatya’ya gittiği ve önceden bildiği nöbetine gelmediği, 18.4.2004 günü akşam saatlerinde kendisine ulaşıldığı, sanığın annesinin hasta olduğunu söylediği, ertesi gün mesaiye gelmemesinin de, önce verilip sonra iptal edilen izine dayandığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde gelişen olayda, sanığın kastının önceden bilmesine rağmen, tatil gününe rastlayan nöbetine gitmemeye yönelik olduğu sonucuna varılmış, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına ilişkin Daire ilâmında isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 175 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/95 K. No. : 2006/99 T. : 27.4.2006 ÖZET Nöbet çizelgesindeki açık talimata ve dosya içeriğine göre, önceden beri süregelen uygulamada; rahatsızlanan nöbetçi yerine hizmetin aksamaması için, yedek nöbetçilerden birine nöbet tutturma yetkisi bulunan nöbetçi çavuşunun, birinci yedek nöbetçi sanık ere, buna dayanarak verdiği emrin hizmete ilişkin olduğunda duraksama yok ise de, oluşa göre yedek nöbetçi sanık erin, öngöremediği bu durumdan, uykudan uyandırıldığında haberdar olması, nöbetçi çavuşu ile aralarında geçen konuşmanın ilk aşamasının; olayın açıklanmasını içermesi, devamında; nöbete kalkması gerektiği bildirilip, aksi hâlde tutanak tutulacağı bildirildiğinde, nöbete kalkmayan sanığın, dosya içeriğine göre birkaç gün öncesinde beşinci yedek nöbetçi olduğu hâlde, itiraz etmeden nöbete kalkması, yukarıda açıklanan diyalog bağlamında, nöbetçi çavuşu ile birbirlerine “abiciğim” şeklinde hitap etmelerinin verdiği samimî ortamda, salt “tutanağını tut abiciğim” demesinin “emri, söz ve fiiliyle açıkça reddetmek” cümlesindeki, emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşturduğunun kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan ve çözümü gereken uyuşmazlık, uygulama maddesine ilişkindir. “Nöbetçinin rahatsızlanması durumunda Nöb.Çvş., nöbeti, yedek nöbetçilere tutturur” şeklindeki talimatı da içeren nöbet çizelgesine göre, 24.00-02.00 saatleri arasında nöbeti olan J.Mu.Er Z.C.’yi kaldırdığında, 176 onun nöbeti tutamayacak kadar rahatsız olduğunu gözlemleyen Nöbetçi Çavuşu J.Mu.Onb. S.E.’nin, aynı nöbet çizelgesinde yer alan (5) yedek nöbetçiden 1’nci sırada olan sanık J.Mu.Er İ.H.P.’yi uyandırıp; “nöbetçi rahatsız, birinci yedek nöbetçi sensin, abiciğim sen nöbeti tut, yarın da o seninkini tutar” diyerek durumu izah edip, ondan nöbete kalkmasını istediği, sanığın, muhabere merkezinden geç geldiğini belirtip nöbete başkasını kaldırmasını söylediği, Nöb.Çvş.’nun, nöbete kalkması gerektiğini, aksi hâlde tutanak düzenleyeceğini beyan edip emrini yenilemesi üzerine, sanığın “tutarsan tut abiciğim ben yatıyorum” deyip, nöbete kalkmadığı, Nöb.Çvş.’nun, ikinci yedek nöbetçiyi kaldırdıktan sonra durumu nöbetçi subayına bildirdiği olayda, Nöbet çizelgesindeki açık talimata ve dosya içeriğine göre, önceden beri süregelen uygulamada; rahatsızlanan nöbetçi yerine hizmetin aksamaması için yedek nöbetçilerden birine nöbet tutturma yetkisi bulunan nöbetçi çavuşunun, birinci yedek nöbetçi sanık ere buna dayanarak verdiği emrin hizmete ilişkin olduğunda duraksama yok ise de, oluşa göre yedek nöbetçi sanık erin, öngöremediği bu durumdan, uykudan uyandırıldığında haberdar olması, nöbetçi çavuşu ile aralarında geçen konuşmanın ilk aşamasının; olayın açıklanmasını içermesi, devamında; nöbete kalkması gerektiği bildirilip, aksi hâlde tutanak tutulacağı bildirildiğinde nöbete kalkmayan sanığın, dosya içeriğine göre, birkaç gün öncesinde beşinci yedek nöbetçi olduğu hâlde, (kendisinden öncekilerin mazereti nedeniyle doğrudan kaldırılması üzerine) itiraz etmeden nöbete kalkması, yukarıda açıklanan diyalog bağlamında nöbetçi çavuşu ile birbirlerine “abiciğim” şeklinde hitap etmelerinin verdiği samimî ortamda, salt “tutanağını tut abiciğim” demesinin “emri, söz ve fiiliyle açıkça reddetmek” cümlesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşturmakta olup, tebliğnamede emsal olarak gösterilen ilâmlardaki olayların somut olayla benzerliği bulunmamaktadır. Bu nedenle, mahkûmiyet hükmünü bu noktadan bozan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin ilâmına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 177 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/133 K. No. : 2006/139 T. : 22.6.2006 ÖZET Daha önce Tk.K.’nın verdiği emir üzerine, diğer uzman erbaşlar, araçlarıyla ilgili ders notlarını hazırlayıp verdikleri hâlde, sanığın, kullandığı BMC minibüs aracıyla ilgili ders notunu hazırlamadığı, kendisine, 7.1.2005 tarihine kadar süre verildiği, anılan tarihte bakım sırasında garajda kendisine ders notlarını soran ve hazırlamadığını öğrenen Tk.K. Astsb. T.Ç’nin nedenini sorduğunda; “yapmıyorum-yapmam, ben bu işi bırakacağım...” diyerek garajı terk ettiği, diğer tanıkların beyanlarından anlaşılmaktadır. Sanığın hazırladığı eğitici ders notunun 23.3.2005 tarihinde savunucusu tarafından duruşmada sunulması, emrin gecikerek yerine getirildiğini göstermez. Eylem, ASCK’nın 87’inci maddesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçu kapsamında olup, yargılama görevi askerî mahkemeye aittir. Bu nedenle, suç vasfına bağlı olarak verilen görevsizlik kararının esastan bozulması gerekir. Ulş.Ok. ve Eğt. Mrk. K.Özl. Ulş. Oto Bl. K.lığı emrinde görevli sanık Ulş.Uzm.Çvş. M.S.’nin, iki yıldır kullanmakta olduğu BMC minibüsünün teknik bilgileri ve özellikleri hakkında ders notu hazırlaması için Tk.K.Ulş.Üçvş. T.Ç.’nin verdiği ve tekrarladığı emri, 7.1.2005 tarihine kadar süre verildiği hâlde yerine getirmediği iddiasıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan kamu davasında, sanığın, “emir üzerine gerekli araştırmalara başladığı, birlik içinde ve dışında doküman aradığı, ancak bulamadığı, sanayideki oto galericilerine sorduğu ancak orada da bulamadığı, mahkemeye verildikten sonra ders notunu hazırlayarak....23.03.2005 tarihinde verdiği...” şeklindeki savunmaya ve emrin hizmete ilişkin olduğuna yer verildikten sonra, “somut olayda sanığın emri yerine getirmek için gerekli araştırmalara başladığı, ancak zamanında yeterli doküman bulamadığı için emrin gecikmeli olarak 178 yerine getirildiği...” sanığın eyleminin, emri tam yapmamak veya gecikmeli yapmak suretiyle 477 sayılı Kanunun 48’inci maddesindeki “emre itaatsizlik” suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle, suç vasfına bağlı olarak verilen görevsizlik kararının Dairece onanması üzerine, Başsavcılığın görevsizlik kararının gerekçeden yoksun olduğu; usulden bozulması gerektiğine ilişkin itirazı üzerine yapılan incelemede; 1) Usul yönünden; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.2.1978/1-1 gün ve sayılı kararında kabul edilip açıklandığı gibi; “Askerî mahkemede bir davanın görülmesi esnasında, suçun disiplin mahkemesinin görevine girdiğinin anlaşılması üzerine, askerî mahkemece verilen görevsizlik kararlarının; 353 sayılı Kanunun 162’nci maddesine göre, “Hüküm” niteliğini taşıması...” nedeniyle gerekçeli olması yasa gereğidir. Bu bağlamda; İddia, savunma, tanık beyanları ve yazılı deliller başlıkları altında hükme esas alınan tutanak ve beyanları “delillerin değerlendirilmesi ve kabulü” kısmında ele alan askerî mahkeme, yukarıda açıklandığı biçiminde eylemin vasfını niçin farklı kabul ettiğini ortaya koyduğundan, görevsizlik kararının gerekçesinin yetersizliğinden söz edilemeyeceğine, bu kabulün dosya içeriğine uygun olup olmadığının ise, temyiz denetiminde anlaşılabileceğine, bu yönde usule aykırılık bulunmadığına, bu nedenle itirazın reddine karar verilmiştir. 2. Esas yönünden : Dosya içeriğine göre daha önce Tk.K.’nın verdiği emir üzerine diğer uzman erbaşlar, araçlarıyla ilgili ders notlarını hazırlayıp verdikleri hâlde, sanığın, kullandığı BMC minibüs aracıyla ilgili ders notunu hazırlamadığı, kendisine, 7.1.2005 tarihine kadar süre verildiği, anılan tarihte bakım sırasında garajda kendisine ders notlarını soran ve hazırlamadığını öğrenen Tk.K. Astsb. T.Ç.’nin nedenini sorduğunda; “yapmıyorum-yapmam, ben bu işi bırakacağım...” diyerek, garajı terk ettiği Ulş.Onbaşılar İ.A., Y.Ö. ve Ulş.Uzm.Çavuşlar A.Y., ve O.Ç.’nin beyanlarından anlaşılmaktadır. Sanığın hazırladığı eğitici ders notunun, 23.3.2005 tarihinde savunucusu tarafından duruşmada sunulması, emrin gecikerek yerine getirildiğini göstermez. Eylem, ASCK’nın 87’inci maddesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçu kapsamında olup, yargılama görevi askerî mahkemeye aittir. Bu nedenle, suç vasfına bağlı olarak verilen görevsizlik kararının esastan bozulması gerekir; Başsavcılığın itirazına atfen, görevsizlik kararını onayan 1’inci Daire kararının kaldırılmasına, görevsizlik kararının esastan bozulmasına, karar verilmiştir. 179 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/134 K. No. : 2006/140 T. : 22.6.2006 ÖZET Sanık, cahil olduğunu; okuma yazma bilmediği için, altında imzası bulunan emrin içeriğini, dolayısıyla; cep telefonu bulundurmanın yasak olduğunu bilmediğini ileri sürmekte ise de, 21.8.2004 tarihinde askere sevki nedeniyle, olay tarihinde temel eğitimini de tamamlamış, askerlik hizmetinin 6’ncı ayında olması, Bl.K.na verdiği ifadede, cep telefonu kullanmasının yasak olduğunu söylediklerini, 26.1.2005 tarihinden beri ailesiyle görüşmek için cep telefonu bulundurduğunu söylemesi, bu anlamda cep telefonu kullanabilmesi birlikte ele alındığında, tahsil durumunu araştırmanın sonuca bir katkı sağlamayacağı açıktır. Dosya içeriği ve oluşa göre, sanığın emirden haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sanığın eylemi “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturur. Birlik içerisine cep telefonu getirmenin yasak olduğuna ilişkin emir, 12.1.2005 tarihinde kendisine tebliğ edilen sanık J.Er. İ.Ş.’nin, 4.2.2005 tarihinde yapılan aramada, üzerinde cep telefonu bulundurduğunun tespitine ilişkin olayda, emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararına yönelik, Başsavcılığın sanığın tahsili; okur-yazarlık durumunun tespiti bağlamında noksan soruşturma yönünden itirazına ilişkin incelemede; Sübutunda kuşku ve uyuşmazlık bulunmayan olayda, talimatla belirlenen ifadesinde sanık, cahil olduğunu; okuma yazma bilmediği için altında imzası bulunan emrin içeriğini, dolayısıyla; cep telefonu bulundurmanın yasak olduğunu bilmediğini ileri sürmekte ise de, 21.8.2004 tarihinde askere sevki nedeniyle, olay tarihinde temel eğitimini de tamamlamış, askerlik hizmetinin 6’ncı ayında olması, Bl.K.na verdiği ifadede cep telefonu kullanmasının yasak olduğunu söylediklerini, 180 26.1.2005 tarihinden beri ailesiyle görüşmek için cep telefonu bulundurduğunu söylemesi, bu anlamda cep telefonu kullanabilmesi birlikte ele alındığında, tahsil durumunu araştırmanın sonuca bir katkı sağlamayacağı açıktır. Dosya içeriği ve oluşa göre, sanığın emirden haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mahkûmiyet hükmünü onayan 1’inci Daire ilâmına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 181 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/1668 K. No. : 2006/1659 T. : 6.12.2006 ÖZET Kolonya, ispirto ve bally gibi kimyasal maddelerin kullanılmasını (içilmesini) yasaklayan emrin, askerî birliğin güvenliğini, hizmetin en etkin şekilde yürütülmesini amaçlaması ve genel disiplin ile insan sağlığı gibi konuları ilgilendirmesi nedeniyle, askerî hizmete ilişkin olduğunun kabulü gerekir. Sanığın, 20.9.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, “ASCK'nın 87/1 (birinci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına” ilişkin hüküm, sanık tarafından; suçunu ikrar ettiği, verilen cezanın ertelenmesi gerektiği, gibi sebeplerle temyiz edilmiştir. Askerî birliğin güvenliğini, hizmetin en etkin şekilde yürütülmesini amaçlaması ve genel disiplin ile insan sağlığı gibi konuları ilgilendirmesi nedeniyle, askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan kolonya, ispirto ve bally gibi kimyasal maddelerin kullanılmasını (içilmesini) yasaklayan emrin, sanığa tebliğ edilmesine ve esasen bu husus sanık tarafından bilinmesine rağmen, 20.9.2005 günü tuvalette koklamak suretiyle bally kullandığının anlaşılması üzerine, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini kabul eden askerî mahkemenin; 182 elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile temel cezayı belirlerken alt sınırdan uzaklaşmadan, takdiri indirim hükmünü de uygulayarak yazılı olduğu şekilde kurduğu mahkûmiyet hükmünde, yasal olanaksızlık nedeniyle verilen hapis cezasını para cezasına çevirmemiş ve ertelememiş olmasında usul ve esas itibarıyla herhangi bir aykırılık görülmediğinden, sanığın kabule değer nitelikte bulunmayan temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.12.2006 tarih ve 2006/186-184 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 300-303) 183 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/84 K. No. : 2006/62 T. : 9.3.2006 ÖZET 10.4.2005 ve 10.6.2005 tarihlerinde, bölük komutanının askerî giysilerini alması, üniforma giymesi hususundaki emirleri hizmete ilişkin olup, iki seferde de “vicdanî retçi” olduğunu belirtip, yerine getirmeyen sanığın eylemlerinin, önceden verilmiş uygulama emirleri uyarınca oluşturulan, giyindirme yerinde görevli Sb-Astsb., erbaş ve erler huzurunda; ASCK’nın 14’üncü maddesinde aranan, askerî hizmet için toplanmış, en az yedi asker karşısında gerçekleşmesi nedeniyle, “toplu asker karşısında” meydana geldiği gibi, askerlik hizmetini tümden reddettiğini ve hiçbir şekilde yapamayacağını açıklayarak, “hizmetten sıyrılmak maksadını” da ortaya koymak suretiyle; ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen, “toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak için emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediğinin, ayrıca 10.4.2005 tarihinde gerçekleştirdiği eylem nedeniye yargılandığı sırada, 10.6.2005 tarihindeki eylemini gerçekleştiren sanığın, iki eyleminin iki ayrı suçu oluşturacağının kabulü gerekir. 17 Ekim 2000 tarihinde son yoklamasını yaptırıp, 31.12.2002 tarihine kadar tecil hakkı bulunan ve Şubat 2003 celbinden itibaren bakaya olarak aranan; 1111 sayılı Askerlik Kanununa tâbi yükümlü sanık M.T.’nin, 8.4.2005 tarihinde İzmir’de polis tarafından yakalanıp, teslim edildiği Menderes Askerlik Şubesince, P.Er olarak sevk edildiği Tokat’taki 48’inci P.Er A.1.P.Er Eğt.Tb.1.P.Er Eğt.Bl.K.’lığına 10.4.2005 tarihinde tesliminden sonra, aynı gün birliğin giyindirme yerine götürüldüğü, burada görevli (er-erbaş, sb., astb.) 10 kişi huzurunda 184 Bl.K.’nın askerî üniforma ve kıyafetlerini giyinmesine ilişkin emrini, sanığın “vicdanî retçiyim” diyerek yerine getirmediği, birkaç kez yinelenen emre aynı söylemle uymadığı, bu eylemi nedeniyle, toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak maksadıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında dava açılan sanık erin tutuklu olarak yargılanması devam ederken, 9.6.2005 tarihinde tahliyesine karar verildiği, 10.6.2005 tarihinde birliğine getirilen sanığın, aynı gün, yine götürüldüğü giyindirme yerinde burada görevli 12 kişi huzurunda Bl.K.’nın askerî üniforma ve kıyafetlerini giyinmesine ilişkin emrini “vicdanî retçiyim” diyerek yerine getirmediği, tekrarlanmasına rağmen aynı tavrı sürdürdüğü, bu eylemi nedeniyle de, toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davanın, görülmekte olan davayla birleştirilip, yargılanmasına devamla verilen mahkûmiyet hükümlerinin, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin ilâmı ile, sanığın eş cinsel olduğu yönündeki beyanı nedeniyle, 5271 sayılı CMK’nın 75’inci maddesinde belirtilen, iç beden muayenesine tâbi tutularak askerliğe elverişli olup olmadığının; bunun sonucuna göre, yüklenen suçun işlenemez suç kapsamında bulup bulunmadığının tespiti bakımından noksan soruşturmadan bozulduğu, askerî mahkemece, iç beden muayenesini istemeyen sanığın, durumunun anılan yasa maddesi kapsamında olmadığı kabul ve gerekçesiyle direnme ile, ASCK’nın 88’inci maddesi iki kez uygulanarak ikişer yıl hapis cezasına hükmedilen davada; sanık savunucularının temyiz ve ek temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri; yargılamanın, Anayasaya, AİHM kararlarına ve İHS’ye aykırılık iddiaları, esas ve uygulamaya ilişkin temyiz nedenleri, kurulumuzca, usul ve esas yönünden incelenip değerlendirilerek aşağıdaki kararlara ulaşılmıştır; İnceleme A) Usul Yönünden 1- Askerlik hizmetinin T.C. Anayasasının 72 ve 1111 sayılı Askerlik Kanunun 1’inci maddelerine göre zorunlu olmasının, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin) 4/3-b maddesi içeriğiyle, zorunlu askerlik dışındaki seçeneklerin imzacı ülkelerin tercihine bırakılması ilkesiyle uyumlu olması karşısında, yukarıda açıklandığı biçimde 1111 sayılı Yasa kapsamında yükümlü sanığın, 8.4.2005 tarihinde sevkle askerlik hizmetine başlaması nedeniyle, 10.4.2005 ve 10.6.2005 tarihlerindeki hizmete ilişkin emirlerin muhatabı olup, bunları yerine getirmeye mecbur olduğu; AİHS’i imzalayan birçok ülkenin “vicdanî reddi” bir hak olarak kabul etmesine karşın, bu konuda bağlayıcı bir 185 kural ve ülkemizce de bu yönde bir hak tanınmadığından, asker olan sanığın “vicdanî ret” hakkının uluslararası bir hak olduğu ve sivil şahıs olduğu yönündeki savunmalarının, sanığı askerî mükellefiyetten ayrık tutması sonucunu doğurmayacağı; kendisine yüklenen ASCK’nın 88’inci maddesinde yazılı suç nedeniyle, 353 sayılı Yasanın 9’uncu maddesi uyarınca, askerî mahkemenin yargı yetkisine tabî olduğu açıktır. T.C. Anayasasının 145/son maddesinde; “askerî yargı organlarının kuruluşu işleyişi... mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir...” hükmü bağlamında; 353 sayılı Askerî mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki mahkeme kuruluşunun, “askerlik hizmetinin gereklerine göre” düzenlenmesi, 357 sayılı “Askerî Hâkimler Kanunu” içeriğinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini esas alması, bir kısım hükümlerinin, yine askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanması nedeniyle, 353 ve 357 sayılı Yasaların ilgili maddelerinin, Anayasaya aykırılık oluşturduğuna ilişkin sanık savunucularının iddiaları ciddî bulunmamıştır. Ayrıca, sanık savunucuları tarafından ek temyiz dilekçesinde örnek olarak ileri sürülen AİHM’in 39437/98 sayılı kararının (24.1.2006 tarihli yazıyla bildirilen) tümü incelendiğinde; vicdanî retçi düşüncelerinden dolayı yargılanması nedeniyle şikâyetçi olan O.M.Ü.’nün, AİHS’in 3, 5, 8 ve 9’uncu maddelerinin ihlâl edildiğini ileri sürmesine karşın, AİHM, AİHS’in 5, 8 ve 9’uncu maddelere ilişkin şikâyetlerin, ayrıca incelenmesine gerek olmadığına, ancak, başvuranın, hepsi mahkûmiyetle sonuçlanan dokuz cezaî soruşturmadan 701 gün hapsedilmiş olması ve her an yakalanma riski bulunması nedeniyle, sıkıntı yaşadığını ifade etmesini, AİHS’in 3’üncü maddesinin ihlâli niteliğinde kabul ederek; 20.000 Euro manevî tazminat talebini, hakkaniyete uygun olarak kendisine 10.000 Euro manevî tazminat ödemesine karar verdiği, ayrıca, bu karar içerisinde; “AİHM, başvuran tarafından talep edilen önlemler hususunda AİHM kararlarının bildirici nitelikte olduğu ve AİHS’in 46’ncı maddesi uyarınca, söz konusu zorunluluğu yerine getirmek amacıyla, İç hukuk düzeninde uygulama yöntemlerini belirleme görevinin, Bakanlar Konseyi denetimi altında öncelikle söz konusu Devlete düştüğünü hatırlatmaktadır. (Bkz. Diğerleri 186 meyanında, Öcalan-Türkiye (GC), No: 46221/99 210, CEDH 2005...)” şeklindeki açıklamaya ihtiyaç duyduğu anlaşılmaktadır. Anılan karar bağlamında; önceden “vicdanî ret” düşüncesini açıklamanın, bunu hak olarak kabul etmeyen ülke yönünden bağlayıcılığı bulunmadığı gibi, o ülkenin iç hukukuna göre suç sayılan eyleminden ötürü, sanığın askerî mahkemede yargılanması ve hüküm giymesinin AİHS’e aykırı olmadığından, sanık savunucularının usule ilişkin tüm temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir. 2- Son yoklaması yapılan kimselerin TSK Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre; askerliğe elverişli olanlar, askerliğe elverişli olmayanlar şeklinde bir ayrıma tâbi tutulmasını ve askerliğe elverişli olmayanların asker edilmeyeceğini düzenleyen 1111 sayılı Askerlik Yasasının (mad. 28), askerlik muayenesi bakımından özel bir yasa olması; başka alanlarda önem arz etmeyen bir kısım ruhsal ve bedensel hastalıkların, askerlik yapmaya engel teşkil edip etmediğinin, bu yasanın atıfta bulunduğu; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde düzenlenmesi karşısında, asker edilecek herkesin bu muayeneye tâbi olduğuna; son yoklamasında askerliğe elverişli bulunan yükümlü sanığın, daha sonraki bir tarihte “vicdanî reddi” içeren basın açıklamasında yer alan, “eşcinsel olduğu” yönündeki açıklamasının; (Eşcinsel: kendi cinsinden kimselerle cinsel ilişkide bulunan homoseksüel/Türkçe Sözlük-Türk Dil Kurumu/10 baskı 2005 s. 655) Homoseksüalitenin (eşcinselliğin), TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17/B-3, 17/D-3 maddelerinde “askerliğe elverişsizlik” hâlini öngören; psikoseksül bozukluklar ve ileri derecede psikoseksüel bozukluklar kapsamında olması, askerliğe elverişli olmadığını ileri sürenlerin, askerî hastahane sağlık kurullarınca belirtilen esaslar çerçevesinde, bu durumda olup olmadıklarının saptanmasının gerekmesi (1111 s.K.’nın; 26, 27, 28, 38, 41’inci maddeleri) karşısında, sanığın bu yöndeki muayene ve sağlık kurulu işleminin 1111 sayılı Yasa kapsamına tâbi olup zorunlu olduğuna, dava konusunun, “bir suça ilişkin delil elde etmekle” ilgisi bulunmadığından, 5271 sayılı CMK’nın 75’inci maddesindeki “iç beden muayenesi” kapsamında bulunmadığına karar verilmiştir. 3- Psikoseksüel bozukluklarda; “..seksüel davranış bozukluklarının askerlik ortamında bilinerek sakıncalara yol açması, bu durumun kıt’a anketi ve resmî belgelerle saptanmasının..”; 187 İleri derecede psikoseksüel bozukluklarda; “..(bu kişilerin) seksüel davranış bozukluklarının ileri derecede belirgin olması, askerlik ortamında sakıncalı bir durum yarattığının ya da yaratacağının gözlem veya belgelerle saptanmasının..” gerekmesi, birliğe katıldığı günden itibaren işlediği suç (iki kez) nedeniyle askerî cezaevinde tutuklu bulunan sanığın, sevk edildiği askerî hastahanede ruhsal yönden gözlem altına alınıp, sağlık kurulunca hakkında “askerliğe elverişlidir” kararı verilmesi, TSK Sağlık Yönetmeliğine göre işlem yapan bu kurul kararına itiraz edilmemesi; kararın kesinleşmesi, yukarıda belirtilen türden resmî belge ve kıt’a anket formuna rastlanmaması; bu durumun, “askerliğe elverişlidir.” kararı veren sağlık kurulunca incelemesinde eksiklik olarak değerlendirilmemesi, esasen, bir gün bile askerlik yapmayan sanık hakkında, bu konuda birliği komutanlığınca kıt’a anket formu düzenlenmesinin olanaksızlığı; askerî cezaevi de, askerî kurum olmakla birlikte, buranın kurallarına uyum göstermediği için yapılan tespit ve değerlendirmelerde bu türden bir davranışına yer verilmemesi karşısında, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için, sanığın yeniden askerî hastahanene sağlık kuruluna sevkine gerek olmadığına, bu yönde noksan soruşturma bulunmadığına karar verilmiştir. Kurulumuzca, açıklanan nedenlerle askerî mahkemenin noksan soruşturma bulunmadığı yönündeki sonuç kararı yerinde görülerek, esas yönünden incelemeye geçilmiştir; B) Esas Yönünden: “Türk vatanını, istiklâl ve Cumhuriyetini korumak için, harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti” olarak tanımlanan askerlik hizmetinde, “bu mükellefiyet altına giren şahısların (erbaş ve erlerin)...resmî bir kıyafet taşıyacakları...” yasa hükmüdür (TSK İç Hzm. K. mad. 2). Ayrıca, “emrin üniforma ile verilmesi lâzımdır. Üniformasız olan bir amirin verdiği emirleri, onu tanıyanlar yapmaya mecburdur.” şeklindeki TSK İç Hizmet Kanununun 19’uncu maddesiyle de, askerlikte üniformanın önemi ve ayırıcı özelliği vurgulanmıştır. 188 Bu bağlamda; Yukarıda açıklandığı ve sanığın da ifade ettiği gibi; 10.4.2005 ve 10.6.2005 tarihlerinde, bölük komutanın askerî giysilerini alması, üniforma giymesi hususundaki emirleri hizmete ilişkin olup, iki seferde de “vicdanî ret”çi olduğunu belirtip, yerine getirmeyen sanığın eylemlerinin, önceden verilmiş uygulama emirleri uyarınca oluşturulan, giyindirme yerinde görevli sb-astsb., erbaş ve erler huzurunda; ASCK’nın 14’üncü maddesinde aranan; askerî hizmet için toplanmış en az yedi asker karşısında gerçekleşmesi nedeniyle, “toplu asker karşısında” meydana geldiği gibi, askerlik hizmetini tümden reddettiğini ve hiçbir şekilde yapmayacağını açıklayarak, “hizmetten sıyrılmak maksadını” da ortaya koymak suretiyle; ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen; “toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak için emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu açık olup, askerî mahkemece eylemlerin sübutunda ve vasıflandırılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı kurulumuzca kabul edilmiştir. Sanık hakkında, 10.4.2005 tarihinde işlediği toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak maksadıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davada yargılandığı sırada, 10.6.2005 tarihinde de, yine “vicdanî retçi” olduğunu ileri sürerek aynı suçu işlemesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 43’üncü maddesindeki zincirleme suç kapsamında olmadığına; devam eden bir kamu davası sırasında, aynı suçu işlemenin, “bir suç işleme kararının icrası kapsamında..” olmadığına, iki eylemin iki ayrı suçu oluşturacağına karar verilmiştir. Ancak, Askerî mahkemece sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininde; a) Sanığın saiki ve işleniş biçimi aynı olmakla birlikte, iki ayrı suçu oluşturan eylemlerinin, değişik zamanlarda meydana gelmesi ve birliğe getirildiği ortamın farklı oluşu (birinci eylemde; yeni asker edilmiş, ikinci eylemde; ilk eyleminden dolayı tutuklu yargılanmakta olup tahliyesi üzerine birliğe getirilmiş) karşısında, aynı gerekçelerin ve aynı oranda ceza artırımının yasaya ve dosyaya uygun bulunmadığına, 189 b) Askerî mahkemece, iç beden muayenesine zorlanamayacağı kabul edilen ve bu yönden direnme kararı verilen sanığın, tıbbî muayeneyi reddetmesinin suç kastı yoğunluğu bağlamında ceza arttırım gerekçesi kabul edilmesinin karar içerisinde çelişki oluşturduğuna, c) Giyindirme kısmındaki erlerin acemi er olmadıkları ifadelerinden ve görevlendirme emirlerinden anlaşılmakta olup, hiçbir acemi erin tanık sıfatıyla da ifadesine başvurulmadığına göre, sanığın eylemleri sırasında olay yerinde acemi er bulunup bulunmadığı, bulunmuşsa bundan olumsuz etkilenip etkilenmediği açıkça ortaya konulmadığı hâlde, bu durumun alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yapılmasının yasaya ve dosya içeriğine uygun bulunmadığına, d) Suç kastının yoğunluğunu gösterir diğer gerekçelerin ve ASCK’nın 88’inci maddesinde sayılan; toplu asker karşısında ve hizmetten sıyrılmak amacıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçunda anılan iki unsurun birlikte ihlâlinin teşdit gerekçesi olarak gösterilebileceğine, Mahkûmiyet hükümlerinin yukarıda belirtilen cezada arttırım gerekçelerinin usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulmasına, Sanığın tutuklu kaldığı süreye göre tahliyesine karar verilmiştir. Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesini uygulamayan; cezada takdiri indirime gitmeyen askerî mahkemenin, önceki aşamalarda bu yönde hiçbir şekilde istemde bulunulmadığından gerekçe göstermemesi, yasaya aykırı bulunmamış, sanık savunucularının kabule değer bulunmayan diğer temyiz nedenlerinin reddine, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin, yukarıda belirtilen çerçevede uygulamadan bozulmasına karar verilmiştir. 190 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 89 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/765 K. No. : 2006/760 T. : 3.5.2006 ÖZET Pusu bölgesinde, arazi şartlarına göre, timini yerleştiren ve tim unsurları arasındaki zorunlu haberleşme için, haberci kullanan sanığın, suç işleme kastıyla hareket ettiğine, yani bilerek ve isteyerek emre itaatsizlikte ısrar ettiğine dair, herhangi bir delil bulunamadığı gibi, ortada uyulması gerekli açık, anlaşılır ve ihlâl edilebilecek nitelikte bir emir bulunmadığı hâlde, tamamen tahmine dayalı bilirkişi raporuna dayanılarak, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsizdir. Sanığın ve müdafiinin yokluğunda yapılan duruşmada dinlenilen tanıkların ifadeleri ile bilirkişi raporlarının, sonradan duruşmaya katılan sanık ve müdafiine okunmamasına yönelik usulî eksikliğin bozma ilâmında açıkça belirtildiği, bozma ilâmının sanık ve müdafiine tebliğ edilmesine rağmen, sanığın ve sanık müdafiinin bozmadan sonra bir daha duruşmalara katılmadığı; ayrıca sanığın talimatla tespit edilen sorgusunda açıkça, duruşmalara katılmayıp vareste tutulmak istediğini beyan ettiği görüldüğünden, belirtilen usulî eksikliğin bu suretle giderilmiş olduğu kabul edilmiştir. Askerî mahkemece; sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 89/1 (teşdiden) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, sanık müdafii tarafından süresinde, nedenleri belirtilerek temyiz edilmiştir. 191 Dairemizin 28.5.2003 gün ve 2003/535-531 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; askerî mahkemece, bozma ilâmına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda; sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 89/1 (teşdiden) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle, cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu hüküm, askerî savcı tarafından; eylemin 765 sayılı TCK’nın 455/1-3’üncü maddesindeki “tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, evamir ve talimata aykırı davranış sonucu, bir kimsenin ölümüne sebebiyet vermek” suçunu oluşturduğu, sanığın fiilî işlediği tarih itibari ile, 4758 sayılı Kanun ile değişik 4616 sayılı Kanun kapsamında olan bu suçtan, 4616 sayılı Kanunun ¼’üncü maddesi uyarınca “Kamu Davasının Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesine” karar verilmesinin gerektiği, “büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediğinden bahisle, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, sanık lehine temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, bozma ilâmının bir kısmının yerine getirilmediği, dosyaya dâhil edilen bir kısım duruşma tutanaklarının fotokopi olduğu, sanık ve müdafiinin yokluğunda yapılan duruşmalarda dinlenilen tanık ifadeleri ve bilirkişi raporlarının, sonradan yapılan duruşmalarda sanık ve müdafiine okunmadığı, bu hususun da savunma hakkını kısıtlar nitelikte olduğu belirtilerek, mahkûmiyet hükmünün usulden bozulması gerektiği yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Dosya kapsamındaki delillerden; Eğil İlçesi Gürünlü Köyüne birkaç kişilik terörist grubunun giriş çıkış yaptığı duyumunun alınması üzerine, Eğil İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından, zaman zaman bu bölgede pusu faaliyeti icra edildiği, duyum üzerine 8 Eylül 1998 günü de pusu faaliyetinin plânlamasının yapıldığı ve olaydan bir gün önce, saat 18:30 sıralarında Eğil İlçe Jandarma Komutanlığından pusu bölgesine intikale başlandığı, saat 20:00 sıralarında da pusu bölgesinde tertiplenildiği, 192 Eğil İlçe Jandarma Komutanı tarafından, pusu bölgesine gidilmeden önce operasyon ön bildirim raporu ile faaliyetin ilgili yerlere bildirildiği ve tim komutanlarına pusu faaliyetinin önceden icra edilen noktalarda uygulanacağının söylendiği, pusu bölgesinde saat 24.00’e kadar bütün personelin uyanık olarak gözetleme ve dinleme görevi yaptığı, saat 24.00’den sonra gruplar hâlinde değişmeli olarak istirahat edilmeye başlandığı, İlçe Jandarma Komutanının birinci jandarma komando timi ile beraber bulunduğu, saat 01.00 sıralarında birinci jandarma komando timinde görevli Er A.O.’nun İlçe Jandarma Komutanının yanına gelerek, iki kişinin görüntüsünü aldığını söylediği, bildirilen bölgenin hem gece görüş cihazıyla hem de çıplak gözle taranmasına rağmen bir şey görülmediği, 1’inci timde makineli tüfek nişancısı olan J.Komd.Çvş. B.A.’nın, bixi makineli tüfeği görüntü alınan yöne tevcih ettiği, İlçe J. K.J.Yzb. İ.K.’nın 3’üncü Jandarma Komando Tim Komutan vekili Uzm.Çvş. H.T.’ye telsizle görüntü alındığını, dikkatli olunmasını söyleyerek görüntü alındığı söylenen bölgeyi tarif ettiği, 8 kişilik timini 4’er kişilik iki grup hâlinde iki ayrı mevziide tertiplemiş bulunan sanık H.T.’nin, diğer mevzide bulunan personeli uyarmak ve ikaz etmek maksadıyla, yanında bulunan müteveffa J.Er G.F.’yi haberci olarak görevlendirdiği, eğilerek diğer tim personelinin yanına giden G.F.’nin görüntü alındığı söylenen bölgeyi tarif ettiği, bu sırada eğilerek hareket etmesi nedeniyle verdiği görüntüden terörist zannedildiği, 1’inci Jandarma Komando Timinde görevli Çvş. B.A. ve Er A.O.’nun, Bl.K.’nın daha önceden “yeniden görüntü alırsanız uygulama yapın” şeklinde verdiği emrin, ateş açılması emri olduğunu bilmeleri nedeniyle, G.F.’yi terörist sanarak ateş açtıkları, karşıdan ateş gelmeyince ve “ateş etmeyin biziz” diye bağırılması üzerine, ateşi kestikleri, İlçe J.K.Yzb. İ.K.’nın tüfeğinin dipçiğinin açılmaması nedeniyle ateş edemediği, açılan ateş sonucunda vücuduna bir mermi isabet eden G.F.’nin yaralandığı, müteâkiben sevki esnasında yolda şehit olduğu, sübutunda kuşku bulunmayan maddî olay olarak sabittir. 193 Bu olay nedeniyle, sanık H.T.’nin 3’üncü tim komutanı olarak, bölük komutanı tarafından kendisine tahsis edilen bölgeye yerleşmeyerek yer değiştirdiği, yerleştiği bölgeyi de birlik komutanına bildirmediği, diğer timlerle koordine sağlamadığı ve görüntü alındığı anda dikkatli olması hususunda uyarıldığı, müteveffayı başka mevziiye göndermek suretiyle, yanlış bir ikaz yöntemi uyguladığı, emniyetli bir ikaz sistemi oluşturmadığı, bu sebeplerle sanığın, 8.9.1998 günü yapılan operasyona da gideceği koordinatı bildiği hâlde, verilen emre aykırı hareket ederek personelini başka koordinatta tertiplediği, bölük komutanının tim komutanlarına verdiği kendisine yaklaşılması ile ilgili emrin, operasyonlarda verilebilecek bir emir olduğu, sanığın da timini daha önceden tertiplendiği hat düzeni şeklini bozmadan, bölük komutanının timine yaklaştırması gerektiği, sanığın verdiği ifadelerin bazılarında yer değişikliği ile ilgili olarak, İlçe Jandarma Komutanına bilgi verme gereğini hissetmediği, zira aradaki mesafenin fazla olmadığını belirttiği, böylece bir erin vefat etmesi ile sonuçlanan olayda, ölüm olayının sanığın doğrudan doğruya emre itaatsizlik eyleminden doğmuş olması nedeniyle, sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCK’nın 89/1 (teşdiden) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince, neticeten yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bozma ilâmından sonra yapılan duruşmalarda, bozma ilâmı uyarınca, tefrik edilen diğer dosyadan fotokopisi çekilen duruşma tutanaklarının, 2001/159 Esas sayılı dava dosyasından alınarak dosyaya konduğunun duruşma tutanağına yazılarak, bu tutanakların okunduğu, tam okunaklı olmamakla birlikte, bu duruşma tutanaklarının onaylı fotokopilerinin de dosyada mevcut olması nedeniyle, tebliğnamede belirtilen duruşma tutanaklarının onaysız olması hususu bozma sebebi sayılmamıştır. Diğer yandan, yine tebliğnamede belirtilen, sanığın ve müdafiinin yokluğunda yapılan duruşmada dinlenen tanıkların ifadeleri ile bilirkişi raporlarının, sonradan duruşmaya katılan sanık ve müdafiine okunmamasına yönelik usulî eksikliğin, bozma ilâmında açıkça belirtildiği, bozma ilâmının sanık ve müdafiine tebliğ edilmesine rağmen, sanığın ve sanık müdafiinin bozmadan sonra bir daha duruşmalara katılmadığı; ayrıca sanığın talimatla tespit edilen sorgusunda, açıkça, duruşmalara katılmayıp vareste tutulmak istediğini beyan ettiği, bu nedenle belirtilen usulî eksikliğin de giderilmiş olduğu anlaşıldığından, tebliğnamede belirtilen bu husus da bozma sebebi sayılmamış ve esas yönünden inceleme yapılmıştır. 194 Askerî mahkemece, maddî vakıa olarak sabit olan, yukarıda ayrıntısı ile anlatılan eylem nedeniyle, bu eylemin, büyük zararlar doğuran emre itaatsizlik suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Büyük zarar doğuran emre itaatsizlik suçunun oluşabilmesi için; a) ASCK’nın 87 ve 88’inci maddelerde yazılı suçlara vücut veren itaatsizlik teşkil eden bir eylem olması, b) Bu itaatsizlik sonucu büyük bir zararın meydana gelmesi, c) Meydana gelen büyük zarar ile emre itaatsizlik fiilî arasında doğrudan doğruya illiyet (nedensellik) bağı bulunması gerekmektedir. Yukarıda yapılan yasal tanım ve açıklamalardan sonra, dava konusu maddî olaya dönüldüğünde; Olay günü yapılacak pusu görevi ile ilgili olarak ayrıntılı bir plânlama ve emrin bulunmadığı, dosyada kayıtlı emir incelendiğinde; bu emrin üst makama çekilmiş bir mesaj olduğu ve Eğil Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı bölgesinde bulunan Dizik Yeri Tepe (8498035900) bölgesinde üç tim hâlinde pusu faaliyeti icra edileceğinin, Uzm.J.Çvş. H.T.’nin komutanı olduğu 3’üncü Timin Gevheç Bağları mevziinde (85350-36400 koordinatlarında) tertipleneceğinin, diğer timlerin yerlerinin de ayrıca belirtildiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi, 3’üncü komando timine sadece bulunacağı mevzi ile ilgili nokta şeklinde bir koordinattan başka bir şey bildirilmemiştir. Sanık, dosyada yer alan savunmasında; daha önce de aynı bölgeye pusu faaliyeti için gittiklerini, aynı bölgeye timini mevzilendirdiğini, Bl. K.J.Yzb. İ.K.’nın telsizle çağrı yaparak mevkiini sorduğunu, kendisinin yerini bildirdiğini, görevden döndükten sonra 1’inci tim komutanı Uzm.J.Çvş. M.B.’nin kendisine “Bl.Komutanının kızdığını, telsiz konuşmasından sonra neden o kadar uzağa gidiyor ?” dediğini belirtmekte; sanığın bu savunmaları da tanık M.B. tarafından doğrulanmaktadır. Diğer yandan, olay günü yeniden aynı bölgeye pusu faaliyetine çıkılacağını, bir gün önce 2’nci Tim Komutanı Astsubay Sinan’dan öğrendiğini ve pusuya çıkıldığı 7.9.1998 günü, alışveriş için Uzm.J.Çvş. A.Ş. ile Diyarbakır’a gittiğini ve ancak saat 18.30 sıralarında ilçeye geldiklerini, evinin önünde araçtan inip elbiselerini değiştirdikten sonra, 195 bölük merkezine geldiğinde araçların harekete hazır olduğunu görünce, hemen silâh ve teçhizatını alarak, timinin bindiği en son araca giderek binip göreve çıktığını beyan eden ve savunmaları da tanık Uzm.J.Çvş. A.Ş. tarafından doğrulanan sanığın, tim komutanı olarak, görevden önce icra edilecek faaliyet ile ilgili olarak bilgilendirilmediği gibi, görev sırasında yapılacak işler konusunda, inisiyatifin tamamen kendisinde olduğu; pusu mevzii bölgesinde timini yerleştirirken birkaç gün önceki pusu faaliyeti esnasında yerleştiği bölge nedeniyle Bl.K.’nın kızdığını da bilerek ve kendisine herhangi bir emir verilmemesi nedeniyle inisiyatifini kullanarak, koordinatı nokta olarak verilen bölgede arazinin elverdiği ölçüde Kuzey-Güney veya Doğu-Batı istikametinde kaymasında ve timini tertiplemesinde bir hata bulunmadığı anlaşılmaktadır. Keza, gecenin bir yarısında pusu faaliyeti icra edilirken, Bl.K. tarafından kendisine bildirilen görüntü alındığına ve dikkatli olunmasına dair emri, timde sadece bir telsiz olması nedeniyle emri duymayan diğer mevzideki tim personeline duyurmak için, haberci kullanmaktan başka seçeneği olmayan sanığın, kendi yanındaki erlerden müteveffa Göksel’i diğer mevziiye göndermesinde, emre aykırı bir davranışının bulunduğunu söylemek de mümkün görülmemektedir. Zira Bl.K.Yzb. İ.K.’nın mevziiler arasındaki haberleşmenin tim komutanlarının kendileri tarafından belirlenen yöntemlerle olduğunu beyan ettiği dikkate alındığında, seçilen yöntemin hatalı olduğu söylenemez. Açıklanan bu nedenlerle ve olaydan hemen sonra muhakkik olarak görevlendirilen J.Yb. E.Ç.’nin çizdiği krokideki görüntü alınan yer ile, müteveffanın vurulduğu bölge arasındaki uzaklık, muhakkik tarafından düzenlenen idarî tahkikat raporunda belirtilen sanıkların kastının olmadığına dair görüş, diğer sanıklar (müteveffa B.A. ve A.O.) ile, bir kısım tanıkların kendilerine diğer mevziilerin nerede bulunduğunun söylenmediğine dair ifadeleri dikkate alındığında, pusu bölgesinde arazi şartlarına göre timini yerleştiren ve tim unsurları arasındaki zorunlu haberleşme için haberci kullanan sanığın, suç işleme kastıyla hareket ettiğine, yani bilerek ve isteyerek emre itaatsizlikte ısrar ettiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı gibi, ortada uyulması gerekli açık, anlaşılır ve ihlâl edilebilecek nitelikte bir emir de bulunmadığı hâlde, tamamen tahmine dayalı bilirkişi mütalâasına dayanılarak sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsiz ve kanuna aykırı görülmüştür. 196 Askerî savcı, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 455/1-3’üncü maddesinde, yazılı tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunu, hükmün bu nedenle bozulması gerektiğini ileri sürmüş ise de; sanığın eylemi ile meydana gelen netice arasında uygun illiyet bağının kurulması mümkün olmadığı gibi, sanığın bilgi birikimi ve askerlik mesleği ile ilgili olarak kesin bir kusurunun bulunmadığı, meydana gelen olayın bir kaza olduğu anlaşıldığından, keza sanığın taksiri sonucu ölümü meydana getiren bir hareketi olmadığından, meydana gelen ölüm olayının; müteveffa G.F.’yi terörist zannederek ateş açan ve olayla ilgili hazırlık soruşturması sırasında bir başka olay nedeniyle öldüğü anlaşılan ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen 1’inci Tim Personeli J.Çvş. B.A. ile, hakkında kanunun tayin ettiği sınırı aşmak suretiyle faili gayri muayyen olacak şekilde kasten adam öldürmek suçundan kamu davası açılan ve sanıkla birlikte yargılanırken dosyası tefrik edilen J.Er A.O.’nun hareketleri sonucu oluştuğu anlaşıldığından, askerî savcının bu hususa yönelik temyiz nedeni yerinde görülmemiştir. 197 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/42 K. No. : 2006/34 T. : 9.2.2006 ÖZET 1- Aralarında gönül ilişkisi olduğu şüphesiyle, eşini ve daha önce komutanlığını yapmış olan yüzbaşıyı, eşiyle birlikte gittiği komutanın odasında öldüren sanık Uzm. J. Çavuşun (daha sonra TSK ile ilişiği kesilmiş), maktul yüzbaşıya karşı eylemi, sebebi ne olursa olsun ASCK’nın 91/3’üncü maddesinde özel olarak düzenlenen, “üstünü öldürmek” suçu kapsamında olduğundan, askerî mahkemenin 765 sayılı TCK’nın 450/4’üncü maddesinde yer alan “taammüden adam öldürmek” suçuna ilişkin vasıflandırmaya bağlı olarak, direnmek suretiyle verdiği görevsizlik kararının, bozulması gerekir. 2- Sanığın, eşini taammüden öldürmek suçu, tek başına askerî yargının görevine girmemekle birlikte, delillerin, kabul edilen sanığın üstünü öldürmek suçuyla aynı olması karşısında, 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesi anlamında “bağlı suç” kapsamında olması nedeniyle, bu suçtan yargı görevi de, askerî mahkemeye aittir. 353 sayılı Yasanın 220/1’inci maddesinde yer alan “Görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” şeklindeki usul kuralı, kapsamı ve somut dosya bağlamında kurulumuzca ön mesele olarak görüşülmüştür; 198 353 sayılı Yasanın 220’nci maddesinin 1’inci fıkrasının son cümlesini oluşturan sözü edilen kuralın, bir önceki; “...Askerî Yargıtay, askerî mahkemenin usulsüz olarak kendisini görevli ve yetkili görmesinden dolayı hükmü bozmuş ise,...” cümleyle birlikte ele alındığında neyi kapsadığı anlaşılmaktadır. Askerî mahkemelerin, usulsüz olarak kendisini görevli görmesi nedeniyle verdiği ve salt, bu yönden bozulan kararlara direnemeyeceği, bunun dışında; suç vasfına bağlı görevsizlik kararlarının, yine suç vasfına bağlı olarak bozulması hâlinde direnmenin, esasen suç vasfına ilişkin olduğu, görevsizlik kararının buna bağlı sonuç doğuran nitelikleri nedeniyle usulsüz verilmiş sayılamayacağı, bu nedenle, somut incelemenin suç vasfına ilişkin olması karşısında, yerel mahkemece direnme ile görevsizlik kararı verilmesinde usule aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır. (Son yıllardaki Askerî Yargıtayın uygulaması bu yönde olup, Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 6.5.1993/45-44; 13.10.1994/108-108; 21.11.2001/101-106 gün ve sayılı kararları buna örnektir.) Yargılama aşamasında, 25.6.2003 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan ilişiği kesilen sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. T.B.’nin, Ordu/Kumru İlçe Jandarma Komutanlığında görevli iken, aralarında gönül ilişkisi olduğu şüphesiyle eşi S.B. ile daha önce komutanlığını yapmış olan, Birecik İlçe J.K. J.Yzb. G.O.’yu 27.2.2003 günü Birecik İlçe Jandarma Komutanlığı makam odasında, zimmetinde bulunan birlik komutanlığına ait silâhla öldürdüğü maddî bir olgudur. Olay sırasında asker olmaları nedeniyle; müteveffa Yzb. Gökhan’ın sanığın üst’ü olduğu, dosya içeriği ve oluşa göre, bunun sanık tarafından da bilindiği açıktır. Çözümü gereken husus: sanığın eyleminin, ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen; taarruz sonucu üst’ünü öldürmek suçunu mu? TCK’nın 450/4’üncü maddesinde düzenlenen; taammüden adam öldürmek suçunu mu? oluşturacağıdır. Bir eylemin, her iki kanunda suç olarak öngörülmesi hâlinde, Askerî Ceza Kanundaki düzenlemenin, Türk Ceza Kanununa göre daha özel olması nedeniyle, Askerî Ceza Kanununun uygulanmasının gerekeceği açıktır. 199 Askerî Ceza Kanunun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen ve “Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan ve bu niteliği itibarıyla de, sırf askerî suçlardan sayılan “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu Askerî Ceza Kanunun 91’inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, amir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, ast’ın her türlü fiilî taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür. Maddenin ilk üç fıkrasında, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs hâlinde kalması dahi, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4)’üncü fıkrasında ise, eylem sonucu amirin vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hâli cezaî yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir. (22.1.2004/5078 gün ve sayılı Yasanın 1’inci maddesiyle yapılan değişiklik sonucu, ASCK’nın 91’inci maddesinin 3 ve 4’üncü fıkralarının yeri değiştirilmiş; üste fiilen taarruz sonucu ölümün meydana gelmesi hâli, 4’üncü fıkradan 3’üncü fıkraya alınmıştır.) Askerî Ceza Kanunun 91’inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtayın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte, cismanî bütünlüğe yönelik her türlü fiilî taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiilî taarruzlar, ASCK’nın 91’inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiilî taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza Kanununun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde, sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi, farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askerî Ceza Kanununun 91’inci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır. 200 Dairenin bozma kararında belirtilenlerin dışında da; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.3.1968/30-28; 17.6.1993/56-55; 21.11.1996/172-166; 28.5.1998/83-82; 24.2.2000/49-54; 5.7.2001/74-74 gün ve sayılı kararları da, özel düzenleme niteliğindeki ASCK’nın 91’inci maddesinin uygulaması gerektiğine ilişkindir. Açıklanan yasal düzenleme ve yerleşik uygulamaya göre somut olayda; Aralarında gönül ilişkisi olduğu şüphesiyle eşini ve daha önce komutanlığını yapmış olan Birecik İlçe J.K.nı Yüzbaşıyı, eşiyle birlikte gittiği Birecik İlçe J.K. odasında öldüren sanık Uzm.J.Çavuşun (daha sonra TSK ile ilişiği kesilmiş) maktul yüzbaşıya karşı eylemi, sebebi ne olursa olsun, ASCK’nın 91/3’üncü maddesinde özel olarak düzenlenen “Üstünü öldürmek” suçu kapsamında olduğundan, askerî mahkemenin, 765 sayılı TCK’nın 450/4’üncü maddesinde yer alan, “taammüden adam öldürmek” suçuna ilişkin vasıflandırmaya bağlı olarak direnmek suretiyle verdiği görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın eşi S.B.’yi taammüden öldürmek suçu tek başına askerî yargının görevine girmemekle birlikte, delillerin, çoğunluk kararıyla kabul edilen sanığın üstünü öldürmek suçuyla aynı olması karşısında, 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesi anlamında “bağlı suç” kapsamında olması nedeniyle, bu suçtan yargı görevi de, askerî mahkemeye ait olduğundan, askerî mahkemenin bu suçtan direnme ile verdiği görevsizlik kararının da bozulmasına karar verilmiştir. 201 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91, 82 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/18 K. No. : 2006/35 T. : 16.2.2006 ÖZET Haksız tahrik teşkil eden söz ve hareketlerin etkisiyle, üstü olan çavuşla kavga ederek ona vuran, alt alta üst üste boğuşan sanığın, kavganın ayrılması sırasında “bekleyin geliyorum” diyerek, yakında bulunan garaj nöbetçisinin silâhını aldıktan sonra, kendisine doğru gelmekte olan mağdur çavuşun yanına ve önüne gelecek şekilde yirmi el ateş etmesi şeklindeki eylemi, tehdit hudutlarını aşmış, başlangıçta silâhsız olarak işlenen üste fiilen taarruz suçu ile bir bütünlük içinde gelişerek, (terakki ederek) silâhla üste fiilen taarruz suçuna dönüşmüş olduğunun kabul edilmesi gerekir. Dava dosyası içeriğine göre; askerlik hizmetini 34’üncü İç Güvenlik Tugay 2’nci İG.P. Tb.K.’lığı emrinde yapan sanığın, 13.3.2000 tarihinde çıktığı çarşı izninde P.Çvş.V.Ö. ve P.Er İ.T. ile birlikte içki içtikleri, akşam saatlerinde kışlaya dönerlerken, sanıkla Çvş.V.Ö.’nün tartıştıkları, tartışma sırasında Çvş. Volkan’ın sarf ettiği “kodoş” sözü nedeniyle, tartışmanın nizamiye girişinden sonra da yinelendiği, saat 17.00’de akşam içtimaına katılmalarının ardından, kozlarını paylaşmak için kışla dâhilinde Bayraktepe adı verilen yere gitmeye karar verdikleri, durumu öğrenen arkadaşlarının, sanık ve Çvş. Volkan’ın yanına geldikleri, bu sırada tartışmakta olan sanıkla Çvş. Volkan’ın, bizi yalnız bırakın, biz kendi aramızda anlaşacağız diyerek, gelen şahısları geri gönderip, Bayraktepe’ye doğru yürüdükleri, tanıklar P.Çvş. F.B. ve P.Er A.D.’nin başlangıçta geri dönmelerine rağmen, sanık ve Çvş. Volkan’ın 202 kavga edeceklerini değerlendirerek yanlarına gitmeye karar verdikleri, adı geçenlerin uzaktan sanık ile Çvş. Volkan’ı birbirlerine tekme ve yumrukla vururken ve alt alta üst üste boğuşurken görerek yanlarına gidip ayırdıkları, ayrılmalarına rağmen Çvş. Volkan’ın tecavüzkâr davranışlarını sürdürdüğü, sanığın ise kavga etmek istemeyen bir tavır içinde olduğu, tanıkların kavganın taraflarını ayırıp birbirinden ayrı tuttukları sırada, sanığın “Bekleyin geliyorum” diye koşarak bölük garajına doğru yöneldiği, sanığın peşi sıra Çvş. Volkan ile olay yerinde bulunan tanıkların da hareket ettikleri, doğrudan doğruya 4’üncü İG.P. bölüğü garajına gelen sanığın, 16.30-18.30 saatleri silâhlı garaj nöbetçisi olan P.Er Ö.E.’nin üzerine doğru yürüyüp, onu göğsünden ittirerek yere düşürdüğü, bu sırada nöbetçinin omuza asılı G-3 piyade tüfeğinin de yere düşmesi üzerine, tüfeği aldıktan sonra nöbetçinin üzerindeki kütüklükten dolu şarjörü de alan sanığın, şarjörü tüfeğe takıp tam dolduruşa getirdiği ve kavga mahalline doğru hareket ettiği, bu sırada sanığı izleyen Çvş. Volkan ve iki tanığın da garaj bölgesine yaklaştıkları, sanığın elindeki tüfek ile Çvş. Volkan’ın istikametine doğru önüne ve 5-6 metre yanına ateş ettiği, aralarında 40 metre mesafe varken tüfeğin ateşlenmesi üzerine, Çvş. Volkan ve onu izleyen iki tanığın yere yatarak tam siper yaptıkları, sanığın aynı şekilde atışlarını sürdürerek, bir şarjör mermiyi bitirdikten sonra tüfeği Çvş. Volkan’a doğru fırlatıp aksi istikamete doğru gittiği anlaşılmaktadır. Maddî olayın yukarıda anlatılan şekilde gerçekleştiği konusunda yargılama makamları arasıda anlaşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç vasfına ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın eyleminin başlangıçta silâhsız olarak işlenen üste fiilen taarruz suçu ile bir bütünlük içinde gelişerek, silâhla üste fiilen taarruz suçuna dönüşmüş olduğunu kabul ederken; Başsavcılık, sanığın kendisini hırpalayan mağdur çavuşu korkutmak maksadı ile ateş ettiği, ateş ederken mağdura üzerine gelmemesini de söylediği, bu yüzden eyleminin silâhla üstü tehdit suçunu oluşturduğu görüşünü öne sürmektedir. Amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCK’nın 82/2’nci maddesi; “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere ...cezası verilir. Fiil toplu asker karşısında veya silâhlı iken veya hizmet esnasında işlendiği takdirde, verilecek hapis cezası...az olamaz.” hükmünü içermektedir. 203 Düzenleme ile amirin veya üstün tehdit edilmesi yaptırıma bağlanmış, tehdit suçunun unsurları gösterilmemiştir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, ASCK’nın 82’nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının, TCK’da aranması gerektiği kabul edilmiştir. TCK’ya göre tehdit suçunun oluşması için, “bir kimsenin başkasına kendisinin veya yakınını hayatına vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini bildirmesi” gerekmektedir. Dava konusu olayda, maruz kaldığı tahrik teşkil eden söz ve hareketlerin etkisi ile üstü olan Çvş. V.Ö. ile kavga ederek ona vuran, alt alta-üst üste boğuşan sanığın, kavganın ayrılmasını müteakip yakında bulunan garaj nöbetçisinin silâhını aldıktan sonra, kendisine doğru gelmekte olan Çvş. Volkan’ın önüne ve yanına gelecek şekilde yirmi el ateş etmesi şeklindeki eylemi, tehdit hudutlarını aşmış, başlangıçta silâhsız olarak işlenen üste fiilen taarruz suçu ile bir bütünlük içinde gelişerek, silâhla üste fiilen taarruz suçuna dönüşmüş olduğundan, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itiraz sebebi reddedilmiştir (Drl.Krl.’nun 25.6.1971 tarihli ve 52-51 sayılı kararı da bu doğrultuda bulunmaktadır). Ancak; sanık hakkında uygulama yapılırken, Çvş. V.Ö.’nün eyleminin, sanık lehine haksız tahrik olarak kabul edildiği ve cezasının mülga 765 sayılı TCK’nın 51/Son maddesi uyarınca 2/3 oranında indirildiği görülmektedir. Hüküm kurulduktan sonra, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi ile, hafif ağır tahrik ayırımı kaldırılmış, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye verilecek cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle; Çvş. V.Ö.’nün haksız tahrik teşkil ettiği kabul edilen eyleminin, mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesine göre, daha lehe hükümler içeren 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi çerçevesinde değerlendirilmesine imkân sağlanabilmesi bakımından, hüküm Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen uygulama yönünden bozulmuştur. 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesi, koşul ve kural gereği zorunlu olarak infaz edilecek cezanın türünü ve süresini belirlemeye yönelik bir düzenlemedir. Asıl olan hükmün hukukî kurallara uygun olarak tesis edilmesidir. Bu nedenle; sanık hakkında uygulanması gereken yasa maddeleri tatbik edilerek, cezası belirlendikten sonra, evvelce hükmedilen ve kazanılmış hak oluşturan cezanın çektirilmesine karar verilmesi gerektiğine burada işaret edilmiştir. 204 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/110 K. No. : 2006/107 T. : 4.5.2006 ÖZET Sabah sporu sırasında, acemi erlere halata tırmanma eğitimi yaptıran ve tatbiki olarak göstermek amacıyla, halata tırmanan mağdur uzman çavuşun, tırmandığı halatı, alt ucundan tutup, kasten sallamak suretiyle, mağdurun dengesini kaybederek yere düşmesine sebep olan sanığın eylemi, kasten gerçekleştirdiği, mağdura şaka yapmak istediğine ilişkin herhangi bir delil ve emare bulunmadığı, eylemi ile mağdurun düşebileceğini öngördüğü gözetilerek; üstünün vücut bütünlüğüne yönelik etkili eyleminin, üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç vasfına ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın icapsız ve denge dışı olarak yaptığı hareketin, üste saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu görüşünü kabul etmekte; Başsavcılık ise, sanığın eyleminin doğrudan doğruya üstünün vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylem olduğu görüş ve düşüncesini öne sürmektedir. ASCK’nın 91’inci maddesinde, üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına 205 yapışmak gibi, üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de, üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Maddede üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak, bu suçun oluşması için, başlı başına maddî unsurun gerçekleşmesi yeterli olmayıp, manevî unsurun da gerçekleşmesi, yani failin taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir. Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 45’inci maddesinde, “Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır” düzenlemesine yer verilmiş, kastın tanımı yapılmamıştır. Doktrinde kısaca “öngörülen ve suç oluşturan bir fiilî gerçekleştirmeye yönelen irade” biçiminde tanımlanan kastın iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki düşünme ve öngörme (bilme) unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucunu da düşünmüş ve öngörmüş olması gerekir. Kastın ikinci unsuru ise, irade (isteme) unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğan sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir. Ayrıca sonucun da istenmesi gerekir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 21’inci maddesi; “(1)... Kast suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleştiğini öngörmesine rağmen, fiilî işlemesi hâlinde, olası kasıt vardır...” şeklindeki düzenleme ile kastı tanımlamış, doğrudan kastın “bilme” ve “isteme” unsurlarını içermesinin gerektiği açıklandığı gibi, olası kastın da tanımı yapılmıştır. Kastın bilme unsuru hukuka aykırılık şuurunu içerir. Hukuka aykırılık şuuru, faalin ceza kanununun belirli bir maddesini ihlâl ettiğini bilmesi demek olmayıp, haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olmasıdır (İ.ÖZGENÇ, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3’üncü Bası, Ankara-2006, s: 289; M.E.ARTUK - A.GÖKCEN - A.C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2’nci Bası, Ankara-2006, s: 557). 206 Mülga 765 sayılı TCK’nın 456’ncı maddesinde, “bir kimseye cismen eza vermek”, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesinde de, “kasten başkasının vücuduna acı vermek” müessir fiil (kasten yaralama) olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle; sabah sporu sırasında acemi erlere halata tırmanma eğitimi yaptıran ve tatbiki olarak göstermek amacıyla halata tırmanan mağdur uzman çavuşun, tırmandığı halatı alt ucundan tutup, kasten sallamak suretiyle, mağdurun dengesini kaybederek yere düşmesine sebep olan sanığın eylemi kasten gerçekleştirdiği, mağdura şaka yapmak istediğine ilişkin herhangi bir delil ve emare bulunmadığı, eylemi ile mağdurun düşebileceğini öngördüğü gözetilerek; üstünün vücut bütünlüğüne yönelik etkili eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, sonuç ve kanaatine varılmış ve Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulüne, hükmün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına ilişkin Daire ilâmının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 207 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 92 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/109 K. No. : 2006/106 T. : 4.5.2006 ÖZET 1- Haksız fiilin, askerî suçlar yönünden, “askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı, yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz” niteliğinde bir fiil olması gerektiğinden, sanığın, yemek dağıtımında görevli er ile tartışmasına müdahale eden mağdurun, ikaz niteliğindeki “bölüğün huzurunu bozuyorsun” şeklindeki sözü, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı olmadığı gibi, makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz niteliğinde de kabul edilemez. 2- Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, kazanılmış hakkın, sadece sonuç cezanın nev’ine ve miktarına münhasır olduğu, kabul edildiğinden, mağdur tarafından söylenen “bölüğün huzurunu bozuyorsun” sözünün, haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağı nedeniyle, hükmü tenkitle onayan Daire kararında herhangi bir isabetsizlik yoktur. 20.10.2004 tarihinde öğle yemeği için yemekhaneye gelen sanığın, kendisine az yemek verdiğini düşündüğü P.Er S.O. ile tartışmaya başladığı, bu sırada yemekhaneye gelen mağdur P.Onb. M.Ç.’nin sanığa müdahale ettiği ve “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” dediği, sanığın da mağdura hitaben, “Hayvan oğlu hayvan, o...çocuğu, gö.ünü s.k. ederim” şeklinde hakaret ettiği anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın, olayda haksız tahrik bulunup bulunmadığına ve temyiz incelemesinde haksız tahrikin tartışılıp tartışılamayacağına ilişkin olduğu görülmektedir. 208 Daire, mağdurun sarf ettiği “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” sözünün haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağını da gözetmek suretiyle, hükmün onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, sanık lehine haksız tahrikin varlığı kabul edilerek hüküm kurulmuş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, temyiz incelemesi sırasında haksız tahrikin varlığının tartışılması olanağının bulunmadığı görüşünü öne sürmüştür. Bir kimsenin, dıştan gelen haksız eylem sonucu kışkırtılarak suç işlemesi, ceza hukuku yönünden haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır. Haksız tahrik Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 tarihli ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; “Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi” olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.11.1990 tarihli ve 1-254/277 E.K. sayılı kararında da, “Haksız tahrik, bir kimseyi suç işlemeye yöneltme, teşvik etme ve kişinin iradesi üzerine yapılan etki sonucu bir kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir. Failin, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek suç işlemesidir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suçu işlemeye yönelmektedir.” şeklinde tanım yapıldığı görülmektedir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci ve gerekse 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddeleri düzenlemeleri gözetildiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; 1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, 2) Fiilin haksız olması, 3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi, 4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir. Hangi fiillerin haksızlık unsuru taşıdığı, ne mülga 765 sayılı TCK ne de 5237 sayılı TCK. düzenlemelerinde açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle, failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. 209 ASCK’nın 92’nci maddesinin, “Bir amir veya üst, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak, yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz etmek suretiyle, astı tahrik eyler ve ast bu tahrik sebebiyle...85...inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa Türk Ceza Kanununun 51’inci maddesine göre astın cezası hafifletilir.” şeklindeki düzenlemesiyle, haksız fiilin askerî suçlar yönünden “askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz” niteliğinde bir fiil olması şartını aradığı görülmektedir. Bu nedenle, sanığın yemek dağıtımında görevli Er S.O. ile tartışmasına müdahale eden mağdurun, ikaz niteliğindeki “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” şeklindeki sözü, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı olmadığı gibi, makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz niteliğinde de görülmediğinden, bu sözün haksız tahrik oluşturmadığını kabul eden Daire ilâmında isabetsizlik görülmemiştir. Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesi; “Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukukî bir kuralın uygulanmaması veya yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır”, 222’nci maddesi de; “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” düzenlemelerini içermektedir. Bu nedenle; temyiz denetiminin sadece usule aykırılık sebeplerine münhasır olmadığı, maddî ceza hukukuna muhalefeti de içerdiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Konu, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bu şekilde kabul edilmiş bulunmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, kazanılmış hakkın sadece sonuç cezanın nev’ine ve miktarına münhasır olduğu; usul, vasıf, tahrik, hizmet hâli, teşebbüs ve teselsül veya ceza takdiri gibi hususlarda oluşan kanuna aykırılıklara teşmil edilemeyeceği kabul edilmektedir. 210 Bu nedenle; tebliğnamede yazılı, mahkemece sanık lehine haksız tahrikin varlığı kabul edilerek, hüküm kurulmuş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, temyiz incelemesi sırasında haksız tahrikin varlığını tartışma olanağının bulunmadığına ilişkin görüşe iştirak edilmemiş, mağdur tarafından söylenen, “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” sözünün haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağı nedeniyle, hükmü tenkitle onayan Daire kararında, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı kararı da gözetilerek herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 211 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/1049 K. No. : 2006/1035 T. : 14.6.2006 ÖZET Silâhlı nöbetçi konumunda olan mağdurun, ASCK’nın 106’ncı maddesi kapsamında, “Amir” statüsüne ilişkin kanunî korumadan yararlanabilmesi için, nöbet hizmetleri dışına çıkmaması, hizmeti ile bağdaşmayan fiilleri işlememesi, yersiz ve haksız müdahalelerde bulunmaması gerekmektedir. Somut olayda, mağdurun, olay öncesi sanığa küfür ettiği konusunda oluşan şüphenin, sanık lehine yorumlanarak kabul edilmesi karşısında, mağdurun suç teşkil edici bu haksız fiilî, nöbet hizmeti ile bağdaşmadığı cihetle, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesinden kaynaklanan korumadan yararlanması mümkün bulunmayıp, “Amir” statüsü ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bu itibarla; kabule ve oluşa göre, sanığın sübuta eren eyleminin bu hâli ile, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesinde tanımlanan, kasten yaralama suçunu oluşturduğunun, kabul edilmesi gerekir. Askerî mahkemece; sanık Tnk. Er F.S.’nin 28.9.2005 tarihinde, amire fiilen taarruz etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 91/1’inci maddesinin “az vahim hâl” cümlesi, 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir. 212 Tebliğnamede, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun, suç teşkil eden icapsız davranışlarda bulunması nedeniyle, ASCK’nın 106’ncı maddesindeki korumadan yararlanamayacağı, dolayısıyla amir sıfatına haiz olmayan mağdura karşı sanığın gerçekleştirdiği eylemin, suç tarihî de dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesinde tanımlanan kasten yaralama suçunu oluşturduğu belirtilerek, hükmün suç vasfı yönünden bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiştir. Yapılan incelemede, Tnk.Er Ü.Ş.T.’nin, 28.9.2005 günü 20.3022.30 saatleri arasında silâhlı olarak nizamiye-2 nöbetini ifa ettiği sırada, ziyaret saati dışında, saat 20.50 sularında E.K. isimli erin ziyaretçisinin geldiği, ancak bulunamaması üzerine, E.K.’nın arkadaşı olan sanığın nizamiyeye geldiği, sanığın nöbetçilerin uyarılarına rağmen nizamiyeden çıkarak E.K.’nın ziyaretçilerinin yanına gittiği, sanık geriye döndüğünde ise, nöbetçi olan Tnk.Er Ü.Ş.T. tarafından, neden dışarıya çıktığı konusunda uyarıldığı, bunun üzerine sanıkla Tnk.Er Ü.Ş.T.’nin tartışmaya başladıkları ve tartışmayı müteakip sanığın mağduru ittirip, tokat attığı, olay sırasında mağdurun silâhlı nöbetçi olup, ASCK'nın 106’ncı maddesi gereğince amir konumunda olduğu kabul edilerek, sanığın tahrik altında amire fiilen taarruz suçunu işlediği vicdanî kanaatine varılarak, amire fiilen taarruz suçundan mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de; Sanık ve mağdur arasında meydana gelen olay sırasında, olay yerinde bulunan tanıklardan S.A. ve E.K.’nın ifadeleri askerî mahkemece saptanmıştır. Mağdur tanık ile birlikte nizamiyede nöbetçi olan S.A.’nın ifadesinden, zili çalan telefona bakmak için nizamiyede bulunan binaya girdiği ve bu nedenle olayın ilk aşamasını görmediği, takip eden aşamada ise, sanığın mağduru ittirerek duvara doğru sıkıştırdığı ve mağdurun elindeki silâhı, sanık ile mağdurun karşılıklı olarak kendilerine doğru çektikleri anlaşılmaktadır. Esasen, sanığın bu aşamada gerçekleştirdiği eylemler hem sanık tarafından, hem de tanık E.K. tarafından kısmen doğrulanmaktadır. Ancak, ilk aşamada meydana gelen eylemlerin içeriği konusunda, sanık ve mağdur birbiriyle uyumlu olmayan beyanlarda bulunmaktadırlar. Şöyle ki, sanık; mağdurun kendisine küfür etmesi ve kurma kolunu çekmesi üzerine, ikinci aşamadaki eylemlerin gerçekleştiğini, mağdur tanık ise; sanığa kesinlikle küfretmediğini ve silâhını doğrultmadığını, dışarı çıkan sanığı ikaz etmesi üzerine sanığın kendisini ittirdiği, tokat attığı ve silâhını almaya çalıştığını, beyan etmektedir. Ziyaretçisi geldiği için sanık ile birlikte olay yerinde bulunan tanık E.K.’nın ifadesinde, itişmeden önce mağdurun sanığa küfür ettiğini söylemesi karşısında, meydana gelen olayda mağdurun küfür edip 213 etmediği ve ilk hareketin kimden kaynaklandığı, dolayısıyla sanığın haksız tahrik nedeniyle amire fiilen taarruz suçunu işleyip işlemediği konusunda bir şüphe ortaya çıkmıştır. Askerî Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut delilleri tanık beyanlarından ibaret ise ve birden fazla tanık beyanı mevcut olup, bu beyanlar birbiriyle çelişiyor, çelişki giderilemediği için sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin olarak bir şey söylenemiyorsa, bu takdirde şüphe bulunduğunu ve sanığın lehine olan durumun varlığını kabul etmek gerekir (As.Yrg.Drl.Krl. 25.12.1997 gün ve 1997/177-172 sayılı kararı). Nitekim, askerî mahkemece, “tanık E.K.’nın yeminli beyanında, itişmeden önce mağdurun sanığa küfür ettiğini söylemesi ve sanığın eyleminden önce mağdurun kendisine hakaret etmiş olabileceği, dolayısıyla sanığın eylemi mağdurun haksız tahriki sonucu gerçekleştirme şüphesinin bulunduğu dikkate alınarak, küfürlü sözün sanıkta yaratacağı olumsuz tahrikin yoğunluğu da dikkate alınarak, sanığın cezasında yeni TCK’nın 29’ncu maddesi uyarınca ¾ oranında indirim yapılmıştır....” şeklindeki kabulü ile hüküm kurulmuştur. Bu bağlamda, olayda haksız tahrik konusunda oluşan şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle, sanık hakkında amire fiilen taarruz suçundan hüküm tesis edilirken, haksız tahrik uygulanmak suretiyle cezasında indirime gidilmesi isabetli ise de, silâhlı nöbetçi konumunda olan mağdurun, ASCK’nın 106’ncı maddesi kapsamında “Amir” statüsüne ilişkin kanunî korumadan yararlanabilmesi için “nöbet hizmeti gerekleri dışına çıkmaması, hizmeti ile bağdaşmayan fiilleri işlememesi, yersiz ve haksız müdahalelerde bulunmaması gerekmektedir. Somut olayda mağdurun olay öncesi sanığa küfür ettiği konusunda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak kabul edilmesi (bu durum, yerel mahkemenin haksız tahrike ilişkin gerekçesinde de kabul edilmiştir) karşısında, mağdurun suç teşkil edici bu haksız fiilî nöbet hizmeti ile bağdaşmadığı cihetle, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesinden kaynaklanan korumadan yararlanması mümkün bulunmayıp, “Amir” statüsü ortadan kalkmış olmaktadır. Bu itibarla; kabule ve oluşa göre sanığın sübuta eren eyleminin, bu hâli ile 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesinde tanımlanan, kasten yaralama suçunu oluşturabileceği değerlendirildiğinden, mahkûmiyet hükmünün suç vasfında yapılan bu hatadan dolayı bozulmasına karar verilmiştir. 214 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/145 K. No. : 2006/145 T. : 29.6.2006 ÖZET Adam öldürme suçundan gözetim altına alınan ve yaralı vaziyette bulunan, E.B. adlı şahsın durumunu ve bir ihtiyacı olup olmadığını öğrenmek için, E.B.’nin ağabeyi ve halasının oğlu ile birlikte sivil kıyafetle Bolu’ya giden ve burada İl Merkez Jandarma Karakolu Nezarethanesinde bulunan şahsı görmek için nöbetçi astsubay ve nöbetçi subayla görüşen, onların Cumhuriyet savcısı veya Merkez Jandarma Karakol Komutanının müsaadeleri olmadan görüşemeyeceklerini belirtmeleri üzerine, Nöbetçi Subay J.Astsb.Üçvş. M.S.K.’ya, “15 yıllık subayım, bana mı öğretiyorsunuz kanunu, kitabı, ben de İlçe Jandarma Komutanıyım, E.B. benim yakın dostumdur, bunlar da yakınlarıdır, kanunen yakınları ile görüştürmemekle suç işliyorsunuz astsubayım.” diyen Kaynaşlı İlçe Jandarma Komutanı sanık yüzbaşının; emir verme yetkisini kötüye kullanmasından söz edilemeyeceği gibi, dosyada nezaret altında bulunan şahsın başkaları ile görüştürülmesini yasaklayan Cumhuriyet savcısının veya Merkez Jandarma Karakol Komutanının emri de bulunmadığından, sanığın rütbesinin nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında keyfî işlem yapılması konusunda bir talebinin bulunmadığını gözeterek, eylemin suç teşkil edecek bir yanı bulunmadığına ilişkin Daire ilâmında bir isabetsizlik yoktur. 215 Olay tarihlerinde Düzce-Kaynaşlı İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın, 2.6.2003 tarihinde saat 23.30 sıralarında, yanında işlediği bir suçtan dolayı Bolu İl Merkez Jandarma Komutanlığı Nezarethanesinde gözetim altında tutulan E.B. adlı şahsın kardeşi ve halasının oğlu olduğu hâlde Bolu İl Merkez Jandarma Komutanlığına geldiği ve nöbetçi astsubay olarak görevli Uzm.J.Çvş. T.E.’ye yanındaki şahıslarla birlikte nezarette tutulan E.B. ile görüşmek istediğini söylediği, nöbetçi astsubayın sanığa kendisinin yetkisinin olmadığını söyleyerek, durumu telefonla olay günü İl Merkez Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Subayı olan J.Üçvş. M.S.K.’ya ilettiği, Astsb. M.S.K.’nın Uzm.J.Çvş. T.E.’ye Cumhuriyet savcısının ve amirlerinin izni olmadan Erhan yüzbaşının ve yanındakilerin E.B. ile görüşemeyeceğini iletmesini söylediği, nöbetçi astsubayın bu hususu sanık yüzbaşıya iletmesi üzerine, sanığın nöbetçi subay olarak görevli J.Üçvş. M.S.K.’nın yanına gelmesini istediği, birkaç dakika sonra sanık M.S.K.’nın sanığın yanına geldiği, sanığın Astsb. M.S.K.’ya Kaynaşlı İlçe Jandarma Komutanı olduğunu söylediği ve yanındaki şahısları tanıttığı, ardından E.B. ile görüşmek istediğini söylediği, Astsb. M.S.K.’nın hazırlık soruşturması süresince Cumhuriyet savcısının izni olmadan görüştüremeyeceğini söylemesine rağmen, sanığın “15 yıllık subayım, bana mı öğretiyorsunuz kanunu, kitabı, ben de ilçe jandarma komutanıyım astsubayım, E.B. benim yakın dostumdur, bunlar da yakınlarıdır, kanunen yakınları ile görüştürmemekle suç işliyorsunuz astsubayım” dediği bunun üzerine Astsb. M.S.K.’nın durumu İl Merkez Jandarma Komutanı J.Yzb. S.M.’ye iletmek için santrali aradığı, ancak İl Merkez Jandarma Komutanına ulaşamadığı, ardından sanığın yanındaki şahısların bekleme odasına geçmelerini istediği, bu şahıslar bulundukları yerden ayrıldıktan sonra sanığa hitaben “Komutanım kimseye ulaşamadım, ama sizi kendi inisiyatifimi kullanarak sadece 2 dakika görüştüreceğim” dediği ve birlikte E.B.’nin bulunduğu emniyet odasına gittikleri, sanığın kısa bir süre E.B. isimli şahısla görüştüğü ve buradan birlikte çıktıkları, ardından sanığın yanındaki şahıslarla birlikte İl Merkez Jandarma Komutanlığından ayrıldığı...” anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. 216 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın; sanığa yüklenen suçun sübutuna ilişkin olduğu görülmektedir. Daire, sanığın davranışlarının ve karakol görevlileri ile konuşmasının suç teşkil edecek bir yanı bulunmadığı gibi, ASCK’nın 115’inci maddesinde yazılı suçun unsurlarını da taşımadığı sonucuna varmış; Başsavcılık ise, sanığın üstlük nüfuzunu kullanarak astlarından mevzuatın tayin ettiği ahvalden farklı şekilde işlem yapılmasını istediği görüşüyle, Daire ilâmına itiraz etmiştir. Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması suçunun düzenlendiği, ASCK’nın 115’inci maddesi; “Yukarıdaki maddelerde yazılanlardan başka hâllerde memuriyetinin nüfuzunu suiistimal edenler...hapsolunurlar.” şeklinde iken, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunla, “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfî bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst,... cezalandırılır. Bu işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde... cezası verilir.” biçiminde değiştirilmiştir. Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması suçunun unsurları bakımından, uygulamada ortaya çıkan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapıldığı ve bu suçun basit ve mevsuf hâlleri arasında ayırım yapılarak, bu fiillerin cezalarının ağırlıklarıyla orantılı olarak arttırıldığı belirtilmektedir. Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suretiyle işlenen suçlar, ASCK’nın Altıncı Faslında düzenlenmiş olup, bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Ancak makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçları, sadece Altıncı Fasılda gösterilen suçlardan ibaret değildir. Kaldı ki, bu şekilde işlenen suçların önceden tayin ve tahdidi olanağı da yoktur. ASCK’nın 115’inci maddesi ile, yukarıda maddelerde yazılanlardan başka surette memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma hâlleri müeyyideye bağlanmıştır. 217 Maddede iki ayrı hâle yer verilmiş olup; birincisi emir verme yetkisinin kötüye kullanılması, ikincisi ise memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasıdır. Maddede yazılı suçun oluşumu için amir veya üstün emir verme yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında gerçek veya tüzel kişi ya da astı hakkında keyfî bir işlem yapması gerekmektedir. Sanığın Düzce İl Jandarma Komutanlığına bağlı Kaynaşlı İlçe Jandarma Komutanı, olay günü Nöbetçi Subayı olan J.Üçvş. M.S.K. ile Nöbetçi Astsubayı Uzm.J.Çvş. T.E.’nin ise, Bolu İl Jandarma Komutanlığına bağlı Merkez Jandarma Karakolunda görevli olduklarına göre, aralarında görev ilişkisi yoktur. Sanık astsubay ve uzman çavuşun amiri konumunda değildir. TSK İç Hizmet Kanununun 8’inci maddesinde emir; “Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesi” olarak tarif edilmiş, 24’üncü maddede de, disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu belirtilmiştir. Sanık amir durumunda olmadığına göre, emir vermek yetkisini kötüye kullanmasından söz edilemez. Nöbetçi Subay Üçvş. M.S.K. ile Nöbetçi Astsubay T.E.’nin disipline aykırı durumları nedeniyle verilmiş bir emir de yoktur. Askerî Yargıtay, maddede yer alan “memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimini; bir memurun keyfî muamelesi, yani kanunî ifadesiyle (bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfî bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi) şeklinde anlamak gerektiğini içtihat etmiştir (Drl.Krl.’nun 17.10.1975 tarihli ve 39-41 sayılı, 29.5.2003 tarihli ve 53-52 sayılı kararları). Maddede yazılı suçun mağduru, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut asttır. Keyfî işlem olumlu veya olumsuz davranışlar olabilir. Keyfî işlem, başkalarının haklarına karşı mevzuatın (yasa, tüzük, yönetmelik, talimname ve talimat, devamlı emir hükümleri vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranıştır. Başka bir anlatımla haksız ve yasal olmayan muameledir. Maddede yazılı suçun oluşumu için, failin başlı başına görevini kötüye kullanması yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin başka bir kişinin hakkını ihlâl edici keyfî işlem niteliğinde olması da gerekir. Olayda sanığın Bolu İl Merkez Jandarma Karakolu ile bir ilişkisi bulunmadığı ve memuriyetine ait bir görevi olmadığı cihetle, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanması da söz konusu değildir. 218 Sanığın eylemi, adam öldürme suçu nedeniyle gözetim altına alınan ve yaralı vaziyette bulunan E.B. adlı şahsın durumunu merak eden, onun bir ihtiyacı olup olmadığını öğrenmek isteyen, daha önceden tanıdığı ağabeyi R.B. ile halasının oğlu F.Ş.’nin ısrarları üzerine, onlarla birlikte Kaynaşlı’dan Bolu’ya gidip, burada İl Merkez Jandarma Karakolu Nezarethanesinde bulunan şahsı görmek için nöbetçi astsubay ve nöbetçi subay ile konuşması, onların Cumhuriyet savcısı veya Merkez Jandarma Karakol Komutanının müsaadesi olmadan görüşemeyeceğini belirtmeleri üzerine, Nöbetçi Subay olan M.S.K.’ya “15 yıllık subayım, bana mı öğretiyorsunuz kanunu, kitabı, ben de İlçe Jandarma Komutanıyım astsubayım, E.B. benim yakın dostumdur, bunlar da yakınlarıdır, kanunen yakınları ile görüştürmemekle suç işliyorsunuz astsubayım” demesinden ibarettir. Sanığın, bu tür konuşması askerî adaba uygun olmamakla birlikte, astı durumunda olan Üçvş. M.S.K.’ya yapılan bir baskı şeklinde yorumlanamaz. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 157’nci maddesi; “Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla, soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” hükmünü içermektedir. Soruşturma evresindeki usul işlemleri, CMK’nın 1-174’üncü maddelerinde düzenlenen usul işlemleri olup, şüphelinin yakınları ile görüştürülmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine Kanunun 95’inci maddesi, şüpheli veya sanık yakalandığında, gözaltına alındığında veya gözaltı süresi uzatıldığında, Cumhuriyet savcısının emriyle bir yakınına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizin haber verileceği hükmünü amir bulunmaktadır. Benzer düzenlemeler Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 8’inci ve Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 122’nci maddelerinde de bulunmaktadır. Sanığın olay sırasında hâl ve davranışlarıyla rütbesinin nüfuzunu kullandığı anlaşılmakta ise de; dosya içerisinde nezaret altında bulunan E.B.’nin başkaları ile görüştürülmesini yasaklayan Cumhuriyet savcısının veya Merkez Jandarma Karakol Komutanının emri de bulunmadığından, sanığın mevzuatın tayin ettiği ahval dışında başkalarının haklarını ihlâl edici keyfî işlem yapılması konusunda bir talebinin mevcut olmadığı gözetilerek, eylemin suç teşkil edecek bir yanı bulunmadığına ilişkin Daire ilâmında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 219 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 117 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/88 K. No. : 2006/87 T. : 24.1.2006 ÖZET Askerî Ceza Kanununun tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu düzenleyen 91/4 (5078 sayılı Kanun ile değişik 91/3) ve tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu düzenleyen 118/1’inci maddelerinde yer alan vücuttaki tahribat deyimi, vücudun harap olan noktasının, doğal görevini yapamaması anlamına gelmektedir. Yaralanmanın (mülga) 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 456’ncı maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında belirtildiği şekilde, havastan veya azadan birinin devamlı zaafı (uzuv zaafı) veyahut ziyaı (uzuv tatili) sayılacak nitelik ve derecede (1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçunu düzenleyen 87/1-a ve 87/2-b madde, fıkra ve bentlerinde belirtildiği şekilde, mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veyahut işlevinin yitirilmesi derecesinde olması hâlinde ancak, failin fiilinin tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla mağdurun işitme duyusunda, Ceza Kanununun aradığı anlamda tahribat meydana gelmemesi karşısında, sanığın ASCK’nın 117’nci maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerekir. Askerî mahkemece, sanığın 7.3.2003 tarihinde “tahribat oluşturacak şekilde asta müessir fiil” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 118/1 (takdiren ve teşdiden) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca beş ay hapsine karar verilmiştir. 220 Hüküm, sanık tarafından, özetle; “Mağdurun kulağında, olaydan önce ya da doğuştan bir rahatsızlığının olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. ASCK’nın 118/1’inci maddesinin uygulanabilmesi için, mağdurun (astın) vücudunda ‘devamlı zaaf’ ve ‘uzuv tatili’ şeklinde bir sonucun meydana gelmesi gerekmektedir. Mağdurla ilgili raporlarda devamlı zaaf veya uzuv tatili görülmemektedir. Mahkeme çok fazla bir yoruma girerek, raporları göz ardı ederek, hakkımda ASCK’nın 118/1’inci maddesinden ceza tertibine gitmiştir. Mağdura ait raporlar TCK’nın 456/2 ve 3’üncü fıkraları kapsamı dışında kalmaktadır ve daha hafiftir. Askerî mahkemenin teşdit uygulaması da yersizdir. Hakkımda 647 sayılı kanunun 4 ve 6’ncı maddelerinin uygulanmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Neden uygulanmadığı da, gerekçelendirilmemiştir.” diye beyanda bulunularak süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede onama isteminde bulunulmuştur. Sarıkamış 9’uncu P.Tüm.Dst.Kt.Ord.Tb. G/Ds.Bl.K.lığı emrinde görevli bulunan sanık Ord.Kd.Çvş. K.Ö.’nün, 7.3.2003 günü öğleden sonraki bakım saatinde araçların bakım düzenini alması hususunda emir verdikten sonra, mağdur Ord.Onb. F.T.’nin aradan on, on beş dakika geçmesine rağmen, araçları yerine çekmediğini görünce sinirlendiği ve “Pezevengin evladı, itin doğurduğu” diye bağırarak mağdur onbaşının yüzüne bir tokat vurduğu, sol kulağına rastlayan bu tokat darbesi (travma) nedeniyle yaralanan mağdur Ord. Onb. F.T.’nin sırasıyla; 1) 8.3.2003 günü Sarıkamış Asker Hastahanesi Acil Polikliniğinde yapılan muayenesi sonunda, sol kulak perforasyonu teşhisi konularak, geçici adlî raporunun düzenlenip tedavisine başlanıldığı belirtilerek, kesin raporunun KBB Polikliniğinde verileceğine ve iki gün istirahatine karar verildiği, 2) 10.3.2003 günü Sarıkamış Asker Hastahanesi KBB Polikliniğinde yapılan muayenesi sonunda, sol kulak zarında perforasyon saptanarak önerilerde bulunulduğu, 3) 4.4.2003 günü Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastahanesinde yapılan muayenesi sonunda, “Airukula üzerine gelen darbe” teşhisi konularak, Atatürk Üniversitesi Adlî Tıp Anabilim Dalı Başkanlığına sevkinin uygun olacağına karar verildiği, 221 4) 4.4.2003 günü Erzurum Atatürk Üniversitesi Süleyman Demirel Tıp Merkezî Sağlık-Araştırma ve Uygulama Merkezinde yapılan KBB muayenesinde; “Sol kulak: Dış kulak yolunda hemorajik kurutlar mevcut. Timpan zar hiperemik ve ön alt kadranda perforasyon mevcut. Perforasyon kenarlarında hiperemi mevcuttur. 7.4.2003 tarihli ve 639 protokol no ile çekilen odyogramda; sağ kulak 42 dB hava yolu, 30 dB kemik yolu/Sol kulak 62 dB hava yolu, 50 dB kemik yolu sensörinöral işitme kaybı saptanmıştır. 7.4.2003 tarihli Otoakustik Emisyon bulguları da odyogram bulgularını desteklemektedir. Kat’î rapor adlî tabiplikçe düzenlenecektir.” Şeklinde bir rapor düzenlendiği, 5) Erzurum Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Adlî Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 18.4.2003 tarihli raporuyla, Mareşal Çakmak Asker Hastahanesinin 4.4.2003 tarihli sevk yazısına ve Adlî Tıp Merkezinin 7.4.2003 tarihli raporunda yer alan, muayene ve tetkik işlemleri sonuçlarına değinildikten sonra; Mağdur F.T.’nin (söz konusu) yaralanması nedeniyle; a) Hayatî tehlike geçirmediğinin, b) 15 (on beş) gün süre ile mutat iştigalinden kaldığının, c) Uzuv zaafı veya uzuv tatili hususunda rapor tanzimi için şahsın Ekim 2003’te (altı ay sonra) yeniden muayene edilmek üzere Anabilim Dalı Başkanlıklarına gönderilmesi gerektiği kanaatine varıldığının, belirtildiği, 6) İstanbul Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı 2’nci İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 31.12.2004 tarihli ve 8318 sayılı kat’î rapor ile de; Mağdur F.T. hakkındaki, Sarıkamış Asker Hastahanesinin 8.3.2003 ile 10.3.2003 ve Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastahanesi Adlî Tıp Merkezinin 7.4.2003 tarihli raporlarına değinildikten sonra; “Kişinin 2. İhtisas Kurulunda 5.11.2004 tarihinde yapılan muayenesinde, her iki dış kulak yolu ve zarlarının doğal olduğuna, yapılan odyogramda sağda normal işitme, solda 32 dB sensörinöral işitme kaybı mevcut olduğunun saptandığına..., Sol kulak zarında travmatik perforasyona neden olan künt travmatik yaralanmasının; 222 a) Kişinin hayatını tehlikeye maruz kılmadığına, b) 15 (on beş) gün mutat iştigaline engel teşkil edeceğine, c) Kişide odyometrik olarak sağda normal işitme, solda 32 (otuz iki) dB, sensörinöral işitme kaybı mevcut olduğuna, bu işitme kaybının dava konusu olayla illiyeti olduğuna, ancak, uzuv zaafı-uzuv tatili niteliğinde olmadığına”, karar verildiği, 7) Askerî mahkemece, 14.2.2005 tarihli hüküm duruşmasında tayin edilerek dinlenen bilirkişi KBB uzmanı Tbp.Atğm. C.K. tarafından, özetle; “İşitme testlerinde işitme kayıplarının dB cinsinden ölçüldüğüne, 100 dB üstü total kaybın sağırlık olarak değerlendirildiğine, bu skalanın 0 (sıfır) dB ile 100 dB arasında olduğu düşünüldüğünde 32 dB’lik kaybın % 32 işitme kaybına denk olduğuna” dair görüş bildirildiği , anlaşılmış bulunmaktadır. Sanık astsubayın, astı konumunda bulunan mağdur onbaşının yüzüne tokat vurması “asta müessir fiil” suçunu oluşturmaktadır. Sanığın hareketinin, ASCK’nın 117’inci maddesi kapsamına mı, yoksa bu suçun nitelikli (mevsuf) hâlini yaptırıma bağlayan 118’nci maddesi kapsamına mı gireceği, diğer bir deyişle suç vasfının tayini konusunda yapılan incelemede; Askerî mahkemece, sanığın, astı durumunda bulunan mağdur onbaşının yüzüne yumruk vurmak suretiyle sol kulak zarı perforasyonu oluşturduğu, bu perforasyon sonucunda mağdurun sol kulağında % 32 işitme kaybı meydana geldiği, bir kulaktaki işitme kaybının, her iki kulağın işitmesi dikkate alındığında, havastan birinin kaybı veya devamlı zaafı niteliği derecesinde olmasa da, bir kulaktaki işitmenin azalmasını gerektiren müessir fiil neticesinde kulak zarı yırtılmasının, ASCK’nın 118/1’inci maddesine uyduğunun değerlendirildiği belirtilerek, sanığın eyleminin tahribat oluşturacak şekilde asta müessir fiil suçuna vücut verdiğinin kabulüyle, ASCK’nın 118/1’inci maddesinin tatbiki ile mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunun 118’inci maddesinin birinci fıkrası; “117’nci maddede yazılan fiiller madunun vücudunda tahribatı mucip olmuş ise, amir veya mafevk beş seneye kadar hapsolunur.,” ikinci fıkrası “Daha ziyade vahim hâllerde amir veya mafevk altı aydan beş seneye kadar hapsolunur.” hükmünü içermektedir. 223 Söz konusu bu yasal düzenlemeye göre, müessir fiil sonucu mağdurun vücudunda tahribat meydana gelmişse, tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu yaptırıma bağlayan ASCK’nın 118’inci maddesinin, bu dereceye varan bir yaralanma meydana gelmemişse, asta müessir fiil suçunun yalın hâlini yaptırıma bağlayan, ASCK’nın 117’nci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulması gerekmektedir. Askerî Ceza Kanununun 118’inci maddesinde tahribatın ne olduğu açıklanmadığından, hangi hâllerin tahribat kavramına gireceği belirtilmemiş olduğundan; kanunda yer alan bu kavramın hangi anlama geldiği, tahribat deyimi ile kanun koyucunun neyi kastettiği konusunda, Türk Ceza Kanununun müessir fiil (kasten yaralama) suçlarını düzenleyen hükümlerine bakılmalıdır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.12.1998/203-184, 1’inci Dairenin 31.7.1996/541-538, 5.4.2000/115-194, 2’nci Dairenin 13.6.2001 /453-448, 3’üncü Dairenin 8.10.1996/574-574, 16.12.2003/1358-1356, 21.9.2004/820-811, 4’üncü Dairenin 12.12.1972/420-410 ve 5’inci Dairenin 13.3.1996/146-144, 17.5.2000/304-301 tarih ve sayılı karalarında da belirtildiği gibi; Askerî Ceza Kanununun tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu düzenleyen 91/4 (5078 sayılı Kanun ile değişik 91/3) ve tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu düzenleyen 118/1’inci maddelerinde yer alan vücuttaki tahribat deyimi, vücudun harap olan noktasının, doğal görevini yapamaması anlamına gelmektedir. Yaralanmanın (mülga) 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 456’ncı maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında belirtildiği şekilde, havastan veya azadan birinin devamlı zaafı (uzuv zaafı) veyahut ziyaı (uzuv tatili) sayılacak nitelik ve derecede (1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçunu düzenleyen 87/1-a ve 87/2-b madde, fıkra ve bentlerinde belirtildiği şekilde, mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veyahut işlevinin yitirilmesi derecesinde) olması hâlinde ancak, failin fiilinin tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Mağdurun vücudunda meydana gelen yaralanmanın, hem ceza hukuku ve hem de tıbbî yönden, kanunda belirtilen anlamda tahribat, diğer bir ifadeyle uzuv zaafı veya uzuv tatili niteliğinde bulunup bulunmadığının tayini bakımından, işin çözümünün uzmanlığı gerektiren tıbbî yönü de göz önüne alındığında, adlî tıp uzmanının veya vücutta meydana gelen yaralanmanın türüne göre ilgili uzman hekimlerin meslekî görüşlerinin alınması zorunludur. 224 Tüm bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesine konu olaya dönecek olursak; 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanununun 1, 7/b ve 16/II-b madde, fıkra ve bentleri hükümlerine göre; Kulak Burun Boğaz Hastalıkları ve Müessir Fiiller konusunda bilirkişilik yapmakla görevli ve yetkili kılınmış bulunan İstanbul, 2. Adlî Tıp İhtisas Kurulunun dosyadaki 31.12.2004 tarihli ve 8318 Karar sayılı raporunda, özetle; mağdur F.T.’nin; “...2.İhtisas Kurulunda 5.11.2004 tarihinde yapılan muayenesinde, her iki dış kulak yolu ve zarlarının doğal olduğuna, yapılan odyogramda sağda normal işitme, solda 32 dB sensörinöral işitme kaybı mevcut olduğuna, Bu işitme kaybının dava konusu olayla illiyeti olduğuna, ancak, uzuv zaafı ve uzuv tatili niteliğinde olmadığına...” Dair görüş bildirilmiş olması ve dolayısıyla mağdurun işitme duyusunda, Ceza Kanununun aradığı anlamda tahribat sayılacak derecede bir azalma (işitme işlevinin zayıflaması), ya da işitme duyusunun tatili (işlevini yitirmesi) gibi, bir neticenin meydana gelmemiş bulunması karşısında; Sanık astsubayın hareketine uyan ASCK’nın 117’nci maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, aksi yöndeki görüşle tahribatı mucip asta müessir fiil suçunun oluştuğu kabul edilerek, ASCK’nın 118/1’inci maddesinin tatbiki ile mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur. 225 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 117, 82/2, 90, 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/233 K. No. : 2006/233 T. : 14.2.2006 ÖZET Sanığın astı konumundaki mağdur ere tokat atması, ASCK’nın 117/1’inci maddesinde yazılı “asta müessir fiil” suçunu, üstü konumunda bulunan mağdur çavuşu yakasından tutarak aracın içine doğru ittirmesi de ASCK’nın 91/1’inci maddesinde yazılı “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturmaktadır. Sanık astsubayın, mağdur astsubayı yakasından tutarak ittirmesinden hemen önce, “sen benim kim olduğumu biliyormusun, seninle sivilde görüşelim” diye bağırmasının, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı “üstü tehdit” suçunu oluşturduğu düşünülebilir ise de, amir ve üste fiilen taarruz suçunun, amir ve üstü tehdit suçunu da bünyesinde taşıyan “müterakki” bir suç niteliği taşıması, üste fiilen taarruz sırasında söylenen tehdit içerikli sözlerin, ayrıca tehdit suçunu oluşturmaması, kavga sırasında öfkeyle söylenen sözlerde, tehdit kastının varlığından söz edilemeyeceği gibi, mağdur üzerinde korku meydana getirmeyeceğinden, tehdit suçunun yasal unsurlarının bulunmadığının kabulü gerekir. Dolayısıyla, sanığın üzerine atılı ve tüm unsurları itibarıyla oluşan, “asta müessir fiil” ve “üste fiilen taarruz” suçlarından mahkûmiyetine ve unsurları itibarıyla oluşmayan “üstü tehdit” suçundan beraetine karar verilmesi gerekirken, eylemin bir bütün hâlinde, müteselsilen üste mukavemet suçu kabul edilerek, hüküm kurulması yasaya aykırıdır. 226 Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Savcılığının 18.6.2004 tarihli ve 2004/467-218 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle; Sanık Ord.Asb.Çvş. F.M.’nin, 29.4.2004 günü; mağdur Hv.Slh. Kd.Çvş. S.S.’ye “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde görüşmeyelim” diyerek üstü tehdit, mağdur Ord.Er E.E.’ye tokat atarak, asta müessir fiil ve mağdur Hv.Slh.Kd.Çvş. S.S.’nin yakasından tutarak ittirmek suretiyle, üste fiilen taarruz suçlarını işlediği iddia olunarak, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin 1’inci cümlesi, 117/1 ve 91/1’inci maddesinin 1’inci fıkrası (cümlesi) uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış, Yapılan yargılama sonunda, sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde, “müteselsilen üste mukavemet” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 90/1-2, TCK’nın 80 ve 59/2’nci maddeleri uyarınca iki ay yirmi yedi gün hapsine karar verilmiştir. Hüküm, müdafi tarafından, “İddianamedeki suç ve vasıflandırma ile müvekkilimin mahkûm edildiği suç farklı ve çelişkilidir. Sanığın mahkûm edildiği maddeler ile maddî vakıa örtüşmemektedir. Müvekkilimin davranışları, korku ve endişe saiki ile işlenmiş, tepkisel tavırlar olup, üzerine atılı suçlar oluşmamıştır. TCK’nın 80’inci maddesinin tatbiki ile cezasının 1/6 oranında artırılması ve cezasının ertelenmemesi hukuka aykırıdır.” diye beyanda bulunularak süresinde temyiz edilmiştir. Askerî savcı tarafından da, “Sanık astsubayın, kendisini şapkasını giymesi konusunda uyaran ve sinirli ve saygısızca davranması üzerine, kimlik bilgilerini alan mağdur astsubaya, bu işlemin yapılması sırasında herhangi bir cebir, şiddet ve tehdit de bulunmayıp, mağdur astsubayın tutanağını tutmasından sonra koşarak askerî araç park yerine gelip, burada iddianamede yazılı eylemleri işlediği, amire mukavemet suçunu işlediğinin kabulüyle, mahkûmiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu” belirtilerek, sanık aleyhine ve süresinde temyize gelinmiştir. Tebliğnamede, sanığın hareketlerinin üste mukavemet suçunu oluşturduğunun kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak suçun birden çok hareketle işlenmiş olmasına bakılarak teselsülün varlığının kabulüyle, cezada artırıma gidilmesinin kanuna aykırı olduğu belirtilerek bozma isteminde bulunulmuştur. 227 Dosya kapsamına göre, Balıkesir Ord.Ok.ve Eğt.Mrk.Loj.Ds. K.’lığı M.Y.M. Amirliği emrinde görev yapmakta olan sanık Ord.Asb. Çvş. F.M.’nin, 29.7.2004 günü akşam saat 17.00 sıralarında, Özmerkez Alışveriş Merkezî civarında kamuflâjlı üniformasıyla, şapkasız olarak dolaşırken kendisini gören ve şapkasını neden takmadığını sorarak ikaz eden askerî inzibat görevlisi mağdur Hv.Slh.Kd.Çvş. S.S.’ye, “Takıp takmayacağımı sen mi söyleyeceksin, sen de astsubaysın, git başımdan” diyerek sinirli bir tutum ve davranışla karşılık verdiği, yanında kendisiyle birlikte şehir devriyesine çıkmış olan askerî inzibat görevlisi mağdur Ord.Er E.E.’de hazır bulunan mağdur astsubayın, sanığa, “Bu benim görevim, şapkanı tak” dediği ve sanığın kimlik bilgilerini alarak tutanak tutmaya başladığı, tutanak tutulurken, sanık astsubayın, inzibat görevlisi mağdur astsubaya “Sen ispiyoncusun, bu sana yakışıyor mu? Sen de astsubaysın” diyerek engellemeye çalıştığı ve ardından, mağdur astsubayın rütbesini tutarak “Sen bunu boşuna taşıyorsun” dediği, başlangıçtan beri sanık astsubayın yanında sivil giyimli olarak bulunan tanık Ord.Kd.Çvş. R.K.’nın sanığı sakinleştirerek uzaklaştırmaya ve mağdur astsubayı da tutanak tutmaması için ikna etmeye çalıştığı, mağdur astsubayın tutanağını tutup inzibat görevlisi mağdur Ord.Er E.E. ile beraber olay yerinden ayrılarak, yolun karşı tarafında bulunan Orduevi Müdürlüğüne ait otoparka giderek askerî inzibat aracına bindiği, Bu sırada, sanık Ord.Asb.Çvş. F.M.’nin, koşarak arkalarından geldiği ve aracın kapısını açarak, içeride oturmakta olan mağdur Hv.Slh. Kd.Çvş. S.S.’ye “Bir dakika dur, nereye gidiyorsun? Seninle konuşacağım, illâ yalakalık yapmamız mı gerekiyor?” diye bağırdığı, mağdur astsubayın “Alâkası yok, görevimi yapıyorum” diye cevap verdiği, sanık astsubayın, bir yandan aracın kapısının kapanmasına engel olurken, diğer yandan mağdur astsubaya “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde görüşmeyelim” diye bağırdığı, mağdur Ord.Er E.E.’nin araya girerek aracın kapısını kapatmak istemesi üzerine, sanık astsubayın mağdur Ord.Er E.E.’ye tokat attığı, bu defa mağdur astsubayın araya girerek sanığa engel olmak istemesi üzerine, sanık astsubayın, mağdur astsubayı yakasından tutarak aracın içine ittirdiği, olay nedeniyle toplanan kalabalığın arasında bulunan ve kendisinin emekli bir astsubay olduğunu söyleyen bir kişi tarafından sanığın olay yerinden uzaklaştırdığı, maddî birer olay olarak sabit görülmüştür. 228 Askerî mahkemece, bu şekilde meydana gelen olayda sanık astsubayın hareketlerinin, bir bütün hâlinde “müteselsilen amire mukavemet” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 90/1-2 ve TCK’nın 80’inci maddelerinin tatbikiyle yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 90’ıncı maddesi ile yaptırıma bağlanan “mukavemet” suçunun oluşabilmesi için; bu suçun faili olan asker kişinin, bir amir veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışması gerekmektedir. Olay günü yanında askerî inzibat görevlisi mağdur Ord.Er E.E.’de hazır bulunduğu hâlde, şehir merkezinde devriye hizmetini yerine getirmekte olan inzibat görevlisi mağdur Hv.Slh.Kd.Çvş. S.S., yolda, üzerinde kamuflâjlı askerî üniforması giyili olduğu hâlde, şapkasız olarak dolaşırken gördüğü, astı konumundaki sanık Ord.Asb.Çvş. F.M.’ye müdahale ederek şapkasını başına takmasını emretmiş, ancak, sanık astsubayın sinirli bir tavır takınması ve yukarıda yazılı sözleri sarf ederek disiplinsiz tutum ve davranışlar sergilemeye devam etmesi üzerine, tutanak tutmaya başlamış, sanık astsubay bu işleme de sözle karşı gelerek, tutanak tutulmasını önlemeye çalışmış, ancak, mağdur astsubay soğukkanlı bir biçimde, tutanak tutma işlemini tamamladıktan sonra mağdur Ord.Er E.E. ile beraber olay yerinden ayrılıp, yolun karşı tarafına geçerek Orduevi Müdürlüğüne ait otoparkta bulunan inzibat aracının başına gitmiş ve böylece, sanık astsubayın kıyafet disiplinine aykırı davranışına müdahale edilmesi görevi ve bu müdahale sırasında itiraz edilerek disipline aykırı söz ve davranışlarda bulunulması nedeniyle, tutanak tutulması işlemleri sona ermiştir. İşte bu aşamadan sonra, sanık Asb. F.M., biraz önce yapılıp bitirilen hizmete ilişkin işlemlerden dolayı, hırsa kapılarak mağdur astsubay ve erin peşinden koşmuş, otoparkta araca binerlerken yetişerek burada mağdur astsubayı sözle tehdit etmiş, mağdur ere bir tokat atmış ve ardından mağdur astsubayı yakasından tutarak aracın içerisine doğru itmiştir. Sanığın, astı konumundaki mağdur Ord.Er E.E.’ye tokat atması, ASCK’nın 117/1’inci maddesinde yazılı “asta müessir fiil” suçunu, üstü konumunda bulunan mağdur Hv.Slh.Kd.Çvş. S.S.’yi yakasından tutarak aracın içine doğru ittirmesi de, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde yazılı “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturmaktadır. 229 Sanık astsubayın, mağdur astsubayı yakasından tutarak ittirmesinden hemen önce “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde görüşmeyelim” diye bağırmasının ASCK’nın 82/2’nci maddesinde yazılı “üstü tehdit” suçunu oluşturduğu düşünülebilir ise de; amir ve üste fiilen taarruz suçunun amir ve üstü tehdit suçunu da bünyesinde taşıyan “müterakki” bir suç niteliğini taşıması (As.Yrg. 3.D. 19.11.2002/1153-1149, 4.D. 3.3.1970/73-159), üste fiilen taarruz sırasında söylenen tehdit içerikli sözlerin ayrıca tehdit suçunu oluşturmaması (As.Yrg.Drl.Krl. 13.1.2000/30-16, 1.D. 15.11.2000/749745, 3.D. 11.12.2002/1257-1253), kavga sırasında öfkeyle söylenen sözlerde tehdit kastının varlığından söz edilemeyeceği gibi mağdur üzerinde korku meydana getirmeyeceğinden, tehdit suçunun yasal unsurlarının bulunmaması (Y.C.G.K. 5.4.1993/348-70, 3.5.1993/102109, As.Yrg. 3.D. 30.03.2004/366-360) nedeniyle, üste fiilen taarruz suçunun işlenmesinden hemen önce sarf edilen ve tehdit içeren bu sözlerin “üstü tehdit” suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Müdafiin, sanığın hareketlerinin herhangi bir suçu oluşturmadığına ilişkin temyiz sebepleri yerinde görülmemekle beraber; yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın, üzerine atılı ve tüm unsurları itibarıyla oluşan “asta müessir fiil” ve “üste fiilen taarruz” suçlarından mahkûmiyetine ve unsurları itibarıyla oluşmayan “üstü tehdit” suçundan da beraetine karar verilmesi gerekirken, eylemlerinin bir bütün hâlinde “müteselsilen üste mukavemet” suçunu oluşturduğunun kabulüyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması kanuna aykırı bulunduğundan bozma kararı verilmesi gerekmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 15.2.2006 tarih ve 2006/182-224 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 476-481) 230 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/14 K. No. : 2006/11 T. : 19.1.2006 ÖZET 1- Emre itaatsizlikte ısrar dışında sanığın tarla farelerine ateş etmek ve izinsiz atış yapan P.Uzm.Çvş. D.B’ye müdahale etmemek eylemlerinin de, iddianamede açıkça yer aldığı, dolayısıyla bu eylemler nedeniyle de kamu davasının açıldığı kabul edilmiştir. 2- Makineli tüfekle atış yapılmayacağına dair emre aykırı herhangi bir davranışı söz konusu olmayan sanığın, personelin ve malzemenin toplanması sırasında, atış sandığından iki adet mermi aldığı, atıcılık zevkini tatmin ve atış yeteneğini arttırmak amacıyla, keskin nişancı dürbünü ile tarla farelerine ateş ettiği, bu şekilde mermileri özel menfaatinde kullandığı, yine atış alanında en kıdemli personel olarak bulunmasına rağmen, atışa katılan personelin ve malzemenin toplanmasına nezaret etmediği, kendisine 10-15 metre mesafede bulunan uzman çavuşun, makineli tüfekle 1520 mermi atmasına müsamaha ettiği, diğer personel için tehlike arz eden eylemlerden haberdar olduğu hâlde kayıtsız kaldığı, bu suretle, yasadan doğan maiyetinin güvenliğini ve sağlığını gözetme ve koruma görevini ihmal ettiği, eylemlerinin tipiklik yönünden ASCK’nın 130 ve 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddelerine uyduğu sonucuna varılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanık T.A.’ya yüklenen eylemin vasfına ve sanık D.B. hakkında 5237 sayılı TCK yürürlüğe girmeden önce yapılan lehe kanun değerlendirmesinin, hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkin bulunmaktadır. 231 Daire, sanık T.A.’nın kendisine verilen ve atış güvenliği ve kazaların önlenmesi gibi tedbirleri içermesi nedeniyle, askerî hizmete ilişkin olduğu konusunda şüphe bulunmayan emri yerine getirmediği ve eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu; sanık D.B. ile ilgili olarak da, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girmeden önce yapılan lehe yasa değerlendirmesinin usule aykırı olduğu görüşünü kabul etmiş; Askerî Yargıtay Başsavcılığı ise; sanık T.A.’nın verilen emri yerine getirdiği, bu nedenle, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermediği, ancak iddianameye konu edilmeyen eylemi ile, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği anlaşılan sanığın, iddianameye konu edilen eylemlerinin, astlarını gözetim görevini ihmal disiplin suçunu oluşturduğu, sanık D.B. yönünden yapılan usul hatasının da, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesi üzerine, nispî ve esasa etkili olmayan bir usulî hataya dönüştüğü görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Bu çerçevede yapılan inceleme sonunda sanıkların durumları ayrı ayrı irdelendiğinde; 1) Sanık Astsb. T.A. yönünden yapılan inceleme: Kurulda öncelikle, bu sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçu dışında, başka suçlar nedeniyle de kamu davası açılıp açılmadığı tartışılmıştır. 353 sayılı Kanunun 165’inci maddesi; “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askerî mahkeme iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.” düzenlemesini içermektedir. Bu düzenleme, hüküm ile iddianamenin aynı maddî olaya ilişkin olmaları gerektiği, bir başka ifade ile iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle, hüküm verme olanağının bulunmadığı anlamına gelmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında; hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamenin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında, başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 21.4.1967 tarihli ve 23-22 sayılı, 14.7.1988 tarihli ve 128-91 sayılı, 15.1.1998 tarihli ve 8-11 sayılı, 19.11.1998 tarihli ve 135-147 sayılı; Yargıtay CGK’nın 26.3.1990 tarihli ve 1-73/94 sayılı, 7.2.1994 tarihli ve 3.348/3 sayılı, 28.3.1994 tarihli ve 4-59/82 sayılı, 12.6.1995 tarihli ve 6-181/208 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). 232 Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği gibi; ceza davasının konusu iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylemdir. Mahkeme hüküm verirken bu eylemi değiştiremez. Ancak, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. O hâlde, hangi eylem/eylemler yönünden dava açıldığının belirlenmesi için, iddianamede ortaya konulan olayın saptanması gerekmektedir. Bu saptama yapılırken, iddianameyi düzenleyen savcının anlatımının esas alınacağı doğaldır. Ancak bu konuda objektif bulgulara dayanılmalıdır. Savcının sanığa yüklediği suçlar, onun amacını açıklığa kavuşturmak açısından önemli olmakla beraber, sadece sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Bu nedenle, sevk maddeleri içinde yer almayan ancak iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğu kabul edilmelidir (Drl.Krl.’nun 19.11.1998 tarihli ve 135-147 sayılı kararı da bu görüş doğrultusundadır). Genel nitelikteki bu açıklamalardan sonra meseleye bakıldığında; iddianamede “...atış alanında en kıdemli personel olarak kalan P.Atsb. Çvş. T.A.’nın atış sandığından iki adet mermi alarak, yan tarafta keskin nişancı atışı yapmakta olan tank taburu askerlerinin yanına gittiği, orada keskin nişancı dürbünü ile tarla farelerine nişan alıp atış yaptığı, atış alanında bulunan diğer personel atış hattında kalan malzemeyi toplarken, sanıklardan P.Uzm.Çvş. D.B.’nin, mermi sandığından hiç kimseye sormaksızın 15-20 mermilik bir şerit aldığı ve atış alanına yedek olarak götürülen 18640 seri numaralı MG-3 makineli tüfeğine takarak, hedef hattına doğru 15-20 el atış yaptığı, sanık P.Uzm.Çvş. D.B. atış yaparken atış alanında en kıdemli personel olması sebebiyle, emir komutanın verilmiş olduğu P.Astsb.Çvş. T.A.’nın tarla farelerine atış yapmaya devam ettiği,...sorumlusu olduğu birliğin başından ayrılarak, atış sonrası atış malzemesinin ve atışa katılan personelin toparlanmasına nezaret etmemek ve kendisine yaklaşık 10-15 metre mesafede P.Uzm.Çvş. D.B.’nin izinsiz olarak, 15-20 mermi atmasına müdahale etmemek suretiyle...” denilerek emre itaatsizlikte ısrar dışında, sanığın tarla farelerine ateş etmek ve izinsiz atış yapan P.Uzm.Çvş. D.B.’ye müdahale etmemek eylemlerinin de, iddianamede açıkça yer aldığı ve bu eylemler nedeniyle de kamu davası açıldığı kabul edilmiştir. 233 Usul konusu aşıldıktan sonra esasın incelenmesine geçilmiş, maddî olayın iddianamede ve hükümde benimsendiği şekilde oluştuğu konusunda, yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmadığı görülmüştür. ASCK’nın “mala karşı yapılan diğer cürümler” başlıklı sekizinci faslı içerisinde yer alan 130’uncu maddesi; askerî eşyayı özel menfaati için kullanan asker kişilerin cezalandırılacakları hükmünü içermektedir. Bu suçun oluşumu için, askerî hizmete tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında ve özel çıkar amacıyla kullanılması şarttır. Suçun maddî unsuru, askerî eşyanın özel işlerde kullanılması suretiyle menfaat teminidir. Kullanma sonucu sağlanan menfaatin, mutlaka maddî ve ekonomik bir değer taşıması gerekmemektedir. Maddî olmayan bir takım manevî değerlerin de, menfaat sağlama olarak kabulü mümkündür. Nitekim, uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, atıcılık zevkini tatmin için silâhla ateş etmek, şoförlük bilgi ve tecrübesini arttırmak veya araç kullanma arzu ve hevesini karşılamak için askerî aracın direksiyonuna geçmekle, şahsî menfaat sağlandığı kabul edilmektedir. Suçun manevî unsuru ise, şahsî menfaat sağlamak özel kastıdır. Kastın tespitinde sanığın beyanına, dış âleme yansıyan hareketlerine ve varsa maddî olgulara dayanılması gerekmektedir. Yine, ASCK’nın 144’üncü maddesi; “Kendisine tevdi edilen askerî bir işin ifasında, bu kanunda yazılı hâllerden başka, Türk Ceza Kanunu mucibince cezayı mucip ihmal ve tekâsül gösteren ve vazifesini suiistimal eden, o kanun mucibince cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Madde düzenlemesine göre, verilen işin askerî bir iş olması ve bu işin ifası sırasında, TCK uyarınca cezayı mucip olacak şekilde ihmal ve tekâsül gösterilmesi veya verilen görevin kötüye kullanılması gerekmektedir İhmal; verilen bir askerî işin yapılmaması veya geç yapılmasıdır. Tekâsül ise; mecbur olduğu nezaret ve ihtimam vazifesinde failin lakayt kalması demektir (Rıfat TAŞKIN, Askerî Ceza Kanunu, Şerh, Sekizinci Basım, s. 235). 234 Bu açıklamalardan sonra sanık T.A.’nın eylemleri irdelendiğinde: Olay günü makineli tüfek atışları yapıldığı, Yzb. G.S.’nin hedefleri söktükten sonra, “Atış bitti, malzemeyi toplayın.” veya “Atış bitti, atış yapmayalım.” şeklinde vermiş olduğu emrin, makineli tüfek atışlarını içerdiği anlaşılmaktadır. Sanık T.A.’nın makineli tüfekle atış yapılmayacağına dair emre aykırı herhangi bir davranışının söz konusu olmadığı, yan tarafta atış yapmakta olan birliğe giderek, keskin nişancı dürbünü ile tarla farelerine ateş ettiği ve atış alanında yedek olarak bulunan makineli tüfekle, hedef hattına 15-20 el atış eden diğer sanık D.B.’ye müdahale etmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, eyleminin emre itaatsizlikte ısrar olarak kabulüne hukukî imkân bulunmamaktadır. Bu sanığın, personelin ve malzemenin toplanması sırasında atış sandığından iki adet mermi aldığı, atıcılık zevkini tatmin ve atış yeteneğini arttırmak amacıyla, keskin nişancı dürbünü ile tarla farelerine ateş ettiği, bu şekilde mermileri özel menfaatinde kullandığı, yine atış alanında en kıdemli personel olarak bulunmasına rağmen, atışa katılan personelin ve malzemenin toplanmasına nezaret etmediği, kendisine 1015 metre mesafede bulunan Uzm.Çvş. D.B.’nin makineli tüfekle 15-20 mermi atmasına müsamaha ettiği, diğer personel için tehlike arz eden eylemden haberdar olduğu hâlde kayıtsız kaldığı, bu suretle yasadan doğan maiyetinin güvenliğini ve sağlığını gözetme ve koruma görevini ihmal ettiği, eylemlerinin tipiklik yönünden ASCK’nın 130 ve 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddelerine uyduğu sonucuna varılmış ve hüküm sanık müdafiinin temyizine atfen, sanığın kazanılmış hakları gözetilerek, suç vasfı yönünden bozulmuştur, 2) Sanık Uzm.Çvş. D.B. yönünden yapılan inceleme: Mülga 765 sayılı TCK’nın 2/2’nci maddesi; “Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri bir birinden farklı ise, failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur.” şeklinde iken; 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesi ile; “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” biçiminde yeni düzenleme getirilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın gerekçesinde de açıklandığını gibi, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin olan bu maddede lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. 235 Lehe olan hükümlerin uygulanması usulü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3’üncü maddesinde; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirileriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. 1322 sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlânı ve Meriyet Tarihî Hakkında Kanunun 1’inci maddesi, yasaların yürürlüğe girmesi için Resmî Gazete’de yayımlanmasını zorunlu kılmaktadır. Yasanın yürürlüğe gireceği tarih genellikle yasa metninde “yayımı tarihî” olarak gösterilmekle birlikte, bazı nedenlerle yasanın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten daha ileri bir tarihte saptanabilmektedir. Nitekim, 5237 sayılı TCK 26.9.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlandığı hâlde, uygulama için gerekli hazırlıklara zaman tanınabilmesi bakımından, yürürlüğe giriş tarihî 1.4.2005 olarak gösterilmiş, 5328 sayılı Kanunla da yürürlük tarihî 1.6.2005 tarihine ertelenmiştir. Hükmün kurulduğu 9.5.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK henüz yürürlüğe girmediği gibi, mülga 765 sayılı TCK’nın 455’inci maddesinde yazılı suçun unsurlarının ve cezasının 5237 sayılı TCK’nın 85’inci maddesi ile değiştirilmiş olduğu gözetilerek; 5237 sayılı TCK henüz yürürlüğe girmeden, sadece ceza miktarı yönünden yapılan lehe kanun değerlendirmesinin yasaya uygun olmadığına ilişkin Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu konuya yönelik itirazı reddedilmiştir. 236 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/15 K. No. : 2006/18 T. : 26.1.2006 ÖZET Sanığın yarım dolduruşta ve emniyet konumunda bulundurması gereken tüfeğini, nöbeti sırasında, buna ilişkin talimata aykırı olarak, namlusuna mermi sürerek emniyetini açıp, havaya bir el ateş etmesiyle, bir an için mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket ettiği akla gelebilirse de, sanığın eyleminin bununla sınırlı kalmaması, devamında, nöbet kulübesinin camını kırması olgusu; sanığın, oluş biçimine göre bölünemeyen eylem ve kasıt nedeniyle, sadece askerî eşyayı (mermi ve camı) tahrip etmek suçunu oluşturduğu sonucuna varılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın iddiaya konu eylemiyle hangi suçu veya suçları işlediğidir. Sanık Mu.Er M.K.’nın, 13.10.2003 günü 07.00-11.000 saatleri arasındaki nizam karakolu nöbetinde, saat 09.50 sıralarında namlusuna mermi sürdüğü tüfeğiyle havaya bir el ateş ettiği, devamında, tüfeğinin dipçiği ile vurmak suretiyle nöbet kulübesinin camını kırdığı belirlenen olayda, sanığın, nöbet talimatına göre yarım dolduruşta ve emniyet konumundaki tüfeğiyle, belirtilen şekilde havaya ateş etmesi ve dipçiğiyle vurup nöbet kulübesinin camını kırması şeklinde birbirini takip eden hareketlerinin dalgınlıktan kaynaklanmadığı; sanık tarafından bilerek ve isteyerek, yani kasten gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. 237 “..Kız arkadaşından ayrılması, ailevî sorunları olması ve yerine getirdiği hizmetin ağırlığı nedeniyle içinde oluşan sıkıntı ile birden kurma kolunu çekip, silâhını doldurup emniyetini açarak havaya bir el ateş ettiğini, dipçiğiyle de nöbet kulübesinin camını kırdığını...” ifade eden sanığın, dışa yansıyan söylem ve eylemi bağlamında; aynı yerde kendisiyle birlikte nöbet tutan tanık Mu.Er K.A.’nın, “...bir süre nöbet kulübesi çevresinde dolaşan sanığın karşısına geçerek, hareketsiz bir şekilde 2-3 dakika kadar durduktan sonra; yeter artık bırakın beni, ben askerlik yapmak istemiyorum diye bağırarak (iddia konusu) eylemi gerçekleştirdiğine.” ilişkin anlatımı doğrulamaktadır. Sanığın, tüfeğindeki mermilerden birini havaya ateş ederek patlatmak ve peşi sıra dipçiğiyle camı kırmak şeklinde eyleminde, anılan olguların, bu askerî eşyaları kullanılmaz hâle getirmesi nedeniyle “yıkmak”, “kırıp dökmek”, “bozmak” anlamında “tahrip etmek” fiilî kapsamında oldukları (Türkçe Sözcük/Türk Dil kurumu s. 2115) açıktır. Sanığın, iç dünyasında yaşadığı olumsuzluğa karşı bir başkaldırış ve bir anlık öfke ile, aynı eylem bütünlüğü içerisinde peş peşe gerçekleştirdiği iki hareketle, kasten bir mermiyi ve camı tahrip ettiği; eyleminin tipiklik yönünden, askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçuna uyduğu görülmektedir. Sanığın, yarım dolduruşta ve emniyet konumunda bulundurması gereken tüfeğini, nöbeti sırasında buna ilişkin talimata aykırı olarak, namlusuna mermi sürerek emniyetini açıp, havaya bir el ateş etmesiyle bir an için mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket ettiği akla gelebilirse de, sanığın eyleminin bununla sınırlı kalmaması, devamında, nöbet kulübesinin camını kırması olgusu; sanığın oluş biçimine göre bölünemeyen eylem ve kastı nedeniyle sadece askerî eşyayı (mermi ve camı) tahrip etmek suçunun oluştuğu sonucuna varıldığından, Dairenin bu yöndeki bozma kararı yerinde görülmüş, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 238 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130, 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/438 K. No. : 2006/435 T. : 14.3.2006 ÖZET Sanığın rahatlamak için yaptığı atış sırasında, hizmet gereği yanında bulunan silâhı, hizmet gayesi dışında kullandığı, dolayısıyla, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak kastıyla hareket ettiği açıktır. Bu eylemin, koğuşta gerçekleştirilmesi nedeniyle, ayrıca emre itaatsizlik kastı ile hareket ettiğini kabul etmek, oluşa ve delillere uygunluk arz etmemektedir. Bu nedenlerle, askerî eşyayı özel menfaatine kullanmak, özel kastı ile gerçekleştirilen sanığın eyleminin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunu oluşturduğunun, kabul edilmesi gerekir. Askerî mahkemece, sanığın, 25.8.2004 tarihinde; 1. Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 2. Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, 2, 50, 765 sayılı TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri uyarınca, 1.306.800.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezasının ertelenmesine, hazine zararının ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince, sanığa ödettirilmesine karar verilmiş olup, mahkûmiyet hükümleri, sanık tarafından, sübut ve uygulama yönlerinden temyiz edilmiş; Başsavcılık, yüklenen suçların sübuta erdiğini, bu nedenle emre itaatsizlik suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün onanmasına; askerî eşyayı hususî menfaatte kullanmak suçundan dolayı, ASCK’nın 130/2 ve 50’nci maddeleri gereğince, yapılan 1/6 oranındaki artırımın gerekçesinin gösterilmemiş olmasından dolayı, bu hükmün bozulmasına karar verilmesini istemiştir. 239 25.8.2004 tarihinde 23.00-01.00 saatleri arasındaki nöbetine gitmek üzere, doldur-boşalt işlemini yapan sanığın, koğuşlar bölgesine gittiği ve 3’üncü bölük koğuşuna silâhı ile girerek, o esnada koğuşta yatan arkadaşlarını bağırarak kaldırdığı ve taşıdığı G-3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip, havaya doğru hedef gözetmeksizin bir el ateş ettiği, eylemi sonucunda 931.373 TL hazine zararına sebebiyet verdiği, dosya kapsamından anlaşılmış olup, maddî olguya yönelik askerî mahkemenin kabulü de bu doğrultudadır. Maddî olgu doğrultusunda, askerî mahkemece, sanığın sübuta erdiği kabul olunan, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun yanı sıra, kendisine tebliğ edilen, silâhla koğuş, gazino ve yemekhane gibi toplu dinlenme yerlerine girilmeyeceğine ilişkin emre aykırı davranarak, olay sırasında doldur-boşalt işlemini yaptığı silâhı ile koğuşa girmek suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği de kabul olunarak, her iki suçtan dolayı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Aksi kanıtlanamayan savunmasına göre, sanığın, birlikteki arkadaşlarının kendisine kötü davranmalarının ve ailevî sorunlarının etkisiyle sıkıntılı ve sinirli ruh hâli içerisinde, bir anlık karar ile silâhıyla birlikte koğuşa girip, içinde bulunduğu durumdan kaynaklanarak rahatlamak ve mevcut ruh hâlini yansıtmak amacıyla, havaya doğru ateş ettiğini kabul etmek oluşa ve dosya kapsamına uygun düşecektir. Bu amaç ve düşünce ile, silâhını ateşleyen sanığın suça yönelik kastının, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” olduğunun belirlenmesi karşısında, eylemin “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Sanığın rahatlamak maksadıyla yaptığı bu atış sırasında, hizmet gereği yanında bulunan silâhı hizmet gayesi dışında kullandığı, dolayısıyla, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak kastıyla hareket ettiği açıktır. Bu eylemin koğuşta gerçekleştirilmesi nedeniyle, ayrıca emre itaatsizlik kastı ile hareket ettiğini kabul etmek oluşa ve delillere uygunluk arz etmemektedir. Bu nedenlerle, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak özel kastı ile gerçekleştirilen sanığın eyleminin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunu oluşturduğu, eylem nedeniyle ayrıca emre itaatsizlikte ısrar suçunun da oluştuğunun kabulünde isabet bulunmadığı sonucuna varılarak, mahkûmiyet hükümlerinin bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir. 240 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/57 K. No. : 2006/85 T. : 13.4.2006 ÖZET Sanığın, görev gereği elinde bulundurduğu sırada, kendisinin ve yanındaki astsubayın da denize düşmekten son anda kurtuldukları deniz ve hava şartlarından kaynaklı alabora olma tehlikesi sırasında, GPS cihazının denize düşürerek kaybetmede, özrü bulunduğunu söylemek olası değildir. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan ve çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığıdır. Askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçundan sanık Dz.Kd.Ütğm F.N.K.’nin, 25.3.2004 günü saat 20.30 sıralarında denizaltı ile buluşma eğitimi sırasında, F-470 botunu hedefe yöneltmede yararlandığı GPS kumanda aygıtının, elinde bulunduğu bir sırada hava ve deniz şartlarının artması; botun bir dalga çukuruna düşüp havalanarak denize sertçe inmesiyle alabora olma tehlikesi geçirdiği sırada, GPS cihazının, bunu tuttuğu elinin botun krosuna çarpması sonucu, elinden denize düşerek kaybolduğu olayda, GPS’nin, botun hedefini belirlemeye yarayan bir cihaz olması nedeniyle, botu kullanan sanığın, bunu da elinde bulundurarak bakıp yönünü saptaması, görevinin sınırları içerisinde kabul edilmesi gereken bir husustur. Kaldı ki, aksini emreden bir kural ve talimat da dosyada bulunmamaktadır. Sanıkla beraber botta bulunan Astsb.Kd.Çvş. B.Ş.’nin, standby botundan gelmesi nedeniyle, kıyafetinin farklı olması (balık adam giysili) ve denge oluşturması için sanığın karşısında yer alması nedeniyle, sudan korunması gereken GPS cihazını sanığın ona vermemesi; esasen, botun alabora olma tehlikesi geçirdiği sırada sanığın ve astsubayın bota tutunarak, denize düşmekten son anda kurtulduklarına ilişkin beyanları, bu bağlamda; GPS cihazının, astsubayda olması hâlinde, olay sırasında onun elinden de düşme olasılığının yüksek olması; cep telefonu büyüklüğündeki bu cihazın, 241 kullanıcının kemer, cep veya yaka gibi giysisiyle irtibatını sağlayan bir aparatının da bulunmaması karşısında, sanığın, görev gereği elinde bulundurduğu sırada, kendisinin ve yanındaki astsubayın da denize düşmekten son anda kurtuldukları deniz ve hava şartlarından kaynaklı alabora olma tehlikesi sırasında, GPS cihazının denize düşürerek, kaybetmede özrü bulunduğunu söylemek olası değildir. Bu nedenle, sanık hakkındaki beraet kararını onayan Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi ilâmına yönelik Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 242 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/127 K. No. : 2006/122 T. : 25.5.2006 ÖZET Tanımadığı kişilerle parkta iradî olarak içki içen ve kendisini emniyetsiz ve kontrolsüz duruma sokan, silâhının muhafazası konusunda da gerekli emniyet tedbirlerini almayan sanığın ihmal ve tekâsülü açıkça ortaya çıktığından, sanığın kendisinden geçmesi üzerine, belinde bulunan ve senetle teslim edilen, birliğe ait tabancanın çalınmış olmasının, sanık yönünden makbul bir özür olarak kabul edilmesi, mümkün değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunun sübutuna ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın kendisine teslim edilen tabanca ve mermilerinin muhafazasında gerekli dikkat ve özeni göstermemek suretiyle çalınmasına sebebiyet verdiğini ve yüklenen suçun unsurları yönünden oluştuğunu kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü düzelterek onamış; Başsavcılık ise, söz konusu eşyanın sanığın rızası dışında çalınmasının makbul bir mazeret olduğu görüşüyle, yüklenen suçun unsurları yönünden oluşmadığı görüşünü öne sürmüştür. ASCK’nın 130’uncu maddesi; “Askerî eşyayı..., özürsüz kaybeden...asker kişiler, eşyanın değeri, önemi, meydana gelen hasarın miktarı ve fiilin işleniş şekline göre... cezalandırılırlar. Suç konusu eşya; silâh, mühimmat, savaş aracı veya gereci ise, ceza artırılır. Kaybedilen...eşyanın ödettirilmesine de ayrıca hükmolunur.” düzenlemesini içermektedir. 243 Askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunda cezalandırılan husus, askerî eşyanın zilyedi olan şahsın eşyayı muhafazada gerekli dikkat, itina ve teyakkuzu göstermemek suretiyle tezahür eden ihmal ve tekâsülüdür. Suçun oluşumunda, askerî eşyanın kaybının ve kaybolma olayının makul ve mantıkî bir nedene dayanmamış olması esastır. Makbul bir sebebin (özür) varlığı hâlinde, suçun unsurları yönünden oluşmayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Makbul sebebin var olup olmadığı, her olayda mahkemece tayin ve takdir olunacak ise de; uyum kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında unutkanlık, dalgınlık veya ihmal özür olarak kabul edilmemektedir. Ancak, elde olmayan sebeplerle eşyanın kaybı söz konusu ise, özürün varlığından bahsedilebilecektir. Dava dosyasına göre; kaybolan tabanca ve mermiler sanığa görev sırasında kullanmak üzere verilmiş, mesai bitiminde veya görev dönüşünde mal sorumlusuna veya görevli personele senet karşılığında teslim edileceği emredilmiştir. Tabanca ve mermileri mesaiden sonra birlik dışına çıkartan ve emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle beraetine karar verilen sanık, savunmasına göre Kadıköy Rıhtım Caddesi üzerinde Mangal isimli yerde içki içip maç seyrettikten sonra, tanımadığı kişilerle parkta içki içmeye devam etmiştir. Bu şekilde, gece geç saatlerde tanımadığı kişilerle iradî olarak içki içen ve kendisini emniyetsiz ve kontrolsüz duruma sokan, silâhının muhafazası konusunda da gerekli emniyet tedbirlerini almayan sanığın, ihmal ve tekâsülü açıkça ortaya çıktığından, kendisinden geçmesi üzerine belinde bulunan ve senetle teslim edilen birliğine ait tabancanın çalınmış olması, sanık yönünden makbul bir özür olarak görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 244 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/23 K. No. : 2006/13 T. : 19.1.2006 ÖZET Fiilî işlediği sırada hizmetle ilgisi ve benzinle ilgili bir görevi bulunmayan sanığın eyleminin, memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüne hukukî imkân görülmemiş, ancak, arkadaşından ödünç aldığı özel araca, askerî araçtan benzin çektirmesi ve ertesi gün bu özel araçla görev yerine gitmesi yanında, ailesini de pikniğe götürmüş olduğu ve bunun sonucunda menfaat sağladığı gözetildiğinde, eylemin askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu, kabul edilmelidir. Diyarbakır 8’inci Ana Jet Üs Des.Grp.İs.Tb.K.’lığı emrinde görevli olan sanığın iş makinesi teknisyeni olarak çalıştığı, görev yaptığı süreçte makine ve parça temizliğini mazot ve benzinle yaptığı, mazotu onarım için gelen araçların depolarından, benzini ise, tabur komutanına tahsisli transit marka aracın arızalı olan deposundan temin ettiği, Ekim 2004 ayında Karacadağ Hava Radar Mevzi Kıt’a Komutanlığındaki bir iş için görevlendirilen sanığın, her Cuma günü çıkan rutin askerî servisle Karacadağ’a gitmesi gereğine rağmen, bu araca binmediği ve durumu komutanlarına da bildirmediği, ertesi gün olan Cumartesi günü özel araçla Karacadağ’a gitmeye karar verdiği, Uzm.Çvş. T.G.’ye ait Renault 12 özel aracı ödünç aldığı, Cuma akşamı birliğe gelerek görevli erler Ş.T. ve T.T.’ye, tabur komutanına tahsisli askerî aracın deposundan 15-18 litre benzin çekmelerini ve özel aracın deposuna koymalarını söylediği, erlerin de askerî aracın deposundan çektikleri benzini özel aracın deposuna aktardıkları, durumun nöbetçi Er C.A. tarafından da görüldüğü, ertesi gün ailesi ile birlikte özel araçla Karacadağ’a giden sanığın görevi tamamladığı anlaşılmakta, maddî olayın yukarıda özetlenen biçimde oluştuğu konusunda yargılanma makamları arasında ihtilâf bulunmamaktadır. 245 Uyuşmazlığın konusunun suç vasfına ilişkin bulunduğu görülmektedir. Daire ilâmında, bilinen usul ve yöntemlerin dışına çıkan sanığın, mevzuata aykırı hareket ederek, deposuna askerî benzin koydurduğu özel araçla görev yerine gitmesinin ve görevi yerine getirmesinin memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilirken; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, sanığın görevi başka bir suç işlemek suretiyle yerine getirmiş olması nedeniyle, ifa edilen görevin atılı suçun niteliğine bir etkisinin bulunmadığı ve eylemin askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu öne sürülmektedir. “Görevi kötüye kullanma” kavramı yasalarda tanımlanmamış, doktrinde ve uygulamada memurluk görevinin kanun ve nizamın gösterdiği usul ve esaslardan başka suretle yapılmış olması şeklinde kabul görmüştür. Mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ncı maddesinde düzenlenmiş olan bu suçun maddî (fiil) unsurunun: 1) Memurun herhangi bir şekilde kanunî yetkisini aşması; 2) Kanunun gösterdiği usul ve şekle uymaması; 3) Takdir yetkisini gayesi dışında kullanması; 4) Hareketinin kanun ve nizama uyduğu hâllerde, bu hareketin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi; Biçiminde gerçekleşebileceği, suçun manevî unsurunun oluşumu için de genel kastın yeterli olduğu, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada yerleşmiş ve kabul görmüş bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesi ile yapılan düzenleme ile, Mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ncı maddesinin ana şekli korunmuş, ancak; memuriyet görevini kötüye kullanma suçu zarar suçu hâline getirilerek, suçun oluşumu mağduriyet, zarar ya da haksız kazanç koşullarına bağlanmıştır. Doktrinde, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde yazılı “görevinin gereklerine aykırı hareket etme” biçimindeki maddî (fiil) unsurunun, yukarıda açıklanan dört durumu içerdiği ve suçun manevî unsurunun oluşumu için genel kastın yeterli olduğu kabul edilmektedir (Prof.Dr. M.E.ARTUK, Doç.Dr. A.GÖKÇEN, Yrd.Doç.Dr. A.C.YENİDÜNYA-5237 sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Bası, s: 683-691; H.Tahsin GÖKCAN5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Görevi Kötüye Kullanmak Suçu, Yargıtay Dergisi, C.31, Ekim-2005, s: 4). 246 Gerek 765 sayılı TCK ve gerekse 5237 sayılı TCK düzenlemelerine göre, memuriyet görevini kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, failin işlediği fiilin görevine giren bir konuya ilişkin olması gerekmektedir. Kamu görevlisi olmasına rağmen, o konuda görevi bulunmayan kimsenin, hukuka aykırı davranışının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı söylenemez. Çünkü, olmayan bir görevin ve yetkinin kötüye kullanıldığından söz edilemez. Konu 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin gerekçesinde, “Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması gerekir” biçiminde açıklanmaktadır. “Askerî eşya”; mülkiyeti Devlete ait olan ve kullanılması Silâhlı Kuvvetlere bırakılan eşya olarak tanımlanmaktadır. (Hâk.Alb. Hulûsi ÖZBAKAN, Silâhlı Kuvvetler Hukuk Rehberi, Ankara-1989, s: 31). Başka bir ifade ile, askerlik amaç ve menfaatlerine tahsis edilmiş eşya olarak da tanımlanabilmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarına göre, askerî eşyayı çalmak suçundan söz edilebilmesi için; bir kimsenin askerî bir eşyayı zilyedinin veya sorumlusunun rızası olmaksızın, faydalanmak için bulunduğu yerden alması gerekmektedir. Dava konusu olayda, sanığın fiilî işlediği sırada hizmetle ilgisi ve benzinle ilgili bir görevinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüne hukukî imkân görülmemiş, ancak arkadaşından ödünç aldığı özel araca askerî araçtan benzin çektirmesi ve ertesi gün bu araçla görev yerine gitmesi, yanında ailesini de pikniğe götürmüş olduğu ve bunun sonunda menfaat sağladığı gözetildiğinde, eyleminin askerî eşyayı çalmak suçuna vücut verdiği sonucuna varılmıştır. (Askerî Yargıtay Drl. Krl.’nun 10.12.1965 tarihli ve 136-149 sayılı, 13.6.1969 tarihli ve 52-53 sayılı, 13.1.1978 tarihli ve 1-1 sayılı, 6.12.1990 tarihli ve 161-149 sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır.) Bu nedenle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülen itirazının kabulüne, Dairenin bozma ilâmının kaldırılmasına ve dava dosyasının, temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir 247 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/118 K. No. : 2006/125 T. : 1.6.2006 ÖZET Sanığın üzerinde ele geçen eşyanın, mermi çekirdeği veya mermi olduğu hususu kesin olarak belirlenemediğinden, 4 adet mermi çekirdeği olduğunun kabulü gerekeceğinden, sanığın, askerî eşya niteliği kalmayan mermi çekirdeğini bulundurmaktan ibaret eylemi, askerî eşyayı gizlemek suçunu veya başka bir suçu oluşturmaz. Hisar/Silopi 1’inci G.Bl.K.lığında asker iken, 28.7.2003 tarihinde koğuşlar bölgesinde yapılan kontrolde, üzerinde tespih ve kolye yapmak amacıyla bulundurduğu; askerî eşya vasfındaki 4 adet mermi çekirdeği ele geçtiği kabul edilerek sanık (Ter.) J.Er S.B. hakkında, askerî eşyayı gizlemek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünü, mermi çekirdeğinin, askerî eşya vasfında olmadığı gerekçesiyle esastan bozan Daire ilâmına yönelik Başsavcılığın itirazına konu incelemede; Buna ilişkin tutanak dosyada bulunmamakla birlikte, sanığın üst aramasını yaptıklarını söyleyen P.Çvş. S.P. ile P.Onb. C.D.’nin, ele geçen eşyanın; 4 adet mermi çekirdeği/4 adet G-3 piyade tüfeği mermisi ve çekirdeği olduğu şeklindeki farklı beyanları nedeniyle kesin olarak belirlenememesi, emanete alındığına ilişkin bir kayıt bulunmadığından, bu aşamadan sonra yapılacak araştırma ile, bu eşyanın ne olduğunun kesin olarak tespitinin mümkün olmaması, yargılama aşamasında yapılan araştırma bağlamında birliği komutanlığının yazısına göre mermi çekirdeklerini arazide bulmuş olabileceği; bunları dolu mermilerden çıkarmadığı değerlendirilen sanığın, bu açıklama karşısında vak’a kanaat 248 raporunda yer alan;” sanığın üzerinde 4 adet G-3 mermisi bulunmuştur” şeklindeki tespitin dayanaksız kalması nedeniyle, sanığın üzerinde ele geçen eşyanın 4 adet mermi çekirdeği olduğunu kabul gerekeceğinden (diğer kısım kesin olarak belirlenemediği için), askerî eşyayı niteliği kalmayan mermi çekirdeğini bulundurmaktan ibaret eylemi, (Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 13.11.2001/968-961; 1’inci Dairesinin 8.2.2006/220-209 gün ve E.K. sayılı kararlarıyla mermi çekirdeği askerî eşya niteliğinde görülmemiştir) askerî eşyayı gizlemek suçunu veya başka bir suçu oluşturmayan, sanık hakkındaki askerî eşyayı gizlemek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünü, esastan bozan 1’inci Daire kararına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine ile karar verilmiştir. 249 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/128 K. No. : 2006/130 T. : 1.6.2006 ÖZET Sanığın, atış alanında, yarısı toprağa gömülü olarak bulduğu mermiyi, birliği komutanlığına teslim etmesi gerekmekle birlikte, bunu gizlemek için özel bir çaba sarf etmeyişi, mermiyi cep telefonuyla birlikte aynı yerde, üzerinde taşıması ve tek mermiden ibaret oluşu karşısında, yüklenen suç için aranan, özel kastı taşıdığı kesin olarak belirlenemeyen sanığın eyleminin, manevî unsurun oluşmaması nedeniyle, askerî eşyayı gizlemek suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi yasaya aykırıdır. Sübutunda kuşku ve uyuşmazlık bulunmayan olayda, sanığın üzerinde ele geçen 1 adet mermiyi aksi kanıtlanamayan savunmasına göre; 4-5 ay önce, bakım birliği binası yanındaki 25 m atış alanında, yarısı toprağa gömülü bir şekilde bulup, bir askerlik anısı olarak üzerinde taşıması, üst aramasında bunu ele geçiren Nöb.Sb.Mu.Astsb. U.K.’nın da aynı şekilde beyanda bulunması, mermi eksiği bulunmayan birlik komutanlığının, sanık hakkında sadece emre itaatsizlikte ısrar (cep telefonu bulundurmak suretiyle) suçundan dosya düzenlemesi, askerî savcı tarafından soruşturmanın genişletilmesi sonucu, askerî eşyayı (mermiyi) gizlemek suçundan da, dava açılması olguları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, atış alanında yarısı toprağa gömülü olarak bulduğu mermiyi (askerî eşyayı), birliği komutanlığına teslim etmesi gerekmekle birlikte, bunu gizlemek için özel bir çaba sarf etmeyişi; mermiyi cep telefonuyla birlikte aynı yerde üzerinde taşıması ve tek mermiden ibaret oluşu karşısında, yüklenen suç için aranan; özel kastı taşıdığı kesin olarak belirlenemeyen, sanığın askerî eşyayı gizlemek suçu 250 manevî unsur yönünden oluşmadığından, (askerî eşyayı gizlemek özel kastının gerektiğine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.10.2000 gün ve 2000/145-145 E.K. sayılı kararında da vurgu yapılarak; kontrol edilen valizinde bulunan bir kısım mühimmatı, katıldığı operasyonlara; bazısının evsafını yitirmesine ve bunları görev anısı olarak, eşyaları arasında bulundurduğuna ilişkin savunması bağlamında, sanığın gizleme özel kastını taşımadığı değerlendirmesiyle, atılı suçun oluşmadığına karar verilmiştir). 1’inci Dairenin, mahkûmiyet hükmünü sübuttan bozması yerinde görülerek, Başsavcılığın buna yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 251 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/131 K. No. : 2006/138 T. : 22.6.2006 ÖZET Avans mutemedi olarak görev yapan ve 22.8.2002 tarihinde aldığı avansın, sevklerden arta kalanının tamamını yasal bir aylık süreyi aşmadan, 16.9.2002 tarihinde mal saymanlığına geri ödeyerek kapatan sanığın savunmasının özünü de, sorumluluk sınırını belirleyen 1050 sayılı Muhasebeî Umumiye Kanununun 86’ncı maddesinin oluşturması, hastahaneye sevki nedeniyle, görevinden ayrı kaldığı süreçte, yanında bulunan avans bakiyesinin, kendi parasıyla karışıp onu da kullanmış olabilmesi ihtimal dâhilinde ise de; özel olarak bunu “mal edinme” kastıyla yaptığı dosya içeriğinden anlaşılamayan sanığın, görevine döner dönmez aynı gün avansın tamamını kapatması da, bu kasıtla hareket ettiğini göstermediğinden, zimmet suçu oluşmayan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekir. Mutki Askerlik Şubesinde tahakkuk memuru olarak görevli sanık Svl.Me. S.Ç.’nin, Ağustos 2002 tarihinde yapılan sevklerde kullanılmak üzere, 22.8.2002 tarihinde teslim aldığı 1.550.000.000 TL avansın, 927.050.000 TL’lik kısmının sevklerde kullanıldığı, 26.8.2002 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle hastahaneye sevk edilen sanığın, üzerinde kalan 622.950.000 TL’yi kimseye bırakmadığı, 16.9.2002 tarihinde görev yerine döndüğü, yokluğunda yapılan sevkler nedeniyle As.Şb.Bşk. tarafından ödenen 31.450.000 TL’yi askerlik şube başkanına ödediği, aynı tarihte artan; 591.500.000 TL’yi Mutki Mal Saymanlığına yatırarak, 252 avans hesabını kapattığı olayda, hastahaneye sevk nedeniyle ayrıldığı süreçte avanstan artakalan paranın bir kısmını harcadığını ifade etmek suretiyle, “mal edinme” kastını ortaya koyan sanığın, zimmet suçunu işlediğine ilişkin kabulle kurulan mahkûmiyet hükmünü, sanığın bir aylık süre dolmadan; görevine döner dönmez aynı gün kalan avans miktarını eksiksiz olarak yatırması nedeniyle, bunu zimmetine geçirdiğini ortaya koyacak nitelikte delil bulunmadığı gerekçesiyle, esas yönünden bozan Daire ilâmına yönelik Başsavcılığın zimmet suçunun oluştuğuna ilişkin itirazına konu incelemede; 1050 sayılı Muhasebeî Umumiye Kanununun 86’ncı maddesindeki; “Her mutemet aldığı avanstan harcadığı tutarlara ilişkin kanıtlayıcı belgeleri en çok bir ay, adına açılan kredilerden harcadığı tutarlara ilişkin kanıtlayıcı belgeleri ise, en çok üç ay içinde saymana vermekle yükümlüdür...” şeklindeki yasa hükmü, görevinin özelliğinden ötürü avans mutemedine yaptığı harcama belgelerini vermede ve artan kısmın geri ödemesinde bir aylık süre tanıdığından bu zaman içerisinde kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği açıktır. Sübutunda kuşku ve uyuşmazlık bulunmayan olayda, sanık, 22.8.2002 tarihinde aldığı avansı, sevklerden arta kalanının tamamını 16.9.2002 tarihinde mal saymanlığına geri ödeyerek kapatmıştır. Avans mutemedi olarak sorumluluk sınırını belirleyen, yukarıda açıklanan yasal bir aylık süreyi aşmayan sanığın, savunmasının özünü de bu yasa hükmünün oluşturması, hastahaneye sevki nedeniyle görevinden ayrı kaldığı süreçte yanında bulunan avans bakiyesinin, kendi parasıyla karışıp onu da kullanmış olabilmesi ihtimal dâhilinde ise de, özel olarak; bunu “mal edinme” kastıyla yaptığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Kaldı ki, görevine döner dönmez aynı gün avansın tamamını kapatması da, sanığın bu kasıtla hareket ettiğini göstermemektedir. Bu nedenle, zimmet suçu oluşmayan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü, esas yönünden bozan 4’üncü Dairenin ilâmı yerinde görülmekle, Başsavcılığın buna yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.2006 tarih ve 2006/152-148 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 489-491) 253 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/164 K. No. : 2006/163 T. : 31.1.2006 ÖZET Sanığın, ekonomik sorunları olduğuna ilişkin beyanları dikkate alındığında, balkon kapısını açık olarak fark ettiği ve eve maddî menfaat temin etmek için girdiği, ancak fark edilmesi üzerine, herhangi bir mal alamadan lojmanı terk etmek zorunda kaldığı, lojmanda subay-astsubayların ikamet ettiklerini bilecek konumda olduğu, bu suretle, eylemin üstünün eşyasını çalmaya teşebbüs olarak vasıflandırılması gerekirken, sanığın geceleyin konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulması yasaya aykırıdır. Askerî mahkemece, sanığın geceleyin konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK’nın 116/4 ve 62/1’inci maddeleri gereğince, sonuç olarak bir yıl on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm askerî savcı tarafından, eylemin üstünün eşyasını çalmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, müdahil tarafından ise, sanığın fiilinin hem geceleyin konut dokunulmazlığını ihlâl, hem de üstünün eşyasını çalmaya teşebbüs olduğu, bu nedenle her iki suçtan cezalandırılması gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Gölcük Bakım Onarım İstihkâm Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, Gölcük Deniz Üssüne su ihtiyacını karşılayan su depolarında görevli olduğu, diğer dört arkadaşı ile birlikte lojmanlardaki su deposunu da kontrol ettikleri, bu amaçla dört saat arayla depoyu kontrol ettikleri, olayın meydana geldiği 17.9.2005 günü 24.0004.00 saatleri arasında sanığın kontrol görevlisi olduğu, su deposunda silâhlı nöbet tutan Dz.Er H.B. ile sohbet ettikten sonra, nöbetçinin yanından ayrılarak lojmanlar bölgesindeki su depolarının bulunduğu mahalle geldiği, bu deponun karşısında bulunan subay lojmanlarından 254 Adatepe isimli lojmanın A bloğunun 2’nci katındaki balkon kapısının açık olduğunu fark ederek, Hâk.Alb. E.S.’nin ikâmet ettiği 5 numaralı lojmanın balkonuna tırmandığı, açık olan balkon kapısından lojmanın mutfağına girdiği, salonda bulunan C.O.S.’nin mutfağa doğru yöneldiğini görünce gizlendiği, C.O.S.’nin, ışığı yakması üzerine, mutfağın ortasında sanıkla karşı karşıya geldikleri, sanığın panikle lojmanı terk ettiği dosya içeriğindeki kanıtlardan anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan eylem nedeniyle, sanığın üstünün eşyasını çalmaya teşebbüs suçunu işlediği iddia olunarak açılan kamu davası sonucunda, askerî mahkemece sanığın eyleminin konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu oluşturduğu sonucuna varılarak, müsnet suçtan TCK’nın 116/4’üncü maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Somut olayda suç vasfının tayini için sanığın hangi kasıtla hareket ettiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Sanığın birlik komutanlığınca tespit edilen ifadesinde; yol parası tedarik etmek için eylemi gerçekleştirdiğini, askerî savcı tarafından tespit edilen ifadesinde, maddî sıkıntıları nedeniyle bunalımda olduğu için lojmana girdiğini; askerî mahkemede tespit edilen sorgu ve savunmasında da, parasının olmadığını bildirmiştir. Sanığın bu şekilde , ekonomik sorunları olduğuna ilişkin beyanları dikkate alındığında, balkon kapısını açık olarak fark ettiği eve maddî menfaat temin etmek amacıyla girdiği, ancak fark edilmesi üzerine, herhangi bir mal alamadan lojmanı terk etmek zorunda kaldığı, lojmanda subay-astsubayların ikamet ettiklerini bilecek konumda olduğu, bu suretle eyleminin üstünün eşyasını çalmaya teşebbüs olarak vasıflandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.10.1978 tarihli ve 1978/65-80 sayılı kararında açık şekilde belirtildiği üzere, ASCK’nın 132’nci maddesinin, TCK’da belirtilen hırsızlık eylemlerinin her türlü icra biçimini ve mevsuf hâllerini de kapsadığı, maddenin bu konumu itibarıyla, eve girilerek üstünün bir şeyinin çalınması eyleminde ayrıca mesken masuniyetini ihlâl suçunun varlığından bahsedilemeyeceğinin kararlaştırılmış olunması karşısında, müdahilin bu hususa yönelik temyiz nedeninin kabule değer olmadığı sonucuna varılmıştır (Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 15.5.1992/ 2759-4045 E.K. sayılı kararı da bu doğrultudadır) 255 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/53 K. No. : 2006/72 T. : 23.3.2006 ÖZET Sanığın, aralarındaki samimiyete ve eşya alışverişine güvenerek bu parayı borç olarak aldığını söylemesi, olayı bilmesine karşın önce şikâyette bulunmayan mağdurun, çarşı dönüşü sergilediği tutum ve davranışı nedeniyle sanıktan şikâyetçi olması, sanığın, parayı aldığını reddetmesini ve tepkisini başka birisi tarafından, mağdurun parasını çaldığına ilişkin yapılan ithamdan korkmasıyla, açıklaması olguları birlikte değerlendirildiğinde, mağdurun, iddia konusu parasının sanık tarafından alınmasında örtülü rızası bulunduğu sonucuna varılması gerekir. Askerî Yargıtay Dairesi ile askerî mahkeme arasında oluşan uyuşmazlığın konusu, sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığıdır. Aralarındaki samimî arkadaşlık nedeniyle daha önce, karşılıklı olarak ve izin almaksızın birbirinin eşyasını kullanan erlerden, mağdur M.G.’nin, bilgisi dâhilinde olay gecesi dolabından şampuanını alan sanık U.A.’nın, ayrıca, mağdurun cüzdanındaki 16 milyon liradan 10 milyon lirasını aldığı, bölük komutanına verdiği ifadede; mağdurun; “sanığı parasını alırken gördüğünü” söylediği, ertesi günü çarşı izninden dönen sanığa, “bana bir diyeceğin var mı” diyen mağdura, sanığın, paradan söz etmemesi üzerine, kendisini parasını alırken gören biri olduğunu söylemesinden sonra, kızıp bu şahıs için küfürlü konuşan sanığın, borç olarak aldığı 10 milyon liranın 3,5 milyon lirasını çarşıda ihtiyacı için kullandığını söyleyerek, artan 6,5 milyon lirasını mağdura iade ettiği, olayda sanığın, aralarındaki samimiyete ve eşya alışverişine güvenerek, 256 bu parayı borç olarak aldığını söylemesi, olayı bilmesine karşın önce şikâyette bulunmayan mağdurun, çarşı dönüşü sergilediği tutum ve davranışı nedeniyle sanıktan şikâyetçi olması, sanığın parayı aldığını reddetmesini ve tepkisini başka birisi tarafından mağdurun parasını çaldığına ilişkin yapılan ithamdan korkmasıyla, açıklaması olguları birlikte değerlendirildiğinde, mağdurun, iddia konusu parasının sanık tarafından alınmasında örtülü rızası bulunduğu sonucuna varılmıştır. “Mal sahibinin rızasının bulunduğuna yönelik samimî bir inanç ve kanaate dayanılarak, başkasına ait bir malın alınması durumunda hırsızlık suçunun teşekkül etmeyeceği Doktrinde kabul edilmiştir (Ord.Prof.Dr. S.DÖNMEZER-Kişiler ve Mala Karşı Cürümler 12. Baskı, s. 303)...” şeklindeki görüşe vurgu yapılarak; “Yatılı askerî okulda üç yıldır birlikte eğitim görmelerinden dolayı, yaşantılarının önemli bir bölümünü birlikte geçiren sanık ile mağdurun; bir arada eğitim görmesinin neden olduğu karşılıklı itimat ve dayanışma duygusu çerçevesinde hareket edip, birbirlerine ait bazı eşyaları önceden izin almadan karşılıklı olarak kullandıkları değerlendirilerek; mağdurun örtülü rızasına sahip olduğu kanaatiyle, ona ait cep telefonunu kullanan sanıkta, arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işleme konusunda şuur ve irade bulunmadığı sonucuna vararak, sanık hakkında verilen beraet kararını onayan Daire kararı...”, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.12.2004 gün ve 2004/139-178 E.K. sayılı kararıyla yerinde bulunmuştur. Benzer olaya ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.12.1998 gün ve 1998/164-162 E.K. sayılı kararı da aynı yöndedir. Bu bağlamda; somut olayda, mağdurun parasının sanık tarafından alınmasına örtülü rızası bulunduğunu kabul eden askerî mahkemenin, sanık hakkında direnme ile kurduğu beraet hükmünün usul ve esas yönünden yasaya uygun bulunduğundan onanmasına karar verilmiştir. 257 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/138 K. No. : 2006/133 T. : 15.6.2006 ÖZET Sanıkla mağdurun, daha önce birbirlerinin kredi kartlarını karşılıklı rızaları ile birer kez kullanmış olmalarının ve sanığın olaydan altı gün sonra aralarındaki borç ilişkisine ve anlaşmaya dayanarak mağdurun hesabına bir miktar para yatırmasının, kredi kartının kullanımından şikâyet tarihine kadar geçen periyot içinde, sanığın mağdurun kredi kartını kullanarak alışveriş yaptığını söylememesi ve olayın mağdurun kişisel çabaları sonucu ortaya çıkması karşısında, mağdurun örtülü rızasının varlığını göstermediği kabul edildiğinden, yüklenen suçun unsurları yönünden oluştuğu sonucuna varılması gerekir. Olay tarihlerinde Şırnak-Çakırsöğüt 1’inci J.Komd.Tb.K.lığı emrinde görev yapan sanığın, 22.6.2001 günü aynı odayı paylaştığı arkadaşı J.Astsb.Çvş. N.N.’ye ait, 4546 7200 0191 5145 seri numaralı kredi kartını hak sahibine haber vermeden bulunduğu yerden aldığı, kartı kullanarak Şırnak Kent Merkezinde toplam 67.000.000 TL’lık alışveriş yaptığı ve almış olduğu kredi kartını N.N.’nin eğitim elbisesine bırakarak 23.6.2001 tarihinde yıllık izne ayrıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanık aşamalarda bütünlük arz eden ifadelerinde; kendisine ait kredi kartının hatlardaki kesinti sebebiyle işlem görmemesinden dolayı, arkadaşı N.N. ile aralarındaki ilişkiye dayanarak, bu kişinin kredi kartını alıp alışveriş yaptığını, akşam döndüğünde uyuması sebebiylede mağdura bu hususu söyleyemediğini, 23.6.2001 tarihinde izne ayrıldığını, 26.6.2001 günü mağdur N.N.’nin kart hesabına 150.000.000 TL para yatırdığını, mağdurun kendisinden borç olarak istediği parayı, bu kişiye gönderecek olmasından dolayı, mağdurun kredi kartını kullanmakta bir mahzur görmediğini söylemiştir. 258 Unsurları ve müeyyidesi ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun oluşabilmesi için; bir kimsenin arkadaşına ait taşınabilir bir nesneyi, sahibinin veya zilyedinin izni ve rızası olmadan, faydalanma kastıyla bulunduğu yerden alması gerekmektedir. Doktrinde mal sahibinin rızasının bulunduğuna yönelik samimî inanç ve kanaate dayanılarak, başkasına ait bir malın alınması durumunda, hırsızlık suçunun oluşmayacağına ilişkin görüşler bulunduğu gibi (S.DÖNMEZER; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 12’nci Bası, s: 303), mağdurun örtülü veya açık rızasının varlığı hâlinde, arkadaşının bir şeyini çalma suçunun oluşmayacağına ilişkin kararlar da bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 22.3.2006 tarihli ve 53-72 sayılı, 30.12.2004 tarihli ve 139-178 sayılı, 3.12.1998 tarihli ve 164-162 sayılı kararları). Dava konusu olayda; sanığın gerek izin süresinde ve gerekse izin dönüşünden başlayıp şikâyet tarihine kadar geçen yaklaşık 1,5 aylık periyot içinde, mağdura kredi kartını kullanarak alışveriş yaptığını söylememiş olduğu, kredi kartının başkaları tarafından kullanıldığını öğrenen mağdurun, kredi kartını kimin kullandığına ilişkin sorularını ve araştırmalarını yanıtsız bıraktığı, olayın mağdurun kişisel çabası sonucu ortaya çıktığı ve nihayet eylemin 3.8.2001 tarihinde şikâyet konusu yapıldığı gözetildiğinde, yüklenen suçun unsurları yönünden oluştuğu sonucuna varılmış; sanıkla mağdurun daha önce birbirlerinin kredi kartlarını karşılıklı rızaları ile birer kez kullanmış olmalarının ve sanığın olaydan altı gün sonra aralarındaki borç ilişkisine ve anlaşmaya dayanarak, mağdurun hesabına bir miktar para yatırmasının mağdurun örtülü rızasının varlığını göstermediği kabul edilerek, direnilerek kurulan beraet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 259 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/1752 K. No. : 2006/1749 T. : 12.12.2006 ÖZET Sanığın, mağdur Er O.E.’nin elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini sahibinin rızası olmadan aldığı, aynı gün bu kart ile kantinden aldığı yiyeceklerin parasını ödeyip, ardından karta ait banka hesabından, ATM makinesini kullanarak 120 YTL para çektiği, bu suretle sanığın iki ayrı eylem gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın eylemlerinin; ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Arkadaşının bir şeyini çalmak” ve 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesinde düzenlenen “Banka kartının kötüye kullanılması” suçlarını oluşturduğunu kabul ve buna göre uygulama yapılması gerekirken, eylemlerinin tümünün “Arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu olarak vasıflandırılması suretiyle ASCK’nın 132’nci maddesinden mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Askerî mahkemece; sanığın, 23.9.2005 tarihinde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından, suçu işlemediği, mahkemenin takdire dayalı olarak karar verdiği ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün suç vasfı ve görev yönlerinden bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. 260 2’nci Ulş.Er.Eğt.Tb. K.lığı emrinde hamam sorumlusu olarak askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 23.9.2005 tarihinde saat 06.30’da hamama gelen erlerden, Ulş.Er O.E.’in elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini, sahibinin rızası olmaksızın aldığı, aynı gün kantine giderek, almış olduğu tost ve hamburgerin 4 YTL tutarındaki ücretini, söz konusu ATM kartı ile ödediği, karta ait banka hesabında para olduğunu da bu şekilde öğrenmiş olduğu, bankaya parasının geldiğini söyleyerek izin alıp çarşıya çıktığı, Akbank Alaşehir şubesine ait ATM makinesini kullanarak, mağdura ait ATM kartı ile 0703-0053067 numaralı hesaptan 120 YTL para çektiği, bu paranın 60 YTL’sini harcadıktan sonra birliğine döndüğü, kantindeki POS cihazından çıkan slip üzerinde mağdurun ismini gören kantin görevlisi Ulş.Er E.A.Z.’nin, 25.9.2005 tarihinde durumu mağdura bildirmesi üzerine, 26.9.2005 tarihinde yapılan aramada, mağdura ait bankamatik kartı, üzerinde şifre yazılı kâğıt, hesap ekstresi ve 60 YTL paranın sanığın dolabında bulunduğu, suçunu itiraf eden sanığın, henüz harcamadığı 60 YTL tutarındaki parayı mağdura iade ettiği maddî olay olarak sübut bulmaktadır. Görüldüğü gibi, sanığın eylemi; başkasına/arkadaşına ait bir banka kartının sahibinin rızası olmaksızın alınması, bu kart ile alışveriş yapılması ve banka ATM makinesinden para çekilmesi suretiyle haksız menfaat sağlanmasıdır. Bu ve benzeri eylemlerle ilgili kanunî düzenlemelerin, ASCK’nın 132 ve TCK’nın 245/1’inci maddelerinde yer aldığı görülmektedir. ASCK’nın “Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar” başlığını taşıyan 132’nci maddesi; “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. 1.6.2005 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın, “Bilişim Alanında Suçlar” bölümünde düzenlenmiş olan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” başlıklı ve 5377 sayılı Kanun ile değişik 245’inci maddesinin birinci fıkrası; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adîi para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü amir bulunmaktadır. 261 5237 sayılı TCK'nın 245’inci maddesi ile yeni bir suç tipinin düzenlendiği, mülga 765 sayılı TCK’da bu suç tipinin tam karşılığı olan bağımsız bir düzenlemenin yer almadığı, ancak, banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanılması ile ilgili eylemlerin, 765 sayılı TCK’nın 525/b-2’nci maddesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. 765 sayılı TCK’nın 525/b-2’nci maddesi; “Bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve iki milyon liradan yirmi milyon liraya kadar ağır para cezası verilir.” hükmünü içermektedir. Haksız olarak ele geçirilen kredi kartlarıyla ATM’lerden para çekilmesi veya bu kartların alışverişte kullanılması suretiyle işlenen suçlar bakımından, Yargıtay içtihatlarında tam bir istikrar yoktur. Nitekim, Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesi, başkasına ait banka veya kredi kartının ele geçirilerek, mağdurun bankadaki hesabından bu kartla para çekilmesi veya kartın alışverişte kullanılması suretiyle menfaat sağlanması durumunda, yerine göre TCK’nın 492/2’nci maddesi veya 503/1 yahut 504/3’üncü maddesinin uygulanması gerektiğine, buna karşılık 11’inci Ceza Dairesi, benzer fiiller nedeniyle TCK’nın 525/b2’nci maddesindeki suçun oluştuğuna karar vermiştir. Bu çelişkili uygulamalar karşısında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.4.2001 tarihli bir kararı ile (E. 2001/6-30, K. 2001/57, YKD., Cilt;17, Haziran 2001, S. 6, s. 913-915), benzer olaylar dolayısıyla TCK’nın 525/b-2 maddesinin (bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş sistemlerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar) uygulanması gerektiğine karar vermiştir (Sulhi DÖNMEZER; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 17. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, Ekim 2004, s. 624-625). Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun da, üstünün/arkadaşının banka veya kredi kartının çalınması ve daha sonra bu kart ile alışveriş yapılması, yahut ATM makinelerinden para çekilmesi suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin, tek bir suçu (Üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu) mu yoksa iki ayrı suçu (Üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak ve dolandırıcılık suçunu) mu oluşturduğuna ilişkin farklı kararları bulunmaktadır. Genel olarak, benzer eylemlerde iki ayrı suçun oluştuğu kabul edilmektedir (Tek suç-üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak suçu- 262 oluştuğuna ilişkin kararlar: T. 30.3.2000, E. 2000/55, K. 2000/71; T. 3.5.2001, E. 2001/50, K. 2001/50; T. 24.10.2002, E. 2002/76, K. 2002/79; T. 10.3.2005, E. 2005/24, K. 2005/24; iki ayrı suç oluştuğuna ilişkin kararlar: T. 13.10.1994, E. 1994/97, K. 1994/106; T. 20.5.1999, E. 1999/83, K. 1999/107; T. 23.9.1999, E. 1999/200, K. 1999/163; T. 3.5.2001, E. 2001/49, K. 2001/49; T. 28.3.2002, E. 2002/22, K. 2002/26; T. 27.1.2005, E. 2005/12, K. 2005/12). Bu farklı kararlar ve tartışmalar sonunda Yargıtay ve Askerî Yargıtay, banka kartı veya kredi kartının çalınması hâlinde hırsızlık suçunun, çalınan kart ile başka bir suçun işlenmesi hâlinde ise, iki ayrı suçun işlenmiş olacağını ve iki ayrı hüküm kurulması gerektiğini kabul etmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesinde banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanılmasına açık bir tanımlama getirilmesiyle, uygulamadaki farklı yorumların bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. Bu maddedeki düzenleme ile, hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanmak suçlarının koruduğu hukukî menfaatlerin ihlâlini önlemek yanında, söz konusu banka veya kredi kartlarının kullanılabildiği bilgisayarlar, ATM makineleri, pos cihazları gibi, bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş sistemlerin güvenilirliğini, yani bu sitemlerin sahiplerinin ve bu sitemleri kullananların hukukî yararlarını korumak da amaçlanmıştır. Nitekim madde gerekçesinde, “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.” denilerek, bu tür eylemlerin ayrı bir suç, yani “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 245’inci maddesinin birinci fıkrasında, başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesinden sonra, sahibinin rızası olmaksızın kullanılması veya kullandırttırılması suretiyle failin kendisine veya başkasına haksız yarar sağlaması eylemi suç olarak tanımlanmıştır. Bu eylem tanımlanırken, madde metninde “Her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse” ifadesi ile, failin kartı nasıl ele geçirdiğinin bir önemi 263 olmadığı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu kartların; çalıntı, buluntu, hile veya desiseyle, yahut sahibine teslim edilmek veya kullandıktan sonra iade edilmek üzere, ya da mağdurun rızasıyla ele geçirilmiş bir kart olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Önemli olan, failin her hangi bir şekilde elinde bulundurduğu kartı yetkisiz kullanmak suretiyle haksız bir yarar sağlamasıdır. Başkasına ait banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama eylemi çeşitli şekillerde meydana gelebilmektedir. Kanunda “kullanarak veya kullandırtarak” şeklinde genel bir ibare kullanılmış ve bu açıdan bir kısıtlama getirilmemiştir. Önemli olan bu tür eylemlerin sonucunda hukuka aykırı bir yararın elde edilmesidir. Başkasına ait banka veya kredi kartından yarar sağlanması, kartların otomatik para çekme makinelerinde kullanılması, alışveriş amacıyla ticarî işletmelerde kullanılması veya veri iletim ağlarında kullanılması (Kendi hesabına havale yapılması, hisse senedi alınması, fatura ödemeleri yapılması, internet bankacılığı hizmetleri ve diğer bankacılık işlemleri) yoluyla mümkün olabilmektedir. Böyle durumlarda, TCK’nın 245/1’inci maddesindeki “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekecektir. Bu açıklamalar ışığında, somut olaya döndüğümüzde, sanığın mağdur Ulş.Er O.E.’nin elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini sahibinin rızası olmadan aldığı, aynı gün bu kart ile kantinden aldığı yiyeceklerin parasını ödeyip, ardından karta ait banka hesabından, ATM makinesini kullanarak 120 YTL para çektiği, bu suretle sanığın iki ayrı eylem gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Sanık sadece banka kartını çalmakla kalmamış, bu kart ile alışveriş yapmak ve ATM’den para çekmek suretiyle kendisine haksız yarar sağlamıştır. Olay iddianamede doğru olarak anlatılmış olmasına rağmen, sevk maddesi olarak sadece ASCK’nın 132’nci maddesi yazılmış; askerî mahkeme de mahkûmiyet hükmünü bu maddeye göre kurmuştur. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.5.1999 tarihli, 1999/83-107 Esas ve Karar sayılı ilâmında da belirtildiği gibi, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Sevk maddeleri içinde yer almayan, fakat iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğunu kabul etmek gerekmektedir. İddianamede “...sanığın, ... hamama gelen Er O.E.’nin elbisesinin cebinden Akbank Bankamatik kartını ve şifresini aldığı, kantine giderek 264 4 YTL’lik alışveriş yaptığı, daha sonra bankaya parasının geldiğini söyleyerek ... çarşıya çıktığı ve Akbank Bankamatiğinden 120 YTL çektiği, paranın bir kısmını harcayarak birliğine geri döndüğü, ... sanığın dolabında yapılan aramada bankamatik kartını bulunduğu, ...” şeklinde ifade edilen eylemlerin, arkadaşının bir şeyini çalmak suçu olarak nitelendirildiği görülmektedir. Bu durumda, iddianamede banka kartının kötüye kullanılması suçuna ilişkin maddî olayın açık olarak yazıldığı, buna karşılık sevk maddesinin gösterilmediği, hatalı ve bir bütün olarak tüm eylemlerinin arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu şeklinde vasıflandırıldığı ve sevk maddesinin de buna göre yazıldığı anlaşılmaktadır. İddianamede olay her iki eylemi de kapsayacak şekilde bir bütün hâlinde izah edildiğine göre, “Banka kartının kötüye kullanılması” suçuna ilişkin sevk maddelerinin yazılmamış olması, bu suçtan dava açılmamış olduğunu göstermez. Buna göre, sanığın eylemlerinin; ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Arkadaşının bir şeyini çalmak” ve 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesinde düzenlenen “Banka kartının kötüye kullanılması” suçlarını oluşturduğunu kabul ve buna göre uygulama yapılması gerekirken, eylemlerinin tümünün “Arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu olarak vasıflandırılması suretiyle, ASCK’nın 132’nci maddesinden mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim Yargıtay 11’inci Ceza Dairesi de, 21.11.2006 tarihli, 2006/57049321 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile, gündüz mağdurların işyerlerine giderek, bürolarından kredi kartlarını çaldıktan sonra, bu kartlar ile harcama yapan sanığın eylemlerinin, “hırsızlık” ve “kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçlarını oluşturacağına karar vermiştir. Bu nedenlerle, askerî mahkemece, sanığın iki ayrı suç oluşturan eyleminin bütünüyle, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğunun kabulüyle, buna göre uygulama yapılması yasaya aykırı görülmüş, ancak hüküm sadece sanık tarafından temyiz edildiğinden, sanığın cezada kazanılmış hakkı gözetilerek, hükmün suç vasfındaki hata yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 265 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/706 K. No. : 2006/705 T. : 2.5.2006 ÖZET Sanık, tamamen yeni ve gerçeğe aykırı bir belge tanzim etmeyip, daha önce usulüne uygun şekilde hazırlanan nöbet listesindeki kendi ismi üzerine Er M.Y.’nin ismini yapıştırarak tahrifat yaptığından, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen suçu oluşturmayan eylemin, 765 sayılı TCK’nın 356’ncı maddesinde düzenlenen evrakta tahrifat suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. Askerî mahkemece; sanığın 14.9.2004 tarihinde hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 134, 5237 sayılı TCK’nın 62, 647 sayılı CİHK’nın 4/1 ve 6’ncı maddeleri gereğince sonuç olarak, 1.650 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, bu adlî para cezasının ertelenmesine karar verilmiştir. Sanık, değişiklik yapıp, fotokopi ile çoğalttığı listeleri sadece koğuşa ve gazinoya bıraktığını, daha sonra nöbetini tuttuğunu, dosyanın incelenip cezasının hafifletilmesini istediğini belirterek hükmü süresinde temyiz etmiş; Tebliğnamede, sanığın yaptığı sahtecilik fiilinde ikna ve iğfal kabiliyeti bulunmadığı, bu nedenle atılı suçun unsurlarının oluşmadığı belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmesi istenmiştir. Askerî mahkemece, gerekçeli hükümde; “sanığın kimlik kısmında yazılı birlikte askerlik hizmetini yaptığı sırada, bölükte yazıcı olarak görevli olduğu, aynı zamanda vizite onbaşısı olduğu, bölükteki nöbetlerin bölük astsubayı kontrolünde Onb. S.B. tarafından yazılarak, nöbet çizelgesi aslının fotokopileri çekilip bunların silâhlık nöbetçisi, koğuş sorumlusu ve 18.30-20.30 saatleri devriye onbaşısına verildiği, bir tanesinin de erbaş er gazinosuna asıldığı, devriye onbaşısına verilen nöbet listesinin emniyet nöbetçi astsubaylığına teslim edildiği, nöbetçilerin koğuştaki nöbet çizelgesine göre kaldırılarak, nöbet 266 yerine götürüldüğü, sanığın da nöbetler yazıldıktan sonra fotokopileri ilgili yerlere vermekle görevlendirilmiş olduğu, 15.9.2004 günü düzenlenen nöbet çizelgesine göre, sanığın 04.3006.30 saatleri arasında 10 numaralı kule nöbetçisi olduğu, 14.9.2004 günü sanığın gazinoya asılan gerçek nöbet çizelgesini alarak, eski nöbet çizelgelerinden rast gele seçtiği Er M.Y.’nin ismini kestiği, bunu gerçek nöbet çizelgesinde kendi isminin üzerine yapıştırıp, bu şekilde tekrar fotokopisini çekerek bunları koğuş ve gazinodaki gerçek çizelgelerle değiştirdiği, Er M.Y.’nin bu şekilde 04.30-06.30 ve 06.30-08.30 saatleri arasında ard arda dört saat nöbetçi olduğunu görmesi üzerine, durumu Nöb.Astsb.Bçvş. N.A.’ya anlattığı, yapılan araştırma üzerine durumun ortaya çıktığı, bu suretle sanığın hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği...” kabul edilerek başlangıçta izah edildiği şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; ASCK’nın 134’ncü maddesinde “Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya lâyiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek, mafevklere takdime delâlet eden altı aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır” şeklindeki düzenleme ile, hizmete veya tevdi edilen vazifeye ilişkin kasten gerçeğe aykırı bir belgenin tanzim edilerek kullanılması veyahut bu tür belgenin gerçeğe aykırı olduğu bilinerek, üstlere verilmesi cezalandırılmıştır. İddia ve kabule göre sanık tamamen yeni ve gerçeğe aykırı bir belge tanzim etmeyip, daha önce usulüne uygun şekilde hazırlanan nöbet listesindeki kendi ismi üzerine Er M.Y.’nin ismini yapıştırarak tahrifat yaptığından, eyleminin suç tarihî itibarıyla 765 sayılı Kanunun 356’ıncı maddesinde düzenlenen, evrakta tahrifat suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim As.Yrg. 1’inci Dairesinin 27.3.1972/110-106 tarih, Esas ve Karar sayılı kararında, 4 gün istirahat alan sanığın, bu istirahatını 14 gün olarak değiştirmesi eyleminin, TCK’nın 356’ncı maddesinde düzenlenen evrakta tahrifat suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Diğer taraftan, sanığın yaptığı tahrifat üzerine Er M.Y.’nin art arda dört saat nöbet tutması gerektiğinden, bu tahrifatın başlangıçta anlaşılması, sanığın devriye nöbetçi onbaşısına, onun da emniyet nöbetçi astsubayına verdiği ilk listeyi değiştirmemesi karşısında, sanığın yaptığı tahrifatın ikna ve iğfal kabiliyeti bulunduğunu söylemek de mümkün değildir. Bu nedenlerle, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir. 267 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 135 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/576 K. No. : 2006/572 T. : 10.4.2006 ÖZET Dava konusu olayda, askerlik şubesinde ilk ve son yoklama, celp-sevk işlemlerinden sorumlu veri hazırlama memuru olarak görev yapan sanığın, mağdur yükümlünün işlemlerini yapmakla görevli olduğu, kendisine müracaat eden yükümlüye, ilk celp döneminde askere gitmesinin hukuken mümkün olmadığı yönünde sözler sarf ederek böyle bir kanaat uyandırdığı, ancak, menfaat karşılığında bunu hâlledebileceğini söylediği ve haksız çıkar sağlamak yönünde eylemde bulunduğu mahkemece kabul edilmiştir. Yerleşik uygulama ve içtihatlar dikkate alındığında, sanığın eyleminin irtikâp (cebrî ya da ikna yoluyla) suçunu oluşturmayacağı, fakat rüşvet suçunu oluşturacağı (rüşvet almaya eksik kalkışma), rüşvet suçunun ise, TCK’nın kapsamında yer aldığı, bu suçları işleyen askerî şahısların ASCK’nın 135’inci maddesindeki atıf gereğince yargılanıp, ceza alacağının belirlenmiş olduğu, irtikâp suçunun ise, atıf maddesinde yer almadığı için, askerî suç niteliği taşımayacağı, dolayısıyla, rüşvet suçu olarak adlandırılan sanığın eylemi ile ilgili olarak, sanığın TSK’dan ayrılmış olmasının, yargılamayı gerektiren ilgiyi kesmeyeceği sonucuna varılması gerekir. Sanığın, 1.2.2003 tarihinde irtikâp suçunu işlediği kabul edilerek, TCK’nın 209/2, 219/3 ve 59’uncu maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir yıl sekiz ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 219/4’üncü maddesi uyarınca memuriyetten müebbeten mahrumiyetine, ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca TSK’dan çıkartılmasına ilişkin askerî mahkeme hükmünün, sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi ve Dairemizin 22.6.2004 gün ve 2004/588-639 Esas ve Karar sayılı ilâmıyla, noksan soruşturma nedeniyle bozulmasını takiben, bozma ilâmına uyarak, 268 yargılamaya devam eden askerî mahkemece, sanığın eyleminin irtikâp olarak değerlendirilmesi gerektiği, ancak yargılama safhasında Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, böylece 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi uyarınca yargılama bağının sona erdiği belirtilerek mahkemenin görevsizliğine, sanığın TCK’nın 209’uncu maddesi uyarınca yargılaması yapılmak üzere, dosyanın yetkili ve görevli Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesine tevdiine karar verilmiştir. Sanık Müdafiilerinden Av. M.K. hükmü süresinde temyiz ederek, müvekkilinin eyleminin içtihatlara göre irtikâp olmayıp, görevi suiistimal olduğunu, bunun yeni TCK’nın 257/3’üncü maddesine ilişkin olduğunu, bu maddenin ASCK’nın 144’üncü maddesi atfı ile, askerî mahkemenin görevine gireceğini belirterek, görevsizlik kararının bozulmasını talep etmiştir. Tebliğnamede, görevsizlik kararının suç vasfının yanlış tayini noktasından bozulması talep olunmuştur. Sanığın Gaziantep-Şehit Kamil Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde ilk ve son yoklama, celp, sevk işlemlerinden sorumlu (2’nci Ks. Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) sivil memur olarak görev yapmakta olduğu sırada, bu şube yükümlülerinden T.D.’nin askerlik durumunu sormak, mümkün ise, bir an evvel askere sevkinin sağlanmasını temin etmek amacıyla, 27.1.2003 tarihinde askerlik şubesine gelerek, bu işlemleri takip etmekle sorumlu olan sanıkla bir görüşme yaptığı, Sanığın, T.D.’ye ait dosyayı getirttikten sonra, kendisine erken askere gitmesinin normalde imkânsız olduğunu, ancak isterse bunun gerçekleşebileceğini, bu işin kendisinde bittiğini, Cumhurbaşkanının oğlu bile olsa kendisi istemeden askere erken sevk edilemeyeceğini söylediği, yapılan bu görüşmenin öğle tatili nedeniyle yarım kaldığı, sanığın yükümlüye öğleden sonra bir kez daha gelmesini istediği, askerlik şubesinden ayrılan ve sanığın sarf ettiği sözlere oldukça şaşıran T.D.’nin, konuşulanları ağabeyi E.D.’ye aktardığı, anlatılanları dinleyen E.D.’nin, sanığın kendilerinden bir takım maddî menfaat talebinde bulunabileceğini söyleyerek, öğleden sonra kardeşi ile birlikte gidip sanık ile bu defa bizzat görüştüğü, 269 T.D.’nin şahsî dosyasındaki bilgi ve belgelere göre, 18.9.2002 tarihinde son yoklamasını yaptırmış olmasına rağmen, bilgisayar kayıtlarında hâlen yoklama kaçağı olarak arandığını, mevcut duruma göre erken sevkinin mümkün olmadığını, en erken Kasım 2003 ayında sevk edilebileceğini, bilgisayar ve dosya kayıtlarının birbirini tutmadığını söylemesi üzerine, E.D.’nin tanıdıkları olduğunu, devreye girerlerse erken sevkin mümkün olup olmadığını sorduğu, sanığın “Bu iş burada biter, başkasının devreye girmesine gerek yok, bu işi ancak şubede biz hâllederiz” şeklinde cevap verdiği, E.D.’nin “Açık konuşalım, ne yapmamız gerekiyor” diye bir kez daha sorması üzerine, T.D.’nin bir an önce, mümkünse Şubat 2003 celp döneminde askere gitmek istediğini öğrenen sanığın, “Bu iş 200-300 Euro’ya mal olur” dediği, E.D. ve yükümlü T.D.’nin “Ne gerekiyorsa yapalım” diyerek, istenen parayı vermeyi kabul ettikleri, erken sevkinin sağlanabilmesi için T.D.’ye ait olan ve 18.9.2002 tarihinde yaptırdığı yoklamayı gösteren, son yoklama belgesini dosyasından çıkarttığı ve buruşturarak çöpe attığı, artık bilgisayar ile, dosyadaki bilgilerin birbirine uygunluk arz ettiğini, Şubat 2003 döneminde sevk edileceğini söylediği, E.D.’nin parayı tedarik etmek maksadıyla süre istemesi üzerine, sanığın, en geç bir gün içinde kendisine bilgi vermeleri gerektiğini belirttiği, bu uyarıdan sonra yükümlü ve ağabeyinin askerlik şubesinden ayrılarak, askerî savcılığa giderek şikâyet dilekçesi verdikleri, bunun üzerine sanık sivil memur R.T.’ye suçüstü yapılmasına karar verilerek, 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığından temin edilen ve seri numaraları tespit edilmiş paralar yükümlü T.D.’ye verildikten sonra, ağabeyi ile birlikte 30.1.2003 tarihinde sanığın görevli olduğu askerlik şubesine gönderildiği, Sanığın, aynı gün yükümlü T.D.’yi bir kez daha yoklama işlemini yaptırması için revire ve verem savaş dispanserine sevk ettiği, ev telefonunu alarak bir kağıda yazdıktan sonra, akşam kendisini telefonla arayacağını söylediği, para konusunu sonra hâlledeceklerini belirterek, T.D.’den para almadığı, aynı gün akşam saat 22.00-22.30 sıralarında T.D.’yi ev telefonundan aradığı, son olarak niyetlerinin ne olduğunu öğrenmek istemesi üzerine, yükümlü T.D.’nin bir an önce askere gitmek 270 istediğini yinelediği ve tam olarak kaç para istediğini sorduğu, sanığın bu görüşme esnasında bu işi sanki bir başkasına yaptıracağı süsü vererek, askerlik şubesinde yapılan görüşmede istediği miktara ek olarak, yapacağı yardıma karşılık bir karton (10 paket) Marlboro sigarasını da, hediye olarak istediğini beyan ettiği, erken sevk işlemi için isteyeceği para miktarını ertesi gün saat 18.00-18.30 sıralarında telefonla bildireceğini söylediği ve görüşmenin sona erdiği, 31.1.2003 tarihinde belirtilen saatte yükümlü T.D.’yi bir kez daha arayan sanığın, erken sevk işlemlerini yapacak olan memurun bu iş için tam olarak 200 Euro istediğini, bu parayı en geç ertesi güne kadar kendisine vermesini, ayrıca istemiş olduğu bir karton Marlboro sigarasını da unutmamasını belirttikten sonra, ertesi gün Migros Bedesten Alışveriş Merkezine gideceğini, orada buluşabileceklerini söylediği, yükümlü T.D.’ye ait olan cep telefonu numarasını öğrendikten sonra, bu görüşmenin sona erdiği, 1.2.2003 günü saat 15.00 sıralarında sanığın, T.D.’yi cep telefonundan arayıp, Migros Bedesten Alışveriş Merkezinde olduğunu ve gelmesini istediği, söz konusu buluşma esnasında yapılacak suçüstü işlemi için, seri numaraları belirlenen 18 adet 20 Milyon TL’lik banknotun (toplam 360.000.000 TL) ve üzeri işaretlenen bir karton sigaranın T.D.’ye teslim edildikten sonra, Gaziantep Merkez Komutanlığından temin edilen bir ekip ile, askerî savcının takibi altında, bahse konu alışveriş merkezine gidildiği, sanığın orada yükümlü T.D. ile bir süre sohbet ettikten sonra, bir oyuncak mağazasına girdiklerinde 360.000.000 TL parayı ve bir karton sigarayı yükümlüden aldığı, kısa bir süre sonra da orada bulunan ekip tarafından yakalandığı, olay yerine gelen askerî savcı tarafından durumun tespit edildiği, paralar ve bir karton sigaranın sanık üzerinde ele geçirildiği, maddî vakıa olarak sübuta ermektedir. Askerî mahkeme önceki hükmünde, sanığın eyleminin irtikâp suçunu oluşturduğunu kabul ederek cezalandırılması yönüne gitmiş, ancak sanık müdafiilerinin temyizleri üzerine, Dairemizin 22.6.2004 gün ve 2004/588-639 sayılı kararıyla; Türk Ceza Kanununun Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler başlığı altındaki üçüncü babının ikinci faslında irtikâp suçu (Mad. 209), üçüncü faslında rüşvet suçu (Mad. 211 271 ve devamı), dördüncü faslında ise memuriyet ve mevkii nüfuzunu suiistimal eden ve memuriyet vazifelerini yapmayanlara ait cezalar başlığı altındaki (Mad. 228 ve devamı) suçlar ve müeyyidelerinin gösterildiği ve bu suçların unsurlarının neler olduğunun doktrin ve yerleşik içtihatlar esas alınarak ortaya konulduğu, bir memurun, özel bir kasıtla, yasa ve nizamlara aykırı bir şekilde görev yapmasının ya da yasa ve nizamlara uygun şekilde yaptığı işten menfaat sağlamaya çalışmasının, unsurları yasada belirtilen cebrî ya da ikna suretiyle irtikâp ya da rüşvet almak suçlarını oluşturmadığı takdirde, genel nitelikte olan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı, doktrindeki görüşler ile, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu bilinmekte ise de; son yıllarda Yargıtay 5’inci Ceza Dairesinin bir çok kararında, memurun rüşvet teklifinin mağdur tarafından kabul edilmeyip, sanığı yakalatabilme amacıyla para verilmesi hâlinde, eylemin rüşvet almaya eksik kalkışma suçunu oluşturacağının kabul edildiği görülmektedir. Ancak, yükümlü T.D. ile ilgili Şehitkâmil Askerlik Şubesi Başkanlığındaki ait askerlik kütüğünün 1937’nci sayfasına ait fotokopi incelendiğinde, sanığın rumuz ve imzası bulunan son yoklama kayıt ve tarihlerinin mevcut olduğu, yükümlünün askerlik durumu ile ilgili olarak, aynı şubede görevli tanık Svl.Me. H.D.’den bilgi aldığının bu tanık beyanından anlaşıldığı, sanığın bir an önce askere gitmek isteyen yükümlü T.D.’nin şahsî dosyasını inceleyip, bilgisayar kaydında gözükmeyen son yoklama belgesini buruşturup atarak, bu durumda bilgisayar kaydı ile şahsî dosyasının uyumlu olacağını ve hemen askere sevkini sağlayacağını söylemiş olması karşısında, yükümlünün statüsünün, son yoklamasını yaptırdığı tarihlere göre, hangi işlemlerden sonra, hangi emre göre ve en erken hangi tarihte sevk edilebileceğinin, bu sevk işleminde sanığın hangi işlemleri yapmakla görevli olduğunun, MSB-Asal Daire Başkanlığının 2003 yılı celp ve sevk emrine göre yoklama kaçağı olup da, kendiliğinden gelenlerin sevk işlemlerinin nasıl (derhâl mi, yoksa takip eden ilk sevk döneminde mi?) yapıldığının ilgili mercilerden araştırılıp, bunlara ait belge ve bilgilerin temin edilerek, bu konuda bilirkişi raporu aldırıldıktan sonra, sanığın eyleminin bozma ilâmının üçüncü ve dördüncü sayfalarında irdelenen suçlardan, hangisini oluşturacağının tayin edilmesi gerektiği hususu noksan soruşturma olarak kabul edilmiştir. 272 Askerî mahkemece, bozma ilâmı uyarınca yapılan araştırmaya ilişkin olarak, Şehitkâmil Askerlik Şubesi Başkanlığının cevabî yazısında; yükümlü T.D.’nin 10.7.1998 tarihinde yoklamasını yaptırarak, sevkini önce 31.12.2001 tarihine kadar, daha sonra Gaziantep Üniversitesi Meslek Yüksek Okuluna kayıt yaptırdığı için 31.10.2002 tarihine kadar ertelettiği, 31.10.2002 tarihine kadar askerliğine karar aldırması hâlinde, şube genel sevki olan 21-27 Mayıs 2003 tarihinde sevkedilmesinin mümkün olduğu, ancak yükümlü 30.1.2003 tarihinde askerlik kararı aldırdığından, normal şartlarda Kasım 2003 celbinde askere sevk edilmesi gerektiği, Asal Daire Başkanlığına erken sevk için müracaat etmesi hâlinde de, yine Mayıs 2003 er celbinde askere gitmesinin mümkün olduğu, 27.5.2003 tarihinden itibaren derhâl sevkinin mümkün olduğu belirtilmiş, bu hususlar bilirkişi Per.Bnb. H.C.A.’nın mütalâası ile de teyit olunmuştur, keza sanığın yükümlüyü erken silâh altına alma yetkisi bulunmadığı, ancak dosya veri hazırlama memuru olduğu için belgeleri inceleme ve denetleme yetkisi olduğu belirlenmiştir. Bu arada, sanığın 29.3.2004 tarihinde MSB Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ile Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, bu karardan bir suretin dava dosyasına dâhil edildiği anlaşılmaktadır. Askerî mahkeme; sanığın sübut bulan eyleminin ikna suretiyle irtikâp suçunu oluşturduğunu kabul ederek, sanığın Devlet memurluğundan çıkarılması nedeniyle, askerî yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiğini kabul ederek görevsizlik kararı vermiştir. Türk Ceza Kanununun Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler başlığı altındaki üçüncü babının ikinci faslında İrtikâp suçu (Mad. 209), üçüncü faslında Rüşvet suçu (Mad. 211 ve devamı), Dördüncü faslında ise, Memuriyet ve mevki nüfuzunu suistimal eden ve memuriyet vazifelerini yapmayanlara ait cezalar başlığı altındaki (Mad. 228 ve devamı) suçlar ve müeyyideleri gösterilmiştir. Kanunumuzdaki düzenlemeye göre irtikâp suçu, icbar (cebrî irtikâp) ya da ikna suretiyle işlenmektedir. 273 Cebrî irtikâp suçu, memurun, memuriyet sıfatını veya memuriyetine ait görevini kötüye kullanarak ferdî tazyik etmesi ile başlayıp, bu tazyik karşısında ferdin, memurun kendisine yönelik haksız işlemlerini önlemek zorunluluğunu duyarak, ona menfaat temin veya vaat temin etmesi ile oluşur, Diğer bir anlatımla, söz konusu suç, memuriyet görevini kötüye kullanmanın özel bir hâli olup, bu suçun oluşabilmesi için, failin memur olması, memuriyet sıfat ve görevini kötüye kullanması, mağdurdan çıkar sağlaması veya çıkar vaadine icbar etmesi, ayrıca sağlanan çıkarın haksız olmasını, yani mağdurun yasal ve haklı konumda bulunmasını gerektirmektedir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 3.7.1997/103-96 Esas ve Karar sayılı, 4’üncü Dairenin 1.12.1998/664795 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir.) İkna suretiyle irtikâpta ise, mağdur istenen para ya da menfaatin haksız olarak istendiğini bilmemekte, memur yalan beyanlarıyla mağduru kandırmakta, mağdur yaptığı ödemenin yasa ve yönetmelikler gereğince yapılması gerektiğini zannetmekte, failin iknası ile bireyin rızası fesada uğramaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.1.1997 gün ve 1997/12-10 Esas ve Karar sayılı, 3’üncü Dairesinin 26.3.1996 gün ve 1996/188-187 Esas ve Karar sayılı kararları da bu doğrultudadır. TCK’nın 212’nci maddesinde düzenlenen, faillerin arasında ortaklık niteliği taşımayan, birbirinden bağımsız toplu suçlardan olan rüşvet suçu ise; memurun yetkili olduğu bir konuda, yapmaya veya yapmamaya mecbur olduğu şeyi yapmak veya yapmamak için, tarafların hür iradeleri ile anlaşmaları ve menfaat elde edilmesidir. Diğer bir anlatımla, sağlanan menfaat taraflar arasında önceden serbest iradeleri üzerine oluşan sözleşme ile temin edilmişse rüşvet, şayet belli bir şiddete ulaşmış manevî tazyikle elde edilmişse irtikâp suçunu oluşturacaktır. Yargıtay 5’inci Ceza Dairesinin son yıllarda verdiği bir çok kararında, memurun rüşvet teklifinin mağdur tarafından kabul edilmeyip, sanığı yakalatabilme amacıyla para verilmesi hâlinde, eylemin rüşvet almaya eksik kalkışma suçunu oluşturacağı belirlenmiştir. (Yargıtay 5’inci Dairesinin 22.11.2000/5664-6385, 30.1.2002/7010-336 Esas ve Karar sayılı kararı-Açıklamalı, İçtihatlı Memur Suçları, Erol ÇETİN, Açıklamalı, İçtihatlı Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlar, Erdal BAYTEMİR) 274 Dava konusu olayda, askerlik şubesinde ilk ve son yoklama, celpsevk işlemlerinden sorumlu veri hazırlama memuru olarak görev yapan sanığın, mağdur yükümlünün işlemlerini yapmakla görevli olduğu, kendisine müracaat eden yükümlüye ilk celp döneminde askere gitmesinin hukuken mümkün olmadığı yönünde sözler sarf ederek, böyle bir kanaat uyandırdığı, ancak menfaat karşılığında bunu hâlledebileceğini söylediği ve haksız çıkar sağlamak yönünde eylemde bulunduğu mahkemece kabul edilmiştir. Yerleşik içtihatlar ve uygulama dikkate alındığında, sanığın eyleminin irtikâp (cebrî ya da ikna yoluyla) suçunu oluşturmayacağı, fakat rüşvet suçunu oluşturacağı (rüşvet almaya eksik kalkışma), rüşvet suçunun ise Türk Ceza Kanununun 3’üncü babının 3’üncü faslında (Mad. 211-227) yer aldığı, bu fasılda yazılı suçları işleyen askerî şahısların, ASCK’nın 135’inci maddesindeki atıf gereğince yargılanıp, ceza alacağının belirlenmiş olduğu, TCK’nın 209’uncu maddesinde yer alan irtikâp suçunun ise, atıf maddesinde yer almadığı için askerî suç niteliğini taşımayacağı, dolayısıyla, rüşvet suçu olarak adlandırılan sanığın eylemi ile ilgili olarak, sanığın TSK’dan ayrılmış olmasının yargılamayı gerektiren ilgiyi kesmeyeceği, dolayısıyla mahkemenin görevsizliğinden bahsedilemeyeceği, kaldı ki, tebliğnamede belirtildiği şekilde, eylemin memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde dahi, ASCK’nın 144’üncü maddesindeki atıf nedeniyle, askerî mahkemenin davaya bakma görevinin değişmeyeceği sonucuna ulaşılmakla, askerî mahkemece verilen suç vasfına bağlı görevsizlik kararı, yasaya aykırı bulunarak bozulması yönüne gidilmiştir. 275 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/115 K. No. : 2006/109 T. : 25.1.2006 ÖZET Sanığın pusu görevine intikal sırasında, aracın telsiz koymaya mahsus yerine telsizi koyduğu, yolun bozuk olması nedeniyle aracın sallantısından dolayı, telsizin yerinden düşmüş olabileceği, şeklindeki savunmasının, dosyada mevcut tutanak ve vaka kanaat raporu ile desteklenmiş bulunması karşısında, sanığa atfedilecek bir tekâsülün bulunmaması nedeniyle, kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, hizmette tekâsül sonucu askerî eşyanın hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 137, TCK’nın 59/2 ve 647 s.K.’nın 4/1’inci maddeleri gereğince 57.785.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 647 s.K.’nın 6’ncı maddesi gereğince ertelenmesine, tenkis edilen hazine zararından 500.000.000 TL’nin 353 s.K.’nın 16’ncı maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine karar verilmiştir. Tebliğnamede, sanığın telsiz cihazını düşürerek, hasara uğratmaktan ibaret ve beşerî zaaftan kaynaklanan davranışında, tekâsül kastı mevcut olmadığı ve suçun unsurları itibarıyla teşkil edip etmediği tartışılmadan, mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün sübût yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Hatay/Yayladağ 14’üncü Hd.Bl.K.lığı emrinde görevli olan sanığın, kendisine el senedi eki ile teslim edilen 4114 no.lu telsiz ile 9.8.2003 tarihinde Hamuttepe bölgesinde pusu görevine çıktığı, araç ile intikal sırasında telsizin yere düştüğü, kaybolduğunun fark edilmesi üzerine, yapılan aramada telsizin kırılmış olduğunun tespit edildiği, telsizin hasara uğraması nedeniyle 1.139.180.000 TL hazine zararının meydana geldiği maddî vakıa olarak anlaşılmıştır. 276 Sanığın, hizmette tekâsül sonucu, askerî eşyanın hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; ASCK'nın 137’nci maddesinde yazılı, “hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek” suçunun teşekkülü için, sanığın hizmet veya vazife hâlinde olması, hasara uğrayan askerî eşyanın gemi, tayyare, esliha ve harp malzemesinden biri olması ve hasarın tekâsül sonucu meydana gelip mühimce olması şarttır. Bu unsurların yanında atılı suçun oluşabilmesi için, failin meydana gelen zarara neden olma açısından bir kusurunun bulunması zorunludur. Suçun manevî unsuru niteliğindeki bu durumla ilgili olarak, sanığın yargılama sırasındaki ifadelerinde; pusu görevine intikal sırasında telsizi aracın telsiz koymaya mahsus yerine koyduğu, yolun bozuk olması nedeniyle, aracın sallantısından dolayı telsizin yerinden düşmüş olabileceği şeklindeki savunmasının, dosyada mevcut tutanak ve vaka kanaat raporu ile desteklenmiş bulunması karşısında, söz konusu telsiz cihazının hasara uğratılması konusunda, sanığa affedilebilecek bir tekâsülünün bulunmadığı sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 277 ASKERÎ CEZA KANUNU Ek Mad. 1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/145 K. No. : 2006/141 T. : 8.2.2006 ÖZET Sanığın, Türk Ticaret Kanununun tarif ettiği mana ve hukukî esaslara göre, ticarî bir faaliyeti bulunmadığından, kanunlara, ahlâka, aykırı bir şekilde yapılan işlerin, “ticaret yapmak” şeklinde kabulüne imkân olmayan bu eylemin sübutu hâlinde, 5846 sayılı “Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet” suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçunun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle, askerî mahkemenin görevine girmeyeceğinden, görevsizlik kararı verilmesi gerekir. Askerî mahkemece, sanığın 30.7.2003 tarihinden önce ticaret yapmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın Ek1’inci maddesinin birinci cümlesi, TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddeleri uyarınca 577.850.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, verilen bu para cezasının 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir. Bu hüküm, yasal süresi içerisinde sanık müdafii tarafından özetle, isnat olunan ticaret yapmak suçunun maddî ve manevî unsurları itibarıyla oluşmadığından, sanığın beraetine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Sanığın Gelibolu/Ortaköy 18’inci Zh.Tug.Loj.Ds.Bkm.Brl. K.’lığı emrinde görevli bulunduğu sırada, 31.5.2003 tarihinde Çanakkale’de bulunan Karadağ Sağlık Hizmetleri Nakliyat ve Ticaret Limitet Şirketi ile 278 DJ’s Giyim Shop’dan, 4’er adet orijinal film CD’sini askerî kimlik kartını göstererek, iki günlüğüne kaparo karşılığında kiraladığı, ancak bu film CD’lerini zamanında iade etmediği gibi, karşılıkları olan bedellerini de ödemediği, anılan iş yerlerinin 29.7.2003 tarihinde sanığın görev yaptığı 18’inci Zh.Tug.K.’lığına yazılı olarak müracaat ederek, bu konudaki mağduriyetlerinin giderilmesini istedikleri, iş yerlerinin şikâyetleri değerlendirilerek 30.7.2003 tarihinde, kolordu komutanınca verilen şifahî emir üzerine, sanığın da katılımı ile evinde bir arama icra edildiği, bu arama sonucunda sanığın evinde “3 adet hepsi burada com’a ait irsaliye faturası, 57 adet film CD’lerine konulmak üzere resim, 49 adet CD kabı, 57 adet boş CD, 69 adet kapsız CD film, 15 adet kaplı CD, 58 adet kapsız CD Müzik, 64 adet kapsız CD program, 2 adet CD çantası, 2 adet program disketi, 38 adet CD afişi (4’lü).....” olmak üzere 20 kalem malzemeye el konulduğu, ayrıca evde yapılan aramada 1 adet dijital receiver, 1 adet Vestel marka VHS Video, 8 adet VHS Video kaseti, 1 adet dijital video kartı, 1 adet Celeron 1.7 mhz bilgisayar (DVD Roaam ve CD yazıcısı ile birlikte) ve bir adet HP Printer bulunduğu, mevcut bilgisayarın hard diskinde yapılan incelemede, çok miktarda porno filmin kayıtlı olduğunun tespit edildiği, ayrıca sanığın Gelibolu’da Belediye İş Hanında bulunan Star 80 CD Film dükkanına da, “elde edilen kârın yarısı kendisine verilmek kaydıyla, satılmak ve kiraya verilmek üzere, orijinal ve kopya olarak 111 adet CD Film teslim ettiğinin ve bu filmlerden elde edilen kâr karşılığında zaman zaman kendisine ödeme yapıldığının” anlaşıldığı, bu CD’ler arasında, sanığın Çanakkale’de bulunan 2 iş yerinden temin ettiği 8 adet CD’nin de yer aldığı, sanık tarafından 31.7.2003 tarihinde şikâyette bulunan işyerleri aranarak zararı telâfi etmek istediği, banka vasıtası ile ödemede bulunulduğu dosyada mevcut sözlü ve yazılı delillerden anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece, sanığın çeşitli şekillerde elde etmiş olduğu müzik ve film CD’lerini çoğaltıp, bunları işyeri açmadan başkalarına ait işyerleri vasıtası ile pazarladığı, ayrıca işyeri olmadan da faaliyetini sürdürdüğü ve dolayısıyla kazanca yönelik faaliyette devamlılık gösterdiği, beyanlarında samimî olmadığı, üzerine atılı suçun maddî ve manevî unsurları itibari ile oluştuğunun kabulü ile, “ticaret yapmak” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; 279 Sanığın oluş şekli yukarıda açıklanan, Türk Ticaret Kanununun tarif ettiği mana ve hukukî esaslara göre ticarî bir faaliyeti bulunmadığından, kanunlara ve ahlâka aykırı bir şekilde yapılan işlerin, “ticaret yapmak” şeklinde kabulüne imkân olmayan bu eyleminin sübutu hâlinde, 5846 sayılı “Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet” suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından; fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçunun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle, askerî mahkemenin görevine girmeyeceğinden, sanığın bu suçu ile ilgili yargılama yapmak görevi 353 sayılı kanunun 9 ve 17’nci maddeleri uyarınca adliye mahkemesine aittir. Bu nedenlerle, askerî mahkemece 353 sayılı kanunun 19 ve 176’ncı maddeleri uyarınca, suçun askerî yargıya tâbi olmaması nedeniyle, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, suça konu eylemin ticaret yapmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile, mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsiz görülmüş, hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, sanığın çoğalttığı ve ticaretini yaptığı CD’lerin bir kısmının porno içerikli olması karşısında, bu eylemlerinin ASCK’nın Ek1’inci maddesindeki ticaret yapmak suçuna göre, daha özel bir suç olan TCK’nın 426’ncı maddesinde düzenlenen “halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsî arzularını tahrik ve istismar eder nitelikte, genel ahlâka aykırı hareket etmek” suçuna vücut verdiği, ancak bu suçun askerî bir suç olmadığı gibi, asker kişilere karşı veya askerî mahalde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenen bir suç da, teşkil etmeyeceğinin kabulü ve 2’nci Kor.K.lığı Askerî Savcılığınca görevsizlik kararı ile aynı eylem içerisinde bulunan, bazı delillerin tefrik edilmesi, tek bir suça vücut veren eylemlerin bölünemez oluşu ve eylemle ilgili delillerin aynı davada irdelenip, değerlendirilmesi ve sonucuna göre çözülmesi ve eylem bir bütün teşkil ettiği hâlde, dosyada mevcut delillerin bölünmemesi gerekirken, bu suçla ilgili malzemelerin (delillerin) tefrik edilerek, sanık hakkında bu suçtan dolayı soruşturma yapmaya görevli ve yetkili bulunan Gelibolu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesinin de dikkate alınması gerektiğine işaret edilmiştir. 280 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/72 K. No. : 2006/66 T. : 16.3.2006 ÖZET Gerek Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununun 7’nci ve gerekse Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 133’üncü maddelerinde, yoklama kaçağı, bakaya, firar ve izin tecavüzünde bulunanların yakalanmaları, Jandarmanın askerî görevleri arasında sayıldığından, cezaevi girişinde yapılan kontrolde ele geçen ve bakaya olarak arandığı anlaşılan şahısla ilgili olarak, üst makamlara ön rapor çektirmeyen ve ilgilinin İl Merkez Jandarma Komutanlığına teslim edildiğine ilişkin tutanağı alan sanık, Cezaevi Koruma Bölük Komutanı Ütğm.’nin, bakaya takibi ile ilgili işlemleri, önlemeye yönelik eylemi nedeniyle, yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğunun kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, dosyada noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin bulunmaktadır. Olay günü Muş ve E Tipi Cezaevine ziyaret maksadıyla gelen M.M. ve M.Y. isimli sivil şahısların yapılan GBT araştırmaları sonucu, M.M.’nin bakaya, M.Y.’nin de yoklama kaçağı olarak arandıklarının tespit edildiği, bunun üzerine yakalanan bu şahısların, İl Merkez Jandarma Komutanlığından çağrılan J.Uzm.Çvş. F.G.’ye tutanakla teslim edildiği, durumun Cezaevi Jandarma Koruma Bölük Komutanı Vekili olan sanığa telefonla bildirildiği, sanığın savunmasına göre, M.M.’nin askerlik şubesince aranıp aranmadığı konusunda araştırma yaptığı, cezaevinde görevli Astsb. M.A.D.’yi telefonla arayan sanığın, M.M.’nin aranmadığını söylediği ve hakkında işlem yapılmamasını istediği, öğleden sonra da cezaevine gelerek M.A.D.’nin masasında bulunan teslim tutanağını aldığı ve bu şahsın yakalandığını Jandarma Genel 281 Komutanlığına ön raporla bildirmediği, M.M.’nin de götürüldüğü İl Merkez Jandarma Komutanlığından kaçtığı iddia ve kabul edilmektedir. Kurulda öncelikle sanığa yüklenen eylemin sınırı ve bu eylemin askerî yargının görevi kapsamında bulunup bulunmadığı konusu tartışılmıştır. 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununun 7’nci maddesi; jandarmanın sorumluluk alanındaki genel görevlerini; mülkî görevleri, adlî görevleri, askerî görevleri ve diğer görevler olmak üzere dört ana başlığa ayırmış; 1. Mülkî görevleri; Emniyet ve asayiş ile, kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak. 2. Adlî görevleri; İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adlî hizmetleri yerine getirmek. 3. Askerî görevleri; Askerî kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak.. 4. Diğer görevleri; yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile, bunlara dayalı emir ve kararlarla jandarmaya verilen görevleri yapmak şeklinde açıklanmıştır. Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 133’üncü maddesi; yoklama kaçağı, bakaya, firar ve izinsizlerin aranıp ele geçirilmelerini jandarmanın askerî görevleri arasında saymıştır. M.M. isimli şahsın yakalanması ve İl Merkez Jandarma Komutanlığına teslim edilmesi ile, sanığın askerî görevinin sona erdiği düşünülebilirse de, görevin sadece yakalamakla sınırlı olmadığı, ilgilinin askerlik şubesine teslimine kadar olan hizmetleri de kapsadığı gözetildiğinde, olayla ilgili olarak yürütülen görevin Jandarmanın askerî görevi olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle; cezaevi girişinde yapılan kontrolde ele geçen ve bakaya olarak arandığı anlaşılan M.M. hakkında üst makamlara ön rapor çektirmeyen ve ilgilinin İl Merkez Jandarma Komutanlığına teslim edildiğine ilişkin tutanağı alan sanığın, bakaya takibi ile ilgili işlemleri önlemeye yönelik eylemi nedeniyle, yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğu sonucuna varılmıştır. 282 Görev konusu karara bağlandıktan sonra, davada noksan soruşturma bulunup bulunmadığı hususu incelenmiştir. Dosyada bulunan Muş Askerlik Şubesi Başkanlığının yazılarından, M.M.’nin bakaya olarak arandığı, şubeden hiçbir personelin sanığa ilgilinin aranmadığı konusunda telefonla bilgi vermediği, herhangi bir yükümlünün durumu hakkında telefonla alınan bilgiye göre yükümlünün serbest bırakılması veya askerlik şubesine getirilmesi gibi bir uygulamanın söz konusu olmadığı saptanmıştır. M.M.’nin İl Merkez Jandarma Komutanlığından kaçması olayı ile ilgili olarak, sanık hakkında açılmış bir davanın bulunmadığı, adı geçenin İl Merkez Jandarma Komutanlığına teslim edildikten sonra ve o Komutanlığın sorumluluğu altında iken binadan ayrıldığı anlaşılmıştır. Maddî olayın ve ilgilinin bakayadan arandığının, telefonla alınan bilgiye göre serbest bırakılmasının söz konusu olmadığının resmî yazılarla sabit olduğu, yakalanan şahsın İl Merkez Jandarma Komutanlığına teslimi ile, anılan Komutanlığın sorumluluğu altında girdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dosyada noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Sanığın teslim tutanağı almak ve ön rapor çektirmemek şeklinde tecelli eden eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı, oluşturuyorsa hangi suçu oluşturduğu Dairesince tartışılmadığından, Başsavcılığın itiraz sebebinin reddine ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir. 283 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/122 K. No. : 2006/120 T. : 25.5.2006 ÖZET 1- Yüklenen suç nedeniyle, iki yıl on ay yirmi bir gün tutuklu kalan ve tahliyesinden sonra, altı aylık temel eğitim süresi tamamlattırılarak geçici olarak terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağı ve kesin terhis tarihî kamu davasının sonucuna göre belli olacağından; hâlen asker kişi sıfatının devam ettiğine ve yüklenen kasten bir insanı öldürmek suçu nedeniyle yargılama görevinin askerî yargıya ait olduğunun kabulü gerekir. 2- İlk haksız harekete verilen karşılık, önceki haksız hareket bakımından oransız ve ağır ise, ilk haksız hareketi yapan failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması hak ve nefaset kuralları gereği olduğundan, tam olarak anlaşılamamakla birlikte, sanıkla maktul arasında önceden beri devam eden çekişmenin bulunduğu, olay günü önce sanığın küfür ettiği ve eylemini sürdürmesi üzerine, maktulün sanığa yumrukla vurduğu, sanığın da hizmet nedeniyle verilen silâhı ile ateş ederek maktulü öldürdüğü anlaşılan olayda, gerek küfürle yumruk arasındaki oransızlık ve gerekse önceden beri süren husumet ve çekişme gözetilerek sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekir. 3- Sanığın, yüklenen suçu, yol arama unsuru görevi sırasında ve memuriyetine ait vasıtayı, yani hizmet nedeniyle kendisine teslim edilen silâhı kullanmak suretiyle işlemiş olduğu gözetildiğinde, cezasının TCK’nın 251’inci maddesi yerine, 281’inci maddesi uyarınca arttırılmış olması yasaya aykırıdır. 284 Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sübutunda kuşku bulunmayan maddî olayda, sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın maktule küfür etmesinden sonra, maktulün sanığa yumruk atması nedeniyle, olayda karşılıklı tahrikin mevcut olduğunu kabul ederken; askerî mahkeme ilk haksız hareketin sanıktan gelmesi sebebiyle, sanık lehine tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiği görüşünü öne sürmektedir. Sanığın 13 Ekim 2005 tarihinde terhis edilmiş olması nedeniyle, kurulda öncelikle askerî mahkemenin yargılamada görevli olup olmadığı konusu tartışılmıştır. Askerî mahkemelerin görevlerini belirleyen 353 sayılı Kanunun “Genel Görev” başlıklı 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmünü içermektedir. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada askerî suçlar: 1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar; 2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar; 3) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar; olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. Aynı kanunun “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması hâlinde, askerî mahkemenin görevi sona erer” biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11 Mart 2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 1.7.1998 tarihli ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile “...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 285 Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda duraksama yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davası açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 80’inci maddesinde “...firar ve izinsiz geçen müddetlerle her hangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır. Beraetle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.” denilmektedir. MSY 70-1/C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısmında; “Askerlik Kanununda belirtilen hizmet süresini tamamlayan erbaş ve erler için, dört nüsha terhis belgesi düzenlenir.”, “...Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin terhisleri birliklerince yapılarak, dava sonucu beklenir ve terhis işleminin yapıldığı askerî savcılığa bildirilir. Bunlardan kıt’a şahsî dosyaları herhangi bir nedenle askerlik şubesine iade edilmiş olanların, terhis tarihlerinde kıt’a şahsî dosyaları ayrıntılı bir yazı ekinde birliklerine gönderilerek terhis edilmeleri ve terhis işleminin yapıldığının askerî savcılığa bildirilmesi istenir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilerek kesin terhisleri yapılır. Davanın tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır.” denilmektedir. Somut olayda, sanığın Askerlik Kanununda belirlenen hizmet süresini tamamlamadığı, terhis belgesinde, “5 Ekim 2002 tarihinde silâh altındayken, kasten adam öldürme suçundan 7’nci Kolordu Askerî Ceza ve Tutukevine kapatıldığının, 26 Ağustos 2005 tarihinde tahliye edildiğinin, askerî ceza ve tutukevine kapatıldığı tarihte 4 ay 13 gün askerliğinin bulunduğunun ...silâh altında iken tutuklu ve cezaevindeki 286 erbaş/erlerden beraet edenlerin tutukluluk süreleri askerlik hizmetinden sayılır, altı aylık temel eğitim süresinin tamamlayanlar terhis edilir, tamamlanmayanlar altı aya tamamlatılır maddesi gereğince, 1 ay 17 gün hizmet yaptırılarak, altı aylık temel eğitim süresinin tamamladığı için terhis edildiğinin” yazılı olduğu görülmektedir. Bu açıklamalar ışığında, silâh altında iken işlediği kasten bir insanı öldürmek suçu nedeniyle iki yıl on ay yirmi bir gün tutuklu kalan ve tahliyesinden sonra altı aylık temel eğitim süresi tamamlattırılarak terhis edilen sanığın, “geçici terhis” edildiği, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve kesin terhis tarihinin kamu davasının sonucuna göre belli olacağı, bu duruma göre hâlen asker kişi sıfatının devam ettiği ve yüklenen suç nedeniyle yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 1.11.2004 tarihli ve 2004/45-45 E.K. sayılı kararı da aynı doğrultuda bulunmaktadır. Bozma ilâmına karşı diyecekleri saptanan, katıldığı 12.10.2005 tarihli duruşmada, müteakip duruşmanın 7.12.2005 tarihinde yapılacağı kendisine tebliğ edilen, ancak 13.10.2005 tarihinde terhis edilmesine rağmen, kendi isteği ile bu duruşmaya gelmeyen, mahkemeden adlî yardım talebinde bulunmayan ve avukatını azleden sanığın usule yönelik temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. Görev ve usul konuları bu şekilde karara bağlandıktan sonra esasın incelenmesine geçilmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesi; “Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suç... mahkûm olur. Sair hâllerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir Tahrik ağır ve şiddetli olursa... cezası verilir. Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir.” düzenlemesini içermekte iken; 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi ile; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye ... cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde yeni düzenleme yapılmıştır. Bir kimsenin dıştan gelen haksız eylem sonucu kışkırtılarak suç işlemesi, ceza hukuku yönünden haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır. 287 Haksız tahrik Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 tarihli ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; “Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi” olarak ifade edilmektedir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci ve gerekse 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddeleri düzenlemeleri gözetildiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; 1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, 2) Fiilin haksız olması, 3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi, 4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir. Hangi fiillerin haksızlık unsuru taşıdığı, ne mülga 765 sayılı TCK ne de 5237 sayılı TCK düzenlemelerinde açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Kendi haksız hareketiyle olaya sebebiyet veren kişinin, haksız tahrik indiriminden yararlanamayacağına ilişkin kararlara karşın, gerek doktrinde ve gerekse Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında karşılıklı tahrikin varlığı kabul edildiği gibi, aynı olay içerisinde her iki taraf için de tahrik hükümlerinin uygulanması konusunda yasal engel bulunmamaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, ilk haksız harekete verilen karşılığın önceki haksız harekete göre oransız ve ağır olması hâlinde, ilk haksız hareketi yapan failin haksız tahrik indiriminden yararlanması gerektiği kabul edilmektedir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 2.3.2006 tarihli ve 56-52 sayılı, 24.6.2004 tarihli ve 110-102 sayılı, 3.6.2004 tarihli ve 95-58 sayılı, 13.5.2004 tarihli ve 47-77 sayılı, 19.2.2004 tarihli ve 41-33 sayılı, 6.5.1999 tarihli ve 135-12 sayılı, Yargıtay CGK’nın 25.5.2004 tarihli ve 1-87/124 sayılı, 24.10.2000 tarihli ve 1-189/211 sayılı, 25.11.1997 tarihli ve 1-239/261 sayılı, 4.10.1993 tarihli ve 156-209 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır.) 288 Dava konusu olayda, sanıkla maktulün önceden beri bir birlerini söz ve davranışları ile tahrik ettikleri, olay sırasında önce sanığın maktule küfür ettiği, eylemini sürdürmesi üzerine maktulün sanığa yumrukla vurduğu, sanığın da hizmet nedeniyle verilen silâhı ile ateş ederek maktulü öldürdüğü anlaşılmakta ise de; gerek küfürle yumruk arasındaki oransızlık ve gerekse aralarında var olan çekişme ve tahrik edici söz ve davranışları gözetilerek, sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır Diğer taraftan; sanığın yüklenen suçu yol arama unsuru görevi sırasında ve memuriyetine ait vasıtayı, yani kendisine hizmet nedeniyle verilen silâhı kullanmak suretiyle işlediği anlaşılmaktadır. 765 sayılı TCK’nın 251’inci maddesinde “Bir kimse vazife esnasında bir kimse aleyhine bir cürüm işlerse kanunda yazılı olmayan hâllerde o cürüme kanunen terettüp eden ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu suretle, cürümün görev sırasında işlenmesi, memurların işledikleri cürümlerde ortak ağırlatıcı neden olarak öngörülmüştür. Maddenin uygulanabilmesi için; a) Failin memur olması; b) Eylemin kasıtlı bir cürüm olması; c) Cürümün görev sırasında işlenmesi; d) Eylemin “bir kimseye” karşı işlenmiş olması gerekmektedir. Bu madde hükmünün uygulanabilmesi için, cürümün görev sırasında işlenmesi yeterli olup, ayrıca görevle ilgili olması gerekli değildir. Bu husus Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 27.6.1955 tarihli ve 20-14 sayılı kararında vurgulandığı gibi , öğretide de bu şekilde kabul edilmiş bulunmaktadır. Memuriyete ait kuvvet ve araçları kullanarak, cürüm işlemeyi ağırlatıcı neden olarak öngören TCK’nın 281’inci maddesi ise; “Bir kimse cürüm işlemek için haiz olduğu memuriyete ait kuvvet ve vasıtaları kullandığı takdirde, eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibara almamış ise, irtikâp olunan cürüm için tayin olunacak ceza altıda birden üçte bire tezyit olunur.” hükmünü içermektedir. Buna göre 281’inci madde, bir “memur” tarafından işlenen, fakat memurluk sıfatı öğe veya ağırlatıcı neden olarak göz önüne alınmış olmayan bütün cürümler için, öngörülen ve bu anlamda “genel” sayılması gereken bir ağırlatıcı nedendir. (ERMAN-ÖZEK; Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1992, s. 269) 289 Bu ağırlatıcı nedenin uygulanması için gereken koşullar ise: a) Failin memur olması; b) Eylemin kasıtlı cürüm olması; c) Memuriyet sıfatının işlenen cürümde unsur ya da ağırlatıcı neden olmaması; d) Memuriyete ait kuvvet ve aracın kullanılmasıdır. Görüleceği üzere, sırf memurluk sıfatını ağırlatıcı neden kabul eden 251’inci madde ile, memuriyete ait “kuvvet ve araçları kullanmayı” ağırlatıcı neden sayan 281’inci madde arasında esaslı farklar vardır. Yine 251’inci madde, 281’inci maddeye oranla daha fazla arttırımı öngörmektedir. Somut olayda, jandarma eri olan sanık, görevi sırasında ve memuriyete ait kuvvet ve araçları kullanarak, kasten bir insanı öldürmek suçunu işlediğine göre, 765 sayılı TCK’nın gerek 251’inci ve gerekse 281’inci maddelerinin uygulanması koşulları gerçekleşmiştir. Ancak 281’inci madde; “...eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibara almamış ise...” demek suretiyle, memurun görevi sırasında cürüm işlemesini ağırlatıcı neden sayan, böylelikle memurluk sıfatını dikkate alan 251’inci maddeyi dışarıda bırakmıştır. Bu nedenle, görevi sırasında görev silâhı ile suç işleyen sanığın, 765 sayılı TCK’nın 448’inci maddesi uyarınca tayin olunan cezasının, aynı Kanunun 251’inci maddesi uyarınca arttırılması gerekirken, 281’inci maddesi uyarınca artırım yapılması yasaya aykırı görülmüş ve hükmün sanığın cezada kazanılmış hakkı gözetilerek, takdir ve uygulamadaki yanılgı nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.10.1977 tarihli ve 80-71 sayılı, Yargıtay CGK’nın 4.6.2002 tarihli ve 1-142/267 sayılı kararları da bu doğrultuda bulunmaktadır. 290 ASMKYUK Mad. 9, 18 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/168 K. No. : 2006/168 T. : 12.10.2006 ÖZET Sanığın, emekliye ayrılmak suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesilmiş olması, sanığa atılı askerî suçlarla aralarında bağlılık bulunan haksız mal edinme suçundan, askerî mahkemenin yargılama görevini sona erdirmez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun; emekli olmakla TSK’dan ilişiği kesilen sanık hakkında, haksız mal edinme suçundan yargılama görevinin, askerî mahkemenin görevine mi, yoksa adlî mahkemenin görevine mi girdiğidir. Daire; sanığa atılı haksız mal edinme suçu ile, onanmasına karar verilen ve askerî suç niteliğinde olan memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak ve esas yönünden bozulmasına karar verilmesi nedeniyle yargılaması devam eden memuriyet görevini kötüye kullanmak suçları arasında bağlılık bulunduğunu, müşterek delillerin de aynı yargı yerince değerlendirilerek hükme varılmasını gerekli kıldığını, sanığın emekli olarak TSK’dan ilişiğinin kesilmesinin askerî mahkemenin yargılama görevini sona erdirmeyeceğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığa atılı haksız mal edinme suçunun askerî bir suça bağlı bulunmadığını, haksız mal edinme suçunun, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan çok önce işlendiğini, sanığın yürüttüğü görev nedeniyle, haksız mal edinme suçu ile, diğer suçlar arasında fiilî bağlılık bulunduğu düşüncesiyle, askerî mahkemenin yargılama yapma görevinin sona ermediğini kabul etmenin, hiçbir zaman görevsizlik kararı verilmemesi sonucunu ortaya çıkaracağını, bu durumun mevzuata ve yerleşik uygulamaya aykırı olduğunu, emekli olmakla TSK’dan ilişiği kesilen sanık hakkında haksız mal edinme suçundan yargılama yapma görevinin askerî mahkemeye ait olmadığını ileri sürmektedir. 291 Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığınca; Ağustos 1999Ağustos 2001 yılları arasında Deniz Kuvvetleri Komutanı olarak görev yapan sanığın, kendisine tahsis edilmiş olan cep telefonunu emir subay yardımcısı Dz.Yzb. A.Y.K.’ya vererek onun şahsî görüşmeler yapmasına ve hazine zararına neden olması; emir subay yardımcısı olarak görev yapan ve ailesini Ankara’ya getirmeyen Dz.Yzb. A.Y.K.’yı İstanbul’da resmî görevlendirme olmaksızın bulundurup, yılın çok büyük bir bölümünü İstanbul’da geçirecek şekilde kontrolsüz bırakması; Deniz Kuvvetleri Komutanlığı konutunda yapılan resmî ve özel konuk ağırlamalarının kayıtlarının tutulmayıp, kişisel masrafları da kapsayan harcamaların sahte belgelerle komutanlık harcamaları gibi gösterilerek, hazineden karşılanması ve hazine zararına neden olunması; 2001 yılında, kızı D.H.E. ve onun arkadaşı Ş.M.Ö.(H.)’in sahibi oldukları HEKER isimli firmaya ihale verilmesi konusunda İstanbul Tersane Komutanı Tuğa. M.P.’ye telefon etmesi, 2000 yılında, emir subay yardımcısı Dz.Yzb. A.Y.K.’nın İstanbul’da müteahhitlik yapan kardeşi E.K.’ya bazı projelerin verilmesi ve yaptırılması konusunda İstanbul Deniz İkmal Grup Komutanı Dz.İk.Kd.Alb. B.Y.M.’ye telefon etmesi ve daha sonra da bu konuda defalarca araması eylemleri nedeniyle soruşturma yapılırken; sanığın suiistimal ve çıkar sağlamaya yönelik eylemleri dikkate alınarak, mal varlığının araştırılması yönüne gidilmiş, mal beyannamelerinde beyan edilmeyen, dava konusu iki gayrimenkulü kanuna ve genel ahlâka uygun olarak elde edilmiş gelirlerle edinmediği iddiasıyla, sanık hakkında diğer suçlar yanında, haksız mal edinme suçundan da eylemine uyan 3628 sayılı Mal bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 13’üncü maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle kamu davası açılmıştır. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; sanık hakkındaki askerî suç niteliğinde bulunan çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu ile, haksız mal edinme suçu arasında bağlılık bulunduğu, sanığın emekliye ayrılması nedeniyle, haksız mal edinme suçundan askerî mahkemenin davaya bakmak görevinin sona ermediği, atılı suça ilişkin 292 davaya bakmak görevinin de askerî mahkemeye ait olduğu kabul edildikten sonra; aşamalarda toplanan tüm delillerin ayrıntılı şekilde tartışıp irdelenmesi suretiyle, sanık Em.Ora. İ.E.’nin, İstanbul, Beşiktaş 1’inci Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü sorumluluk alanında bulunan Rumelihisarı Mahallesi, Küçükdere Sokağı, 13/4 Pafta, 1405 Ada, 57 Parselde yer alan bahçe dubleksi tapulu ve Etiler, Tepecik Yolu, Alkent Sitesi, Manolya 4 Daire 1 adresinde bulunan gayrimenkulü 25.5.1999 tarihinde intifa hakkı kendisinde olmak üzere kızı D.H.E. adına; aynı yer Manolya 1 Daire 10 adresinde bulunan gayrimenkulü eşi S.F.E. adına satın aldığı, belirtilen gayrimenkullerin 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 4’üncü maddesinde belirtildiği şekilde, kanuna veya genel ahlâka uygun olarak sağlandığı ispat edilemeyen gelirleriyle edindiğinin sübuta erdiği sonucuna varılarak, sanığın haksız mal edinme suçundan aynı Kanunun 13’üncü maddesi gereğince cezalandırılmasına ve her iki gayrimenkulün zoralımına karar verildiği anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanunun, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. “Askerî suç”, öğretide ve uygulamada: (a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir Ceza Kanunu ile cezalandırılmayan suçlar, (b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanununda, kısmen diğer Ceza Kanunlarında gösterilen suçlar, (c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suça dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. Sanığa atılı haksız mal edinme suçu, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununda düzenlenmiş olup, Askerî Ceza Kanununda yer alan suçlardan olmadığı gibi, Askerî Ceza Kanununun atıfta bulunmak suretiyle, cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığı, unsur ve yaptırımları tamamen belirtilen Kanunda düzenlenen atılı suçun “askerî suç’’ olmadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. 293 Bunun yanında; haksız mal edinme suçunun işlenme zamanı, yasal tanımından da anlaşılacağı üzere, “Kanuna veya genel ahlâka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeme” veya “ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamaların ortaya çıktığı” an olup, yargı kararlarında belirtildiği gibi, bu suçların mal bildiriminde bulunma için öngörülen sürenin bitimi ile haksız mal edinme tarihlerinde oluştuğu kabul edilmektedir. Ayrıca, asker kişilerin, mal bildiriminde bulunacağı merci, 3628 sayılı Kanunun 8/b maddesi gereğince askerî makamlar olup, söz konusu suçun askerî mahalde işlendiği ve haksız mal edinmenin askerlik hizmet ve görevi sırasında gerçekleştiği ortadadır. Yine, 3628 sayılı Kanunun genel gerekçesi, amacı ve 21’nci maddesinde yer alan “Bu Kanunda yazılı suçların asker kişiler tarafından işlenmesi hâlinde soruşturmaları askerî savcılar tarafından bu Kanun hükümlerine göre yürütülür.” şeklindeki düzenleme karşısında, TSK’da görevli asker kişiler tarafından işlenen haksız mal edinme suçlarını soruşturma ve kovuşturma görevinin askerî yargı organlarına ait olduğunu kabul etmek gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun, “Askerî Mahkemelerde Yargılanmayı Gerektiren İlginin Kesilmesi’’ başlıklı 17’nci maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakmak görevini değiştirmez. Ancak, suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” şeklindedir. Anılan düzenlemeye göre; emeklilik, istifa, terhis veya diğer nedenlerle TSK’dan ilişiği kesilen asker kişiler tarafından işlenen suçların, askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemelerin davaya bakmak görevi sona erecektir. Bu nedenle; askerî suça bağlı suç kavramına açıklık getirmek açısından, bağlılık, irtibat, bağlı suçlar, murtabit suçlar kavramlarının yer aldığı yasa maddelerinin incelenmesi gerekmektedir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan ve “Bağlı Suçlar’’ başlığını taşıyan 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesi; “Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa bağlılık var sayılır.” hükmünü içermektedir. 294 Anılan madde ile paralel düzenlemeyi içeren ve suç tarihinde yürürlükte olup, “Murtabit Suçlar’’ başlığını taşıyan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 3’üncü maddesi de; “Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunursa, irtibat var sayılır.’’ şeklindedir. Diğer taraftan; ceza ve ceza yargılama sistemimizi yeniden düzenleyen temel yasalar 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe konulmuş olup, bu gelişmelere uygun olarak 353 sayılı Kanunda da, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla köklü değişiklikler yapılmıştır. Anılan Kanun ile yapılan değişikliklerle, genel olarak, askerî yargı açısından özellik arz etmeyen hukukî kurum ve kurallar açısından, 353 sayılı Kanunda ayrıca düzenleme yapılmayıp, anılan Kanunda yer alan bu nitelikteki hukukî kurum ve kurallar yürürlükten kaldırılarak, Ceza Muhakemesi Kanununa genel atıf yapılmakla yetinilmiştir. Bu bağlamda; 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunun 62’nci maddesi ile, 353 sayılı Kanunun “Bağlı Suçlar’’ başlıklı 18’inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, aynı Kanunun 61’inci maddesi ile, 353 sayılı Kanunun Ek-1’nci maddesinde yapılan değişiklikle, Ceza Muhakemesi Kanununa yapılan atıf nedeniyle, bu konuda bir boşluk doğmamış olup, 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde “Bağlı Suçlar”, CMUK’un 3’üncü maddesinde “Murtabit Suçlar’’ başlıkları altında yer alan düzenlemelere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 8/(1)’inci maddesinde “Bağlantı Kavramı’’ başlığı altında ve önceki düzenlemelerle özünde aynı olmak üzere yer verilmiştir. Anılan düzenleme; “Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.” şeklindedir. Günümüz Türkçesinde bağlantı, bağlılık olarak ifade edilen irtibat; bağlantı, bağlı olma; raptedilmiş olma, bağlanış, bağlanma; ilgi, ilgili olma; bağlantı, ibarelerin birbirini tutması, bağlantı ise; irtibat, bir suçta suçluluk ve kişisel sorumluluk yönünden var olan bağlantı anlamlarını içermektedir (Türkçe Sözlük, TDK, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, F. DEVELLİOĞLU, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, H. ÖZCAN). 295 Öğretide de; bağlılık, irtibat veya bağlantı kavramının, farklı muhakemelerin konusu olabilecek uyuşmazlıklar arasında, bu uyuşmazlıkları birbirine yaklaştıran ve onları birbirine bağlayan ortak nokta olduğu, ceza yargılamasında her uyuşmazlık için ayrı bir yargılama yapılması temel ilke ise de, bağlantılı uyuşmazlıklar açısından bu temel ilkeden ayrılındığı, bağlantılı uyuşmazlıklar yönünden özel kurallara yer verilerek, bu uyuşmazlıkların daha kısa sürede ve ekonomik olarak çözümlenmesinin amaçlandığı, bağlılık hâlinde, olaylardan ya da suçlardan biri yönünden görevli yargı yerinin, diğerleri hakkında da görevli olduğu, bu yönüyle bağlılığın, görev kuralının bir istisnası olarak ele alındığı, bağlılığı oluşturan unsurun hâkimin vicdanî kanaatinin tam ve eksiksiz oluşmasını gerekli kıldığı, bağlantılı davaların birleştirilmesinin bunun için zorunluluk arz ettiği, şahsî (sübjektif) bağlılığın bir kimsenin birden fazla suç işlemesiyle, fiilî (objektif) bağlılığın suç ortaklığı şeklinde ortaya çıkacağı, fiilî bağlılığın iştirak hükümlerini de içine almakla birlikte, daha geniş bir anlam ifade ettiği ve eylemin birlikte-beraber işlenmesi durumunu da kapsadığı kabul edilmektedir (F. EREM; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun (Şerh), 1996, s: 18-19, E. YURTCAN; CMUK ŞERHİ, 2000, s: 64-67, KUNTER/ YENİSEY; Ceza Muhakemesi Hukuku, 2004, s: 258-268, CENTEL/ ZAFER; Ceza Muhakemesi Hukuku, 2003, s: 377-391, H. ÖZBAKAN; Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, 1989, s: 1318, A. P. GÖZÜBÜYÜK; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, 1984, s: 93-94). Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Sanık Em.Ora. İ.E. hakkında gerek Genelkurmay Başkanlığınca soruşturma açtırılırken, gerek askerî savcılıkça yürütülen soruşturma sırasında; Ağustos 1999-Ağustos 2001 yılları arasında Deniz Kuvvetleri Komutanı olarak görev yapan sanığın, kendisine tahsis edilmiş olan cep telefonunu emir subay yardımcısı Dz.Yzb. A.Y.K.’ya vererek onun şahsî görüşmeler yapmasına ve hazine zararına neden olması; emir subay yardımcısı olarak görev yapan ve ailesini Ankara’ya getirmeyen Dz.Yzb. A.Y.K.’yı İstanbul’da resmî görevlendirme yapmaksızın bulundurup, yılın çok büyük bir bölümünü İstanbul’da geçirecek şekilde kontrolsüz bırakması; Deniz Kuvvetleri Komutanlığı konutunda yapılan resmî ve özel konuk ağırlamalarının kayıtlarının tutulmayıp, kişisel masrafları da 296 kapsayan harcamaların sahte belgelerle komutanlık harcamaları gibi gösterilerek, hazineden karşılanması ve hazine zararına neden olunması; 2001 yılında, kızı D.H.E. ve onun arkadaşı Ş.M.Ö.(H.)’nin sahibi oldukları HEKER isimli firmaya ihale verilmesi konusunda İstanbul Tersane Komutanı Tuğa. M.P.’ye telefon etmesi, 2000 yılında, emir subay yardımcısı Dz.Yzb. A.Y.K.’nın İstanbul’da müteahhitlik yapan kardeşi E.K.’ya bazı projelerin verilmesi ve yaptırılması konusunda İstanbul Deniz İkmal Gurup Komutanı Dz.İk.Kd.Alb. B.Y.M.’ye telefon etmesi ve daha sonra da bu konuda defalarca araması eylemlerinin soruşturmalara konu olduğu; belirtilen nitelikteki eylemlerin, sanığın suiistimal, alımlarda astlarını etkileme, yakın ve tanıdıklarına çıkar sağlama boyutlarına vardığının ortaya çıkması üzerine, sanığın mal varlığının araştırılması yönüne gidilmiş, mal beyannamelerinde beyan edilmeyen dava konusu iki gayrimenkulü kanuna ve genel ahlâka uygun olarak elde edilmiş gelirlerle edinmediği iddiasıyla, sanık hakkında diğer suçlar yanında haksız mal edinme suçundan da cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Sanığa atılı tüm suçlar birlikte soruşturulduğu gibi, birbiriyle bağlantılı eylemlerin delilleri de birlikte ortaya konulmuştur. Sanığa atılı tüm suçlara ilişkin eylemler arasında başlangıçta var olan bağlantının, askerî mahkemece yürütülen yargılama aşamasında da sürdüğü görülmektedir. Askerî savcılıkça, iddianamede, memuriyet görevini kötüye kullanmak olarak nitelendirilen, esas hakkındaki mütalâada ise, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak olarak vasıflandırılan, sanığın, kızı ve onun arkadaşının sahibi oldukları firmaya ihale verilmesi için astlarını etkilemeye yönelik eyleminin, askerî mahkemece sübuta erdiği kabul edilerek, askerî suç niteliğinde olduğunda kuşku bulunmayan eylem nedeniyle, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen çıkar sağlamaya yönelik olarak memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan cezalandırılması yönüne gidilmiş, mahkûmiyet hükmü Dairece onanmıştır. Diğer taraftan; askerî savcılıkça; sanığın, 1999-2001 yılları arasında Deniz Kuvvetleri Komutanı emir subay yardımcısı olarak görev yapan Dz.Yzb. A.Y.K.’yı İstanbul’da resmî bir görevlendirme olmaksızın bulundurup, yılın çok büyük bir bölümünü İstanbul’da geçirecek şekilde kontrolsüz bırakmak suretiyle ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığı konutunda yapılan resmî ve özel konuk ağırlamalarının kayıtlarının tutulmayıp, kişisel masrafları da kapsayan harcamaların sahte 297 belgelerle komutanlık harcamaları gibi gösterilerek hazineden karşılanması suretiyle, memuriyet görevini kullanmak suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması istemleriyle açılan kamu davaları nedeniyle. askerî mahkemece sanığın beraetine karar verilmiş ise de; belirtilen suçlarla ilgili beraet hükümlerinin askerî savcı tarafından aleyhe temyiz edilmesi üzerine, Dairece yapılan inceleme sonunda, belirtilen eylemlerle ilgili iki ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun sübuta erdiği kabul edilerek, beraet hükümlerinin esas yönünden bozulmalarına karar verildiği görülmektedir. Belirtilen eylemler nedeniyle verilen ve aleyhe bozulmakla, askerî mahkemede yargılaması sürdürülecek olan iki ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun, askerî suç olduğu konusunda da kuşku bulunmamaktadır. Sanığa atılı haksız mal edinme suçu ile, askerî mahkemede yargılaması sürdürülecek olan ve askerî suç niteliğinde bulunan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçları arasında da bağlantı bulunduğu ortadadır. Gerek askerî savcılıkça yürütülen soruşturma, gerek askerî mahkemede yapılan yargılama sırasında toplanan ve müştereklik arz eden deliller açısından da, sanığa atılı haksız mal edinme suçu ve askerî suç niteliğinde bulunan diğer suçlara ilişkin tüm delillerin birlikte ve bir bütün hâlinde aynı yargı yerince değerlendirilmesi, vicdanî kanaatin eksiksiz ve tam olarak oluşması yönünden de yarar sağlayacağı kuşkusuzdur. Sanığın, askerî hizmet ve görevi sırasında işlediği haksız mal edinme suçu gibi, Dairece onanan mahkûmiyet hükmüne ilişkin askerî suç ile Dairece sübut yönünden bozulmasına karar verilen diğer askerî suçların konusu da askerî görev, makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma sonucu yakın veya tanıdıklarına haksız çıkar sağlamaya yöneliktir. Sanığa atılı tüm suçların nitelikleri, bu suçlara ilişkin eylemlerle varılmak istenen amaç, isnatların kapsamı ile eylemlerin gelişme süreci; sanığa atılı haksız mal edinme suçu ile askerî suçları arasında deliller yönünden de bağlantı bulunduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Sanığa atılı haksız mal edinme suçu ile, askerî mahkemece mahkûmiyetine karar verilip, Dairece onanan askerî suç niteliğindeki memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu ve askerî mahkemece verilen beraet hükümleri, Dairece esas yönünden bozulan ve yine askerî suç niteliğinde olan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçları arasında bağlantı bulunduğundan ve delillerin müşterekliği de, bunların aynı yargı yerince birlikte ve bir bütün hâlinde değerlendirilerek 298 hükme varılmasını zorunlu kıldığından; sanığın emekliğe ayrılmak suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesilmiş olması, askerî mahkemenin sanık hakkındaki haksız mal edinme suçuna ilişkin davaya bakmak görevini sona erdirmeyecektir. Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik kararlarında; emeklilik, istifa, terhis veya diğer nedenlerle TSK’dan ilişiği kesilen asker kişilerin, askerî suçlarıyla birlikte işledikleri, aralarında şahsî veya fiilî bağlılık (bağlantı) bulunan diğer kanunlarda yazılı suçlara ilişkin davalara da askerî mahkemelerde bakılması görüşü benimsenmiş olup; askerî suçla bağlılık ve delillerin müşterekliği nedenleriyle benzer olaylarla ilgili görev uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin 3.6.1991 tarihli ve 1991/14-21 sayılı, 27.11.1992 tarihli ve 1992/47-48 sayılı, 25.6.1993 tarihli ve 1993/25-25 sayılı, 30.9.1994 tarihli ve 1994/28-28 sayılı, 18.11.1994 tarihli ve 1994/36-36 sayılı, 23.12.1994 tarihli ve 1994/45-44 sayılı, 7.7.1995 tarihli ve 1995/21-22 sayılı, 4.10.1996 tarihli ve 1996/31-31 sayılı, 14.3.1997 tarihli ve 1997/6-5 sayılı, 11.4.1997 tarihli ve 1997/1515 sayılı kararlarında, diğer kanunlarda yer alan suçlar yönünden de yargılamanın askerî yargı yerinde yapılmasına karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle; askerî mahkemece sanığın, İstanbul Etiler, Alkent Sitesinde edindiği dubleks daire niteliğindeki iki gayrimenkulü, kanuna ve genel ahlâka uygun olarak elde edilmiş gelirlerle edinmediğinin kabulü ile, sanık hakkında haksız mal edinme suçundan yargılama yapılıp hüküm kurulmasında yasaya aykırılık bulunmadığından; mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin Daire kararına karşı Başsavcılığın atılı suçtan davaya bakmak görevinin askerî mahkemeye ait olmadığına yönelik itirazının reddine karar verilmiştir. 299 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/186 K. No. : 2006/184 T. : 28.12.2006 ÖZET Silâhla personel arasındaki ilişkinin, askerî hizmet ilişkisi niteliğinde bulunması karşısında, Jandarmanın tüm hizmet ve görevleri sırasında silâh kazalarını önlemek amacıyla verilen ve niteliği itibarıyla askerî hizmete ilişkin bulunan emirlere aykırı davranışlar da, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacaktır. Jandarma personeli olan sanığın eylemi, önleyici kolluk devriyesi şeklindeki mülkî (idarî) görev sırasında gerçekleşmiş olsa da; emrin doğrudan mülkî görevle ilgili olmaması, emrin mülkî, adlî ve diğer görevlere takaddüm eden (önce gelen) ve tüm görevler sırasında da söz konusu olan askerî hizmet ilişkisinden kaynaklanmış olması, belirtilen eylemin askerî suç niteliğinde bulunan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturması karşısında, eylem ve atılı suç nedeniyle sanık hakkında yargılama yapma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silâh kazalarını önlemeye yönelik emre mülkî görev sırasında aykırı hareket eden sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğu ve buna bağlı olarak yargılamanın askerî mahkemenin mi, yoksa adlî mahkemenin mi görevine girdiğidir. Daire; silâh kazalarını önlemeye yönelik emre aykırı hareketin jandarmanın mülkî görevi sırasında meydana geldiği saptamasıyla suç nitelendirmesi yapmaksızın, eylem nedeniyle yargılama görevinin adlî mahkemeye ait olduğunu kabul ederken; 300 Başsavcılık; sanığa tebliğ edilmiş olan emrin jandarmanın tüm görevleri ve hizmet koşullarında geçerli olduğunu, eylemin askerî suç niteliğinde olan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu ve yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğunu ileri sürmektedir. Dava dosyasındaki delillere göre; somut olayın, 22.1.2005 tarihinde 00.00-05.00 saatleri arasında araçla ve yanında iki asker olduğu hâlde “önleyici kolluk devriyesi” olarak görevlendirilen Uzm.J.Çvş. Ü.E.’nin, saat 02.30 sıralarında kendisine zimmetli MP-5 tabancasını araçta bırakarak içkili gazinoyu kontrol amacıyla araçtan ayrılması, araçta kalan devriye personeli olan diğer sanığın tabancayı kurcalayarak ateş almasına ve hasar meydana gelmesine neden olması şeklinde geliştiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca, “zatî ve mirî tabancamı görev esnasında sadece kılıfında taşıyacağım” ve “zatî ve mirî tabancamı evde ve çalışma yerinde açıkta bırakmayacağım” şeklinde hüküm içeren emirlerin olay öncesinde sanığa tebliğ edildiği, rütbeli personelin kadro silâhı olan MP-5 tabancanın taşınma şeklinin de emir gereğince tüm personele tatbiki olarak gösterilmek suretiyle anlatıldığı görülmektedir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Jandarma personelinin statüsü, sorumluluk alanındaki görevlerinin niteliği, bu görevlerin yerine getirilmesi sırasında işlenen suçlar ve tâbi olunan yargı yerleri açısından yasal düzenlemeleri incelemek gerekmektedir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununun 4’üncü maddesi; “Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin bir parçası olup, Silâhlı Kuvvetlerle ilgili görevleri, eğitim ve öğretim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayiş işleriyle diğer hizmetlerin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlıdır...” hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun 7’nci maddesinde; Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri; a) Mülkî görevleri; emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumlarının dış korumalarını yapmak 301 b) Adlî görevleri; işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adlî hizmetleri yerine getirmek, c) Askerî görevleri; askerî kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak, d) Diğer görevleri; yukarıda belirtilen görevlerin dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya verilen görevleri yapmak, şeklinde sayılmıştır. Jandarma personeli tarafından işlenen suçlar nedeniyle yapılacak soruşturmaların usulü ve tâbi olunan yargı yerleri konusu ise, 2803 sayılı Kanunun 15’inci maddesinde düzenlenmiş olup; bu maddenin (c) bendinde; Jandarma personelinin askerî yargıya tâbi suçları nedeniyle 353 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılarak, haklarında ASCK ve TCK hükümlerinin tatbik olunacağı, aynı maddenin (d) bendinde; Jandarma personelinin mülkî hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işledikleri suçlar nedeniyle adlî yargıya tâbi oldukları, haklarında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 353 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi ise, “Askerî mahkemeler, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. Dava konusu olayda Jandarma personeli olan sanığın ihlâl ettiği emirlerin amacının, olası silâh kazalarını önlemek ve böylece yalnız askerî hizmet ve görevlerin değil, mülkî, adlî ve diğer görevlerin de sağlıklı ve amaca uygun bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak olduğu kuşkusuzdur. Silâhın personele teslimiyle birlikte, silâh ve onu kullanacak olan personel arasında askerî hizmet ilişkisi kendiliğinden doğmaktadır. Personele silâh teslimiyle ortaya çıkan askerî hizmet ilişkisi, Jandarma personeli açısından yalnız askerî hizmet ve görev alanıyla sınırlı olmayıp, bu ilişki Jandarmanın mülkî, adlî ve diğer görevlerine öncelik ve süreklilik arz eder niteliktedir. 302 Silâhla personel arasındaki ilişkinin askerî hizmet ilişkisi niteliğinde bulunması karşısında, Jandarmanın tüm hizmet ve görevleri sırasında silâh kazalarını önlemek amacıyla verilen ve niteliği itibarıyla askerî hizmete ilişkin bulunan emirlere aykırı davranışlar da, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğundan, emre itaatsizlikte ısrar suçu ise unsurları ve cezası ASCK’da yazılı ve yalnızca asker kişilerin işleyebileceği ve bu nedenle “sırf askerî suç” olarak nitelendirilen bir suç olup, 353 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi gereğince bu suç nedeniyle yargılama yapma görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğu kuşkusuzdur. Jandarma personeli olan sanığın eylemi, önleyici kolluk devriyesi şeklindeki mülkî (idarî) görev sırasında gerçekleşmiş olsa da; emrin doğrudan mülkî görevle ilgili olmaması, emrin mülkî, adlî ve diğer görevlere takaddüm eden (önce gelen) ve tüm görevler sırasında da söz konusu olan askerî hizmet ilişkisinden kaynaklanmış olması, belirtilen eylemin askerî suç niteliğinde bulunan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturması karşısında, eylem ve atılı suç nedeniyle sanık hakkında yargılama yapma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 303 ASMKYUK Mad. 13 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/181 K. No. : 2006/180 T. : 30.11.2006 ÖZET Lehe kanun hükümlerinin saptanması ve uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine yönelik yargılama faaliyetinin, belirlenen amaçlarla sınırlı ve kendine özgü bir yargılama niteliğinde bulunduğu, hüküm aşamasında görevli olan askerî mahkemenin, lehe kanun uygulaması nedeniyle, hükmün uyarlanmasına/dönüştürülmesine ilişkin tali dava sırasında da görevinin sürdüğü, 5530 sayılı Kanunla görevli yargı yeri değişen dava dosyalarından kesin hükme bağlanmış olanlar ile ilgili olarak verilecek duruşmasız işlere ait kararlarda daha önce hüküm veren askerî mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 353 sayılı Kanunda 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle, görevli yargı yeri değişen dava dosyalarından kesin hükme bağlanmış olanlarla ilgili olarak verilecek duruşmasız işlere ait kararlarda daha önce hüküm veren askerî mahkemelerin görevli olup olmadığıdır. Daire; yapılan yasal düzenleme nedeniyle görevli yargı yeri değişen dava dosyalarından, kesin hükme bağlanmış olanlarla ilgili olarak yapılacak başvurular üzerine verilecek kararlarda, askerî mahkemelerin görevli olmadığı, bu nitelikteki bir başvuru nedeniyle verilen ve itiraz edilmekle incelenmek üzere Askerî Yargıtayda bulunan dava dosyalarının görevsizlik kararı verilmek üzere mahkemesine iade edilmesi gerektiğini kabul ederken; 304 Başsavcılık; görevli yargı yeri değişen dava dosyalarından kesin hükme bağlanmış olanlarla ilgili olarak, yapılacak başvurular üzerine verilecek tüm duruşmasız işlere ait kararların, askerî mahkemelerce verilmeye devam olunacağı ve bu kararlara karşı yapılan itirazlar üzerine incelemenin de Askerî Yargıtay tarafından yapılacağını ileri sürmektedir. 353 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapılmış, genel olarak, asker olmayan (sivil) kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmamaları esası benimsenmiş, sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları, asker kişilerle müştereken suç işlemeleri hâliyle sınırlandırılmıştır. ASCK’nın 63’üncü maddesinde düzenlenen bakaya suçuyla ilgili davalara, anılan Kanunla değişiklik yapılmadan önce, asker olmayan kişilerin ASCK’daki hangi suçlar nedeniyle askerî mahkemelerde yargılanacaklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanunun 11/1-A maddesi gereğince askerî mahkemelerde bakılmakta iken; 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, asker olmayan kişilerin asker kişilerle müştereken işledikleri askerî suçlar hariç olmak üzere barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanmalarına son verilmesi nedeniyle, 11’inci madde hükmü tamamen yürürlükten kaldırılarak; anılan maddede başlık ve içerik olarak farklı bir konu düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi de, yine madde başlığı ile birlikte değiştirilip yeniden düzenlenmiş ve “Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tâbi suçlarında yargılama mercii” başlığı altında, “Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.” şekline dönüştürülmüştür. 305 Anılan maddede sayılan suçlar yönünden görevli yargı yerinin değişmesi nedeniyle geçiş döneminde meydana gelebilecek hukukî sorunların giderilmesi için, 5530 sayılı Kanunun 63’üncü maddesiyle, 353 sayılı Kanuna Ek Geçici 6’ncı madde eklenmiştir. 353 sayılı Kanunun Ek Geçici 6’ncı maddesi; “353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun, bu Kanun ile değiştirilen ve yürürlükten kaldırılan hükümlerinin yürürlüğe konulmasına ve uygulanmasına ilişkin, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih esas alınarak 23.5.2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda belirtilen esaslar uygulanır. Bu Kanun hükümleri, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, askerî mahkemelerce karar verilmiş ve henüz kesinleşmemiş olan dava dosyalarından görevli yargı yeri değişenler hakkında, askerî savcının yazılı görüşü alınmak suretiyle, mahkemesince duruşma yapılmaksızın görevsizlik kararı verilir. Bu karara karşı, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri, askerî savcı, sanık ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edebilir. İtirazlar en yakın askerî mahkemede incelenir. Bu dosyalardan temyiz ve itiraz edilmek suretiyle Askerî Yargıtay Başsavcılığında ve Askerî Yargıtayda inceleme aşamasında olan dosyalar mahkemesine iade edilir.” hükümlerini içermektedir. Anılan maddenin Birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun “Mahkemelerin görevleri” başlıklı 4’üncü maddesi ise; “Ceza Muhakemesi Kanunu, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, aşağıdaki maddelerin hükümleri saklı kalmak üzere, kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, görülmekte olan bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır...” şeklindedir. Görüldüğü gibi yapılan yasal düzenlemede, geçiş döneminde görevli yargı yeri değişen dava dosyaları ile ilgili olarak esas alınan kriter, “kesin hükme bağlanmış olanlar hariç” şeklinde olup, gerek 353 sayılı Kanunun Ek Geçici 6’ncı maddesinde, gerek bu maddenin atıfta bulunduğu 5320 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Görevsizlik kararı verilecek dava dosyaları, askerî mahkemelerce karar verilmiş ve henüz kesinleşmemiş dava dosyalarıdır. 306 Diğer taraftan; 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik ve “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 254’üncü maddesi; “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile, hastahanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması, gerekirse hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir... ...İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” hükmünü içermektedir. Anılan madde gereğince, kesin hükme bağlanmış dava dosyalarıyla ilgili olarak, çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gereken hâllerde, duruşma yapılmaksızın verilecek kararların, hükmü veren askerî mahkemeden isteneceği, verilen kararlara itiraz hâlinde de, Askerî Yargıtay tarafından karar verileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Konu ile ilgili diğer bir düzenleme olan 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlığını taşıyan 9’uncu maddesi ise; (1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhâl uygulanabileceği hâllerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir. (2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de, Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır. (3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindedir. Kesinleşen hükümler yönünden “Lehe kanun hükümlerinin hükümlerin uygulanması”na ilişkin yargılamanın kapsamı ve mahiyeti konusu ise; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.2.2006 tarihli ve E: 2006/9-16, K: 2006/26 sayılı kararında ayrıntılı şekilde tartışılıp irdelenmiş olup; anılan kararda, “...kesin yargı hâline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan 307 değişiklik yargılaması, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir değerlendirmemesi gibi hâllerde, evrak üzerinde; sonraki yasa ile; suçun unsurlarının ve özel hâllerinin değiştirilmiş olması, cezanın tayininde 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi, önceki hükümde cezanın asgarî haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61’inci maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının takdiri gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin gerekmesi, seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hâllerin değerlendirilmesinin gerekmesi, durumlarında ise, duruşma açılarak değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır... Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, mahkemelerce önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanması suretiyle bulunacak cezaların karşılaştırılıp, lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 4.6.2006 tarihli ve 2006/630621 sayılı, 2’nci Dairesinin 18.10.2006 tarihli ve 2006/1484-1474 sayılı, 4’üncü Dairesinin 17.10.2006 tarihli ve 2006/1328-1326 sayılı kararlarında da; hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişiklikleri nedeniyle, hükümlülerin hukukî durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesinin, hükmü veren hâkim veya mahkeme tarafından yapılmasının, bir hüküm değiştirme yöntemi olup, kendine özgü bir tali dava niteliği taşıdığı, sonraki yasanın lehe hükümler içermesi hâlinde, kesinleşmiş olan önceki hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnaî yetkinin, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe hüküm konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi verdiği, bu yolla olağan veya olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi ve kesin hükümle ilgili yargılama aşamasında geçerli olan yargılama kurallarının değiştirilmesinin mümkün olmadığı, kesin hükmün kurulması sırasında görevli olan askerî mahkemenin uyarlama tali davası sırasında da görevli olduğu vurgulanmıştır. 308 Askerî mahkemelerce verilen ve kesinleşen hükümlerle ilgili olarak, 353 sayılı Kanunun 228 ve müteakip maddeleri gereğince olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması ve başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan veya daha sonra yürürlüğe giren kanuna göre görevli yargı yerinin değişmiş olması hâlinde de, belirtilen istem hakkında görevsizlik kararı verilmeyip, As.Yrg.Drl.Krl.’nun 10.7.1986 tarihli ve 1986/77-73 sayılı, 10.7.1986 tarihli ve 1986/78-74 sayılı kararlarında ayrıntılı olarak tartışılıp irdelendiği üzere Askerî Yargıtay tarafından karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan yasal düzenlemeler ve yargısal kararlar karşısında; lehe kanun hükümlerinin saptanması ve uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine yönelik yargılama faaliyetinin, belirlenen amaçlarla sınırlı ve kendine özgü bir yargılama niteliğinde bulunduğu, hüküm aşamasında görevli olan askerî mahkemenin, lehe kanun uygulaması nedeniyle hükmün uyarlanmasına/dönüştürülmesine ilişkin tali dava sırasında da görevinin sürdüğü, 5530 sayılı Kanunla görevli yargı yeri değişen dava dosyalarından kesin hükme bağlanmış olanlar ile ilgili olarak verilecek duruşmasız işlere ait kararlarda daha önce hüküm veren askerî mahkemenin görevli olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin “itiraz konusunda bir karar verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararının kaldırılmasına, Dairece hükümlünün itirazı nedeniyle olumlu veya olumsuz bir karar verilmediğinden, bu konuda karar verilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 309 ASMKYUK Mad. 16, 205 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/21 K. No. : 2006/20 T. : 26.1.2006 ÖZET Müteselsilen zimmet suçundan, sanık hakkında beraet hükmüne bağlı olarak verilen; “dava konusu olay nedeniyle, meydana geldiği iddia olunan 4.297.830.000 TL hazine zararının tahsili hususunun, takdiri ve ifasının saklı tutulmasına ilişkin talebin reddine” dair kararın, 353 sayılı Yasanın 162’inci maddesinde belirtilen kararlardan olmaması, kesinleşen beraet hükmü nedeniyle aynı Kanunun 16/1’inci maddesine göre tek başına askerî mahkemede görülmesine yasal olanak bulunmaması nedeniyle, beraet hükmünden bağımsız olarak temyizine olanak bulunmaz. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, müteselsilen zimmet suçundan sanık hakkında beraet hükmüne bağlı olarak verilen; “dava konusu olay nedeniyle meydana geldiği anlaşılan 4.297.830.000 TL hazine zararının tahsili hususunun takdiri ve ifasının saklı tutulmasına ilişkin talebin reddine” dair kararın, beraet hükmünden bağımsız olarak askerî savcı tarafından temyizine yasal olanak bulunup bulunmadığıdır. “İstirdat ve tazminat davalarında yetki” başlığı altında düzenlenen 353 sayılı yasanın 16’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askerî mahkemede bakılır.” hükmü ile; istirdat ve tazminat davalarına bakma yetkisinin kural olarak; askerî mahkemeye ait olduğuna vurgu yapılmasına karşın, bu yetki, kamu davası ile birlikte bakılma koşuluna bağlı tutulmuştur. Nitekim bunun istinası, “Ancak, askerî mahkemelerde 310 kamu davasının kovuşturulmasına imkân kalmayarak, davanın adliye mahkemelerinde görülmesi gerektiği hâllerde Devlet hakları özel kanuna göre kovuşturulur.” şeklinde, aynı yasa maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenmiştir. Anılan Yasa maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan; “Askerî savcılar hazineye İlişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak, askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler” kuralı ile, hazine zararının takibinde askerî savcılara sorumluluk yüklenmiştir. Somut olayda; müteselsilen zimmet suçundan sanık hakkında ASCK’nın 131/1, TCK’nın 80 ve ASCK’nın 30/A-B maddeleri uyarınca cezalandırılması istemini içeren kamu davası yanında, ayrıca, 353 sayılı Yasanın 16’ncı maddesi uyarınca 4.297.830.000 TL tutarındaki maaş ve tazminatların, hak sahibi 66 erbaş ve ere ödettirilmesi istemiyle tazminat davasına da iddianamede yer verilmiştir. Esas hakkındaki mütalâada sanığın mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığından beraetine, ancak, iddiaya konu; 4.297.830.000 TL paranın tahsili hususunun idare tarafından gereğinin takdir ve ifasının saklı tutulmasına karar verilmesini isteyen askerî savcı, askerî mahkemece verilen beraet hükmüne yönelik temyize gelmediği gibi, davaya katılanın olmaması ve komutanın da aleyhe temyizinin bulunmaması karşısında, sanık hakkındaki beraet hükmü kesinleşmiştir. 353 sayılı Yasanın 16/1’inci maddesinde belirtilen; tazminat davasına ceza davasıyla birlikte bakılması olanağı kalmadığından, 353 sayılı Yasanın 16/2’nci maddesindeki hazine zararını takip yükümlülüğünü iddianameye taşıyarak yerine getiren askerî savcının, hazine zararının saklı tutulmasına karar verilmesi isteminin reddine dair, kesinleşen beraet hükmü içinde yer alan kararı, iddianame ve ilgili belgelerin onaylı suretleriyle birlikte 353 sayılı Yasanın 16/3’üncü maddesine göre hazine zararını özel kanuna göre kovuşturma yapılmak üzere ilgili merciiye gönderilmesi gerekmektedir. Bu husus, TCK’nın 230/2 ve 353 sayılı Yasanın 16’ncı maddelerine konu davada, sanığın 4616 sayılı Yasa kapsamındaki eyleminden ötürü TCK’nın 230/2’nci maddesine göre “açılan kamu davasının ertelenmesine ve hazine zararı hususunda bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararın tümüne yönelik askerî savcının temyiz incelemesine ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.2001/67-66 ve 28.6.2001/68-67 tarih ve sayılı kararlarında; 311 “...353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi “suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askerî mahkemelerde bakılır. “Askerî savcılar hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler...” hükmünü içermektedir. Askerî savcı, bu madde hükmüne uygun davranarak sanık hakkında düzenlediği iddianameye hazine zararını yazıp, bu miktarın sanıktan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Bir başka ifadeyle ceza davası ile birlikte şahsî hak davası da açmıştır. Ancak, suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte bakılmasının anılan yasa hükmü olması, buna karşılık sanığa yüklenen suç 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunduğundan, kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmesiyle kamu davasının askıda kalması nedeniyle, tazminat davasının yürütülebilmesine bu aşamada olanak bulunmaması karşısında, yerel mahkemece; “hazine zararı hususunda bu aşamada karar vermeye yer olmadığına” dair karar verilmiş olmasında, yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. İstem gibi “hazine zararının takip ve tahsili haklarının saklı tutulmasına” karar verilmesi hâlinde de durum farklı olmayacaktı; her iki hâlde de, hazine zararının hukuk mahkemesinde takibine engel bir durum yoktur. 4616 sayılı Yasada istirdat ve tazminat davalarıyla ilgili bir düzenlemeye yer verilmediğinden, bu yasaya göre kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiğini belirleyen hukuk mahkemesinin, askıda kalan ceza davasıyla birlikte yürütülmesi olanağı kalmayan istirdat ve tazminat davalarını bağımsız olarak karara bağlamasında yasal bir engel bulunmamaktadır...” şeklinde ortaya konulmuştur. Diğer taraftan, 353 sayılı Yasanın 162/1’inci maddesindeki; “hüküm, sanığın beraetine veya hükümlülüğüne veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veyahut ceza kanunları ile diğer kanunlarda belirtilen kararlardan birine dair olur.” kuralı bağlamında, askerî savcının temyizine konu kararın hüküm niteliğini taşımadığı gibi, ceza kanunları kapsamında bir karar sayılamayacağında duraksama bulunmamaktadır. Maddenin son tümcesinde yer alan; diğer kanunlarda belirtilen kararlardan birine ait olup olmadığı değerlendirildiğinde; 353 sayılı Kanunun 162’nci maddesinde geçen “diğer kanun” teriminin, tek başına, 312 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesine göre verilen veya verilmesi talep edilmesine karşın, reddine dair kararları lâfzen de kapsam dışında bıraktığı anlaşılmaktadır. Görevsizlik ve yetkisizlik kararları 353 sayılı Kanunun 162’nci maddesinde yer almamakla birlikte, bu kararların temyiz olunabileceği ve iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getirerek, aynı şartlara tabî oldukları 353 sayılı Kanunun 176’ncı maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.2.1978/1-1 gün ve sayılı kararıyla görevsizlik kararları da “hüküm” kapsamında kabul edilmiştir. Askerî Yargıtayın yaygın ve yerleşik kararlarıyla; 353 sayılı Kanunun 205’nci maddesi kapsamında verilen beraet hükmünün sanık tarafından temyiz edilemeyeceğine vurgu yapıldıktan sonra,, beraet hükmü yanında verilen “Hazine zararının saklı tutulmasına” ilişkin kararlar tazmin hükmü niteliğinde görülmemiştir. Bu açıklamalar ışığında, askerî savcının temyize geldiği kararın 353 sayılı Kanunun 162’nci maddesinde sayılan kararlardan olmaması, kesinleşen beraet hükmü nedeniyle 353 sayılı Kanunun 16/1’inci maddesine göre, tek başına askerî mahkemede görülmesine yasal olanak bulunmaması, bu nedenle askerî savcının aynı yasa maddesinin son fıkrasına göre takip hakkının bulunması karşısında, askerî mahkemenin “hazine zararının tahsili hususunun takdiri ve ifasının saklı tutulmasına ilişkin talebin reddine” dair kararı tek başına temyiz kabiliyeti bulunmadığından, temyiz isteminin reddi kararı yerine temyiz edilebilir bir karar değerlendirmesiyle, bu istemi tek başına temyiz incelemesine tâbi tutan ve buna ilişkin mahkeme kararının onayan Daire kararının, Askerî Yargıtay Başsavcılığının temyizine atfen kaldırılarak, askerî savcının temyiz isteminin temyiz kabiliyeti bulunmadığından reddine karar verilmiştir. 313 ASMKYUK Mad. 16, 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/121 K. No. : 2006/126 T. : 1.6.2006 ÖZET 1- Daha sonra direnilse bile, bozma nedeniyle, önceki hüküm ortadan kalktığından, birinci bozma kararına karşı sanığın savunmasını saptayamayan askerî mahkemenin, inceleme konusu ikinci bozma kararına karşı direnmeden önce, bu bozma ilâmına karşı, sanığın savunmasını tespit etmesi, yargılamanın esasını oluşturan yasa kuralı olması karşısında, yazdığı ilk talimatla, sanığın savunmasının istinabe olunan asliye ceza mahkemesince tespiti karşısında, bunu yok saymasının düşünülemeyeceği, bu nedenle, usul yönünden eylemli uyma olarak kabul edilemeyen bu hususun, hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırmayacağının kabul edilmesi gerekir. 2- Tedavi giderini, 353 sayılı Yasanın 16’ncı maddesi anlamında, suçtan doğan bir hazine zararı olarak algılamak olanaklı değildir. İstisnaî, suçla zarar arasında doğrudan sebep-sonuç ilişkisini arayan bu yasa maddesinin, askerî mahkemece, somut olayda tedavi giderleri bakımından uygulanması yasaya aykırıdır. 1.2.2004 günü saat 19.00 sıralarında, nöbet kulübesinin camlarını kırıp, elindeki M-1 piyade tüfeğinin en üstteki iki adet manevra mermisini havaya ateş ederek patlatan ve 3’üncü mermiyi (gerçek mermi), sağ ayak parmağına isabet edecek şekilde ateş ederek kendisini ayağından yaralaması nedeniyle, kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs suçunu işlediği hususunda uyuşmazlık bulunmayan sanık (Ter.) Hv.İs.Er F.A.’nın, 1-20 Şubat 2004 tarihleri arasında bu yaralanma nedeniyle, yatarak tedavi görmesi sonucu oluşan 314 sağlık harcamasının (tedavi giderinin), 353 sayılı Yasanın 16’ncı maddesi uyarınca kendisinden tazminine karar verilmesi nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün bozulması ve direnme ile aynı mahkûmiyet hükmünün kurulmasından sonra bu hükme yönelik temyiz nedenliyle yapılan incelemede; 1- İlk mahkûmiyet hükmünün, tedavi giderinin 353 sayılı Yasanın 16’ncı maddesine göre, sanıktan tazminine karar verilemeyeceği noktasından bozulması üzerine, bozma ilâmına karşı bulunamadığı için savunmasını tespit edemediği, sanık hakkında 353 sayılı Yasanın 227/3’üncü maddesi uyarınca yargılamaya devamla, direnme ile mahkûmiyet hükmü kuran askerî mahkeme kararının, Daireler Kurulunca incelenmesinde, içerik yönünden eylemli uyma niteliğinde görülerek dosyanın Daireye iadesi üzerine, Dairece, ilk bozma nedeni yanında; sanığın bozma ilâmına karşı diyeceği saptanmadan hükmün kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması bağlamında usule aykırılıktan da bozulması üzerine, bu bozma kararına karşı daha önce bulunamadığı adresten temin edilerek, diyeceği belirlenen sanık hakkında belirtildiği şekilde direnme ile kurulan hükümde, sağlık giderinin hazine zararı olarak tazminine ilişkin direnme gerekçesine yer verildiği hâlde, usulden bozmaya uyulup uyulmadığına ilişkin bir gerekçeye yer verilmemesi karşısında, kurulumuzca, öncelikle, bu hususun, hükmün direnme niteliğine etkisi olup olmadığının incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda; daha sonra direnilse bile, bozma nedeniyle önceki hüküm ortadan kalktığından, birinci bozma kararına karşı sanığın savunmasını saptayamayan askerî mahkemenin, inceleme konusu ikinci bozma kararına karşı direnmeden önce, bu bozma ilâmına karşı sanığın savunmasını tespit etmesi, yargılamanın esasını oluşturan yasa kuralı olması karşısında, yazdığı ilk talimatla, sanığın savunmasının istinabe olunan asliye ceza mahkemesince tespiti karşısında, bunu yok saymasının düşünülemeyeceği, bu nedenle usul yönünden eylemli uyma olarak kabul edilemeyen bu hususun, hükmün direnme niteliğini ortadan kaldırmayacağına; temyiz incelemesinin Daireler Kurulunca yapılması gerektiğine, ancak bu sürece ve yasal zorunluluğa, direnme gerekçesinde askerî mahkemece belirtilen şekilde yer verilmemesinin eksikliğine işaret edilmiştir. 315 2 -Direnme hükmünün esastan incelenmesinde; Sübutunda kuşku bulunmayan eylemiyle, sanığın kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye tam teşebbüs sucunu işlediğine ilişkin kabulü ile, yazılı şekilde hükümlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içerisinde sürdürmesini sağlamaktan sorumlu tutulması, Türkiye Cumhuriyetinin vazgeçilemez niteliklerinden olan sosyal bir hukuk Devleti olmasının (T.C. Anayasası Md: 2, 56) gereğidir. Anayasada hak ve ödev olarak tanımlanan askerlik hizmetinin (Mad. 72) zorunlu olduğu, 1111 sayılı Askerlik Kanununda ayrıca düzenlenmiş olup (Mad. 1), usul ve esasları belirlenmiştir; Devletin ve vatandaşın birbirine karşı hak ve sorumlulukları bağlamında, askerlik hizmetini yerine getiren erbaş ve erlerin ihtiyaçları Devlet tarafından karşılanmakta olup, sağlıklarından Türk Silâhlı Kuvvetleri (TSK İç Hizm. K. Mad. 3, 57, 61) sorumludur. Somut olayda, kendisini nöbette silâhıyla bilerek ayağından yaralayan sanık erin, “Herkesin yaşam hakkı yasanın korunması altındadır...” (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Mad. 2/1), “Herkes, yaşama...hakkına sahiptir” (T.C. Anayasası Mad. 17/1) gibi Küresel ve Ulusal anlamda en temel insan hakkı ve silâh altında bulunmasından kaynaklı; emrindeki komutanlığın sorumluluğu altında bulunması nedeniyle, gerek askerî hastahanede, gerekse; Tıp Fakültesi Hastahanesinde tedavi görmesi sonucu oluşan tedavi giderinin, suça konu eylemiyle ilişkilendirilerek, ceza yargısına konu edilemeyeceği açıktır; Yaşam hakkı/sağlıkla ilgili düzenlemeler genel bir anlam içeren “herkes” sözcüğü ile ifade edilmekte olup, tedavi gören kişi, “hasta” olarak tanımlandığından, bu kişinin, ayrıca sanık olmasının bir önemi yoktur. Tedavi giderini, 353 sayılı Yasanın 16’ncı maddesi anlamında suçtan doğan bir hazine zararı olarak algılamak olanaklı değildir. İstisnaî, suçla zarar arasında doğrudan sebep-sonuç ilişkisini arayan bu yasa maddesinin, (Bakaya suçundan aranmakta iken, yakalanıp Jandarma nezaretinde sevk edilen sanığa, kendisini sevkle görevlendirilen iki Jandarma erine ödenen iaşe bedelinin 353 sayılı Yasanın 16’ncı maddesine göre, hazine zararı olarak ödettirilmeyeceğine ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.11.1982 gün 1982/215-214 E.K. sayılı kararında da belirtildiği gibi), askerî mahkemece, somut olayda tedavi giderleri bakımından uygulanması yasaya aykırı bulunduğundan, direnme ile kurulan mahkûmiyet hükmünün bu yönden bozulmasına karar verilmiştir. 316 ASMKYUK Mad. 44, 205 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/89 K. No. : 2006/90 T. : 13.4.2006 ÖZET Hukukî bir menfaati bulunmadığı için, hakkındaki beraet hükmünü temyiz edebilmesine yasal olanak bulunmayan sanığın, hâkimin reddi isteminin reddine dair kararı da temyiz edemeyeceğinin kabulü gerekir. Ticaret yapmak suçundan sanık Hv.Tbp.Kd.Bnb. S.İ. hakkında, daha öce askerî mahkemece verilen beraet kararının, komutan ve askerî savcının temyizi üzerine, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince esastan bozulduktan sonra, bozma ilâmına karşı sanığın savunmasının istinabe suretiyle belirlendiği ve yargılamanın yokluğunda sürdürüldüğü ilk duruşmada, sanık savunucusunun, ilk hükme de katılan duruşma hâkimi Hv.Hâk.Alb. Ü.G.’nin davadan çekilmesi isteminin, başka bir hâkim üyenin katılımıyla oluşturan heyetle, “hâkimin reddi” talebi olarak değerlendiren askerî mahkemece, ileri sürülen hususun hâkimin tarafsızlığını kaybetme açısından yeterli olmadığı gerekçesiyle reddine karar verildikten sonra, yargılamaya devamla, davadan çekilmesi istenen duruşma hâkiminin de yer aldığı mahkeme heyetince, önceki hükümde direnilerek sanık hakkında unsurları itibarıyla oluşmayan ticaret yapmak suçundan verilen beraet hükmünün, sadece sanık ve savunucusu tarafından temyiz edildiği; sanığın, ayrıca, duruşma hâkiminin reddi isteminin, 353 sayılı Yasa hükümlerine uygun olmayan biçimde reddedilmesinin usule aykırı olduğunu ileri sürerek, bu yönden de temyizi üzerine yapılan incelemede; 317 353 sayılı Kanunun 205/B-2’nci maddesine göre, hakkındaki beraet hükmünü sanığın (ve savunucusunun) temyizine yasal olanak bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanunun 44’üncü maddesinde; “...Hâkimin reddi isteminin esassız veya ret sebebinin aksi sabit olduğuna dair kararlar aleyhine, ancak hükümle birlikte temyiz yoluna başvurulabileceğine...” ilişkin hüküm bulunmakla birlikte, içeriğinden de anlaşılacağı gibi, bunun, ancak temyiz edilebilir bir hükümle birlikte mümkün olabileceği açıktır. Bu bağlamda; hukukî bir menfaati bulunmadığı için, hakkındaki beraet hükmünü temyiz edebilmesine yasal olanak bulunmayan sanığın, hâkimin reddi isteminin reddine dair kararı da temyiz edemeyeceği açık olduğundan, 353 sayılı Kanunun 205/B-2 ve 217/1’inci maddelerine göre sanık ve savunucusunun temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir. 318 ASMKYUK Mad. 205 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/76 K. No. : 2006/58 T. : 9.3.2006 ÖZET 4616 sayılı Yasa kapsamında bulunan suçlardan hakkında kamu davası açılan sanığın, istemi üzerine kamu davalarının ertelenmesine dair verilen kararlara yönelik bir itirazının bulunmaması da dikkate alındığında, askerî mahkemece, zaman aşımı süresi dolduğu gerekçesiyle, tüm suçları yönünden verilen; “Kamu davalarının ortadan kaldırılması”na ilişkin kararların, tebliğinden sonra, sanığın verdiği dilekçede, mahkûmiyet kararı bulunmamasına karşın, “hakkımda verilen mahkûmiyet kararını temyiz ediyorum.” şeklindeki beyanı, “kamu davalarının ortadan kaldırılmasına” ilişkin kararları, temyiz niteliğinde değildir. Uyuşmazlığın konusu, hakkındaki kamu davalarının ortadan kaldırılmasına ilişkin kararlara yönelik sanığın temyiz isteminin bulunup bulunmadığıdır. Yargılaması devam ederken yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasadan yararlanmak için 29.1.2001 tarihli dilekçesiyle askerî mahkemeye başvuran sanık (Ter.) Mu.Çvş. K.Ö., anılan yasa kapsamındaki suçları nedeniyle, hakkındaki kamu davalarının ertelenmesine ilişkin olarak verilen kararlara karşı, davanın diğer tarafları gibi temyiz yoluna gitmemiştir. Kesinleşen bu kararların gereği olan bekleme süresi ve sanığın bu süre içerisinde belirtilen türden suçlar işleyip işlemediği, belirli periyotlarla adlî sicilden sabıka kaydı istenerek yerine getirildikten sonra, askerî mahkemece yasada aranan şartların yerine geldiği saptanmasıyla; yine, 4616 sayılı Yasa uyarınca, hakkındaki Kamu davalarının ortadan kaldırılmasına karar verilen sanığın, 13.4.2005 tarihli tebellüğ belgesinde yazılı tarih ve sayıları, hakkındaki kamu davalarının ortadan kaldırılması kararlarına ait olmakla birlikte, 18.4.2005 tarihinde 319 posta yolu ile gönderdiği dilekçesinde “Hakkımda verilen mahkûmiyet kararını temyiz etmek istiyorum.” şeklinde bir isteme yer vermiştir. Bu bağlamda; 4616 sayılı Yasa kapsamındaki; müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak, asta müessir fiil (2 kez) ve müteselsilen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçlarından sanık olup, istemi üzerine daha önce kamu davalarının ertelenmesine dair verilen kararlara yönelik bir itirazının bulunmaması da dikkate alındığında, askerî mahkemece zaman aşımı süresi dolduğu gerekçesiyle, tüm suçları yönünden verilen; “Kamu davalarının ortadan kaldırılması”na ilişkin kararların tebliğinden sonra, sanığın verdiği dilekçede mahkûmiyet kararı bulunmamasına karşın, “hakkımda verilen mahkûmiyet kararını temyiz ediyorum.” şeklindeki beyanı, “kamu davalarının ortadan kaldırılmasına” ilişkin kararları temyiz niteliğinde bulunmadığından, Askerî Yargıtay 1’inci Daire kararına yönelik Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 320 ASMKYUK Mad. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/5 K. No. : 2006/16 T. : 26.1.2006 ÖZET Savunucunun, yargılamada, sanık yanında davanın tarafı olması ve savunmanın en önemli unsurunu oluşturması nedeniyle, bozma ilâmı ve duruşma gününün savunucuya tebliğ edilmeksizin, yargılamanın onun yokluğunda sürdürülerek, sanık hakkında yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesine göre, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlık, maddî eylemin ve suç tarihinin tespitine ilişkindir. Askerî mahkemece verilen 25.12.2002 gün ve 2002/1772-1000 E.K. sayılı mahkûmiyet kararının (1. hükmün) tebliği aşamasında vekâletname sunarak, sanığın savunuculuğunu üstlenen ve temyize gelen Av. M.A.B.’ye Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 23.9.2003 gün ve 2003/989-985 E.K. sayılı bozma ilâmı ile, duruşma gününün tebliğine ilişkin belgeye rastlanmamış; incelemeye konu mahkûmiyet hükmü, duruşmalardan vareste tutulma istemi olan sanığın ve bozmadan sonra kendisine herhangi bir tebligat yapılmayan savunucusunun yokluğunda kurulmuştur. 353 sayılı Yasanın 121’inci maddesi; “müdafii, gerek askerî mahkemece tutulmuş olsun, gerekse sanık tarafından seçilip de, askerî mahkemeye bildirilmiş bulunsun, sanık ile birlikte çağrılır” kuralını içermektedir. 321 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklindeki emredici kural, T.C. Anayasasının 36/1’inci maddesinde yer almaktadır. Savunucunun, yargılamada sanık yanında davanın tarafı olması ve savunmanın en önemli unsurunu oluşturması nedeniyle, bozma ilâmı ve duruşma gününün savunucusuna tebliğ edilmeksizin, yargılamanın onun yokluğunda sürdürülerek, sanık hakkında yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, 353 sayılı Yasanın 207/3-H maddesine göre savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte görüldüğünden, (As.Yrg.Drl.Krl.’nun; 5.3.1998/34-36, 26.3.1998/37-47, As.Yrg. 2.D.’nin 28.9.2005/946-940 gün ve sayılı kararları buna örnektir.) mahkûmiyet hükmünü onayan Daire ilâmının, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen kaldırılmasına ve hükmün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiş; bu bozma nedeni karşısında esastan incelemeye geçilmemiştir. 322 ASMKYUK Mad. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/1567 K. No. : 2006/1562 T. : 15.11.2006 ÖZET Savunma hakkının kutsallığı ve adil yargılanma hakkının gereği olarak, sanığın savunma için görevlendirdiği müdafiinin çekildiğinden haberdar edilmemesi ve yeni bir müdafi tayin hakkının elinden alınması, usul yönünden kanuna aykırı görülmüştür. Askerî mahkemece, sanığın; 1. 13.8.2003-6.10.2003 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, ASCK’nın 71’inci maddesi uyarınca sanığın çavuşluk rütbesinin geri alınmasına; 2. 12.8.2003 ve 2.9.2003 tarihlerinde müteselsilen yetkisiz kişinin resmî evrakta sahteciliği suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK’nın 356, 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4/1’inci maddesi uyarınca 1.005.459.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 30 ve 35’inci maddeleri uyarınca sanığın çavuşluk rütbesinin geri alınmasına; 3. 23.9.2003 tarihinde yetkisiz kişinin resmî evrakta sahteciliği suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasından beraatine; karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından özetle; faks kâğıtlarının asıllarının bulunmaması nedeniyle delil niteliği taşımadığı, ikna ve iğfal kabiliyetinin bulunmadığı, hakkında hüküm kurulurken, yeni TCK’nın lehe hükümler getirip getirmediğinin gözetilmediği sebepleri ile temyiz edilmiş, tebliğnamede, hükmün usule aykırılık nedeniyle bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 323 Sanık hakkında verilen beraat hükmü taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışında tutulmuştur. Sanığın, Diyarbakır ilinde askerlik hizmetini yaparken, birliği komutanlığınca 22.7.2003 tarihinde 10 gün kanunî izin verilerek memleketi Osmaniye’ye izne gönderildiği, sanığa bu izninde 4 gün de yol süresi verildiği, talebi üzerine sanığın izninin 5.8.2003 tarihinde 7 gün süre ile uzatıldığı, izin süresi sonunda en geç 12.8.2003 günü sonuna kadar dönmesi gerekirken, kanunen kabule değer bir mazereti bulunmaksızın dönmediği, bir süre sonra 6.10.2003 tarihinde kendiliğinden dönerek birliğine katıldığı, böylece sanığın belirtilen tarihler arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde cezalandırıldığı, Keza, sanığın izin tecavüzünde bulunduğu esnada, Osmaniye Şehit Piyade Alb.H.İbrahim Karaoğlanoğlu Alay Komutanlığı Revir Baştabipliği tarafından düzenlendiği intibaını veren ve 20’şer gün istirahat içeren 12.8.2003 ve 2.9.2003 tarihli 2 ayrı raporu birliğine faksladığı, bu raporlardan sonra, sanığın bu defa da 22.9.2003-23.9.2009 tarihleri arasında, Diyarbakır Asker Hastahanesinde tedavi görmüş gibi düzenlediği raporu birliğine faksladığı ve telefonla da 1 ay hava değişimi aldığını bildirdiği, birlik komutanlığının şüphelenmesi nedeniyle yapılan araştırmada bütün raporların sahte olduğunun anlaşıldığı, böylece de sanığın belirtilen tarihlerde müteselsilen yetkisiz kişinin resmî evrakta sahteciliği suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde cezalandırıldığı anlaşılmakta ise de; Sanığın yargılama aşmasında vekâlet verdiği Av. M.Y.’nin, hüküm tarihinden önce 8.2.2005 tarihli dilekçesi ile sanığın vekilliğinden çekildiğini ve bu durumun sanığa tebliğini isteyerek dilekçesi ekinde 3,5 YTL’lik posta pulu gönderdiği, Av.M.Y.’nin bu dilekçesinin 13.3.2005 tarihli duruşmada okunmasına rağmen, sanığa tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanununun, “Avukatın vekâletten çekilmesi” başlıklı 41’inci maddesindeki “Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın, o işe ait vekâlet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder.” şeklindeki hükümden, vekâletten çekilmeyi bildirme yükümlülüğünün avukata ait olduğu görülmekte ise de; bu durumun, duruşmaya gelmeyen 324 ve kendisini avukatla savunan sanıklara mahkemece tebliğ edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Zira, müdafiinin görevini tam yapmaması veya eksik yapması, özel hukuk hükümlerine göre sorumluluğunu gerektirse bile; savunma hakkının kutsallığı ve adil yargılanma hakkının gereği olarak, sanığın savunma için görevlendirdiği müdafiinin çekildiğinden haberdar edilmemesi ve yeni bir müdafi tayin hakkının elinden alınması hukuka uygun görülmemiştir. Bu nedenle, sanığa; müdafiinin vekillikten çekildiğinin tebliğ edilmemesi usul yönünden kanuna aykırı görüldüğünden, hükümlerin öncelikle bu yönden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma sebebi yanında, sanığın müteselsilen yetkisiz kişinin resmî evrakta sahteciliği suçundan mahkûmiyetine esas teşkil eden ve sanık tarafından sahte olarak düzenlenmeleri nedeniyle, asılları bulunmayan faks belgelerinin; okunaklı olmaması, sayı tarih ve konu bölümlerini içermemesi, başlık kısmının askerî yazışma kurallarına uygun olmaması, erbaş olan sanığın kimliği yazılırken tertibi yerine sicil numarası yazılması gibi hususlar dikkate alınarak, ikna ve iğfal kabiliyetine sahip olup olmadıklarının araştırılmamasının noksan soruşturma oluşturduğuna; Ayrıca, iddianamede belirtilmemesine ve 12.2.2004 tarihli duruşmada sanığın ASCK’nın 71 ve 30’uncu maddelerinden ek savunması alınmasına rağmen; hüküm kurulurken ASCK’nın 30 ve 35’inci maddeleri uyarınca çavuşluk rütbesinin geri alınmasının da hatalı olduğuna işaret edilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.4.2006 tarih ve 2006/85-89, 11.5.2006 tarih ve 2006/114-117 sayılı içtihatlarına bakınız. (Sayfa 435-436, 396) 325 ASMKYUK Mad. 208, 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/116 K. No. : 2006/110 T. : 4.5.2006 ÖZET Hakkındaki beraet hükmü, askerî savcının aleyhe temyizi üzerine, noksan soruşturma yönünden bozulmuş olan sanığın, yurt dışında bulunması nedeniyle, bozma ilâmına karşı diyeceği tespit edilmeden, davanın gıyabında bitirilmesine karar verildikten sonra, direnilerek beraet hükmü kurulmuş olması, 353 sayılı Kanunun 208’inci maddesi gözetilerek, yasaya aykırı görülmemiştir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, dava dosyasında noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu görülmektedir. Daire, sanığın suç kastının değerlendirilmesi açısından, askerî savcı tarafından karar aşamasında ibraz edilen erteleme belgesinin bulunduğu soruşturma dosyasının mahiyetinin ve sonucunun, keza 3.10.2001 tarihli erteleme talebi üzerine yapılan işlemin, sanığa tebliğ edilip edilmediğinin araştırılması gerektiğini kabul etmiş; askerî mahkeme ise, yapılacak araştırmanın sanığın suç işleme kastını ortaya koymayacağı ve sanığa tebliğ edilen, sevkinin 31.10.2003 tarihine kadar tehir edildiğine ilişkin yazıyı etkilemeyeceği görüşü ile önceki hükümde direnmiştir. Kurulda öncelikle, ilk hükmün askerî savcının temyizi üzerine noksan soruşturma yönünden bozulması sebebiyle, sanıktan bozma ilâmına karşı ne diyeceğinin sorulmasının gerekip gerekmeyeceği tartışılmıştır. 326 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesi; “Sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile, bozmaya karşı beyanları tespit edilememişse, duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.”, 208’inci maddesi de; “Sanığın lehine olan hukukî kurallara aykırılık, sanığın aleyhine hükmün bozulması için askerî savcıya ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine bir hak vermez” düzenlemelerini içermektedir. Dava konusu olayda, sanık hakkında kurulan beraet hükmü, askerî savcının aleyhe temyizi üzerine, noksan soruşturma yönünden bozulmuştur. Bozma ilâmında, sanığa yüklenen suçun sübuta erdiği konusunda en ufak bir ifadeye yer verilmediği gibi, sanığın daha ağır bir cezanın uygulanması suretiyle cezalandırılması gerektiği konusu da ifade edilmemiştir. Bozmadan sonra sanık aleyhine bir işlem yapılmamış, yine beraet hükmü kurulmuştur. Beraet hükmünün noksan soruşturma nedeniyle bozulmuş olması, sanığın mutlaka mahkûm olacağı anlamına gelmez. Mahkemece toplanan delillere göre, yeniden beraet hükmü kurulması her zaman olanaklıdır. Bu nedenle, hükmün bu şekilde bozulmuş olması sebebiyle, sanık aleyhine doğmuş bir sonuç bulunmadığı da gözetilerek, bozmanın aleyhe olmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, bilimsel görüş ve yargısal kararlarda “beraet kararının usul yönünden bozulmaması” şeklinde ifade edilen, 353 sayılı Kanunun 208’inci maddesini, sadece askerî savcının veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirinin, beraet hükmünü usul yönünden temyiz edemeyeceği şeklinde anlamak doğru bir yaklaşım tarzı değildir. Bu hükmün zorunlu sonucu, temyiz incelemesini yapan Daire veya Daireler Kurulunda da, beraet hükmünün sanık lehine olan usul normuna riayetsizlikten dolayı bozmaya hak vermeyeceğidir. Bilindiği gibi, usul kurallarının bir kısmı, iddianame karşısında sorgu yapılması gibi, kamu düzeni-kamu hakkıyla ilgili bulunmaktadır. Bazı kurallar ise, bozmaya karşı sanığın diyeceğinin tespiti, vicahîliğe riayet gibi, sadece sanık lehine hükümler içermektedir. Sanık lehine olan usul kuralına riayet edilmemiş, fakat sanık hakkında beraet hükmü kurulmuşsa, hükmün bu usul kuralına riayetsizlik nedeniyle bozulmasının, sanık aleyhine sonuç doğuracağı gözden uzak tutulmamalıdır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.6.1989 tarihli ve 183-171 sayılı kararı da bu doğrultuda bulunmaktadır. 327 Bu nedenle; sanığın yurt dışında bulunması sebebiyle, bozma ilâmına karşı diyeceği tespit edilmeden, davanın gıyabında bitirilmesine karar verildikten sonra, direnilerek yeniden beraet hükmü kurulmuş olması, 353 sayılı Kanunun 208’inci maddesi hükmü de gözetilerek usule aykırı bulunmamıştır. Usul konusu bu şekilde aşıldıktan sonra esasın incelenmesine geçilmiştir. Dosya içeriğine göre; ODTÜ Mühendislik Fakültesi Elektrik ve Elektronik Mühendisliği Bölümünden 27.6.1999 tarihinde mezun olan sanığın, 23.8.1999 tarihinde son yoklamasının yapıldığı ve askerliğine karar alındığı, hakkında askerlik durum belgesi düzenlenmediği, Eskişehir Askerlik Şubesi Başkanlığınca düzenlenen safahat bilgilerine göre, Temmuz 2000 celp döneminde sevke tâbi olduğu, yurt dışında işçi olarak çalıştığını beyan eden sanığın, 26.4.2000 tarihinde Bükreş Başkonsolosluğundan erteleme talebinde bulunduğu ve askerliğinin önce 15.7.2000 tarihine, daha sonra da 15.7.2001 tarihine kadar ertelendiği, askerliğinin 15.7.2001 tarihine kadar ertelendiğinin, sanığa Eskişehir Askerlik Şubesi Başkanlığının 15.1.2001 tarihli yazısı ile bildirildiği, ancak bu belgede sanığın sevkinin 31.10.2003 tarihine kadar tehir edildiğinin yazılı olduğu, bu kez 3.10.2001 tarihinde Moskova Konsolosluğuna müracaatla, askerliğinin ertelenmesi talebinde bulunan sanığın, askerliğinin 25.4.2002 tarihine kadar ertelendiği anlaşılmaktadır. Bu tespitlere göre, Dairenin bozma sebebi yerinde olmakla birlikte; sanığın askerliğinin 31.10.2003 tarihine kadar ertelendiğine ilişkin yazının gönderilmesiyle sanığın iradesinin yanıltıldığı, belge düzeltilerek Bükreş Başkonsolosluğuna gönderildiği hâlde, düzeltilen tarihin sanığın bilgisine sunulmamış olduğu gözetilerek, direnilmek suretiyle kurulan beraet hükmünde yasaya aykırı bir yön görülmemiştir. 328 ASMKYUK Mad. 209 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/136 K. No. : 2006/141 T. : 22.6.2006 ÖZET Sanığın iki suçtan mahkûmiyetine ilişkin kararın, temyize tâbi olduğu belirtilmesine karşın, başvurunun süresi, merci ve ne şekilde yapılacağına ilişkin açıklamayı içermediği; kararın 3.10.2001 tarihli Anayasa hükmü hâline gelen düzenlemeden sonra, 21.12.2001 tarihinde verilmesi nedeniyle, Anayasada belirtilen temel hak kapsamında başvuru hakkının kullanılmasının, sanık tarafından açık bir biçimde kullanılmasına olanak sağlayıcı içerik ve şekilden yoksun olması karşısında, usulüne uygun bir gerekçeli karar tebliğinden söz edilemeyeceğinden, esasen, kesinleşmemiş mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasını içeren ceza dönüşüm kararlarına yönelik olup “itiraz” olarak betimlenen başvuru, mahkûmiyet hükümlerini temyiz niteliğinde olduğundan, sanığın başvurusunun temyiz incelenmesine konu edilmesi gerekir. Yoklama kaçağı ve geç iltihak suretiyle bakaya suçlarından sanık (Ter.) J.Er A.Ü. hakkındaki 21.12.2001 tarihinde yokluğunda kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, “Temyizi kabil olmak üzere karar verildi. Verilen işbu karar sanığın yokluğunda...okunup usulen tefhim kılındı.” şeklindeki yazılımla tefhim edildiği, buna ilişkin kararın gönderme yazısında; “...ekte gönderilen gerekçeli kararın sanığa imzası karşılığı tebliği ile tesliminin...” istendiği, 14.3.2002 tarihli sanığın imzasını içeren tebliğ tebellüğ belgesinde de, sadece gerekçeli kararın tarih ve 329 sayısına yer verildiği ve askerî mahkeme kıdemli hâkiminin 2.4.2004 tarihli “işbu hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiştir. İnfazına işaret olunur.” kaydı ve onayı ile, mahkûmiyet hükümlerinin infazının askerî savcılıktan istendiği, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesinden sonra askerî savcılığın istemi üzerine, askerî mahkemece verilen 9.11.2005 tarihli duruşmasız işlere ait kararının, “işbu müteferrik kararın hükümlüye tebliğ tarihini takip eden günden itibaren yedi gün içerisinde birliği komutanlığına, en yakın askerî mahkemeye veya adliye mahkemesine müracaat ederek dilekçe marifetiyle itirazı kabil olmak üzere karar verildi.” şeklindeki açıklamayı içerdiği, 8.12.2005 tarihli tebliğ mazbatası kaydı ile kararı alan sanığın (hükümlünün), müteferrik kararın kayıt ve karar numaralarına yer vererek, 13.12.2005 tarihli; “Mahkemenizce hakkımda verilen yukarıda numarası yazılı 9.11.2005 tarihli kararınıza eski ifadelerim doğrultusunda ve beraatime karar verilmesi için itiraz ediyorum gereğini arz ederim” şeklindeki dilekçesiyle kanun yoluna başvurduğu belirlenmiştir. 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasanın 16’ncı maddesiyle T.C. Anayasasının “temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” şeklindeki 40’ncı maddesine; “Devlet, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü eklenmiştir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 34/2’nci maddesiyle de; “kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, merci ve şekilleri belirtilir.” hükmü getirilmiştir. Sanığın iki suçtan mahkûmiyetine ilişkin kararın, temyize tâbi olduğu belirtilmesine karşın, başvurunun süresi, merci ve ne şekilde yapılacağına ilişkin açıklamayı içermediği; kararın 3.10.2001 tarihli Anayasa hükmü hâline gelen düzenlemeden sonra, 21.12.2001 tarihinde verilmesi nedeniyle, Anayasada belirtilen temel hak kapsamında, başvuru hakkının kullanılmasının sanık tarafından açık bir biçimde kullanılmasına olanak sağlayıcı içerik ve şekilden yoksun olması karşısında, usulüne uygun bir gerekçeli karar tebliğinden söz edilemeyeceği açıktır. Kıdemli hâkimin, mahkûmiyet hükümlerine kesinleştirme kaydı koyması, idarî bir işlem olup, tebliğ işleminin eksikliğinin belirlenmesi hâlinde bunun, herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır. 330 Bu nedenle, esasen, kesinleşmemiş mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasını içeren ceza dönüşüm kararlarına yönelik olup, “itiraz” olarak betimlenen 13.12.2005 tarihli başvuru, mahkûmiyet hükümlerini temyiz niteliğinde olduğundan, (Benzer durumlara ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 23.10.2003/91-85, 6.11.2003/92-91, 11.10.2005/1047-1041 ve 29.12.2005/104-117 gün ve E.K. sayılı kararları da bu yöndedir.) sanığın başvurusunun temyiz incelenmesine konu edilmesi gerekirken, 1’inci Dairece itiraz olarak incelenmesi, Başsavcılığın ilk tebliğnamesinde belirtilen bu hususa değinilmeden karar verilmesi nedeniyle, karar düzeltme isteminin yine sanığın (hükümlünün) başvurusunun itiraz olduğu gerekçesiyle reddine dair kararının, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesi için Daireye iadesine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.1.2006 tarih ve 2006/5-5 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 613616) 331 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/83 K. No. : 2006/88 T. : 13.4.2006 ÖZET Davaların birleştirilmesine ilişkin olan dairenin bozma kararı, esastan bir değerlendirmeyi içermediğinden, askerî mahkemenin buna direnmesine yasal imkân bulunmadığından direnme ile kurulan mahkûmiyet hükümlerinin usulden bozulması gerekir. 2001 yılında, birbiri ardınca aynı birliğin Tug.K.Yardımcılığı ve Garnizon Komutanlığı görevlerini yerine getiren sanık Kurmay Albaylar; Y.B. ve M.Ş.E.’nin, emirleri altındaki kantin yönetiminde görevli subay ve astsubaylar hakkında, 2001 yılı içerisinde muhtelif tarihlerde kantin açığına neden oldukları iddiasına konu davada mahkûmiyetlerine karar verildiği sırada, aynı hükümde kantin açığına bağlı olarak; Kurmay Albay sanıklardan Y.B. için memuriyet görevini kötüye kullanmak, M.Ş.E. için de, müteselsilen astına suç işlemek için emir vermek suçlarından suç ihbarında bulunularak, devamında haklarında bu suçtan açılan dava sonucu kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, kantinde görevli diğer sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerini de inceleyip, usule aykırılık nedeniyle bozan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince, her iki dava dosyasının birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi yanında, astına suç işlemek için emir vermek suçundan sanık hakkında ASCK’nın 109’uncu maddesinin 1 veya 2’nci fıkrasının uygulanmasının da, diğer davanın ilgili sanıklarının durumuna bağlı olması nedeniyle bozulması; esastan bir inceleme yapılmaması karşısında, 353 sayılı Kanunun 18’inci 332 maddesinde düzenlenen “bağlı suçlar” kavramının, anılan Kanunun “Askerî Mahkemenin görevleri” başlığı altındaki (9-20’nci maddeleri dâhil) görev bölümünde bulunduğu (devamındaki maddelerde de; 21-36 dâhil, “Askerî mahkemenin Yetkisi”ni düzenlenmektedir.) dikkate alındığında, aynı Yasanın 220/1’inci maddesindeki “...Görev ve yetki hususundaki (Askerî Yargıtayın bozma) kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” şeklindeki açık kuralı ve benzer olaydaki Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.6.1982 gün ve 1982/140-138 E.K. sayılı kararı nedeniyle, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin bozması, davaların birleştirilmesine ilişkin olup, esastan bir değerlendirmeyi içermediğinden, askerî mahkemenin buna direnmesine yasal imkân bulunmadığından, direnme ile sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin usulden bozulmasına karar verilmiştir. 333 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/180 K. No. : 2006/174 T. : 16.11.2006 ÖZET 5.10.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunan 353 sayılı Kanunun 220/2-F maddesindeki söz konusu değişiklik ile, usul hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren devam eden tüm davalarda uygulanma zorunluluğu dikkate alındığında, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile Dairenin 4.10.2006 tarihli ve yeniden yargılamayı gerekli kılacak şekilde öz vakanın yanlış tesbitine dayalı bozma kararının kaldırılmasına ve hükmün, suç tarihinde yapılan yanlışlık nedeniyle bozulmasına, ancak söz konusu yanlışlığın dosyadaki bilgi ve belgelere göre başkaca bir araştırmaya ve takdire gerek olmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, suçun başlangıç tarihinin 31.1.2006 tarihî olarak düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 21.1.2006 tarihinde 4 günü yol mehli olmak üzere toplam 10 gün izine gönderilen sanığın, en geç 31.1.2006 tarihinde birliğine dönmesi gerekirken 10.2.2006 tarihinde döndüğü, böylelikle 31.1.2006-10.2.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, askerî mahkemece; asıl hüküm niteliğinde olan tefhim olunan kısa karara, suçun başlangıç tarihinin 31.1.2006 yerine, yanlışlıkla sanığın izine gönderildiği tarih olan 21.1.2006 tarihinin yazıldığı görülmektedir. 334 Bilindiği üzere, 5.10.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunan 353 sayılı Kanunun, 5530 sayılı Kanunun 48’inci maddesi ile değiştirilen 220/2-F maddesi; suçun sübutuna, vasfına ve uygulanan cezaya bir etkisi olmayıp, başkaca bir araştırma yapılmasına ve takdire gerek duyulmaksızın dosyadaki bilgi ve belgelerden tespiti mümkün olan suç tarihindeki hatanın belirlenmesi ve hükmün sadece bu yanlışlık nedeniyle bozulması hâlinde, Askerî Yargıtayın davanın esasına da hükmedeceğini amirdir. Bu itibarla, 5.10.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunan 353 sayılı Kanunun 220/2-F maddesindeki söz konusu değişiklik ile usul hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren devam eden tüm davalarda uygulanma zorunluluğu dikkate alındığında, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü ile Dairenin 4.10.2006 tarihli ve yeniden yargılamayı gerekli kılacak şekilde öz vakanın yanlış tesbitine dayalı bozma kararının kaldırılmasına ve hükmün, suç tarihinde yapılan yanlışlık nedeniyle bozulmasına ancak söz konusu yanlışlığın dosyadaki bilgi ve belgelere göre başkaca bir araştırmaya ve takdire gerek olmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, suçun başlangıç tarihinin 31.1.2006 tarihî olarak düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 335 ASMKYUK Mad. 226 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/175 K. No. : 2006/172 T. : 16.11.2006 ÖZET Askerî mahkemenin verdiği görevsizlik kararının, CMK’nın 223’üncü maddesinde belirtilen ve davayı esas itibarıyla sonuçlandıran kararlar niteliğinde olmadığı ve dolayısıyla 353 sayılı Kanunun 226’ncı maddesinde öngörülen anlamda sirayeti mümkün bir hüküm olmadığı, iddianamenin bütün sonuçlarını doğuran ve iddianamenin tâbi olduğu şartları ihtiva eden bir karar niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle, göreve ilişkin bozma; sanıklara isnat edilen suçun vasfında lehe olacak şekilde yapılan bir değişikliğe dayalı da olsa, bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanıklara sirayet ettirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Memuriyet görevini ihmal, memuriyet görevini kötüye kullanmak ve 765 sayılı TCK’nın 366’ncı maddesinde tanımlanan hileli vasıtalarla rekabeti menetmek suçlarından dolayı haklarında kamu davası açılan sanıklar Dz.İkm.Alb. B.Y.M., Dz.İkm.Bnb. A.H.E., Em.Dz.İkm.Bnb. C.E., Dz.İkm.Ütğm. U.E., Em.Dz.İkm.Bçvş. R.Ö., Svl.Şahıs F.T., Svl.Şahıs S.Ö.Ç. hakkında yapılan yargılamada, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince sanıkların eylemlerinin bir bütün hâlinde 765 sayılı TCK’nın 205’inci maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırmak suçunu oluşturduğu kabul edilip, bu suçun askerî bir suç olmaması, asker ve sivil kişiler tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle 353 sayılı Kanunun 9, 12, 18, 19 ve 176’ncı maddeleri gereğince askerî mahkemenin görevsizliğine, hükmün kesinleşmesini müteakip dava dosyasının görevli ve yetkili Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine dair verilen kararın, asker kişi sanıklar ile müdafiileri ve 336 askerî savcı tarafından, sadece asker kişiler yönünden ve sanıklar lehine olarak temyiz edilmesi üzerine Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 3.10.2006 tarih ve 2006/989-1303 E.K. sayılı ilâmıyla, eylemin ihaleye fesat karıştırma suçunu değil, memuriyet görevini kötüye kullanma veya görevi ihmal suçlarını oluşturabileceği kanaatiyle, davada askerî mahkemenin görevli olduğuna karar verilerek, askerî mahkemenin görevsizlik kararı asker kişi sanıklar yönünden bozulmuş, ayrıca görevsizlik kararının bu kararı temyiz etmeyen sivil sanıklar F.T. ve S.Ö.Ç.’ye sirayetinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Askerî Yargıtay Başsavcılığının 20 Ekim 2006 tarih ve 2006/3896 (İtiraz: 113) sayılı tebliğnamesi ile, askerî mahkemenin görevsizlik kararının, suç vasfının sanıklar lehine olacak şekilde değiştirilmiş olmasına dayalı olarak bozulmuş olması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 5 Ekim 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunun 51’inci maddesi ile değişik 226’ncı maddesi uyarınca bozmanın sivil sanıklar F.T. ve S.Ö.Ç.’ye sirayet ettirilmesi gerektiği ileri sürülerek itiraz edilmiştir. Konu ile ilgili yasa maddeleri incelendiğinde; Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisini düzenleyen 353 sayılı Kanunun 226’ncı maddesinde, “Hüküm, sanık lehine bozulmuş ise ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar” hükmü yer almaktadır. Bu durumda öncelikle askerî mahkemece verilen görevsizlik kararının bir hüküm olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 223/1’inci maddesine göre; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları birer hükümdür ve aynı maddenin son fıkrasına göre, adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararları, sadece kanun yolu bakımından hüküm sayılmıştır. 353 sayılı Kanunun 176’ncı maddesi “Duruşma sırasında sanığın veya suçun Askerî Yargıya tâbi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verir. 337 Sanığın rütbesi veya sınıfı uygun değilse yetkisizlik kararı verilir. Bu kararlar temyiz olunabilirler ve iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getirerek aynı şartlara tâbi olurlar” hükmünü içermektedir. Açıklanan bu yasa maddeleri karşısında, askerî mahkemenin verdiği görevsizlik kararının, CMK’nın 223’üncü maddesinde belirtilen ve davayı esas itibarıyla sonuçlandıran kararlar niteliğinde olmadığı ve dolayısıyla 353 sayılı Kanunun 226’ncı maddesinde öngörülen anlamda sirayeti mümkün bir hüküm olmadığı, iddianamenin bütün sonuçlarını doğuran ve iddianamenin tâbi olduğu şartları ihtiva eden bir karar niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle, göreve ilişkin bozma; sanıklara isnat edilen suçun vasfında lehe olacak şekilde yapılan bir değişikliğe dayalı da olsa, bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanıklara sirayet ettirilemeyeceği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın aksi yöndeki itirazı yerinde görülmemiştir. 338 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/27 K. No. : 2006/24 T. : 2.2.2006 ÖZET Evvelce tesis edilen beraet hükmünün, noksan soruşturma yönünden bozulması üzerine, bozma ilâmında, noksan soruşturma olarak belirtilen konuların, yerine getirilmesi ve yeni kurulan hükümde, kısmen bunlara dayanılması suretiyle kurulan ikinci hüküm, direnme niteliğinde olmayıp, “bozmaya eylemli uyma (sebat)” dır. 353 sayılı Kanunun 227/1’inci maddesi; “Askerî Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askerî mahkemelerin direnme hakları vardır.” düzenlemesini içermektedir. Yasada direnme hükmünün özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakta; uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu bağlamda; bozma kararı doğrultusunda işlem yapma, bozma ilâmında belirtilen hususları tartışma, yeni delillere dayanma, ilk kararda mevcut olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurma hâllerinde, incelemeye esas son hükmün, direnme hükmü niteliğini taşımadığı, “bozmaya eylemli uyma (sebat)” sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu benimsenmektedir (Drl.Krl.’nun 30.10.2003 tarihli ve 94-90 sayılı, 18.3.2004 tarihli ve 63-55 sayılı, 1.4.2004 tarihli ve 67-62 sayılı, 17.3.2005 tarihli ve 29-27 sayılı, 14.7.2005 tarihli ve 77-67 sayılı, 27.10.2005 tarihli ve 96-92 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). 339 Hükmün noksan soruşturma sebebiyle bozulması hâlinde, yeniden tesis edilen hükmün, direnme hükmü niteliğini taşıyabilmesi için, maddî olayın kabulüne ilişkin olarak gösterilen gerekçelerin her iki hükümde de aynı olması gerekmektedir. Ayrıca direnme gerekçesi bozma sebepleriyle sınırlı tutulmalı, bozma ilâmında belirtilen hususlar tartışılmalı, bunun dışında yeni ve değişik delil ve gerekçe gösterilmemelidir (Drl.Krl.’nun 30.11.1997 tarihli ve 13-16 sayılı, 27.10.2005 tarihli ve 96-92 sayılı kararları bu yöndedir.). İnceleme konusu dosyada, bozma ilâmında noksan soruşturma olarak belirtilen konuların askerî mahkemece araştırıldığı, bozma ilâmında yazılı hususların tartışma konusu yapıldığı ve ilk hükümde mevcut olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulduğu görüldüğünden; askerî mahkemenin vermiş olduğu son hükmün, “bozmaya eylemli uyma (sebat)” olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve temyiz incelemesi yapılmak üzere, dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 340 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/33 K. No. : 2006/42 T. : 23.2.2006 ÖZET İzin tecavüzü suçundan sanık, (TSK’dan ilişiği kesilmiş) Uzm.J.Çvş. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin, noksan soruşturmadan bozulmasına ilişkin ilâmına karşı, savunmasının tespiti için sadece Kırıkkale adresine yazılan talimatın, annesinin; “adresten ayrıldı” beyanı ile iade edilmesi üzerine, yerel mahkemece gıyap ve devamında direnme ile mahkûmiyet kararı verilmesi, daha önce TSK’dan ilişiği kesilmesi nedeniyle, birliği komutanlığınca askerî mahkemeye gönderilen terhis belgesi üst yazısında, gösterilen ve izin belgesinde de yer alan Ankara/Etimesgut adresinden (bilinen adresinden) hiç aranmayan sanığın, bozmaya karşı diyeceğinden yoksun bırakılması, savunma hakkını kısıtlanması niteliğindedir. 11.8.1983 gün ve 2875 sayılı Yasa ile (mad. 14) 353 sayılı Kanunun 227’nci maddesine eklenen fıkradaki (son fıkra); “sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile, bozmaya karşı beyanları tespit edilememişse, duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir...” hükmü, davaların sürüncemede kalmaması amacını taşımakla birlikte, sanığın bilinen adreslerinden aranması gereğini yok saymamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun yerleşik uygulamasına göre, anılan yasa maddesindeki “bulunmama” koşulu, sanığın dosyada mevcut ve bilinen tüm adreslerinden usulüne uygun biçimde aranması ve tüm bu aramalara rağmen, bulunamaması olarak kabul edilmiştir (Örnek Drl.Krl. Kararları: 9.11.2000/164-163; 30.10.2003/93-89; 12.2.2004/35-27; 15.4.2004/72-65; 23.9.2004/124-114 gün ve E.K. sayılı ). 341 Bu bağlamda; İzin tecavüzü suçundan sanık (TSK’dan ilişiği kesilmiş) Uzm.J. Çvş. Y.Y. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin noksan soruşturmadan bozulmasına ilişkin ilâmına karşı, savunmasının tespiti için sadece Kırıkkale adresine yazılan talimatın, annesinin; “adresten ayrıldı” beyanı ile iade edilmesi üzerine, askerî mahkemece gıyap ve devamında direnme ile mahkûmiyet kararı verilmesi, daha önce TSK’dan ilişiği kesilmesi nedeniyle, birliği komutanlığınca askerî mahkemeye gönderilen terhis belgesi üst yazısında gösterilen ve izin belgesinde de yer alan, Ankara/Etimesgut adresinden (bilinen adresinden/gerekçeli karar da aynı adreste tebliğ edilmiş;) hiç aranmayan sanığın, bozmaya karşı diyeceğinden yoksun bırakılması, savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunduğundan, 353 sayılı Yasanın 207/3-H maddesi uyarınca direnme ile kurulan mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 342 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/60 K. No. : 2006/54 T. : 2.3.2006 ÖZET Sanığın, dosyada yer alan bütün adreslerinden aranmasına rağmen bulunamamış olması yanında, zabıta marifetiyle bulunabileceği adreslerin de araştırılması ve sanığın bozmadan önceki mahkûmiyetine göre, daha ağır bir ceza ile cezalandırılmamış olması birlikte gözetildiğinde; askerî mahkemenin üzerine düşen tüm yükümlükleri yerine getirdiği sonucuna varılmış ve davanın 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesi uyarınca, sanığın yokluğunda bitirilmesinde yasaya aykırı bir yön görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı beyanının tespiti gereken sanıkla ilgili olarak, 353 sayılı Kanunun 227/son maddesinde öngörülen, “bulunmama” koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, bozma ilâmına karşı diyeceklerinin sorulması için, dosyada bulunan tüm adreslerinden aranmasına rağmen bulunamayan sanığın, daha ağır ceza içermeyen kanun hükmünün tatbiki suretiyle cezalandırılmasında, herhangi bir isabetsizlik görmemiş; Başsavcılık ise, sanığın bilinen adreslerinden gereği gibi araştırılmadığı, bunun sonunda savunma hakkının kısıtlandığı görüşüyle Daire ilâmına itiraz etmiştir. 343 Sanığın mahkûmiyetine ilişkin olarak kurulan ilk hükmün, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 28.10.2003 tarihli ve 2003/1058-1047 E.K. sayılı ilâmı ile bozulması üzerine, mahkemece sanığın Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti için, “Batman Beşevler Mahallesi 1204 veya 1304 sokak No: 16” adresi itibarıyla Batman Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı ve birliğinden çağrıldığı; Batman Asliye Ceza Mahkemesine yazılan talimatın, sanığın adresinden ayrılarak İstanbul’a gittiğinden bahisle, bilâ ikmal iade edildiği, birliği komutanlığınca da, sanığın terhis edildiğinin ve “Batman Beşevler Mahallesi 1303 Sokak No:16’da oturduğunun bildirildiği; Bunun üzerine, bildirilen yeni adresi itibarıyla, sanık hakkında Batman Asliye Ceza Mahkemesine yeniden talimat yazıldığı, bu talimata da, “sanığın İstanbul’da oturduğundan ve bimekân takımından olduğu”ndan bahisle cevap verildiği ; Bu kez, sanığın bulunabileceği adreslerin Batman Emniyet Müdürlüğünden sorulduğu ve aynı cevabın alındığı, 2.8.2004 tarihli oturumda, Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti için, gıyaben tutuklanmasına karar verildiği, gıyabî tutuklama kararının infaz edilememesi üzerine, 29.12.2004 tarihli oturumda, “Bulunamadığı için, bozmaya karşı beyanı tespit edilemeyen sanık hakkındaki duruşmanın, 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesi uyarınca gıyabında yürütülmesine” karar verildiği ve mahkûmiyet hükmü kurulduğu saptanmıştır. 353 sayılı Kanunun 227’nci maddesine, 11.8.1983 tarihli ve 2875 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra: “Sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile, bozmaya karşı beyanları tespit edilememişse, duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın herhâlde dinlenilmesi gerekir.” amir hükmünü içermektedir. Bu maddede geçen, “bulunmama” kavramı, hükûmet teklifinde “bulunamama” şeklinde kaleme alınmış iken, Millî Güvenlik Konseyi Millî Savunma Komisyonunda “bulunmama” biçiminde kabul edilerek kanunlaşmıştır. Oysa, bozmadan önceki devreye ilişkin 353 sayılı Kanunun 136’ncı maddesine yine, 2875 sayılı Kanun ile son fıkra eklenirken: “bulunamama” unsuru korunmuş ve iki madde arasında farklılık yaratılmıştır. Bu farklılığın hukukî sonuçlarını değerlendirmek bakımından, aşağıda sıralanan yasa ve tasarı maddeleri ile yüksek yargı kararları dikkate alınmalıdır. 344 353 sayılı Kanunun 136’ncı maddesinin son fıkrasındaki “bulunamama” şartına açıklık getiren, As.Yarg.İçt.Brl.Krl.’nun 9.6.1995 tarihli ve 95/1-1 E-K sayılı kararında; “...bilinen adreslerden aranması ve buna rağmen bulunamaması şeklinde değerlendirmek gerekmektedir. Belki, bu aşamada bir yoruma gitmekten söz edilebilir. Ancak, o durumda dahi, konuyu varolan adresler dışında aranmaya kadar götürmek, kanunun ruh ve esprisine aykırı olur. Çünkü, 2875 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de belirtildiği üzere, amaç; askerî mahkemelerin ve özellikle sıkıyönetim mahkemelerinin daha hızlı ve etkin çalışabilmesini sağlamaktır.” saptamasına yer verilmiş, Daireler Kurulunun 353 sayılı Kanunun 227’nci maddesine ilişkin, 27.11.1986 tarihli ve 1986/138-118 E-K sayılı kararında; “Bu hükmü, geçici adreslerinde bulunamayan sanığın, dosyadaki bilinen ikamet adresinden son bir defa daha aranarak, buna rağmen davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen, duruşmaya gelmemesi hâlinde, davasının gıyabında bitirilebileceği şeklinde anlamak gerekir.” denilmek suretiyle uygulamaya yön verilmeye çalışılmıştır. Diğer yandan; Anayasamız, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını amaçlamış ve bunun yargının görevi olduğunu açıkça belirtmiştir. Bozma ilâmına karşı, beyanının tespiti için arandığı 5.12.2003 tarihinden, gerekçeli hükmün tebliği için arandığı 7.6.2005 tarihleri arasındaki süreçte bu adreslerinde bulunmayan sanık, kararın tebliğ edildiği tarihte ikametgâhına dönmüş durumdadır. Sanığın, sonradan herhangi bir nedenle bu adrese geri dönmüş olmasının, bu kişinin evvelce adresinde aranmasına rağmen, “bulunmamış” olması şeklindeki gerçeği değiştiremeyeceği açıktır. Kaldı ki; askerî mahkeme; sanığın tebligata yarar diğer adreslerinin araştırılması için, üstüne düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmesine karşın, sanığın temini mümkün olmamıştır. Hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suçtan dolayı yargılandığını bilmesine rağmen, ikametgâhını geçici süreyle değiştiren sanık, bulunduğu yer adresini ne askerî mahkemeye ne de başka bir yetkili mercie bildirmemiştir. 345 Sanığın, önceki mahkûmiyetine oranla daha ağır bir cezaya çarptırılmamış olmasından dolayı, 353 sayılı Kanunun 227/3’üncü maddesinin tatbikini engelleyen bir durum söz konusu olmadığı gibi, esasen temyiz dilekçesinde de, bu doğrultuda bir iddiaya yer verilmemiştir. Bu itibarla; sanığı Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti için, bilinen tüm adreslerinden arayan, ancak bu kişinin geçici olarak yer değiştirmesinden ötürü beyanını tespit edemeyen askerî mahkemenin; 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesinin tanıdığı usulü imkân dâhilinde hareket ederek, davanın sanığın yokluğunda sürdürülmesine karar vermesinde kanuna aykırı bir yön görülmemiştir. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 12.2.2004 tarihli ve 35-27 sayılı, 15.4.2004 tarihli ve 72-65 sayılı, 29.4.2004 tarihli ve 79-72 sayılı kararları da bu doğrultuda bulunmaktadır.). İlk hükmün kendisine tebliğinden sonra, aleyhindeki delilleri öğrenen ve hükmü temyiz eden sanığın, savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceği gözetilerek, Başsavcılığın kabule değer görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 346 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/153 K. No. : 2006/149 T. : 29.6.2006 ÖZET Bozma ilâmına karşı beyanının saptanması için aranan ve bulunamadığı kabul edilen sanığın, askerî savcılıkça yazılan müzekkere üzerine, bilinen adresinden celp edilerek, 23.12.2004-28.12.2004 ve 16.9.2005-21.9.2005 tarihleri arasında iki kez Merzifon Asker Hastahanesinde gözlem altında tutulduğu, Laçin İlçe Jandarma Komutanlığınca, daimî olarak Laçin Gözübüyük Köyünde babası ile birlikte oturduğunun bildirildiği, ikinci hükmün bu adreste bizzat sanığa tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Daimî adresinden geçici olarak ayrılan, ancak adlî müşahede işlemleri nedeniyle aynı adreste bulunan sanık hakkında, bulunmama şartı gerçekleşmemiş olduğundan, bulunmaması sebebiyle bozma ilâmına karşı beyanı saptanmadan hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı beyanının tespiti gereken sanıkla ilgili olarak, 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesinde öngörülen “bulunmama” koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, bozma ilâmına karşı diyeceklerinin sorulması için dosyada bulunan tüm adreslerinden aranmasına rağmen bulunamayan sanığın, daha ağır ceza içermeyen kanun hükmünün tatbiki suretiyle cezalandırılmasında herhangi bir isabetsizlik görmemiş; Başsavcılık ise, başka amaçla da olsa, aranıp bulunan sanık hakkında, bulunmama koşulunun gerçekleşmediği görüşüyle Daire ilâmına itiraz etmiştir. 347 Sanığın mahkûmiyetine ilişkin olarak kurulan ilk hükümler, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 30.9.2003 tarihli ve 828-824 E.K. sayılı ilâmı ile, istemi dışında duruşmadan vareste tutulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması ve 16.9.2002 tarihli duruşma tutanağının tutanak kâtibi tarafından imzalanmamış olması sebepleriyle, usul yönünden bozulmuştur. Askerî mahkemece, sanığın bozma ilâmına karşı beyanlarının saptanması için Laçin Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, anılan mahkemece sanığın Ankara Yenimahalle, Toptancılar Sebze Hali, No.101’de çalıştığı belirlenerek talimatın gereği yapılmaksızın iade edildiği, bildirilen yeni adres itibarıyla Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine talimat yazıldığı, talimatın adlî yetki açısından Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine yönlendirildiği, anılan mahkemece sanığın bildirilen adreste bulunamaması nedeniyle, talimatın gereği yapılmaksızın iade edildiği, bu kez sanığın adresinin belirlenmesi için Laçin İlçe Jandarma Komutanlığına müzekkere yazıldığı, yapılan araştırma sonunda sanığın Laçin İlçesi Gözübüyük Köyünde Babası ile birlikte ikamet ettiğinin bildirildiği, bildirilen adres itibarıyla Osmancık Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, anılan mahkemece sanığın çalışmak için Ankara’ya gittiği, Yenimahalle Toptancılar Sebze Halinde çalıştığı belirtilerek, talimatın gereği yapılmaksızın iade edildiği, bildirilen adres itibarıyla Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine yeniden talimat yazıldığı, talimatın adlî yetki açısından Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine yönlendirildiği, anılan mahkemece sanığın bildirilen adreste bulunamaması nedeniyle, talimatın gereği yapılmaksızın iade edildiği, 19.12.2005 tarihinde yapılan duruşmada, bildirilen adreslerde bulunamaması nedeniyle bozma ilâmına karşı beyanları saptanamayan sanık hakkındaki duruşmaya devam edilerek, 353 sayılı Kanunun 227/Son maddesi uyarınca davanın gıyabında bitirilmesine karar verilerek, aynı oturumda hüküm kurulduğu, bu arada sanığın askerî savcılıkça yazılan müzekkere üzerine bilinen adresinden celp edilerek 23.12.2004-28.12.2004 ve 16.9.2005-21.9.2005 tarihleri arasında iki kez Merzifon Asker Hastahanesinde gözlem altına alındığı, mahkemece imza noksanı ile ilgili bozma sebebi konusunda işlem yapılmadığı ve son hükmün sanığa Laçin Gözübüyük Köyünde bilinen adresinde tebliğ edildiği saptanmıştır. 348 353 sayılı Kanunun 227’nci maddesine, 11.8.1983 tarihli ve 2875 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra; “Sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile bozmaya karşı beyanları tespit edilememişse, duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.” amir hükmünü içermektedir. Bu maddede geçen “bulunmama” kavramı, hükûmet teklifinde “bulunamama” şeklinde kaleme alınmış iken, Millî Güvenlik Konseyi Millî Savunma Komisyonunda “bulunmama” biçiminde kabul edilerek kanunlaşmıştır. Oysa, bozmadan önceki devreye ilişkin 353 sayılı Kanunun 136’ncı maddesine yine, 2875 sayılı Kanun ile son fıkra eklenirken, “bulunamama” unsuru korunmuş ve iki madde arasında farklılık yaratılmıştır. Bu farklılığın hukukî sonuçlarını değerlendirmek bakımından, aşağıda sıralanan yasa ve tasarı maddeleri ile yüksek yargı kararları dikkate alınmalıdır. 353 sayılı Kanunun 136’ncı maddesinin son fıkrasındaki “bulunamama” şartına açıklık getiren Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 9.6.1995 tarihli ve 95/1-1 E.K. sayılı kararında; “...Bilinen adreslerden aranması ve buna rağmen bulunamaması şeklinde değerlendirmek gerekmektedir. Belki, bu aşamada bir yoruma gitmekten söz edilebilir. Ancak, o durumda dahi konuyu varolan adresler dışında aranmaya kadar götürmek, kanunun ruh ve esprisine aykırı olur. Çünkü, 2875 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de belirtildiği üzere amaç; askerî mahkemelerin ve özellikle sıkıyönetim mahkemelerinin daha hızlı ve etkin çalışabilmesini sağlamaktır.” saptamasına yer verilmiş, Daireler Kurulunun 353 sayılı Kanunun 227’nci maddesine ilişkin 27.11.1986 tarihli ve 1986/138-118 E.K. sayılı kararında; “Bu hükmü, geçici adreslerinde bulunamayan sanığın dosyadaki bilinen ikamet adresinden son bir defa daha aranarak, buna rağmen davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen, duruşmaya gelmemesi hâlinde davasının gıyabında bitirilebileceği şeklinde anlamak gerekir.” denilmek suretiyle uygulamaya yön verilmeye çalışılmıştır. 349 Bozma ilâmına karşı beyanının saptanması için aranan ve bulunamadığı kabul edilen sanığın, askerî savcılıkça yazılan müzekkere üzerine, bilinen adresinden celp edilerek 23.12.2004-28.12.2004 ve 16.9.2005-21.9.2005 tarihleri arasında iki kez Merzifon Asker Hastahanesinde gözlem altında tutulduğu, Laçin İlçe Jandarma Komutanlığınca daimî olarak Laçin Gözübüyük Köyünde babası ile birlikte oturduğunun bildirildiği, ikinci hükmün bu adreste bizzat sanığa tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Daimî adresinden geçici olarak ayrılan, ancak adlî müşahede işlemleri nedeniyle iki kez aynı adreste bulunan sanık hakkında bulunmama şartı gerçekleşmemiş olduğundan, bulunmaması sebebiyle bozma ilâmına karşı beyanı saptanmadan hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde görülmüştür. Kaldı ki, askerî mahkemece duruşma tutanağının tutanak kâtibi tarafından imzalanmamış olmasına ilişkin ikinci bozma sebebi hakkında, hiçbir işlem yapılmamış olması da usule aykırı bulunmuştur. Bu sebeplerle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, hükümlerin onanmasına ilişkin Daire ilâmının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükümlerinin usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 350 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/156 K. No. : 2006/156 T. : 13.7.2006 ÖZET Emre itaatsizlikte ısrar suçundan, sanık (Ter.) P.Onb. M.G. hakkındaki mahkûmiyet kararını, noksan soruşturma nedeniyle bozan Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin kararına uymayan askerî mahkemenin direnme ile kurduğu mahkûmiyet hükmünü, kısa karar ve hükmün gerekçesinde, yargılamayla ilgisi bulunmayan şahıs ve avukat ismine yer verilmesi nedeniyle, usule aykırılık nedeniyle bozan Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararında, noksan soruşturma bulunmadığı ve atılı suçun tüm unsurları yönünden oluştuğu kararına varılması karşısında, askerî mahkemece usulüne uygun olarak kurulan mahkûmiyet hükmünü, anılan Daireler Kurulu kararını belirtip bağlayıcı nitelikte olduğu saptamasıyla, uygulama yönünden ele alarak onayan 2’nci Daire kararına yönelik, Askerî Yargıtay Başsavcılığının noksan soruşturma yönünden bozma istemini içeren itirazının, 353 sayılı Kanunun 227/2’nci maddesinin askerî mahkemeler yanında, Askerî Yargıtay Dairelerini de (daha sonraki incelemede Daireler Kurulunu da) bağlayıcı nitelikte bulunması ve sözü edilen Daireler Kurulu kararından sonra yargılamanın seyrini değiştirebilecek herhangi bir kanıtın dosyaya dâhil olmaması nedeniyle itirazın usul yönünden reddi gerekir. Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık (Ter.) P.Onb. M.G. hakkındaki mahkûmiyet kararını noksan soruşturma nedeniyle bozan Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin kararına uymayan askerî mahkemenin direnme ile kurduğu mahkûmiyet hükmünü, kısa karar ve hükmün gerekçesinde yargılamayla ilgisi bulunmayan şahıs ve avukat ismine yer verilmesi nedeniyle usule aykırılık nedeniyle bozan Askerî Yargıtay 351 Daireler Kurulu kararında noksan soruşturma bulunmadığı ve atılı suçun tüm unsurları yönünden oluştuğu kararına varılması karşısında, askerî mahkemece usulüne uygun olarak kurulan mahkûmiyet hükmünü, anılan Daireler Kurulu kararını belirtip bağlayıcı nitelikte olduğu saptamasıyla, uygulama yönünden ele alarak onayan 2’nci Daire kararına yönelik Askerî Yargıtay Başsavcılığının noksan soruşturma yönünden bozma istemini içeren itirazının, 353 sayılı Kanunun 227/2’nci maddesinin askerî mahkemeler yanında, Askerî Yargıtay Dairelerini de (daha sonraki incelemede Daireler Kurulunu da) bağlayıcı nitelikte bulunması ve sözü edilen Daireler Kurulu kararından sonra, yargılamanın seyrini değiştirebilecek herhangi bir kanıtın dosyaya dâhil olmaması nedeniyle itirazın usul yönünden reddine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.3.2006 tarih ve 2006/62-63 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 554558) 352 ASMKYUK Mad. 228, 238, Ek Geçici Mad. 6 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/1576 K. No. : 2006/1635 T. : 6.12.2006 ÖZET Geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işleyen hükümlülerin asker kişi olmadıkları, dolayısıyla asker kişi olmayan hükümlünün işlediği geç iltihak suretiyle bakaya suçundan, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler yürürlüğe girmeden önce askerî mahkemece kurulan ve temyiz edilmemekle kesinleşen mahkûmiyet hükmüne ilişkin yargılamanın yenilenmesi taleplerini inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğu kabul edilmiştir. Geç iltihak suretiyle bakaya suçundan hüküm tesis edildiği sırada, hükümlü hakkında yoklama kaçağı suçundan kurulmuş bir hüküm bulunmadığı gibi, açılmış bir kamu davası dahi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, dava dosyasında yoklama kaçağı suçunun işlendiğine dair delillerin olması ile, bu suçtan tesis edilmiş mahkûmiyet hükmünün varlığı farklı olgular olduğundan, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan hüküm tesis edildikten sonra yoklama kaçağı suçundan verilerek kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün, yeni bir vakıa olarak kabulü gerektiğinden, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan kurulan hükümle ilgili olarak yargılamanın esastan yenilenmesine, ancak 5530 sayılı Kanunun 63’üncü maddesiyle 353 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 6’ncı maddesi uyarınca hükümlü hakkında yüklenen suçtan yargılama görevi adlî yargıya ait bulunduğundan, görevsizlik kararı verilmek üzere, hüküm mahkemesinde yeniden duruşma açılmasına ve infaz edilmeyen söz konusu mahkûmiyet hükmünün yerine getirilmesinin geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir. 353 Emsalleri 21-27.2.2000 tarihlerinde sevk edilen hükümlünün, 3.7.2001 tarihinde emniyet güçlerince yakalanarak askerlik şubesine getirildiği, ancak hakkında yapılan işlemleri tamamlatmaksızın askerlik şubesinden ayrıldığı, müteakiben 13.9.2001 tarihinde yeniden kolluk güçlerince yakalanan hükümlünün askerlik şubesine teslim edildiği ve son yoklama işlemlerinin yapıldığı, 8.10.2001 tarihinde askerlik şubesince eğitim birliğine sevki yapılan hükümlünün, 27.8.2002 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine müracaatı ve sonrasında birliğine yeniden sevk edilmesi şeklinde gelişen olay sebebiyle; 24.10.2001-27.8.2002 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği iddiasıyla, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 2.4.2003 tarih ve 2003/272-133 E.K. sayılı iddianamesi ile kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sonucunda Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 16.4.2003 gün ve 2003/384-145 sayılı kararı ile, hükümlünün 24.10.2001-27.8.2002 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 63/1-A maddesinin “üç aydan sonra gelenler” cümlesi ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezasıyla mahkûmiyetine, 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi gereğince neticeten 727.013.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Taraflarca temyiz edilmeyen bu hükmün 2.5.2003 tarihinde kesinleştirilmesini müteakiben, infaz için K.T.B.K.K.’lığı Askerî Savcılığına gönderilmesi üzerine, hükmün infazı sırasında K.T.B.K.K.’lığı Askerî Mahkemesinin 3.6.2005 gün ve 2005/941-269 sayılı duruşmasız işlere dair kararıyla, 5335 sayılı Kanunun 22’nci maddesindeki hüküm göz önüne alınarak hükümlünün 600,00 YTL ağır para cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Henüz, hükmün infazını takip eden Şişli Cumhuriyet Başsavcılığınca, infaz evrakı askerî savcılığa gönderilmemiştir. MSB Askerî Adalet Müfettişlerince 2004 yılı içinde yapılan adlî teftiş sonucunda 2003 dönemine ilişkin düzenlenen raporda; Mu.Er M.C.’nin 19.7.2001-13.9.2001 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren yoklama kaçağı suçunu da işlediğinin ve bu suçtan dolayı hükümlü hakkında adlî işlem yapılabilmesi maksadıyla K.T.B.K.K.’lığına suç ihbarında bulunulması gerektiğinin bildirilmesi üzerine, K.T.B.K.K.’lığı 354 Askerî Savcılığınca rapor doğrultusunda soruşturma emri istenmiştir. Soruşturma emrine istinaden, sanığın 19.7.2001-13.9.2001 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren yoklama kaçağı suçunu işlediğinden bahisle, açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sonunda; K.T.B.K.K’.lığı Askerî Mahkemesinin 25.10.2005 gün ve 2005/174-621 E.K. sayılı hükmü ile, hükümlünün 19.7.2001-13.9.2001 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 63/1A maddesinin “7 günden sonra 3 ay içinde yakalananlar” cümlesi, 765 sayılı TCK'nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca 400 YTL adlî para cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu hüküm de infaz için, 24.1.2006 tarihinde K.T.B.K.K.’lığı Askerî Savcılığına gönderilmiştir. Askerî Savcılıkça, hükümlünün yoklama kaçağı suçundan ASCK’nın 63/1-A maddesinin tatbiki suretiyle mahkûmiyetine karar verildiğinden, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan hükümlünün ASCK’nın 63/1-B maddesiyle mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği düşünüldüğünden, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan kesinleşmiş karara karşı hükümlü lehine yazılı emir ile bozma yoluna başvurulması konusunda gereğinin takdir ve ifası için dava dosyaları, MSB’ye gönderilmiştir. Müteakiben, MSB’ce yapılan değerlendirmede, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesinde hukukî bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması olarak kabul edilen kanuna aykırılıkların sayıldığı, geç iltihak suretiyle bakaya suçuna ilişkin hükümde yazılı emir ile bozma yoluna konu olabilecek herhangi bir kanuna aykırılık bulunmadığı, bu nedenle talebin reddi gerektiği, ancak belirtilen hususun 353 sayılı Kanunun 228/E bendinde belirtilen yeni vakıa veya delil niteliğinde yargılamanın yenilenmesi sebebi olabileceği belirtilerek, dava dosyaları K.T.B.K.K.’lığı Askerî Savcılığına iade edilmiştir. Bunun üzerine, K.T.B.K.K’.lığı Askerî Savcılığınca, geç iltihak suretiyle bakaya suçuna ilişkin kanuna aykırılığın giderilmesi için, 353 sayılı Kanunun 228/E maddesi kapsamında hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulması konusunda talepte bulunulduğu anlaşılmıştır. 355 Tebliğnamede, sanık hakkında daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanması gerektiğinden, hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi isteminin yerinde görülerek kabulüne ve K.T.B.K.K.’lığı Askerî Mahkemesinin 16.4.2003 gün ve 2003/384-145 sayılı mahkûmiyet hükmünün bozulmasına, hükmün yerine getirilmesinin geri bırakılmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesi bildirilmiştir. Öncelikle, asker olmayan kişilerin, barış zamanında Askerî Ceza Kanununda yazılı suçları işlemeleri hâlinde, görevli yargı yerinin belirlenmesi ve bu bağlamda, daha önce askerî mahkemelerce yargılama yapılıp da kesinleşmiş hükümlerle ilgili görevli yargı yerinin belirlenmesi açısından, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunda yapılan düzenlemelerin incelenmesi gerekir. 5.7.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.6.2006 tarih ve 5530 sayılı Kanunun 3’üncü maddesiyle, 353 sayılı Kanunun “Asker olmayan (sivil) kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını” düzenleyen 11’inci maddesi değiştirilerek; asker kişilerle sivil kişilerin müştereken işledikleri Askerî Ceza Kanununda yazılı suçlarına askerî yargıda bakılacağına ilişkin 12’nci madde hükmü hariç olmak üzere, sivil kişilerin barış zamanında işledikleri Askerî Ceza Kanununda yazılı suçlarından dolayı askerî yargıya tâbi olmalarına tamamiyle son verilmiştir. 5530 sayılı Kanunun 4’üncü maddesiyle, 353 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi başlığıyla birlikte değiştirilerek; “Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tâbi suçlarında yargılama merci ” başlığı altında, “Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131’inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır” şeklinde düzenlenmiştir. 5530 sayılı Kanunun 63’üncü maddesiyle 353 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 6’ncı maddenin birinci fıkrasında; bu kanunla değiştirilen ve yürürlükten kaldırılan hükümlerin yürürlüğe konulmasına ve uygulanmasına ilişkin olarak 5320 sayılı CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda belirtilen esasların uygulanacağına ilişkin temel ilke benimsendikten sonra, Ek Geçici 6’ncı maddenin ikinci 356 fıkrasında; “Bu Kanun hükümleri, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır.” şeklinde, Ek Geçici 6’ncı maddenin son fıkrasında ise; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, askerî mahkemelerce karar verilmiş ve henüz kesinleşmemiş olan dava dosyalarından görevli yargı yeri değişenler hakkında, askerî savcının yazılı görüşü alınmak suretiyle, mahkemesince duruşma yapılmaksızın görevsizlik kararı verilir..... Bu dosyalardan temyiz ve itiraz edilmek suretiyle Askerî Yargıtay Başsavcılığında ve Askerî Yargıtayda inceleme aşamasında olan dosyalar mahkemesine iade edilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu maddenin atıf yaptığı 5320 sayılı CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 4’üncü maddesi; CMK’nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, “kesin hükme bağlanmış olanlar hariç” görülmekte olan bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanacağı, hükmünü içermektedir. Öte yandan, mevcut düzenlemeler karşısında, ASCK’nın 63/1’inci maddesinde düzenlenerek yaptırıma bağlanan geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işleyenlerin asker kişi olup olmadığının tespiti gerekir. Zira, bu suçu işleyenlerin asker kişi olduğunun tespiti hâlinde, Askerî Yargının görevli olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 26.2.1965 gün ve 1965/2-1 sayılı kararı ile; Devletin asker alma hizmetini düzenlemesi itibarıyla idarî bir kanun olan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5’inci maddesinin, 5673 sayılı Kanunla ve mükellefin lehinde olarak idarî bir düşünce ile tadil edilerek, muvazzaflık hizmetinin şubeden sevk gününden başlıyacağının kabul olunmasıyla, ceza kanunlarının tadil edilemiyeceği ve bu hususun suç ve ceza yönünden herhangi bir etkisi olamayacağına, Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 20.6.1975 gün ve 1975/6-4 sayılı kararı ile de; kıt’asına geç iltihak suretiyle işlenen bakaya suçunun faili, askerlik şubesinden sevk edildikten sonra bu suçu işlediğine ve 1111 sayılı Askerlik Kanununun değişik 5’nci maddesine istinaden askerlik hizmeti askerlik şubesinden sevkle başladığına göre, ilk nazarda failin asker kişi olduğu düşünülebilir ise de, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 4’üncü maddesinde; yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından, kıt’aya duhule kadar geçen süreyi kapsadığı belirtilmiş olduğundan, henüz kıt’asına katılmamış bulunan bir yükümlünün asker kişi kabul edilemeyeceğine, karar verilmiştir. 357 Ayrıca, “Askerî mahkemelerin yetkisini” düzenleyen üçüncü bölümde yer alan, “Genel olarak yetki” başlıklı 21’inci maddenin ikinci fıkrasında, 5530 sayılı Kanunun 8’inci maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinde; “....bakaya ve geç iltihak bakayası suçlarını işleyen yükümlülerin barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanmalarına son verildiği...” belirtilmektedir. Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun söz konusu kararları ile, 5530 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeler ve bu düzenlemelerin gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 63/1’inci maddesinde düzenlenerek yaptırıma bağlanan geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işleyenlerin asker kişi olmadığının kabulü gerekir. Bu bağlamda, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler kapsamında, daha önce kesin hükme bağlanmış davalar ile ilgili olarak yargılamanın yenilenmesi talebini incelemeye Askerî Yargıtayın görevli olup olmadığına dair yapılan ilk incelemede; geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işleyen hükümlülerin asker kişi olmadıkları, dolayısıyla asker kişi olmayan hükümlünün işlediği geç iltihak suretiyle bakaya suçundan, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler yürürlüğe girmeden önce askerî mahkemece kurulan ve temyiz edilmemekle kesinleşen mahkûmiyet hükmüne ilişkin yargılamanın yenilenmesi taleplerini inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğu kabul edilmiştir. Nitekim, somut olayla tam bir benzerlik göstermemekte ise de, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.7.1986 gün ve 1986/77-73 sayılı ve 10.7.1986 gün ve 1986/78-74 sayılı kararları ile; sıkıyönetim kalksa dahi, sıkıyönetim askerî mahkemelerinden verilen bir hükümle ilgili olarak yargılamanın yenilenmesi talebini inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğuna karar verilmiştir. Yargılamanın yenilenmesi istemine ilişkin yapılan incelemede; Uyuşmazlığın kesin hükme bağlanmış olmasının kesinlik ve değerlik otoritesinin olması, hukukî güvenliğin sağlanması bakımından zorunlu ise de, sonradan anlaşılan bazı önemli hukuka aykırılıkların giderilmesi de ceza muhakemesinin gerçeği araştırma gayesinin icaplarındandır. Diğer bir deyişle, yalnız hukukî güvenliğin sağlanması yeterli olmayıp, adaletin de gerçekleşmiş olması gerekir. Kesin hükme bağlanan yargı kararlarından sonra, ortaya çıkan yeni delil ve vakıalarla, daha önce ulaşıldığı sanılan adaletin temellerinin sarsıldığı durumlarda, 358 kesin hükmün ortadan kaldırılması ve yargılamanın yeniden yapılması söz konusu olabilir. Bu bağlamda, olağanüstü kanun yolunun bir çeşidi olarak, “yargılamanın yenilenmesi” müesesesi kabul edilmiştir. 353 sayılı Kanunun 228’inci maddesinde; hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri teker teker altı bent hâlinde sayılmış olup, (E) bendinde; “yeni vakıalar veya yeni deliller ileri sürülüp de, bunlar yalnız başına veya daha önce irat edilen delillerle birlikte göz önünde tutuldukları takdirde, hükümlünün beraetini veya daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanması ile hükümlülüğü gerektirebilecek nitelikte olması” aranmıştır. Dolayısıyla, 353 sayılı Kanunun 228’inci maddesinde sayılan sebepler dışında hükümlünün lehine herhangi bir nedenle yargılamanın yenilenmesi imkânı bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanunun 228’inci maddesinin “E” bendinde belirtilen “Yeni Vakıa” ile; yeni delil ortaya çıkarmayan yeni olayların anlaşılması gerekir. Yeni vakıanın yargılamanın yenilenmesi sebebi kabul edilebilmesi için, kesinleşen kararın verildiği tarihte hâkimin bilmediği olayların söz konusu olması ve bu durumun hükümlünün beraetini veya daha hafif cezayı gerektiren bir kanun hükmünün uygulanabilir olması gerekir (Kunter-Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, İstanbul, 2000, B.11, s. 1175). Diğer taraftan, uygulamada ve yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında, ASCK’nın 63’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (A) bendindeki suça “Bakaya” veya koşulları oluşmuşsa “Geç İltihak Suretiyle Bakaya”, (B) bendindeki suça ise, “Sevkten Sonra Savuşmak” veya “Yoldan Savuşmak” denilmektedir. Bazen de (B) bendindeki suça “Yoldan Savuşmak” yerine “Geç İltihak Suretiyle Bakaya” denildiği de olmaktadır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, ASCK’nın 63’üncü maddesinin “1-B” bendinde yazılı suçun adı ister “Yoldan Savuşma” isterse “Geç İltihak Suretiyle Bakaya” olsun, bu suç maddî unsur ve yaptırımı bakımından, aynı maddenin “1-A” bendinde yazılı “Bakaya” veya “Geç İltihak Suretiyle Bakaya” suçundan tamamen farklı ve ayrı bir suç niteliğindedir. Öte yandan, ASCK’nın 63’üncü maddesinin “1-B” bendinin tatbik edilmesi, aynı maddenin “1-A” bendinin tatbik edilmiş olması şartına bağlıdır. Başka bir deyişle, ASCK’nın 63’üncü maddesinin 359 “1-A” bendi tatbik edilmeden “1-B” bendi tek başına tatbik edilemez. Dolayısıyla, ikinci suç, birinci suçun oluşumuna bağlıdır. Bakaya, yoklama kaçağı veya saklı suçlarından ASCK’nın 63/1-A madde ve bendi tatbik edilmiş ve ayrıca yoldan savuşma da var ise, bu suç için ASCK’nın 63/1-B maddesi tatbik olunacaktır. (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 9.12.1999 gün ve 1999/151-218 sayılı ve 20.2.2003 gün ve 2003/13-10 sayılı, 1’inci Dairenin 28.2.2001 gün ve 2001/162-161 sayılı, 3’üncü Dairenin 10.12.1999 gün ve 1999/794-792 sayılı, 4’üncü Dairenin 28.6.1994 gün ve 1994/358-357 sayılı, 5’inci Dairenin 7.2.2001 gün ve 2001/102-97 sayılı ve 9.5.2001 gün ve 2001/298-287 sayılı kararları da bu doğrultudadır.) Bu bağlamda, hükümlü hakkında yoklama kaçağı suçu nedeniyle tesis edilen ve kesinleşen hüküm, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan yargılamayı yapan mahkemece bilinmiş olsa idi, hükümlü hakkında ASCK’nın 63/1-A maddesi (geç iltihak suretiyle bakaya suçu) yerine, daha hafif bir cezayı gerektiren 63/1-B maddesi (yoldan savuşmak suçu) uyarınca ceza tayini ile karar verilmesi gerekecekti. Her ne kadar, sanığın yoklama kaçağı suçunu işlediğine dair deliller, geç katılmak suretiyle bakaya suçuna ilişkin yapılan yargılamanın, ilk soruşturma aşamasından itibaren dava dosyasında bulunduğuna kuşku bulunmamakta ise de; 353 sayılı Kanunun 228’inci maddesinin (E) bendinde, yeni vakıa ile yeni delil kavramından, “veya” ile ayrılmak suretiyle birlikte söz edildiğine göre, her iki kavramın farklı olduğunun kabulü gerekir. “Vakıa”; vuku bulan, vaki olan, bir diğer söyleyişle gerçekleşen, yani realite de denilen gerçeğin bir parçası olan şeydir, yani olaydır. Gerçek, dava konusu olayın konu dışında kalan olaylardan ayrılması gereğinden de anlaşılacağı üzere, sayısız olaylardan oluşur (Kunter-Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, İstanbul, 2000, B.11, s.1175). Dolayısıyla, yeni vakıa ile tanımlanmak istenen durumlar, yeni delil kavramına göre daha geniş şekilde yorumlanmaya açıktır. Yeni vakıanın, kuşkusuz yargılamanın yenilenmesini gerektirecek nitelikte ve yargılama sırasında mahkemece bilinmemiş yahut evvelce verilmiş hükmü sarsacak ve mahkemeyi o kararın doğruluğunda tereddüde sevk edecek içerikte olması gerekir. 360 Nihayetinde, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan hüküm tesis edildiği sırada, hükümlü hakkında yoklama kaçağı suçundan kurulmuş bir hüküm bulunmadığı gibi, açılmış bir kamu davası dahi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, dava dosyasında yoklama kaçağı suçunun işlendiğine dair delillerin olması ile, bu suçtan tesis edilmiş mahkûmiyet hükmünün varlığı farklı olgulardır. Bu nedenle, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan hüküm tesis edildikten sonra yoklama kaçağı suçundan verilerek kesinleşmiş Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.10.2005 gün ve 2005/174-621 sayılı mahkûmiyet hükmünün, yeni bir vakıa olarak kabulü gerekmektedir. Nitekim, somut olayla tam bir benzerlik göstermemekte ise de, yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatlarında; hükümlü hakkında aynı eylem nedeniyle açılan iki ayrı davanın sonuçlanıp kesinleşmiş olması karşısında, kesinleşen ilk hüküm 353 sayılı Kanunun 228/E maddesinde belirtilen biçimde, yargılamanın yenilenmesine sebep olabilecek yeni bir delil niteliğinde kabul edilmektedir (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 21.9.1989 gün ve 1989/195-193 sayılı, 12.10.2000 gün ve 2000/154-150 sayılı, 1’inci Dairenin 18.1.1995 gün ve 1995/71-70 sayılı, 17.7.1996 gün ve 1996/480-476 sayılı, 19.11.1997 gün ve 1997/719-715 sayılı, 14.2.2001 gün ve 2001/130-126 sayılı, 30.11.2005 gün ve 2005/1246-1240 sayılı kararları bu doğrultudadır). Öte yandan, 353 sayılı Kanunun 231’inci maddesinde, kanunun aynı maddesinde yazılı hususların sınırı içinde olmak üzere cezanın değiştirilmesi amacıyla yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiş ise de, ASCK’nın 63/1-A ve 63/1-B maddelerinde düzenlenen suçların unsurlarının ve ceza miktarlarının farklı olması (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 20.2.2003 gün ve 2003/13-10 sayılı kararı) karşısında, ASCK’nın 63/1’inci maddesinin “A” ve “B” bendlerinde müstakil iki ayrı hüküm düzenlendiğinden, somut durumda yargılamanın yenilenmesi yasağının bulunmadığının kabulü gerekir. Ayrıca, ASCK’nın 63/1-A maddesinde tanımlanan suç için öngörülen yaptırımın, ASCK’nın 63/1-B maddesinde tanımlanan suça göre daha ağır olduğu, diğer bir deyişle ASCK’nın 63/1-B maddesinin, 63/1-A maddesine kıyasla daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmü olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 361 Bu itibarla, yoklama kaçağı suçundan verilerek kesinleşmiş Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.10.2005 gün ve 2005/174-621 sayılı mahkûmiyet hükmü, son yargılamanın yenilenmesi için kanunun aradığı anlamda yeni bir vakıa niteliğinde olduğundan, hükümlünün daha hafif bir cezayı gerektirecek bir vakıa nedeniyle, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 16.4.2003 gün ve 2003/384-145 sayılı hükümle ilgili olarak, askerî savcının istemi ve tebliğnamedeki görüş doğrultusunda yargılamanın esastan yenilenmesine, yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, hükümlü hakkında yüklenen suçtan yargılama görevi adlî yargıya ait bulunduğundan, 5530 sayılı Kanunun 63’üncü maddesiyle 353 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 6’ncı maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmek üzere, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinde yeniden duruşma açılmasına ve infaz edilmeyen söz konusu mahkûmiyet hükmünün yerine getirilmesinin geri bırakılmasına karar verilmiştir. 362 ASMKYUK Mad. 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/406 K. No. : 2006/398 T. : 8.3.2006 ÖZET Cezaların yerine getirilmesine ilişkin kararların, askerî mahkemelerden verilmesi hâllerinde, askerî savcı ve nezdinde askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri ile, hükümlü ve varsa müdafiinin, bir hafta içerisinde itiraz edebilecekleri öngörülmüştür. Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün, 353 sayılı Kanunun 254’üncü maddesinde belirtilen itiraz makamları arasında yer almadığı için, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün, askerî savcılığa yazdığı yazının, usulüne uygun bir itiraz olduğunun kabulü de mümkün değildir. Hükümlü terhisli Ord.Er Ş.K.’nın, 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî mahkemesinin 21.10.1998 gün ve 1998/958-738 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, 20.3.1998 ve 21.03.1998 tarihlerinde işlediği iki ayrı arkadaşının parasını çalmak suçundan ASCK’nın 132, TCK’nın 59/2 (iki kez) ve 71’inci maddeleri uyarınca sonuç olarak, 2 ay 40 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verildiği, hükmün taraflarca temyiz edilmemesi nedeniyle, 9.7.1999 tarihinde kesinleştiği ve tutuklu olarak yargılanmış olan sanığın, 20.7.1999 gün ve 1999/73 karar sayılı şartla salıverme kararı ile, 8.5.1998 tarihinden geçerli olarak şartla tahliyesine karar verildiği, infazı tamamlanan bu hapis cezasının Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce sabıka kaydına geçirildiği, Hükümlünün 23.12.2004 tarihinde verdiği dilekçeyle adlî sicil kaydında yer alan sabıkasının silinmesini talep etmesi üzerine, 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.1.2005 gün ve 1998/958 Evrak, 2005/2005/7 Karar sayılı Duruşmasız İşlere ait Kararı ile sanık hakkında daha önce verilmiş bulunan mahkûmiyet hükmünün 3682 sayılı Kanunun 8/b maddesi gereğince adlî sicil kaydından çıkartılmasına karar verildiği, 363 Bu karara karşı, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığına bir yazı yazılarak, hükümde yazılı cezanın silinmesi için 10 yıllık sürenin geçmemesi nedeniyle kararın yanlış olduğu, söz konusu kararın itirazen incelenmesi için ilgili mahkemesine başvurularak, sonuçta genel müdürlüğe bilgi verilmesinin istendiği, bu yazı üzerine de, hükümlünün dosyasının Askerî Yargıtay Başsavcılığına gönderildiği anlaşılmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Ord.Er Ş.K.’nın müteaddit arkadaşının parasını çalmak suçundan, yukarıda değinildiği gibi iki kez mahkûm edildiği, iki hükmün temyiz edilmemek suretiyle 9.7.1999 tarihinde kesinleştiği, bu hükümde belirtilen hapis cezalarının 8.5.1998 tarihinde infaz edildiği anlaşılmıştır. Hükümlünün talebi üzerine, askerî mahkemece sabıkasının silinmesine karar verilmiş, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, bu karara karşı 16.3.2005 tarihli müzekkere ile, söz konusu adlî sicilin silinmesine imkân bulunmadığını belirterek, askerî savcılık tarafından gerekli itirazın yapılmasını istemiştir. 353 sayılı Kanunun 254’üncü maddesinde, cezaların yerine getirilmesine ilişkin kararların askerî mahkemelerden verilmesi hâllerinde, askerî savcı ve nezdinde askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri ile, hükümlü ve varsa müdafiin bir hafta içerisinde itiraz edebilecekleri öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, itiraz edebilecekler arasında Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne yer verilmemiştir. Dolayısıyla Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen mezkûr karara itiraz etme hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün, bu tür konularda ancak askerî savcılıkları uyarmak, harekete geçirmek suretiyle onların askerî mahkeme kararlarına itirazlarını sağlama dışında, bir hareket tarzları bulunmamaktadır. Nitekim, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü de, ilgili mahkemeye itirazda bulunulmasını 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî savcılığından talep etmiştir. Ancak, gerek askerî savcılıkça, gerekse 353 sayılı Kanunun 254’üncü maddesinde belirtilen itiraza yetkili makamlarca söz konusu karara itirazda bulunulmamıştır. Belirtilen nedenlerle, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü 353 sayılı Kanunun 254’üncü maddesinde belirtilen itiraz makamları arasında yer almadığı için, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün askerî savcılığa yazdığı yazının, usulüne uygun bir itiraz olduğunun kabulü de mümkün olmadığından, itirazın incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 364 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 8 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/42 K. No. : 2006/34 T. : 9.2.2006 ÖZET 1- Aralarında gönül ilişkisi olduğu şüphesiyle, eşini ve daha önce komutanlığını yapmış olan yüzbaşıyı, eşiyle birlikte gittiği komutanın odasında öldüren sanık Uzm. J. Çavuşun (daha sonra TSK ile ilişiği kesilmiş), maktul yüzbaşıya karşı eylemi, sebebi ne olursa olsun ASCK’nın 91/3’üncü maddesinde özel olarak düzenlenen, “üstünü öldürmek” suçu kapsamında olduğundan, askerî mahkemenin 765 sayılı TCK’nın 450/4’üncü maddesinde yer alan “taammüden adam öldürmek” suçuna ilişkin vasıflandırmaya bağlı olarak, direnmek suretiyle verdiği görevsizlik kararının, bozulması gerekir. 2- Sanığın, eşini taammüden öldürmek suçu, tek başına askerî yargının görevine girmemekle birlikte, delillerin, kabul edilen sanığın üstünü öldürmek suçuyla aynı olması karşısında, 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesi anlamında “bağlı suç” kapsamında olması nedeniyle, bu suçtan yargı görevi de, askerî mahkemeye aittir. 353 sayılı Yasanın 220/1’inci maddesinde yer alan “Görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” şeklindeki usul kuralı, kapsamı ve somut dosya bağlamında kurulumuzca ön mesele olarak görüşülmüştür; 365 353 sayılı Yasanın 220’nci maddesinin 1’inci fıkrasının son cümlesini oluşturan sözü edilen kuralın, bir önceki; “...Askerî Yargıtay, askerî mahkemenin usulsüz olarak kendisini görevli ve yetkili görmesinden dolayı hükmü bozmuş ise,...” cümleyle birlikte ele alındığında neyi kapsadığı anlaşılmaktadır. Askerî mahkemelerin, usulsüz olarak kendisini görevli görmesi nedeniyle verdiği ve salt, bu yönden bozulan kararlara direnemeyeceği, bunun dışında; suç vasfına bağlı görevsizlik kararlarının, yine suç vasfına bağlı olarak bozulması hâlinde direnmenin, esasen suç vasfına ilişkin olduğu, görevsizlik kararının buna bağlı sonuç doğuran nitelikleri nedeniyle usulsüz verilmiş sayılamayacağı, bu nedenle, somut incelemenin suç vasfına ilişkin olması karşısında, yerel mahkemece direnme ile görevsizlik kararı verilmesinde usule aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır. (Son yıllardaki Askerî Yargıtayın uygulaması bu yönde olup, Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 6.5.1993/45-44; 13.10.1994/108-108; 21.11.2001/101-106 gün ve sayılı kararları buna örnektir.) Yargılama aşamasında, 25.6.2003 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan ilişiği kesilen sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. T.B.’nin, Ordu/Kumru İlçe Jandarma Komutanlığında görevli iken, aralarında gönül ilişkisi olduğu şüphesiyle eşi S.B. ile daha önce komutanlığını yapmış olan, Birecik İlçe J.K. J.Yzb. G.O.’yu 27.2.2003 günü Birecik İlçe Jandarma Komutanlığı makam odasında, zimmetinde bulunan birlik komutanlığına ait silâhla öldürdüğü maddî bir olgudur. Olay sırasında asker olmaları nedeniyle; müteveffa Yzb. Gökhan’ın sanığın üst’ü olduğu, dosya içeriği ve oluşa göre, bunun sanık tarafından da bilindiği açıktır. Çözümü gereken husus: sanığın eyleminin, ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen; taarruz sonucu üst’ünü öldürmek suçunu mu? TCK’nın 450/4’üncü maddesinde düzenlenen; taammüden adam öldürmek suçunu mu? oluşturacağıdır. Bir eylemin, her iki kanunda suç olarak öngörülmesi hâlinde, Askerî Ceza Kanundaki düzenlemenin, Türk Ceza Kanununa göre daha özel olması nedeniyle, Askerî Ceza Kanununun uygulanmasının gerekeceği açıktır. 366 Askerî Ceza Kanunun Üçüncü Babının Beşinci Faslında düzenlenen ve “Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar” arasında bulunan ve bu niteliği itibarıyla de, sırf askerî suçlardan sayılan “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu Askerî Ceza Kanunun 91’inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, amir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, ast’ın her türlü fiilî taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür. Maddenin ilk üç fıkrasında, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden ayrılınarak, suçun teşebbüs hâlinde kalması dahi, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin (4)’üncü fıkrasında ise, eylem sonucu amirin vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hâli cezaî yaptırıma bağlanmıştır. Burada eylemin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya eylemin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir. (22.1.2004/5078 gün ve sayılı Yasanın 1’inci maddesiyle yapılan değişiklik sonucu, ASCK’nın 91’inci maddesinin 3 ve 4’üncü fıkralarının yeri değiştirilmiş; üste fiilen taarruz sonucu ölümün meydana gelmesi hâli, 4’üncü fıkradan 3’üncü fıkraya alınmıştır.) Askerî Ceza Kanunun 91’inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtayın 28.12.1945 tarih ve 3864-6100 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte, cismanî bütünlüğe yönelik her türlü fiilî taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiilî taarruzlar, ASCK’nın 91’inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiilî taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza Kanununun kasten müessir fiil ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü hâlinde, sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi, farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askerî Ceza Kanununun 91’inci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır. 367 Dairenin bozma kararında belirtilenlerin dışında da; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.3.1968/30-28; 17.6.1993/56-55; 21.11.1996/172-166; 28.5.1998/83-82; 24.2.2000/49-54; 5.7.2001/74-74 gün ve sayılı kararları da, özel düzenleme niteliğindeki ASCK’nın 91’inci maddesinin uygulaması gerektiğine ilişkindir. Açıklanan yasal düzenleme ve yerleşik uygulamaya göre somut olayda; Aralarında gönül ilişkisi olduğu şüphesiyle eşini ve daha önce komutanlığını yapmış olan Birecik İlçe J.K.nı Yüzbaşıyı, eşiyle birlikte gittiği Birecik İlçe J.K. odasında öldüren sanık Uzm.J.Çavuşun (daha sonra TSK ile ilişiği kesilmiş) maktul yüzbaşıya karşı eylemi, sebebi ne olursa olsun, ASCK’nın 91/3’üncü maddesinde özel olarak düzenlenen “Üstünü öldürmek” suçu kapsamında olduğundan, askerî mahkemenin, 765 sayılı TCK’nın 450/4’üncü maddesinde yer alan, “taammüden adam öldürmek” suçuna ilişkin vasıflandırmaya bağlı olarak direnmek suretiyle verdiği görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın eşi S.B.’yi taammüden öldürmek suçu tek başına askerî yargının görevine girmemekle birlikte, delillerin, çoğunluk kararıyla kabul edilen sanığın üstünü öldürmek suçuyla aynı olması karşısında, 353 sayılı Kanunun 18’inci maddesi anlamında “bağlı suç” kapsamında olması nedeniyle, bu suçtan yargı görevi de, askerî mahkemeye ait olduğundan, askerî mahkemenin bu suçtan direnme ile verdiği görevsizlik kararının da bozulmasına karar verilmiştir. 368 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 34, 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/143 K. No. : 2006/137 T. : 15.6.2006 ÖZET Dava konusu olayda, hükmün gerekçesinde, sanığın sorgu ve savunmasının, lehe ve aleyhe beyanda bulunan tanıkların ifadelerinin ve yazılı delillerin özetlendiği, maddî olayın kabul biçiminin açıklandığı, sanığın savunmasının neden kabul edilmediğinin tartışıldığı ve uygulama maddesi ile ceza miktarını tayinde esas alınan nedenlerin belirtildiği, gerekçenin bu hâli ile yasanın aradığı anlamda yeterli ve dosya içeriği ile uyumlu olduğunun kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükmün gerekçesinin yeterli olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, gerekçeli hükmün bütün olarak değerlendirilmesi sonucu, hükmün gerekçesinin yeterli olduğu sonucuna varmış; Başsavcılık ise, gerekçeli hükümde sanığın savunmasının yeterince ve bir tanığın ifadesinin hiç tartışılmamasının yasaya aykırı olduğu görüşünü öne sürmüştür. Gerekçenin tarifi yasalarda yer almamış, neleri içermesi gerektiği konusunda düzenlemeler öngörülmüştür. Anayasanın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü amir bulunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 50’inci maddesi; “Askerî mahkemelerce verilen her türlü kararlar gerekçeli olarak yazılır.”; 369 173’üncü maddesi de; “Sanık mahkûm olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakalar gösterilir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise bunlar da hükümde gösterilir. Bundan başka, hükümlülüğe dair hükmün gerekçesi Ceza Kanununun uygulanan maddesini ve ceza miktarını tayinine askerî mahkemeyi sevk eden hâlleri kapsar. Ceza Kanununun genel olarak daha hafif bir cezanın uygulanmasını, hafifletici bir hâlin varlığına bağlı kılmış ise, bu sebeplerin kabul veya reddolunması hâlinde, hükmün gerekçesinde bunlar da gösterilir...” düzenlemelerini içermektedir. Gerekçe; “yargı mercilerinin yargısal faaliyetlerine konu eylem, işlem ve kararlarının, doğru, haklı, yasal, makûl, vicdana uygun ve denetlenmesine imkân verecek şekilde temellendirilmesi” biçiminde tanımlanmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, gösterilen gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde, geçerli yeterli ve yasal, tarafları tatmin edici ve denetimde kolaylık sağlayıcı özellikte olmasının gerektiği kabul edilmektedir. Dava konusu olayda, hükmün gerekçesinde sanığın sorgu ve savunmasının, lehe ve aleyhe beyanda bulunan tanıkların ifadelerinin ve yazılı delillerin özetlendiği, maddî olayın kabul biçiminin açıklandığı, sanığın savunmasının neden kabul edilmediğinin tartışıldığı ve uygulama maddesi ile ceza miktarını tayinde esas alınan nedenlerin belirtildiği, gerekçenin bu hâli ile yasanın aradığı anlamda yeterli ve dosya içeriği ile uyumlu olduğu anlaşıldığından; Başsavcılığın yerinde görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 370 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 34 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/170 K. No. : 2006/165 T. : 28.9.2006 ÖZET Askerî mahkemece, Dairenin bozma ilâmına hangi nedenle uyulmadığına dair direnme gerekçesi gösterilmeden, eski hükmün aynen tekrar edilmesiyle yetinilmesi, kanuna aykırıdır. Askerî mahkeme ile Daire arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; dava konusu olayda taammüt ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir durumun mevcut olup olmadığına ilişkin ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun Yerleşik İçtihatlarında (14.10.2004 tarih ve 2004/157-139; 27.3.2003 tarih ve 2003/26-28; 16.3.2006 tarih ve 2006/62-63; 13.4.2006 tarih ve 2006/85-89 sayılı Daireler Kurulu kararları) açıklandığı gibi, Anayasanın 141 ve 353 sayılı As.Mah.Krlş. ve YUK’nın 50’nci maddeleri gereğince, mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Hükmün gerekçeyi içermemesi, 353 sayılı As.Mah.Krlş. ve YUK’nın 207/3-G maddesi uyarınca, “kanuna mutlak muhalefet” hâlini teşkil etmektedir. Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçe dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde geçerli, yeterli ve yasal olmalıdır. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfîliğe yol açar. Keyfîliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması gerekir. 371 İncelenen dosyada: askerî mahkemece önceki hükümde direnilirken, bu ilkeler doğrultusunda işlem yapılmadığı, eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, direnme nedenlerinin gösterilmediği, bozma kararına niçin uyulmadığı, hangi sebeple önceki hükümde direnildiğinin açıklanmadığı, sadece tarihî değiştirilmek suretiyle bozulan hükmün yeniden ve aynen yazılmasıyla yetinildiği görülmüştür. Bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden, yasal ve yeterli direnme gerekçesi gösterilmeden, önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi yasaya aykırı olduğundan, sair yönlerden incelenmeyen direnme hükmünün öncelikle bu usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe girecek olan ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu doğrultusunda değişiklikler içeren, 5530 sayılı 29.6.2006 kabul tarihli Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununda değişiklik yapılmasına dair kanunun Ek-1’inci maddesi gereğince ve 5271 sayılı Kanunun 150’inci maddesi uyarınca, savunma hakkının kısıtlanmaması bakımından sanık için zorunlu müdafi tayini gerektiğine de bu safhada işaret edilmesi gerekmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.6.2006 tarih ve 2006/136-141 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 329-331) 372 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 52 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/183 K. No. : 2006/183 T. : 28.12.2006 ÖZET Duruşmanın, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı konusu ancak duruşma tutanağı ile ispat olunabileceğinden, CMK’nın 221 ve 222’nci maddelerinin amir hükümlerine göre, her bir tanığın ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında olmaksızın dinlenilmesi gerektiğine ilişkin olan usulün temel kuralına (CMK Mad. 52) uyulduğunun duruşma tutanağında mutlaka belirtilmesi gerekmektedir. Daire ile askerî mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusu, istinabe mahkemesinde dinlenen İ.C., N.A., R.K. ve N.Ç. isimli 4 tanığın bir arada dinlenip dinlenilmediklerine ve ayrıca hazırlıkta ifadeleri tespit edilen, ancak duruşma sırasında ifadelerinin tespiti cihetine gidilmeyen 9 tanığın ifadelerine başvurulmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. 353 sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin atfı ile, 5271 sayılı CMK’nın 191’inci maddesi; askerî mahkemece, sanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağırılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanacağını, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşmanın başladığını iddianamenin kabul kararını okuyarak açıklayacağını, tanıkların duruşma salonundan çıkarılacağını, duruşmaya sırasıyla sanığın açık kimliği saptanıp kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınmasını, iddianame okunup iddiaya karşı sanığın sorgusunun yapılmasını, 373 CMK’nın 52’nci maddesi; Her tanığın ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinleneceğini, CMK’nın 221’inci maddesi; Duruşma tutanağında; oturumlara katılan sanık, müdafii, katılan, vekil, kanunî temsilci, bilirkişi, tercüman, teknik danışmanın ad ve soyadının, duruşmanın seyrini ve sonuçlarını yansıtan ve yargılama usulünün bütün temel kurallarına uyulduğunu gösteren unsurların, sanık açıklamalarının, tanık ifadeleri, bilirkişi ve teknik danışman açıklamaları ile okunan veya okunmasından vazgeçilen belge ve yazıların, istemlerin, istemlerin reddi hâlinde gerekçesinin, verilen kararların ve hükmün, yer alacağını, CMK’nın 222’nci maddesi; Duruşmanın nasıl yapıldığının ve kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığının ancak tutanakla ispat olunabileceğini, tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiasının yöneltilebileceğini, amirdir. Açıklanan bu yasa hükümleri çerçevesinde, sanığın duruşma sırasındaki istemi üzerine yazılan talimatla, ifadeleri Aydın 2’nci Asliye Ceza Mahkemesince istinabe suretiyle saptanan tanıklar İ.C., N.A., R.K. ve N.Ç.’nin ifadelerinin yer aldığı 23.11.2005 tarihli duruşma tutanağı incelendiğinde; tanıkların duruşmaya gelip gelmediklerinin tespitinden sonra duruşma salonundan çıkarılıp, ifadelerinin; her birinin ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın tespit edildiğine dair bir kaydın duruşma tutanağında yer almadığı görülmektedir. Esasen, askerî mahkeme de, direnme hükmünün gerekçesinde, duruşma tutanağında bu konuda bir kaydın bulunmadığını kabul etmekte, ancak asliye ceza mahkemesi hâkiminin tanık dinlenmesine ilişkin usul kurallarına aykırı davranmış olamayacağını, tanıkların bir arada dinlenildiğini iddia edenin bunu ispatlaması gerektiğini belirtmektedir. Oysa, CMK’nın 221 ve 222’nci maddelerinin amir hükümlerine göre, her bir tanığın ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında olmaksızın dinlenilmesi gerektiğine ilişkin olan usulün temel kuralına (CMK Mad. 52) uyulduğunun duruşma tutanağında mutlaka belirtilmesi gerekmektedir. Zira, duruşmanın kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı konusu ancak duruşma tutanağı ile ispat olunabilecektir. Bu itibarla, askerî mahkemenin, istinabe suretiyle dinlenmiş bulunan dört tanığın usulüne uygun olarak ayrı ayrı dinlenilmiş olduğunu kabul ederek, Dairenin bozma ilâmına direnmesi yerinde görülmemiştir. 374 Diğer yandan, olayın yeterince aydınlanmış olması hâlinde, soruşturma (hazırlık) aşamasında dinlenilmiş bulunan tanıkların tamamının kovuşturma (duruşma) aşamasında da dinlenilmesine gerek bulunmamakta ise de; mahkemece mahkûmiyet hükümleri için sübut delili olarak gösterilen tanıklar Y.D., İ.A., H.Ç., R.G. isimli kamu tanıkları ile, ifadeleri usulsüz olarak saptanmış bulunan dört savunma tanığının beyanları olayı yeterince aydınlatmadığı için, soruşturma aşamasında dinlenilmiş bulunan E.T., M.Ö., K.Y., E.K., G.D., M.Y., Y.A., M.Ö. ve Ş.M. isimli tanıkların da ifadelerine başvurularak, maddî vakıanın her türlü kuşku ve tereddütten uzak biçimde tespitinden sonra, ortaya çıkacak sonuca göre bir değerlendirme yapılması gerekirken, Dairenin bu yöndeki bozma ilâmına direnilerek, adı geçen tanıkların ifadelerine başvurulması cihetine gidilmeden noksan soruşturma ile tesis edilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. 375 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 64 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/41 K. No. : 2006/28 T. : 2.2.2006 ÖZET 1- Adlî Yargı Adalet Komisyonları tarafından düzenlenen listelerde yer almamış bilirkişilerin görevlendirilmeleri hâlinde, kendilerini atamış olan merci huzurunda yemin ettiklerine ilişkin tutanağın, hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanacağına ilişkin, 5271 sayılı CMK’nın 64/6’ncı maddesinin duruşma evresini kapsamadığının kabul edilmesi gerekir. 2- Bilirkişiye mütalâasını bildirmeden önce, yemin ettirildiğinin duruşma tutanağına yazıldığı, tutanağın hâkim ve tutanak kâtibi tarafından imzalandığı, bilirkişi raporunda, bilirkişinin imzasının mevcut olduğu ve duruşma tutanağının sahteliğinin öne sürülmediği gözetildiğinde; bilirkişi için ayrı bir yemin tutanağı düzenlenmemesinin, duruşma tutanağının geçerliliğini etkilemeyeceği sonucuna varılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, adlî yargı adalet komisyonu bilirkişi listesinde yer almayan bilirkişilerin görevlendirilmesi hâlinde, bilirkişiye yemin verildiğine dair yemin tutanağının hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanmamasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, bilirkişi ile ilgili işlemlerin yapıldığı tutanağın, mahkeme hâkimi ve zabıt kâtibi tarafından imzalandığı, bilirkişinin bu zaptı imzalamasının bir şekil şartı olduğu, raporunu yazılı olarak verirken imzalanmak suretiyle, bu eksikliği tamamladığı görüşünü öne sürerken; Başsavcılık, düzenlemede yer alan tutanağın duruşma tutanağı değil, ayrı bir yemin tutanağı olduğu ve bilirkişiye yemin verildiğine dair yemin tutanağının hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanmamasının yasaya aykırı olduğu görüşünü savunmaktadır. 376 Dosya içeriğine göre; 26.10.2005 tarihinde yapılan oturumda bilirkişi olarak tayin edilen psikiyatri Uzmanı Tbp.Yb. A.M.Ü.’nün geldiğinin tutanağa geçirildiği, kimliğinin tespit edildiği, bilirkişilik yapacağı hususun anlatıldığı ve yemin ettirildiği, sanığı muayene eden bilirkişinin el yazısı ile hazırlamış olduğu mütalâayı, mahkemeye verdiği ve duruşmada mütalâayı tekrar ettiği görülmüştür. Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak, sağlıklı bir yargıya varılabilmesi için, bu konudaki yasal düzenlemelerin incelenmesi ve irdelenmesi gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun 62’nci maddesi; “Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde, bilirkişinin rey ve mütalâasının alınmasına karar verilir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Bilirkişinin tayini ve zorunlu olmadıkça üçten fazla olmamak üzere adedinin tespiti, hazırlık soruşturmasında askerî savcıya, son soruşturmada askerî mahkemeye aittir. Adlî tıbba ilişkin konularda, mümkün olduğu kadar askerî tabipler bilirkişi olarak tayin edilirler. Bilirkişi mütalâaları yazı ile beyan olunacak ise, rapor bilirkişiler tarafından birlikte; eğer görüş ayrılığı varsa, her biri tarafından ayrı ayrı düzenlenir. Belli hususlarda oy ve mütalâalarını beyan ile görevlendirilmiş resmî bilirkişi mevcut ise, özel sebepler olmadıkça başkası tayin edilemez.”; 65’inci maddesi de; “Bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun bilirkişi...hakkındaki hükümleri askerî mahkemelerde de uygulanır.” düzenlemesini içermektedir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “bilirkişi olarak atanabilecekler” ile ilgili 64’üncü maddesi; “(1) Bilirkişiler, il adlî yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl düzenlenen bir listede yer alan gerçek veya tüzel kişiler arasından seçilirler. Cumhuriyet savcıları ve hâkimler, yalnız bulundukları il bakımından yapılmış listelerden değil, diğer illerde oluşturulmuş listelerden de bilirkişi seçebilirler. Bu listelerin düzenlenmesine veya listelerde yer verilenlerin çıkarılmalarına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir. 377 (2) Atama kararında gerekçesi de gösterilmek suretiyle, birinci fıkrada belirtilen listelere girmeyenler arasından da bilirkişi seçilebilir. (3) Kanunların belirli konularda görevlendirdiği resmî bilirkişiler öncelikle atanırlar. Ancak kamu görevlileri bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak atanamazlar. ... (5) Listelere kaydedilen bilirkişiler, il adlî yargı adalet komisyonu huzurunda, “Görevimi adalete bağlı kalarak, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsızlıkla yerine getireceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim” sözlerini tekrarlayarak yemin ederler. Bu bilirkişilere görevlendirildikleri her işte yeniden yemin verilmez. (6) Listelerde yer almamış bilirkişiler, görevlendirildiklerinde kendilerini atamış olan merci huzurunda yukarıdaki fıkrada öngörülen biçimde yemin ederler. Yeminin yapıldığına ilişkin tutanak hâkim veya Cumhuriyet savcısı, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanır. (7) Engel bulunan hâllerde, yemin yazılı olarak verilebilir ve metni dosyaya konulur. Ancak, bu hâle ilişkin gerekçenin kararda gösterilmesi zorunludur”. şeklinde düzenleme getirmiş bulunmaktadır. Kanunda sözü edilen ve her yıl için il adlî yargı adalet komisyonları tarafından düzenlenecek olan bilirkişi listelerinin hazırlanmasında; uzmanlık alanlarının belirlenmesini, başvurabilecek olanların niteliklerini, müracaat usulünü, değerlendirme esaslarını, listelerin oluşturulmasını ve gerekli durumlarda, bu listelerde yer verilenlerin çıkarılma usul ve esaslarının düzenlenmesini içeren “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik”, 1.6.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Gerek 353 sayılı Kanunun 65’inci ve gerekse 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 3’üncü maddeleri düzenlemeleri gözetildiğinde; askerî mahkemelerde bilirkişinin hazır bulunma, duruşmada açıklama yapma ve yemin etme yükümlülükleri ile ilgili olarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin uygulanacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. 378 Yine, adlî tıbba ilişkin konularda mümkün olduğu kadar askerî tabiplerin bilirkişi olarak atanacaklarına ilişkin, 353 sayılı Kanunun 62/2’nci maddesi hükmü karşısında, sanığın şuurunun tetkiki için psikiyatri uzmanı askerî tabibin bilirkişi olarak atanması da, yasaya uygun bulunmaktadır. Kovuşturma (son soruşturma) aşamasında sözlülük kuralı geçerli olup, 353 sayılı Kanunun birçok maddesinde bilirkişinin dinlenilmesinden söz edilmektedir (Mad.: 126, 127, 145, 151, 155, 178). 353 sayılı Kanunun 177/1’inci maddesi; “Duruşma için bir tutanak düzenlenir. Bu tutanak duruşmayı yöneten askerî hâkim ile tutanak kâtibi tarafından, duruşmayı yöneten askerî hâkimin engeli varsa kuruldaki diğer askerî hâkim tarafından imzalanır.”; 178’inci maddesi; “Tutanak, duruşmada geçen iddia ve beyanları ve sanığın sorgu ve savunmasını ve dinlenilen tanık ve bilirkişilerin ad ve soyadlarını, yaşlarını ve yerlerini ve sanıkla olan ilişkilerini, yeminli veya yeminsiz dinlenildiklerini ...kapsar; ve duruşmada yargılama usulünün esaslı kurallarına uyulduğunu da açıkça gösterir. 179’uncu maddesi de; “Duruşmanın nasıl yapılacağı hakkındaki kanunî kurallara uyulup uyulmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağın bu kısımlarına karşı yalnız sahtelik iddiası ileri sürülebilir.”; Düzenlemelerini içermektedir. Benzer hükümlerin 5271 sayılı CMK’nın 219, 221 ve 222’nci maddelerinde de yer aldığı görülmektedir. Mahkemenin veya hâkimin yargılama görevi içerisinde icra ettiği faaliyetler, sadece kovuşturma (son soruşturma) aşaması ile sınırlı bulunmamaktadır. Soruşturma (hazırlık soruşturması) evresinde; aramaya ve zapta karar verilmesi, tutuklama, tutuklama kararı ile ret kararına itirazın incelenmesi, tutukluluk hâlinin incelenmesi, tutuklunun veya yakalanan kimsenin sorguya çekilmesi, kovuşturmaya yer olmadığı kararları ile, soruşturmanın geçici olarak tatiline dair kararlara yapılan itirazın incelenmesi; Duruşma hazırlığı aşamasında; duruşmanın yapılacağı günün ve subay üyenin tespiti, sanığın, müdafiinin, tanıkların ve bilirkişinin çağrılması, diğer sübut delillerinin toplanmasına karar verilmesi, tanıkların ve bilirkişilerin naip ve istinabe yoluyla dinlenilmesi; 379 Son soruşturma (kovuşturma) aşamasında ise; sözlü işlemler (sözlü gerçekleşen duruşma işlemlerinin tutanağa geçirilmesi) yanında, eylemli işlemler (tespit ve keşif) de yürütülmektedir (Prof.Dr. Nur CENTEL/Doç.Dr. Hamide ZAFER; Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.Bası, Aralık 2005, s: 468-471). Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ve düzenlemeler ışığında değerlendirildiğinde; duruşmanın işleyişi duruşma tutanağına yazıldığına ve tutanağın sadece sahteliği öne sürülebildiğine göre, anılan düzenlemenin savcılık işlemleri ile, mahkemenin sözlü işlemleri dışındaki işlemlerini kapsadığı sonucuna varılmış ve; 1) Adlî yargı adalet komisyonları tarafından düzenlenen listelerde yer almamış bilirkişilerin görevlendirilmeleri hâlinde, kendilerini atamış olan merci huzurunda yemin ettiklerine ilişkin tutanağın hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanacağına ilişkin, 5271 sayılı CMK’nın 64/6’ncı maddesinin, mahkemenin/hâkimin duruşmada yapılan işlemlerini kapsamadığına, duruşma dışında yapılan işlemleri içerdiğine karar verilmiştir 2) Dava konusu olayda, bilirkişiye mütalâasını bildirmeden önce, yemin ettirildiğinin duruşma tutanağına yazıldığı, tutanağın duruşmayı yöneten askerî hâkim ve tutanak kâtibi tarafından imzalandığı, bilirkişi raporunda bilirkişinin imzasının mevcut olduğu, yasada belirlenen şekil şartlarını taşıdığı görülen tutanaktan, duruşmanın yöntemine uygun olarak yapıldığının anlaşıldığı ve duruşma tutanağının sahteliğinin öne sürülmediği gözetildiğinde; bilirkişi için ayrı bir yemin tutanağı düzenlenmemesinin, duruşma tutanağının geçerliliğini etkilemeyeceği sonucuna varılmış ve Başsavcılığın yerinde görülmeyen itirazı reddedilmiştir 380 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/28 K. No. : 2006/14 T. : 19.1.2006 ÖZET Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında “Önceki ifademi aynen tekrar ederim, ilâve edilecek bir husus yoktur.” şeklindeki sorgunun, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu kabul edilmektedir Tüm tanıklar dinlenildikten sonra, söz verilen sanığın, bu açıklamaları, tanıkların huzurunda yapmış olduğu gözetilerek, bu beyanların sorgu niteliğinde olmadığı, 353 sayılı Kanunun 159’uncu maddesi anlamında, sanığın açıklamalarının, tanık ifadelerine karşı diyeceklerinin tespitinden ibaret bulunduğunun kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın sorgusunun usule uygun yapılıp yapılmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, tanıkların dinlenilmesi sırasında hazır bulunan sanığın, tanık beyanlarına karşı diyeceği sorulmadan önce, söz alarak her iki suç ile ilgili savunmasını yaptığı, bu nedenle adil yargılanma ve vicahîlik ilkelerinin ihlâl edilmediği görüşünü kabul ederken; Başsavcılığın aksi görüşü öne sürdüğü görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 146’ncı maddesi; “Duruşmaya sanık, müdafi, tanık ve bilirkişilerin yoklaması ile başlanır. Bu işlemden sonra, tanıklar ve bilirkişiler duruşma salonundan çıkarılırlar. Sanığın kimliği tespit edilir, hüviyetini söylemeyen sanığın dosyada kayıtlı hüviyetinin tutanağa geçirilmesi ile yetinilir. Kimlik tespitinden sonra askerî savcı; suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanunî unsurları ile uygulanması istenen kanun maddelerini belirtmek suretiyle iddianameyi özetleyerek okuyabilir. 381 Bundan sonra, 83’üncü madde gereğince sanığın sorgusu yapılır” düzenlemesini içermektedir. Sorgunun usulü ise, Kanunun 83’üncü maddesinde; “ Sorgunun başlangıcında sanığa isnat olunan suçun neden ibaret olduğu anlatılır. Sorgu, sanığın kendi lehine söyleyeceği delillere engel olmamalıdır. ...” şeklinde düzenlenmiştir. Benzer düzenleme, mülga 1412 sayılı CMUK’un 236/Son maddesinde; “iddianamenin okunması ve sanığın sorguya çekilmesi tanıklar hazır bulunmaksızın yapılır.” biçiminde yer almıştır. Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesinin, sanığın sorgusunu ve tanık ifadelerini içeren istinabe duruşma tutanakları bu açıdan incelendiğinde: Askerî mahkemece, sanığın sorgu ve savunması ile tanık ifadelerinin tespiti için, Gürpınar Jandarma Komando Tabur Komutanlığına iki ayrı talimat yazıldığı, sanığın ve tanıkların talimatlar ve ekleri de eklenmek suretiyle, tek bir yazı ile Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesine gönderildikleri, istinabe mahkemesi olan Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesinde 8.3.2005 tarihinde, biri sanığın sorgusu diğeri tanıkların ifadelerinin tespiti için iki ayrı celse açıldığı; Sanığın, sorgu ve savunmasının tespit edildiği tutanağa göre kimliğinin saptandığı, iddianamenin tebliğ edildiği ve diğer zorunlu usulü işlemlerin yerine getirildiği, savunma ve delillerinin sorulması üzerine, “...Daha önce askerî savcılıkta verdiğim ifademi tekrar ederim, ekleyecek bir husus yoktur.” dediği, talimata ekli 7.2.2005 tarihli ve 6.11.2004 tarihli ifadelerinin okunduğu, sanığın bu ifadelerin doğru olduğunu bildirmesi üzerine de, duruşmaya son verildiği, tutanakta susma hakkını kullandığına ilişkin bir açıklığın bulunmadığı; Aynı gün, tanıkların dinlenilmesi sırasında hazır olduğu anlaşılan sanığın da duruşma salonuna alındığı, sekiz tanığın sanığın huzurunda dinlenildikleri, tanık dinlenilmesi bittikten sonra sanığa söz verildiği, sanığın her iki suça ilişkin savunma yaptığı ve sorulması üzerine, aleyhine olan tanık beyanlarını kabul etmediğini söylediği görülmüştür. 382 Savunma hakkı, ceza muhakemesi süjesi olan, sanığın en önemli hakkıdır. Bu hakkın kutsallığı ve göz ardı edilemez olduğu hem insan hakları beyannameleri, hem de Anayasa ile güvence altına alınmış bulunmaktadır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasî Haklar Sözleşmesinde bu hakla ilgili özel hükümlere yer verilmiş, savunma hakkının güvence altına alınıp gerçekleştirilmesinden sözleşmeye taraf devletler yükümlü tutulmuştur. Anayasanın 36’ncı maddesi, savunma hakkını temel haklardan biri olarak kabul etmiş, usul kanunlarında da savunma hakkının kısıtlanması mutlak temyiz sebepleri arasında sayılmıştır.(353 sayılı Kanun 207/H, 5271 sayılı CMK 289/1-h). Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında ve gerekse doktrinde “ sorguya çekilme”, adil yargılanma hakkının bir parçası olarak kabul edilmektedir. Yasal kurallar çerçevesinde yapılacak sorgu, hem maddî gerçeğin aydınlatılması yönünden, hem de sanığın savunma hakkını kullanabilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bu anlamda, sorgunun hiç veya kanunun öngördüğü şekilde yapılmaması, doğrudan kamu düzenini ilgilendiren yargılama hukuku normlarının ihlâli anlamına gelmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında “Önceki ifademi aynen tekrar ederim, ilâve edilecek bir husus yoktur.” şeklindeki sorgunun, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu kabul edilmektedir (Drl.Krl.’nun 24.12.1998 tarihli ve 193178 sayılı, 20.11.2001 tarihli ve 104-107 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). Bu tespitten sonra, aynı gün aynı mahkemede tanıkların dinlenilmesi sırasında hazır bulunan sanığın, tanık dinlenilmesi bittikten sonra yüklenen suçlarla ilgili olarak yapmış olduğu açıklamaların sorgu yerine geçip geçmediği irdelenmiştir. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için, duruşmanın başlaması, sanığın kimliğinin tespiti, iddianamenin okunması ve sorguyla ilgili usul hükümlerinin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 383 Duruşmanın başlaması ve duruşma açıldıktan sonra sırasıyla yapılacak işlemler, kısacası duruşmanın merasimi 353 sayılı Kanunun 146 ve mülga 1412 sayılı CMUK’un 236 (5271 sayılı CMK’nın 191)’ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda açıklanan bu düzenlemelere göre; duruşmaya sanık, müdafi, tanık ve bilirkişilerin yoklaması ile başlanacak, bu işlemden sonra tanıklar ve bilirkişiler duruşma salonundan çıkarılacaklardır. Hazır olan sanığın kimliği tespit edilecek, kimlik tespitinden sonra, askerî savcı iddianameyi okuyacaktır. Kanun, sanığın sorgusunun tanıklar hazır bulunmaksızın yapılmasını öngörmektedir. Usul kuralları yargılama vasıtası olup, kamu düzenini ilgilendirmektedir. Kanunun uygulanmasını mecburî kıldığı bir kuralın uygulanmaması veya yanlış uygulanması kanuna aykırılık oluşturur. Bu nedenle, duruşmanın esaslı merasimini gösteren ve uygulanması zorunlu olan kurallara hem istinabe edilen mahkemece, hem de yargılamayı yürüten mahkemece uyulması gerekmektedir. Bu itibarla; tüm tanıklar dinlenildikten sonra söz verilen sanığın, bu açıklamaları tanıkların huzurunda yapmış olduğu gözetilerek, bu beyanların sorgu niteliğinde olmadığı, 353 sayılı Kanunun 159’uncu maddesi anlamında, sanığın tanık ifadelerine karşı diyeceklerinin tespitinden ibaret bulunduğu ve sanığın sorgusunun tespitinde baştan var olan hukuka aykırılığın, tanık dinlenilmesi aşamasında giderilemediği sonucuna varılmıştır. (Bazı Üyeler tanık dinlenilmesi aşamasında, sanıktan sorgu niteliğinde bir ifade alındığı gözetildiğinde, baştan var olan hukuka aykırılığın bu yolla giderildiği, adil yargılama gereklerinin yerine getirildiği, yapılan işlem açıkça sorgu değilse de, mahiyeti itibariyle sorgu ve savunmayı içerdiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmamışlardır). Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazında emsal olarak gösterilen Drl.Krl.’nun 7.7.2005 tarihli ve 70-64 sayılı kararında geçen olayda, aynı yerde bulunan sanık ve tanıklar için iki ayrı talimat yazıldığı, bunun sonucu olarak sanığın ve tanıkların aynı mahkemede ve aynı tarihte ayrı ayrı dinlenildikleri, sanığın tanıklara soru sorma ve ifadelerine karşı beyanda bulunma hakkından mahrum bırakıldığı görülmüş, görülmekte olan davada sanığa bu imkânın sağlanmış olduğu gözetilerek; sanık ve tanıklar için iki ayrı talimat yazılmış olması, esasa etkili usul hatası olarak kabul edilmemiştir. 384 Diğer taraftan; tanıklar için yazılan talimata iddianamenin ve hazırlık ifadelerinin eklenmiş olduğu, istinabe mahkemesince de (mağdur hariç) tanıkların bu kapsamda dinlenildikleri, tanıklardan M.B. ve A.Ö.’nün aleyhte beyanlarına karşın, E.K. ve A.R.F.’nin, sanığın tehdit içeren sözü sarf ettiğini duymadıklarını ifade ettikleri, mağdur M.T’nin de usule uygun dinlenilmediği görülmüştür. Olaydan sonra düzenlenen ve M.T., A.R.F, A..Ö., E.K. tarafından imzalanan tutanağın, bir kısım tanık ifadelerinden farklı olduğu gözetildiğinde; istinabe evrakına bu tutanağın eklenmemiş olması nedeniyle, tanık ifadeleri arasında mukayese yapılmasına imkân sağlanmaması ve maddî olayın tam olarak ortaya konulamaması da usule aykırı bulunmuştur. Bu nedenle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, hükümlerin sanığın sorgusunun yöntemine göre tespit edilmemiş ve tanıkların usule uygun dinlenilmemiş olması yönlerinden, usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. 385 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/48 K. No. : 2006/41 T. : 16.2.2006 ÖZET 353 sayılı Kanunun 146/2’nci maddesinin açık hükmüne rağmen, iddianamenin askerî savcı yerine, askerî mahkeme hâkimi tarafından okunması usule aykırı olmakla birlikte; açık olarak yapılan yargılamanın ilk oturumunda, sanığa tebliğ amacıyla iddianamenin tamamının okunmuş olması nedeniyle, iddianamenin duruşmada okunmasını gerekli kılan usulî ihtiyaçların karşılanmış olduğu, tarafların yargılamaya esas iddia ve suçlamayı öğrenmeleri ve kamunun uyuşmazlık konusu mesele hakkında bilgi sahibi olmalarına imkân sağlandığı anlaşıldığından, söz konusu usule aykırılığın hükmün özünü ve sıhhatini etkilemediği sonucuna varılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamenin sanığa tebliğ amacıyla askerî mahkeme hâkimi tarafından duruşmada okunmasına rağmen, ayrıca askerî savcı tarafından okunmamasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, iddianamenin askerî mahkeme hâkimi tarafından okunmuş olması nedeniyle, iddianamenin duruşmada okunmasını gerekli kılan usulî ihtiyaçların karşılanmış olduğu, bu anlamda değinilen usule aykırılığın, hükmün özünü ve sıhhatini etkilemediği görüşünü kabul ederken; Başsavcılık iddianamenin sanığa tebliğ için askerî mahkeme hâkimi tarafından okunmasıyla, askerî savcı tarafından okunmasının farklı amaçlara hizmet ettiği, iddianamenin askerî savcı tarafından okunmasının ceza yargılanmasını başlatan esaslı bir usulî işlem olmasının yanında, alenîlik ilkesi yönünden de gerekli bulunduğu görüşünü öne sürmektedir. 386 353 sayılı Kanunun 146’ncı maddesi; “Duruşmaya sanık, müdafi, tanık ve bilirkişilerin yoklaması ile başlanır. Bu işlemden sonra, tanıklar ve bilirkişiler duruşma salonundan çıkarılırlar. Sanığın kimliği tespit edilir, hüviyetini söylemeyen sanığın dosyada kayıtlı hüviyetinin tutanağa geçirilmesi ile yetinilir. Kimlik tespitinden sonra, askerî savcı suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanunî unsurları ile, uygulanması istenen kanun maddelerini belirtmek suretiyle, iddianameyi özetleyerek okuyabilir. Bundan sonra 83’üncü madde gereğince sanığın sorgusu yapılır” hükmü içermektedir. Konu mülga CMUK’un 236’ncı maddesinde; “Duruşmaya tanıkların yoklamasıyla başlanır. Bundan sonra sanığın açık kimliği ve şahsî durumu tespit olunur. Daha sonra iddianame okunur ve 135’inci maddeye göre sanık sorguya çekilir...” biçiminde düzenlenmiş bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 191/3’üncü maddesinde de; “İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Görüldüğü gibi, gerek 353 sayılı Kanunun 146/2 ve gerekse mülga 1412 sayılı CMUK’un 236/2 ve 5271 sayılı CMK’nın 191/3’üncü maddeleri; son soruşturmanın özelliklerinden olan “alenîlik” ve “sözlülük” ilkelerine uygun düzenlemeye yer vermiş ve iddianamenin yargılamaya başlanmadan önce mutlaka okunmasını öngörmüştür. Buna karşın, 1412 sayılı CMUK’da ve 5271 sayılı CMK’da iddianamenin kim tarafından okunacağı açıkça belirtilmediği hâlde, 353 sayılı Kanunun 146/2’nci maddesinde iddianamenin askerî savcı tarafından okunacağı hükme bağlanmıştır. İddianamenin duruşmada okunmasının temel amacı, kamunun ve tarafların yargılama konusu uyuşmazlık hakkında bilgi sahibi olmalarının sağlanmasıdır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, iddianamenin duruşmada okunması aleniyet ilkesinin gereği olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. Aleniyet ilkesi, kamunun ve yargılama taraflarının her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmalarını veya haberdar olma imkânına sahip bulunmalarını öngörmektedir. Ceza yargılamasını başlatan esaslı bir belge veya karar olması sebebiyle, iddianamenin okunmasının alenîyet ilkesi yönünden önemi açıktır. 387 Buna karşın, iddianamenin okunması işleminin gereği gibi ifa edilip edilmediğinin denetiminde, yasanın ruhu ve amacı bir yana bırakılarak, şeklî bir incelemeyle sonuca varılmasının isabetli olmayacağı da, gözden uzak tutulmamalıdır. Bu nedenle, aleniyet ilkesinin gereklerine uyulup uyulmadığı değerlendirilirken, her yargılama faaliyetinin kendi özellikleri göz önünde bulundurulmalıdır. Konuya yukarıdaki açıklamalar ışığında bakıldığında; 20.3.2003 tarihli ilk oturumda sanığın kimliği tespit edildikten sonra, iddianamenin kendisine tebliğ edilmediğinin anlaşılması üzerine, askerî mahkeme hâkimi tarafından, iddianamenin tarihî ve sayısı da belirtilerek okunmak suretiyle sanığa tebliğ edildiği, sanığın savunmasını hazırlamak için bir haftalık süreyi kullanmak istediğini ifade etmesi üzerine, duruşmanın 27.3.2003 tarihine bırakıldığı, bu oturumda yasal hazırlık süresinden feragat ettiğini beyan eden sanığın, sorgu ve savunmasının saptandığı anlaşılmaktadır. İddianamenin eksik okunduğu veya gereği gibi okunmadığı konusunda herhangi bir iddia, itiraz veya temyiz sebebi öne sürülmediği gibi; iddianameyi düzenleyen askerî savcı yargılamanın ilk iki oturumuna katılmış ve yetkisizlik iddiasında da bulunmamıştır. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.12.2004 tarihli ve 187-181 sayılı, 6.1.2005 tarihli ve 5-3 sayılı kararlarında açıklandığı gibi, askerî mahkemenin iddianamenin okunmasına ilişkin uygulaması, duruşmanın ne şekilde başlayacağına ilişkin 353 sayılı Kanunun 146’ncı maddesine aykırı olmakla birlikte, açık olarak yapılan yargılamanın ilk oturumunda sanığa iddianamenin tebliği amacıyla tamamının okunmuş olması nedeniyle, iddianamenin duruşmada okunmasını zorunlu kılan usulî ihtiyaçların karşılanmış olduğu, tarafların yargılamaya esas iddia ve suçlamayı öğrenmelerine ve kamunun uyuşmazlık konusu mesele hakkında bilgi sahibi olmalarına imkân sağlandığı, bu yönüyle değinilen usule aykırılığın, hükmün özünü ve sıhhatini etkilemediği sonucuna varılmış ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazı reddedilmiştir. İtiraz tebliğnamesinde yer almamakla birlikte, tebliğnamede hükmün gerekçeden yoksun olduğu öne sürülmüş ve konu görüşme sırasında kurul üyeleri tarafından gündeme getirilmiş olduğundan; itiraza atfen hükmün gerekçesinin yeterli olup olmadığı hususu da incelenmiştir. 388 Gerekçenin tanımı yasalarda yer almamakla birlikte, gerekçenin neleri içermesi gerektiği yönünde düzenlemeler bulunmaktadır. AİHM kararları, Anayasanın 141/3’üncü maddesi ve 353 sayılı Kanunun 50, 173, 180 ve 207’nci maddeleri düzenlemeleri birlikte gözetildiğinde; ceza yargılamasına ilişkin hükmün gerekçesinde, maddî olaya ilişkin sorunların çözülmesinde kullanılan deliller ile, sabit kabul edilen olayın gösterilmesi, hukukî nitelendirme koşullarının uyuşmazlık konusu olayda gerçekleştiğinin dayanaklarının belirtilmesi, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin olarak yapılan uygulama nedenlerinin belirtilmesi zorunlu görülmekte, gerekçenin akla, bilime ve dosya içeriğine uygun olması, eksik ve kendi içinde çelişkili olmaması gerektiği kabul edilmektedir. İnceleme konusu hükümde, iddia ve savunmanın ortaya konulduğu, maddî vakıanın ne şekilde gerçekleştiğinin açıklandığı, sübuta ilişkin delillerin neler olduğunun belirtildiği, sanığın savunmasına neden itibar edilmediğinin ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin uygulama nedenlerinin açıklandığı görülmüş, hükmün gerekçenin yeterli ve yasal olduğu sonucuna varılmıştır. 389 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/81 K. No. : 2006/60 T. : 9.3.2006 ÖZET Usulüne uygun “görüldü” kaydı bulunan C.savcısının, katılmadığı istinabe suretiyle belirlenen sorgu öncesi, iddianameyi okumasına fiilen olanak bulunmaması, ayrıca yazılı bir tebellüğ belgesi düzenlenmediğine göre, talimatı okuyan, (talimat ekleriyle bir bütün) talimat ekindeki iddianameyi tebliğ ettiğini tutanağa geçen hâkimin, bu tebliğ işlemini okuyarak yaptığında duraksama bulunmamaktadır. Daha sonra iddianame doğrultusunda savunma ve delillerinin sorulması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, iddianın sanığın ve kamunun bilgisine ulaştığı; yüze karşılık ilkesinin yerine getirildiği sonucuna varılması gerekir. Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık (Ter.) Tnk.Onb. Ç.Ş.’nin, istinabe olunan; C.savcısının katılmayıp, daha sonra “görüldü” kaydını ve imzasını içeren Malkara Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen duruşma tutanağında kimlik tespitinden sonra, “..talimat okundu, talimat ekindeki iddianame tebliğ edildi...” şeklindeki yazılımına; sanığın vareste istemi ve yasal hakları hatırlatılıp süre istemediğine yer verildiği, devamında; “iddianame doğrultusunda savunması ve delilleri soruldu” denilerek sorgu ve savunmasının tespit edildiği görülmektedir. Usulüne uygun “görüldü” kaydı bulunan, C.savcısının katılmadığı istinabe suretiyle belirlenen sorgu öncesi iddianameyi C.savcısının okumasına fiilen olanak bulunmaması, ayrıca yazılı bir tebellüğ belgesi düzenlenmediğine göre, talimatı okuyan (talimat ekleriyle bir bütün) talimat ekindeki iddianameyi tebliğ ettiğini tutanağa geçen hâkimin, bu tebliğ işlemini okuyarak yaptığında duraksama bulunmamaktadır. Daha sonra iddianame doğrultusunda savunma ve delillerinin sorulması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, iddianın sanığın ve kamunun bilgisine ulaştığı; yüze karşılık ilkesinin yerine getirildiği (Askerî Yargıtay 390 Daireler Kurulunun 6.1.2005/5-3 ve 30.12.2004/187-181 tarih ve sayılı kararları da bu yöndedir) anlaşılmakla Askerî Yargıtay Başsavcılığının aksi yöndeki usule aykırılık nedenine dayalı itirazının, reddine karar verilmiştir. Malkara/Tekirdağ 95’inci Zırhlı Tugay 1.Tnk.Tb.Kh.Bl.K.’lığında asker iken, 12.12.2004 tarihinde 12.00-14.00 saatleri arasında mayınlık nöbetinde nöbetçi subayı tarafından yapılan üst aramasında cep telefonu bulundurduğu tespit edilen sanığın, sevk belgesine göre 1.12.2003 tarihinde askerlik şubesinden sevk edildiği; Etimesgut/Ankara Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen Komutanlığına 3.12.2003 tarihinde katıldığı dikkate alındığında, mahkûmiyet hükmüne de esas alınan; cep telefonu bulundurmayı yasaklayan emrin tebliğine ilişkin tarihler içerisinde yer alan 1.12.2003 tarihinin, sanık yönünden mümkün görülmediği gibi, 1 Mart, 1 Haziran, 1 Kasım 2004 tarihlerine ait imza hanelerinde sanığın ismi karşısındaki bölümlerde yer alan imzaların, dosyada mevcut sanığın imzalarından farklı oldukları; imzadan ziyade paraf görüntüsü verdikleri, ayrıca, “tebellüğ belgesi” başlıklı belgenin üst kısmında emirlerin bölük içtima alanında 1.12.2003 tarihinde tebliğ edildiğinin belirtilmesine karşın, sanıkla birlikte 9 erin imzası karşılığında ayrıca bunu tebellüğ etmelerinin nedenine yer verilmediği, içtimada bulunmadıkları için bu yola başvurulmuş ise, hep aynı erlerin aynı tarihlerde içtimada bulunmamasının açıklamayı gerektirdiği olgu ve düşüncesinden hareketle; sanığın Malkara’daki birliğine ne zaman katıldığı, cep telefonu bulundurmayı yasaklayan emrin ne zaman ne şekilde kendisine tebliğ edildiğinin araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü onayan Daire kararına yönelik Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyete ilişkin hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 391 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/96 K. No. : 2006/100 T. : 27.4.2006 ÖZET Bakaya suçundan Yd.Sb.Ad.Adayı sanığın, istinabe olunan askerî mahkemece, iddianame okunup, usulüne uygun olarak sorgu ve savunması belirlendikten sonra, sanığı yargılayan askerî mahkemece, sanığın istemi üzerine, duruşmalardan vareste tutulmasına karar verildikten sonra, “ara kararı müteakip açık yargılamaya devam olundu, sanığın talimatla tespit edilen sorgu ve savunması okundu, anlaşıldı.” şeklindeki yazılımla, iddianame okunmadan yargılamaya devamla kurulan mahkûmiyet hükmünü, “Aleniyet” ilkesinin ihlâli nedeniyle usul yönünden bozan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesi kararına karşı direnilerek, tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, iddianamenin, sanığın sorgusunun tespit edildiği istinabe mahkemesinde okunmasının yeterli sayılamaması; 353 sayılı Yasanın 146/2 ve CMUK’un 236’ncı maddelerine göre, iddianamenin duruşmada okunmasının, kamunun ve tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmasını veya bu imkâna sahip olmasını sağlayan “Aleniyet” ilkesi gereği zorunlu olması nedeniyle, usule aykırılıktan bozulması gerekir. Bakaya suçundan Yd.Sb.Ad.Adayı sanık B.R.E.’nin, istinabe olunan askerî mahkemece iddianame okunup, usulüne uygun olarak sorgu ve savunması belirlendikten sonra, sanığı yargılayan askerî mahkemece, sanığın istemi üzerine, duruşmalardan vareste tutulmasına karar verildikten sonra, “ara kararı müteakip açık yargılamaya devam olundu, sanığın talimatla tespit edilen sorgu ve savunması okundu, anlaşıldı.” şeklindeki yazılımla, iddianame okunmadan yargılamaya devamla, kurulan mahkûmiyet hükmünü “Aleniyet” ilkesinin ihlâli nedeniyle usul yönünden bozan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesi kararına karşı direnilerek, tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, iddianamenin, 392 sanığın sorgusunun tespit edildiği istinabe mahkemesinde okunmasının yeterli sayılamaması; 353 sayılı Yasanın 146/2 ve CMUK’un 236’ncı maddelerine göre, iddianamenin duruşmada okunmasının, kamunun ve tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmasını veya bu imkâna sahip olmasını sağlayan “Aleniyet” ilkesi gereği zorunlu olması nedeniyle, bu kuralın ihlâli anlamında, usule aykırılık yönünden bozmayı gerektirmektedir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın “Duruşmanın başlangıcı” başlığı altında düzenlenen 191’inci maddesinde; duruşmaya başlanıldığında yapılacak hususların tek tek yazılması, bu cümleden olarak 3’üncü fıkranın (b) bendinde; “iddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur.” hükmüne yer verilmesi karşısında, bu ilkenin aynen korunduğu görülmektedir. İddianamenin daha önce sanığa tebliğ edilmesi hâlinde bile, duruşmada okunmasının gerekmesiyle, kendisine yüklenen suçun, sadece sanığa açıklanması değil, aynı zamanda, açıklık kuralı gereği duruşmayı izleme olanağı bulunanların, yargılamanın konusu ve tarafları hakkında bilgi sahibi olmaları amaçlanmıştır. Sanığın duruşmadan bağışık tutulmasını düzenleyen CMK’nın 196/3’üncü maddesinde yer alan; “sorgu tutanağı (istinabe suretiyle belirlenen) duruşmada okunur.” hükmü, yargılayan mahkemeye, yukarıda açıklanan 191’inci maddedeki usul kuralını, sorguyu gerçekleştiren mahkemenin yerine getirmesiyle yetinme hakkını vermez. Zira, yargılamanın usul hukukunun açık ve amir hükümlerine göre yapılması asıldır. Bazı mülâhaza ve gerekçelerle. usul hükümlerine ve konu hakkındaki içtihatlara riayetsizlik yargılamayı gereksiz yere uzatmakta ve davaların makul sürede sonuçlandırılmasını engellemektedir. Somut duruma benzer usule aykırılıklar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 1.7.2004/121-108, 17.3.2005/30-28 ve 20.10.2005/72-81 gün ve E.K. sayılı kararları ile alenîlik ilkesinin ihlâli anlamında bozma nedeni sayılmıştır. Açıklanan yasa hükümlerine ve yerleşik uygulamaya göre, iddianameyi duruşmada okumayan askerî mahkemenin direnme ile kurduğu mahkûmiyet hükmünün, “alenîlik” ilkesine aykırılık nedeniyle usulden bozulmasına karar verilmiştir. 393 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/106 K. No. : 2006/104 T. : 27.4.2006 ÖZET Usulüne uygun “görüldü” kaydı bulunan, C.savcısının katılmadığı istinabe suretiyle belirlenen savunma öncesi, iddianameyi C.savcısının okumasına fiilen olanak yoksa da, tutanak içeriğinden, hâkim tarafından da iddianamenin okunduğu anlaşılamadığından, iddianamede anlatılan eyleme göre, sanığın sorgusunun tespit edildiği söylenememektedir. Bu nedenle, alenîlik ilkesinin gereği olan iddianamenin okunması hususunun göz ardı edilmesi usule aykırılık teşkil eder. Firar suçundan sanık (Ter.) Top. Er M.G.’nin istinabe olunan; C.savcısının katılmayıp, daha sonra “görüldü” kaydını ve imzasını içeren Keşan Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen duruşma tutanağında, kimlik tespitinden sonra “...talimatları okundu...” şeklindeki yazılımına; sanığın vareste istemi ve yasal hakları hatırlatılıp süre istemediğine yer verildiği, devamında “Sanık savunmasında: Müsnet suçlamayı kabul ediyorum, psikolojik rahatsızlığım sebebi ile birliğimden firar ettim. 9.8.2003 tarihine kadar firarda kaldım. Daha sonra kendim gelip teslim oldum dedi. Sanığın talimat ekindeki hazırlık beyanı okundu. Benzer olduğu görüldü.” şeklinde tutanağın sonlandırıldığı görülmektedir. Askerî mahkemece, sözü edilen talimat tutanağı sanığın sorgu ve savunmasına esas alınarak, sanığın yokluğundaki 15.12.2003 tarihindeki duruşmada iddianame okunduktan sonra, celp edilen ve 30.12.2003 tarihli duruşmaya gelen sanığın kimliği tespit edilip, sorgusu saptanmayıp (talimatla sorgusu saptanıp vareste kararı alındığından), sadece birliği komutanlığınca elden gönderilen raporları hakkında açıklamasına yer verilip, psikiyatri uzmanı bilirkişinin muayenesine tâbi 394 tutulduğu, bu duruşmada “iddianame okunmadığı gibi, yokluğundaki yargısal işlemlerin de kendisine okunup diyeceğinin sorulmadığı ve daha sonraki duruşmaların yokluğunda sürdürüldüğü anlaşılmaktadır. Usulüne uygun “görüldü” kaydı bulunan, C.savcısının katılmadığı istinabe suretiyle belirlenen savunma öncesi, iddianameyi C.savcısının okumasına fiilen olanak yoksa da, yukarıda açıklanan tutanak içeriğinden, hâkim tarafından da iddianamenin okunduğu anlaşılamamaktadır. Sanığa 353 sayılı Yasanın 120 ve CMUK’un 135’inci maddesindeki hakların hatırlatılması, dolaylı olarak iddianamenin okunduğunu göstermez; 353 sayılı Yasanın 146 ve CMUK’un 236’ncı maddelerinin amir hükümlerine göre, iddianamenin okunması zorunlu olup, yargılamanın, kamunun bilgisine ulaşmasını amaçlayan “Alenîlik” ilkesi gereğidir. Anılan usule aykırılığın, askerî mahkemece sanığın hazır bulunduğu duruşmada da giderilmediği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen durum karşısında, sanığın hazır bulunduğu oturumlarda, iddianamenin okunmamış olması nedeniyle, iddianamede anlatılan eyleme göre sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiğini de söylemek mümkün değildir. Bu nedenle, onamaya ilişkin Askerî Yargıtay 1’inci Daire ilâmına yönelik, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne ve sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. 395 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/114 K. No. : 2006/117 T. : 11.5.2006 ÖZET Sanığın, üzerine atılı suçun anlatılmasının, ancak iddianamenin okunmasıyla gerçekleşebilmesi karşısında, bu gereği yerine getiren istinabe mahkemesinin, yargılamayı kamunun bilgisine ulaştırdığı gibi, yasal hakları hatırlatıp ayrıntılı olarak savunmasını saptadığından, sanığın savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan uyuşmazlığı konusu usule ilişkindir. Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık (Ter.) P.Er B.Ş.Ö.’nün, sorgu ve savunmasının ayrıntılı olarak tespiti için birliği komutanlığına yazılan talimata iddianamenin ve sanığın hazırlık ifade suretinin eklendiği, talimat ve ekleri, 30.11.2004 tarihinde kendisine tebliğ edilen sanığın, sevk edildiği Muş Asliye Ceza Mahkemesinde, 13.12.2004 tarihinde (C.savcısının katılmadığı, ancak görüldü kaydının bulunduğu) düzenlenen duruşma tutanağında, kimlik tespitinden sonra; “...Sanığa...talimat okundu, üzerine atılı suçu anlatıldı...” şeklindeki yazılımına, sanığın vareste istemi ve yasal hakları hatırlatılıp, süre istemediğine yer verilip, devamında yer, zaman ve şahıs belirterek maddî olguyu açıklayan sanığın, savunmasının ayrıntılı şekilde tespit edildiği anlaşılmaktadır. “Sanığın üzerine atılı suçun anlatılması”nın, ancak iddianamenin okunmasıyla gerçekleşebilmesi karşısında, bu gereği yerine getiren istinabe mahkemesinin, yargılamayı kamunun bilgisine ulaştırdığı gibi, önceden iddianameyi tebellüğ eden sanığın, ayrıca, yasal hakları hatırlatıp, ayrıntılı olarak savunmasını saptadığından, savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceği de açıktır. (Benzer duruma ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.1.2005/5-3 gün ve E.K. sayılı kararı da bu yöndedir). Bu nedenle, usule ilişkin Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 396 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 206, 219 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/79 K. No. : 2006/87 T. : 13.4.2006 ÖZET 1- Subay üyenin imzasının bulunmadığı duruşma tutanağının, esasa ilişkin bir yargısal işlem içermemesi nedeniyle, usule aykırı olmakla birlikte bozmayı gerektirmez. 2- Birkaç kez talimat yazılan bilirkişinin beyanının, tanık-bilirkişi şeklinde usulüne uygun kimlik tespiti ve yeminli alınması nedeniyle, yerine getirilmiş sayıldığı hâlde, askerî mahkemece son talimatın fazladan yazılmış olduğu, askerî savcı tarafından dosya incelettirilerek, mütalâası alınan Elk. Müh. bilirkişinin bu görüşünden sonra, dosyaya bunun aksini gösterir bilgi, belge ve beyanın girmemesi karşısında, dosya suretinin gönderilmesine gerek olmaması; yargılamada yüze karşılık ilkesi gereği, soruşturma aşamasında mütalâası alınan bilirkişinin terhisi nedeniyle, istinabe suretiyle belirtildiği şekilde beyanın saptanmasında, usule aykırılık bulunmaz. 3- Ayrıca, yazılan talimat uyarınca sorgu ve savunması istinabe suretiyle saptanan sanıklardan birinin, daha sonra ilk duruşmaya geldiğinde yeniden sorgusunun saptanması, gelen yazılı ve sözlü delillere karşı diyeceğinin sorulması, “sanığın sorguya çekilmesinden sonra, delillerin ikamesine başlanır” şeklindeki, 353 sayılı Yasanın 147/1’inci maddesindeki usul kuralına aykırılık oluşturmaz. 397 1) Askerî savcı tarafından dosya kendisine verilip incelettirilerek, usulüne uygun bilirkişi tayin edilip mütalâası alınan Elk.Müh.Hv.İs. Atğm. S.K.’nın, yargılama evresinde terhisi nedeniyle yazılan talimat üzerine, istinabe mahkemesince tanık olarak yemini yaptırılarak, tespit edilen beyanında, dosyada bilirkişilik yaptığını belirterek, yine bu yönde görüş bildirdiği, talimata ekli beyanı okunduğunda bunu tekrarladığı, askerî mahkemece, bu beyanın geçildiği ve bilirkişi olarak ifadesi alınmadığı için, yeniden talimat yazılmasına ilişkin 31.12.2003 tarihli duruşma tutanağında subay üyenin imzası bulunmamakla birlikte, başka bir işlem yapılmadığı, yeniden yazılan talimat uyarınca, istinabe olunan mahkemece bu kez, tanık-bilirkişi olarak yemini yaptırılarak beyanı saptanan bilirkişinin, ekli mütalâasını tekrarladığı, ancak bununla da yetinmeyen askerî mahkemenin, yeniden yazdığı talimat uyarınca bilirkişinin, bilirkişi olarak kimliği tespit edilerek ifadesinin belirlendiği; önceki mütalâasını tekrar ettiği, okunan bu beyanının, sanıkların yokluğunda sürdürülen yargılamada askerî savcının bir diyeceği olmadığı saptanarak, askerî mahkemece yeterli görüldüğü, gerekçeli kararın 2. sahifesinde de “Askerî savcılıkça bilirkişi olarak dinlenilen ve mahkememizce de, istinabe suretiyle beyanları tespit edilen bilirkişi yeminli mütalâasında; ölüm olayının tamamen müteveffanın kusurlu hareketinden ileri geldiği....” şeklinde değerlendirildiği görülmektedir. Bu bağlamda; a) Subay üyenin imzası bulunmadığı duruşma tutanağının, esasa ilişkin bir yargısal işlem içermemesi nedeniyle, usule aykırı olmakla birlikte, bozmayı gerektirmemektedir. b) Yukarıda açıklandığı üzere, birkaç kez talimat yazılan bilirkişinin beyanının, tanık-bilirkişi şeklinde usulüne uygun kimlik tespiti ve yeminli alınması nedeniyle yerine getirilmiş sayıldığı hâlde, askerî mahkemece son talimatın fazladan yazılmış olduğu, askerî savcı tarafından dosya incelettirilerek, mütalâası alınan Elk.Müh. bilirkişinin bu görüşünden sonra, dosyaya bunun aksini gösterir bilgi, belge ve beyanın girmemesi karşısında, dosya suretinin gönderilmesine gerek olmaması; yargılamada yüze karşılık ilkesi gereği, soruşturma aşamasında mütalâası alınan bilirkişinin terhisi nedeniyle, istinabe suretiyle belirtildiği şekilde beyanın saptanmasında usule aykırılık bulunmamaktadır. İçeriği yukarıda açıklanan gerekçeli karardan, bilirkişinin istinabe suretiyle alınan ifadelerinin de esas alındığı anlaşıldığından, usule aykırılık söz konusu değildir. 398 2) Ayrıca, yazılan talimat uyarınca sorgu ve savunması istinabe suretiyle saptanan sanıklardan A.B.’nin, daha sonra ilk duruşmaya geldiğinde yeniden sorgusunun saptanması, gelen yazılı ve sözlü delillere karşı diyeceğinin sorulması da, “sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ikamesine başlanır” şeklindeki 353 sayılı Yasanın 147/1’inci maddesindeki usul kuralına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu tespit ve dosya içeriğine göre; temyiz incelemesinde Dairece, hükümleri onanan sanıklar hakkındaki beraetle sonuçlanan davanın yargılamasında, bozmayı gerektirir bir usul hatasına rastlanılmadığından, Başsavcılığın bu yöndeki itirazının reddine karar verilmiştir. 399 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 215 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/152 K. No. : 2006/148 T. : 8.2.2006 ÖZET Sanık ve tanıkların aynı istinabe mahkemesince, aynı olaya ilişkin beyanlarının farklı günlerde alınmış olması, 353 sayılı kanunun 159’uncu maddesinde belirtilen, “sanığın, tanıkların dinlenmelerinden sonra, bunlara karşı diyeceğinin bulunup bulunmadığının sorulması gerektiği” kuralına aykırılık teşkil eder. Askerî mahkemece, sanığın 30.10.2001 tarihinde “üste fiilen taarruz” suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 91/1 (az vahim hâl), TCK’nın 51/son, 59/2’nci maddeleri gereğince neticeten 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, Bu karar sanık tarafından, yeterli araştırma yapılmadan ve lehe kanun uygulanmasına gidilmeden cezalandırıldığı gerekçesi ile süresi içinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, olaya ilişkin tanık beyanlarının tespiti sırasında, istinabe mahkemesinde usul kurallarına uyulmamış olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Her ne kadar, askerî mahkemece olay günü yemekhanede görevli olan sanığın, kendisinden yemek talep eden ve kalmadığını öğrenince küfür eden mağdur J.Çvş. A.A.’ya ağır tahrik altında vurmak suretiyle, “üste fiilen taarruz” suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda açıklandığı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.1998/178-167 Esas ve Karar sayılı ilâmına da uygun olarak; 400 Tanıklar A.D. ve M.K.’nın, Safranbolu Askerî Ceza Mahkemesinde tespit olunan talimat ifadelerinin, yine aynı mahkemede farklı bir günde dinlenen tanıklar M.K. ve M.Y.’nin talimat ifadelerinin aynı anda duruşma salonunda bulundukları sırada alınmış olmaları, gerek ifadelerin tespit olunduğu tarihte yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanunun 61 ve CMUK’un 54’ncü maddelerine, gerekse de hâlen yürürlükte bulunan CMK’nın 52/1’nci maddelerine konu olan “tanıkların ayrı, ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenmeleri gerektiği” kuralına aykırı bulunması, Yine tanıklar, M.K. ve M.Y.’nin birlikte alınan talimat ifadelerinde, ayrıca “daha önceki ifadelerinin okunmasını talep edip, okunduktan sonra aynısını tekrar ettiklerini” beyan etmeleri ile yetinilmesi, konuya ilişkin 353 sayılı Kanunun 61’inci maddesi aracılığı ile CMUK 62 (CMK 59) ve CMUK 246 (CMK 212)’nci maddelerinde yer alan, maddî gerçeğin ortaya çıkartılabilmesi için, öncelikle tanığın herhangi bir tesir altında kalmadan olaya ilişkin görgü ve bilgisini elde etmeye, hatırlayamadığı bölümleri hatırlamasına yardımcı olmaya yönelik düzenlemelere ayrılık teşkil etmesi, Sanık ve tanıkların, aynı istinabe mahkemesince aynı olaya ilişkin beyanlarının farklı günlerde alınmış olması, 353 sayılı Kanunun 159’uncu maddesinde belirtilen, “sanığın tanıkların dinlenmelerinden sonra bunlara karşı diyeceğinin bulunup bulunmadığının sorulması gerektiği” kuralına aykırılık teşkil etmesi karşısında, sanık hakkında tesis olunan mahkûmiyet hükmünün usule aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 401 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 215 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/20 K. No. : 2006/36 T. : 16.2.2006 ÖZET İlk hükmün, dosyada bulunan yazılı delilerin okunmasından sonra, huzurda bulunan sanık müdafiine, okunan delilere karşı ne diyeceğinin sorulmamış olması sebebiyle bozulduğu anlaşılmakta ise de; bu delillerin, gerekçeli hükümde ve bozma ilâmında yazılı olduğu ve sanık müdafii tarafından öğrenildiği, gerek sanığın, gerek müdafiinin, ilk oturumda dinlenilen bilirkişi mütalâasına karşı diyeceklerinin bulunmadığını beyan ettikleri, esas hakkında mütalâadan sonra, savunma yapan sanık müdafiinin, hiçbir beyan ve itirazda bulunmadığı gibi, konumu nedeniyle, bu konudaki beyan ve istemlerini belirtmesine engel bir durumun bulunmadığı, bozmadan sonra yapılan ilk duruşmaya katıldığı ve kendisine söz verildiği, bu yönüyle mevcut hukuka aykırılığın bir şekilde giderilmiş olduğu, gerek sanığın ve gerekse müdafiinin, temyiz dilekçelerinde, savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin iddia ve itirazda bulunmadıkları, nispî butlan niteliğindeki bu aykırılığın, olaya özgü sebep ve gerekçelerle bozmayı gerektirmediği sonucuna varılmasının kabulü yasaya uygundur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; ilk hükmün dosyada bulunan yazılı belgelerin okunmasından sonra, huzurda bulunan sanık müdafiine ne diyeceğinin sorulmamış olması sebebiyle bozulması üzerine, yeniden yapılan duruşma sırasında bu noksanlığın giderilmemiş olmasının, hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. 402 Askerî Yargıtay Başsavcılığı, konunun usule aykırı görüldüğü ve Dairece hükmün bozulmasına karar verildiği, bozma ilâmına uyma kararı veren askerî mahkemenin, bozma gereğini yerine getirmediği görüşünü öne sürerken; Daire, yapılan hatanın hükmün özüne etkili olmadığını kabul etmiştir. Dosya içeriğine göre; ilk hükmün kurulduğu 14.4.2003 tarihli oturuma sanığın gelmediği sanık müdafinin katıldığı, duruşmada önce sanık hakkında düzenlenen ek raporun okunduğu, sanık müdafiinin rapor hakkında görüş beyan ettiği, daha sonra diğer yazılı belgelerin okunduğu, sanık müdafiine okunan belgelere karşı diyeceğinin sorulmadığı, sırasıyla askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirdiği, sanık müdafiinin savunmasını yaptığı, sanığın savunması ve son sözü yerine geçmek üzere dosyadaki ifadeleri okunduktan sonra hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesi ilk ilâmında, huzurda bulunan sanık müdafiine okunan belgelere karşı diyeceğinin, sorulmamasını usule aykırı görmüş ve hükmün bozulmasına karar vermiştir. Sanık müdafii, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ilk celseye katılmış, taleplerinin sorulması üzerine, bir talebi olmadığını beyan etmiş, yargılamanın daha sonraki oturumlarına katılmadığı görülmüştür. Sanığın, Askerî Yargıtay bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespiti için yazılan talimat üzerine, istinabe mahkemesinde yapılan duruşmaya yeni bir müdafi ile katıldığı, müdafiin bazı taleplerde bulunduğu ve bunların tutanağa geçirildiği saptanmıştır . 353 sayılı Kanunun 159’uncu maddesi; “Tanığın ve bilirkişinin veya suç ortağının dinlenilmesinden veya herhangi bir yazılı delilin okunmasından sonra, bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı sorulur.” hükmünü içermektedir. Yargılama faaliyeti iddia, savunma ve yargılama makamlarının ortak katkılarını öngören kolektif bir işlemdir. Yargılama faaliyetinin bu özelliği, sadece esas hakkındaki iddianın bildirildiği ve savunmanın yapıldığı aşamaya özgü olmayıp, yargılamanın diğer safhalarında da geçerlidir. Duruşmada ikame edilen delillere karşı, tarafların beyanda bulunmalarına fırsat tanınmak suretiyle, delillere nüfuz edebilmelerine ve maddî gerçeğin aydınlatılmasına katkıda bulunabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Son soruşturmanın genel ilkelerinden olan “vicahîlik” ve “sözlülük” prensipleri de bunu gerektirmektedir. 403 14.4.2003 tarihli oturumda okunan belgelerin, hastahaneye sevk yazısı, istirahat raporu, karakola müracaat tutanağı ve merkez komutanlığına teslim yazısı olduğu; adlî sicil kaydı, disiplin mahkemesi kararı, sağlık kurulu raporları ve ek raporun önceki oturumlarda okunmuş olduğu ve taraflara ne diyeceklerinin sorulduğu anlaşılmıştır. Sanık müdafiinin, yüzüne karşı icra edilen duruşmada okunan belgeler, içeriği müdafii tarafından bilinen ve hiç bir şekilde ret ve inkâr edilmeyecek nitelikte evraktan ibaret bulunmaktadır. Bu belgelerin neler olduğu, gerekçeli hükümde ve Askerî Yargıtay bozma ilâmında yazılı olduğundan, daha sonra sanık ve yeni müdafii tarafından da öğrenilmiştir. Esas hakkında mütalâadan sonra savunma yapan sanık müdafii, okunan belgeler konusunda hiçbir beyan ve itirazda bulunmamıştır. Özel konumu nedeniyle, bu konudaki beyan ve istemlerini belirtmesine engel bir durum bulunmamaktadır. Müdafiin bozmadan sonra yapılan ilk duruşmaya katıldığı ve kendisine söz verildiği gözetildiğinde, mevcut hukuka aykırılığın bu şekilde giderilmiş olduğu, gerek sanığın ve gerekse müdafiinin temyiz dilekçelerinde savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin iddia ve itirazda bulunmadıkları, mutlak bozma sebebi olmaktan çıkarak, nispî butlan niteliğine dönüşen hukuka aykırılığın, olayına özgü sebeplerle hükmün bozulmasını gerektirmediği sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 404 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 215 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/54 K. No. : 2006/51 T. : 2.3.2006 ÖZET Yokluğunda dinlenilen tanığın beyanı, daha sonra duruşmaya gelen sanığa okunmamışsa da; aynı gün mahkeme kalemine gelen sanığın, yapılan işlemi öğrendiği, savunma tanıklarını gösteren dilekçe verdiği, dilekçesinde gösterdiği tanıkların dinlenildiği, katıldığı bir sonraki oturumda eski tutanakların okunduğu, sanığa tebliğ edilen kararda tanık ifadelerinin yazılı olduğu, böylece savunma hakkını kullandığı anlaşıldığından; bozmadan sonra bu tanığın ifadesinin sanığa okunmamasında, hükmün esasına dokunacak bir yasaya aykırılık görülmemiştir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, yokluğunda dinlenilen bir tanığın beyanının daha sonra duruşmaya gelen sanığa okunmamasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, mahkemece göz ardı edilen bu usulü noksanlığın, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu görüşünü savunurken; askerî mahkeme, aynı konuda dinlenilen diğer tanıkların benzer anlatımlarına karşı sanığa ne diyeceğinin sorulmuş olduğu, bu nedenle anılan noksanlığın, hüküm için önemli olan noktalarda savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirilemeyeceği savını öne sürmektedir. 353 sayılı Kanunun 159’uncu maddesi; “Tanığın ve bilirkişin veya suç ortağının dinlenilmesinden veya herhangi bir yazılı delilin okunmasından sonra, bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı sorulur”, 178’inci maddesi ise; “Tutanak, ...duruşmada okunan belgelerin 405 neler olduğunu ve tarihlerini ve sanığın dinlenen tanık veyahut bilirkişilerin ifadelerine ve okunan evrak ve belgelere ve suç eşyasına nasıl cevaplar verdiğini, kısacası duruşmada geçen bütün vakaları...kapsar...” düzenlemelerini içermektedir. Yargılama faaliyeti iddia, savunma ve yargılama makamlarının ortak katkılarını öngören kolektif bir faaliyettir. Yargılama faaliyetinin bu özelliği, sadece esas hakkındaki iddia ve savunmaların yapıldığı son aşamaya özgü olmayıp, muhakeme işleminin diğer safhalarında da geçerlidir. Duruşmada ikame edilen delillere karşı, tarafların beyanda bulunmalarına fırsat tanınmak suretiyle, tarafların delillere nüfuz edebilmelerine ve maddî gerçeğin ortaya konulmasına katkıda bulunabilmelerine imkân verilmektedir. Son soruşturmanın genel ilkelerinden olan “vicahîlik” ve “sözlülük” prensipleri de bunu gerektirmektedir. Kaldı ki, bu hükümler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında “adil yargılanma hakkı”nın ayrıntısı olarak açıklanan, sanığın tanıkları sorguya çekmek, tanıklara soru sormak hakkının iç hukukumuza yansıması niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çeşitli kararlarında, sanığa tanık ifadelerine itiraz etme ve tanığa soru yöneltme hakkı verilmesinin, “silâhların eşitliği” ilkesinin gereği olduğu kabul edilmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında da bu görüş benimsenmekte, tanık anlatımının hükme dayanak alınmadığı, hükmün sonucuna etkili olmadığı gibi görüşlerle, kuralın ihlâl edilemeyeceği kabul edilmektedir (Drl.Krl.’nun 22.11.2001 tarihli ve 104-107 sayılı, 6.1.2000 tarihli ve 26-7 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). Bu nedenle, askerî mahkemenin direnme gerekçesinde yazılı görüşe iştirak edilmemiştir. Dava konusu olayda, 18.12.2003 tarihli oturumda sorgusu tespit edilen sanığın, istemi üzerine duruşmadan vareste tutulduğu, sanığın duruşmanın bırakıldığı 30.12.2003 tarihli ikinci oturuma geldiği ve tanıklar T.U. ile T.U.S.’nin dinlenildikleri, 20.1.2004 tarihinde saat 15.00’de yapılan üçüncü oturuma sanığın gelmediği, bu celse tanık S.C.’nin ifadesinin tespit edildiği, duruşma bittikten sonra, saat 16.10’da mahkeme kalemine gelen sanığa, duruşmada alınan ara kararın okunarak 406 tebliğ edildiği, söz konusu ara kararda “...Tanıklardan U.T.S.’nin, 3.11.2003 tarihinde gemide olmadığını, sanığı 4.11.2003 tarihinde gördüğünü beyan ettiğinin, diğer tanık S.C.’nin ise, sanığı gemide hangi tarihte gördüğünü hatırlayamadığını ifade ettiğinin...” yazılı olduğu ve sanığa 3.11.2003 tarihinde TCG Gediz Komutanlığında görüştüğü kişilerin kimliklerini bildirmesi için süre verildiği, sanığın 21.1.2004 tarihli dilekçesi ile, savunma tanıkları E.E. ve F.D.’nin isim ve adreslerini verdiği anlaşılmaktadır. Yokluğunda dinlenilen tanık S.C.’nin ifadesi, hükmün kurulduğu celsede duruşmaya gelen sanığa okunmamışsa da; duruşmadan sonra mahkeme kalemine gelen sanığın ara kararını ve tanık ifadesini öğrendiği, savunma tanıklarını gösteren yeni dilekçe verdiği, dilekçesinde belirtildiği tanıkların dinlenildiği, katıldığı son oturumda eski tutanakların okunmuş olduğu, keza kendisine tebliğ edilen kararda tanık ifadelerinin yazılı olduğu gözetildiğinde; sanığın tanık S.C.’nin ifadesini öğrendiği ve savunma hakkını kullandığı sonucuna varılmış, bozmadan sonra bu tanığın ifadesinin sanığa okunmamış olması, hükmün esasına dokunacak yasaya aykırılık olarak görülmemiştir. Diğer taraftan; 7.10.2003-16.10.2003 tarihleri arasında GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastahanesinde yatan sanığın, Sağlık Kurulunun 16.10.2003 tarihli ve 177 sayılı raporu ile, “Konjenital Akciğer Anomalisi (Pulmoner Adter Hipoplazisi), “Sınıf görevini yapamaz. TSK SYY’de Dz.K.K.lığı 2 no.lu çizelgede pozitif işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması ve denizin kara teşkillerinde bir yıl süre ile görevlendirilmesi uygundur.” tanı ve kararıyla taburcu edildiği anlaşılmaktadır. Hasta çıkış belgesinde, Deniz Kuvvetlerinin kara teşkillerinde görevlendirilmesinin uygun olduğu belirtilen sanığın, denizde değil, denizin kara birliklerinde görev yapabileceğinin açıklandığı ve hâlen Silâhlı Kuvvetlerde görevli olduğu anlaşıldığından; suç tarihleri itibarıyla Silâhlı Kuvvetlerde görev yapmaya tıbbî elverişlilik taşıyıp taşımadığının, sağlık kurulu raporuyla tespit ettirilmesi gerektiğine ilişkin tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir. Yukarıda etraflıca açıklandığı üzere; sanığın 27.10.2003 ile 4.11.2003 tarihleri arasında firar suçunu işlediği dosya münderecatı ile sübuta erdiğinden, sanık hakkında direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünde, usul, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna aykırılık bulunmadığından sanığın temyiz nedenlerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. 407 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 215 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/154 K. No. : 2006/155 T. : 6.7.2006 ÖZET Sanığın, yüzüne karşı yapılan duruşmada, psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalâasına ve okunan yazılı belgelere karşı, sanığın diyeceğinin bulunup bulunmadığının sorulmaması 353 sayılı Kanunun 159’uncu maddesine aykırı olmakla birlikte, aynı duruşmada soruşturmanın genişletilmesi konusunda talebi olmadığını söyleyen ve sözü edilen bilirkişi raporu içeriğinin de yer aldığı, esas hakkındaki mütalâaya karşı saptanan savunması ve son sözünde bir diyeceği olmadığını ifade eden sanığın, temyizinde de savunma hakkının kısıtlandığı yönünde bir iddiası bulunmadığından, nispî butlan niteliğindeki bu aykırılığın, savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunmadığının kabulü gerekir. Erzincan’daki birliğinden, 11.1.2001 tarihinde İstanbul adresine 4 gün süre ile izine gönderilen Hv.Svn.Er M.V.’nin, yol çizelgesine göre 4 günlük gidiş-dönüş yol süresi de dikkate alındığında 19.1.2001 günü saat 24.00’e kadar katılması gereken birliğine dönmediği, 9.2.2006 tarihinde yakalandığı belirlenen olayda, izin tecavüzü suçunun başlangıç tarihini; kısa kararda 21.1.2001 olarak belirten askerî mahkemenin, gerekçeli kararın, başlangıç, kabul ve değerlendirme bölümü ile hüküm fıkrasında bunu, 20.1.2001 şeklinde farklı tespitini; duruşma sırasında bilirkişi raporuna ve okunan yazılı belgelere karşı sanığın diyeceğinin sorulmaması usule aykırı bulunmakla birlikte, bozma nedeni yapmayan Daire kararına yönelik; Başsavcılığın; suç tarihindeki çelişkinin karmaşaya yol açacağı, sanığın diyeceklerinin sorulmamasının ise, savunma hakkının kısıtlanması anlamında usule aykırılıktan bozmayı gerektirdiğine ilişkin itirazının incelenmesinde; 408 1- Dosya içeriğiyle uyumlu gerekçeli karara göre; sanığın izin tecavüzü 20.1.2001-9.2.2006 tarihleri arasında oluşmaktadır. Ancak, kısa kararda (duruşma tutanağında) suç başlangıç tarihî, bir günlük farkla; 21.1.2001 şeklinde yazılmıştır. Askerî mahkemenin gerekçeli kararının bütününde doğru bir şekilde saptanan ve dosya içeriğiyle uyumlu olan 20.1.2001 tarihinin, maddî hata (yazımdaki dikkatsizlik) nedeniyle 21.1.2001 olarak yazılması, suç tarihî yönünden karmaşaya sebep olabilecek nitelikte bulunmadığı gibi, 5 yıl süreli izin tecavüzü suçunda temadinin başlangıcındaki bir günlük hatanın sanığın hukukî durumuna herhangi bir etkisinin bulunmaması, 2- Yüzüne karşı yapılan duruşmada psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalâasına ve okunan yazılı belgelere karşı sanığın diyeceğinin bulunup bulunmadığının sorulmaması, 353 sayılı Kanunun 159’uncu maddesine aykırı olmakla birlikte, aynı duruşmada soruşturmanın genişletilmesi konusunda talebi olmadığını söyleyen ve sözü edilen bilirkişi raporu içeriğinin de yer aldığı esas hakkındaki mütalâaya karşı saptanan savunması ve son sözünde bir diyeceği olmadığını ifade eden sanığın, temyizinde de savunma hakkının kısıtlandığı yönünde bir iddiası bulunmadığından, nispî butlan niteliğindeki bu aykırılığın savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunmaması (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.11.2005/103-100 ve 16.2.2006/20-36 gün ve E.K. sayılı kararları da bu yöndedir.) nedeniyle, mahkûmiyet hükmünü onayan 1’inci Daire ilâmına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 3.5.2006 tarih ve 2006/765-760 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 191-197) 409 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 216 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/26 K. No. : 2006/30 T. : 9.2.2006 ÖZET Askerî savcının: “Dairenin bozma kararına katılıyoruz, bu nedenle bozma ilâmına uyulması taraftarıyız” şeklindeki sanığın mahkûmiyet istemini içeren beyanından sonra, tekrar sanığa söz verilmeden, yerel mahkemece direnme ile hüküm kurulması, 353 sayılı Kanunun 160’ncı maddesindeki “son söz sanığındır” kuralına aykırıdır. Bu kural, sanığın savunma hakkını korumaya yönelik, emredici bir usul hükmü olup, adil yargılanma ilkesiyle de doğrudan ilgilidir. Bu nedenle, son söz hakkı tanınmadan, direnme ile beraet hükmü kurulması, 353 sayılı Kanunun 160 ve 207/3-H. maddelerine göre savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Sarkıntılık ve tehdit suçlarından sanık Astsubay hakkında, yerel mahkemece verilen beraet kararlarının aleyhe temyizi üzerine yapılan inceleme sonucu, Dairece sübut yönünden bozulmasından sanık ve savunucusunun hazır bulunduğu duruşmada, önce sanıktan, sonra savunucusundan diyecekleri sorulup, direnilmesi yönünde istemde bulundukları tutanağa geçirildikten sonra, askerî savcının: “Dairenin bozma kararına katılıyoruz, bu nedenle bozma ilâmına uyulması taraftarıyız” şeklindeki, sanığın mahkûmiyeti istemini içeren beyanından sonra, tekrar sanığa söz verilmeden yerel mahkemece direnme ile hüküm kurulduğu görülmektedir. Kesin hükme ulaşılıncaya kadar geçen sürecin yargılama evresini oluşturduğu; bozmadan sonra yapılan yargılamanın, öncekinin devamı olması nedeniyle, aynı usul hükümlerine tâbi olduğu açıktır. 410 Bu bağlamda; 353 sayılı Yasanın 160’ıncı maddesinin, 1’inci fıkrasındaki; “Delillerin ikamesi ve tartışması bittikten sonra, söz davacıya ve davaya katılana, onlardan sonra da, iddiasını bildirmek üzere askerî savcıya ve daha sonra da sanığa verilir”. 3’üncü fıkrasındaki; “... son söz sanığındır”. 4”üncü fıkrasındaki; “Sanık namına müdafii tarafından savunmada bulunulsa da, savunmaya ekleyecek bir şey olup olmadığı sanığa sorulur.” şeklindeki usul kuralının, direnme kararından önce de uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. Askerî Yargıtayın yaygın ve yerleşik uygulamasıyla; “son söz” kavramının duruşma tutanağına yazılması şart olmayıp, karar verilmeden önce en son konuşanın sanık olması yeterli kabul edilmektedir. “Son söz” kuralı, savunma hakkını korumaya yönelik emredici bir usul hükmü olup, adil yargılanma ilkesiyle de doğrudan ilgilidir. Beraete ilişkin hükümler, askerî savcı veya komutan tarafından sadece bu usul hatası olarak ileri sürüldüğünde bile, bunun, 353 sayılı Kanunun 208’inci maddesinde düzenlenen temyiz/bozma yasağı ile karşılanması olanaklı değildir. Kaldı ki, inceleme konusu dava dosyasında askerî savcının ve komutanın beraet hükmüne yönelik temyizleri suçların oluştuğu yönündedir.(As.Yrg.Drl.Krl.’nun 22.4.2004/11-67 gün ve sayılı kararı buna örnektir.) Bu nedenle, son söz hakkı tanınmadan kurulan beraet hükümlerinin, 353 sayılı Kanunun 160 ve 207/3-H. maddelerine göre, savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle usulden bozulmasına karar verilmiş, bu bozma nedeni karşısında esastan incelemeye geçilmemiştir. 411 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 217 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/167 K. No. : 2006/214 T. : 14.2.2006 ÖZET Özellikle, sözlü delil kapsamında değerlendirilecek olan tanık beyanlarının, yeni baştan ve usulüne uygun olarak tespiti, tarafların bu beyanlara ilişkin diyeceklerinin duruşmada, tartışma ortamı yaratılacak şekilde cevaplanmasının sağlanması, elde olunacak delillerin irdelenip, değerlendirilmesinden sonra, hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesi gerekmekte iken, aynı olaya ait olmakla birlikte, başka sanıklar hakkında yürütülen ve sonuçlanan bir davaya ait fotokopi beyanlarının delil olarak kabulü ile, yargılamanın bitirilmesi, yargılamanın vicahîliği ilkesine aykırıdır. Askerî mahkemece; sanığın rüşvet vermek suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 252/1 (takdiren, teşdiden) ve 62’nci maddeleri uyarınca, beş yıl süreyle hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesinde belirtilen hakları, aynı maddenin 2’nci fıkrası uyarınca, mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmasına, nezarette, yolda ve tutuklulukta geçen sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1’inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna ve tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Sanık müdafii, duruşma talebini içeren süre tutum dilekçesi vererek hükmü temyiz etmiş, gerekçeli hüküm tebliğ edilmiş olmasına rağmen, gerekçeli temyiz dilekçesi vermediğinden, mevcut dilekçesine istinaden temyiz incelemesi yapılmıştır. 412 Tebliğnamede, yasal şartlar mevcut olmadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin talebin reddine, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmü; ağır cezalı işlerde Askerî Yargıtayda duruşma yapılmasını düzenleyen 353 sayılı Kanunun 218/1’inci maddesinin atıfta bulunduğu, gerek karar tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 421’inci maddesinde, gerekse 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 299/1’inci maddesinde, öngörülen ağır cezalı işler kapsamına girmediği için, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yasal olarak mümkün bulunmadığından, müdafiin bu yöndeki talebi kabule değer bulunmamıştır. Suç tarihî olan 17.11.2001-30.12.2001 tarihleri arasında KilisGülbaba Hudut Taburu 1’inci Hudut Bölük Komutanlığı Kemal Yanık Hudut Karakolunda Komutan Yardımcısı olarak görev yapan P.Astsb. Çvş. M.Y.’nin, yapılmaması gereken bir işin yapılması için rüşvet almak suçunu işlediği, 1999-2001 yılları arasında aynı bölük komutanlığı emrinde görev yapıp, 2001 yılı genel atamalarında Erzurum’a tayin edilen P.Uzm.Çvş. A.Y.’nin, sanık M.Y.’nin rüşvet almasına aracılık etmek suçunu işlediği, sanık sivil şahıs Ş.K.’nın, rüşvet vermek suçunu işlediğinden, Hatay Hassa İlçesi Akbez beldesinde esnaflık yapan A.K.Ş.’nin de, rüşvet vermek suçuna aracılık etmek suçunu işlediği iddiası ile haklarında soruşturmaya başlandığı, sanık Ş.K.’nın gıyabî tutuklu olarak aranmasına rağmen, ele geçirilememesi nedeniyle hakkındaki soruşturma dosyasının tefrik edildiği, diğer sanıklar hakkında yapılan yargılama sonucunda; rüşvet almak suçundan mahkûmiyetine karar verilen ve temyize gelmeyen sanık P.Astsb.Çvş. M.Y. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği, rüşvet almak suçuna aracılık etmek suçundan mahkûmiyetine karar verilen (Ter.) P.Uzm.Çvş. A.Y. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesi sonucu, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 9.4.2004 gün ve 2004/344-385 E.K. sayılı ilâmı ile, düzeltilerek onanmak suretiyle, rüşvet vermek suçuna aracılık etmek suçundan mahkûmiyetine karar verilen sivil şahıs A.K.Ş. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün de, temyiz incelemesi sonucu yukarıda belirtilen ilâm ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. 413 Hakkındaki dava dosyası tefrik edilen ve gıyabî tutuklu olarak aranmasına devam edilen sanık sivil şahıs Ş.K.’nın, 31.5.2005 tarihinde yakalanması ve gıyabî tutuklama kararının vicahîye çevrilmesini takiben, hakkında rüşvet vermek suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılarak, yapılan yargılama sonucunda; Sanık sivil şahıs Ş.K.’nın, daha önce yargılanan ve rüşvet vermek suçuna aracılık etmek suçundan hüküm giyen sivil şahıs A.K.Ş. ile birlikte, uyuşturucu madde kaçakçılığını gerçekleştirmek amacıyla sınır geçişi yapılması için P.Astsb.Çvş. M.Y.’ye 1500 ABD doları para vermeyi vaat etmek ve sınır geçişi olduktan sonra 1000 ABD dolarlık kısmına karşılık gelen 1.430.000.000 TL parayı P.Asb.Çvş. M.Y.’ye ulaştırmak için, P.Uzm.Çvş. A.Y.’ye gönderttirmek suretiyle, yapılmaması gereken bir işin yapılması için rüşvet vermek suçunu işlediği sabit görülerek, cezalandırılması yönüne gidilmiştir. Askerî mahkeme bu hususta delil olarak, diğer sanıklar hakkında yapılan yargılama sonucu temyiz incelemesinden geçen dava dosyasında bulunan belge, duruşma tutanakları, sanık ve tanık beyanlarını içeren 70 adet belgenin onaysız fotokopilerini dava dosyasına dâhil etmiş, belgelerde isimleri bulunan kişilerin usulüne uygun olarak dinlenmeleri yönüne gidilmeksizin, duruşmada okunan fotokopi belgelerdeki beyanlarını mahkûmiyet hükmüne esas olarak almıştır. Bu şekilde beyanları hükme esas alınanlardan; hükümlüler M.Y., A.K.Ş. ve A.Y. ile, tanıklar M.K., İ.A., S.K., V.K., M.D., M.T., S.Y. ve D.Y.’ye ait ifadelerin ve bilirkişi İ.Ü.’nün mütalâasının duruşmada okunmasını müteakip, duruşmada hazır bulunan taraflara diyeceklerinin sorulduğu ve bu delillerin gerekçeli hükümde hükme esas alındığının belirlendiği görülmektedir. Usul hukukunun gayesi, gerçeğin araştırılması ve hukuken kabul edilmesini sağlamaktır. Buna ulaşmak için, usul kanunları ile benimsenen esas ve prensiplere uygun şekilde, elde edilecek deliller mevcut olmalıdır. Mahkeme irat ve ikame olunan delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirmek durumundadır. 353 sayılı Kanunun 163’üncü maddesi bu hususu ifade etmekte olup, bunun için yargılamaya katılan tüm unsurların ikame olunan delile nüfuz edebilmesi, maddî gerçeğin ortaya çıkabilmesi için usul kanunlarının tanıdığı imkânları kullanması, tanıklara ve bilirkişiye soru sorabilmesi, oluşabilecek çelişkilerin giderilmesinden sonra değerlendirme yapılarak, hangi delile, ne derecede itibar edildiğinin ortaya konulması gerekmektedir. 414 Belirtilen bu hususlar dikkate alınarak, özellikle sözlü delil kapsamında değerlendirilecek olan tanık beyanlarının, yeni baştan ve usulüne uygun olarak tespiti, tarafların bu beyanlara ilişkin diyeceklerinin duruşmada, tartışma ortamı yaratılacak şekilde cevaplanmasının sağlanması, elde olunacak delillerin irdelenip, değerlendirilmesinden sonra, hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesi gerekmekte iken, aynı olaya ait olmakla birlikte, başka sanıklar hakkında yürütülen ve sonuçlanan bir davaya ait fotokopi beyanların delil olarak kabulü ile, yargılamanın vicahîliği ilkesinin zedelenmiş olduğu, dolayısıyla hukuka aykırı olarak karar verildiği sonucuna ulaşılmakla hükmün bozulması yönüne gidilmiştir. 415 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 219 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/12 K. No. : 2006/7 T. : 5.1.2006 ÖZET Sanığın, bozma ilâmına karşı savunmasına ilişkin, istinabe duruşma tutanağında, hâkimin imzasının bulunmaması, 353 sayılı Yasanın 177/1’inci maddesine aykırılık oluşturduğundan, mahkûmiyet hükmünün usulden bozulması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı suçun vasfına ilişkindir. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin, 7.7.2004 gün ve 2004/762-759 E.K. sayılı bozma ilâmına karşı, sanığın savunmasına ilişkin Hatay 1’inci Asliye Ceza Mahkemesine ait 4.10.2004 tarihli duruşma tutanağında hâkimin imzasının bulunmadığı görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 177/1’inci maddesinde düzenlenen; duruşma tutanağının askerî hâkim ve tutanak kâtibi tarafından imzalanacağına ilişkin kural, aynı Yasanın, “Tutanağın ispat kuvveti” başlıklı 179’uncu maddesindeki; “Duruşmanın nasıl yapılacağı hakkındaki kanunî kurallara uyulup uyulmadığı ancak, tutanakla ispat olunabilir. Tutanağın bu kısımlarına karşı, yalnız sahtelik iddiası ileri sürülebilir” hükmü bağlamında, somut olgu nedeniyle, yasanın aradığı anlamda güvenilir bir duruşma tutanağından söz edilemeyeceği; temyiz incelemesine esas mahkûmiyet hükmünden önce, sanığın savunmasının saptanmaması nedeniyle mahkûmiyet hükmünün usule aykırı olduğu açıktır. 416 Mahkeme kurulu (Hâkim) ve tutanak kâtibi tarafından tutanağın imzalanmaması durumunda, o duruşmada yapılan işlemlerin geçersiz olduğuna ilişkin kabul, yaygın ve yerleşik bir uygulamadır. “CMUK’un 264 ve 265’inci maddelerindeki hükümler buyurucu nitelikte olup, duruşmanın aşama ve akışını gösteren tutanakların sonradan değiştirilmesini önlemek ve bunlara güveni sağlamak amacıyla, mahkeme başkanı ve zabıt kâtibi tarafından imzalanmasının zorunlu olduğu” YCGK’nın 27.12.1993 gün 3-323/342 sayılı kararı ile ortaya konulmuş, yine bu kurulun 4.5.1992 gün 6-116/138 sayılı kararı ile; “imza noksanı bulunan duruşma tutanağı içeriklerinin güvenirliği yönünden kuşku ve duraksamaya yol açacağı, bu nedenle de belgelendirme değeri taşımayacağı” kabul edilmiştir. “...Sanığın sorgusunun yapıldığı istinabe tutanağında, hâkimin imzasının olmaması şeklindeki usule aykırılığın, sonradan ek savunmasının tespiti sırasında, usule aykırı olan istinabe tutanağındaki ifadeye atıf yapmakla giderilmiş olamayacağına” ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.6.1999 gün ve 1999/120-133 sayılı kararı da aynı düşüncenin ürünüdür. Bu açıklama ve uygulamaya göre; bozma ilâmına karşı savunması tespit edilmeyen sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, usulden bozulması yerine, esastan, inceleme ile suç vasfından bozulmasına ilişkin Daire ilâmının, Başsavcılığın itirazına atfen kaldırılması ve hükmün usulden bozulmasına karar verilmiştir. 417 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 219, 222 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/123 K. No. : 2006/127 T. : 1.6.2006 ÖZET Askerî mahkemenin, salt imza eksiğinin giderilmesi için, buna ilişkin tutanağın, istinabe mahkemesine gönderilip, bunun tamamlattırılmasını ara kararla sağlamasının yargısal işlem sayılamaması; bunun, ancak, geçersiz olan bu tutanak içeriğinin, istinabe mahkemesinde, taraf teşkili ile usulüne uygun olarak tekrarlanmasıyla, (tanıkların yeniden dinlenilmesiyle) mümkün olabilmesi karşısında, kurulan mahkûmiyet hükmünün, usule aykırılık nedeniyle bozulması gerekir. Silâhı hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçundan sanık (Ter.) P.Er M.K. hakkındaki mahkûmiyet kararını, tanıkların yeminli ifadelerini içeren Asliye Ceza mahkemesince düzenlenen duruşma tutanağının ilk sahifesindeki imza eksiğinin, duruşma dışı işlemle giderilemeyeceği; tanıkların yeniden dinlenilmesi gerektiği gerekçesiyle, usulden bozan Daire kararına uyulmaksızın; direnme ile kurulan hükme yönelik temyiz nedeniyle öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; Mahkûmiyet hükmüne esas alınan tanık ifadelerinin (7 tanık), 24.3.2003 tarihinde İdil Asliye Ceza Mahkemesince tespit edildiği, 18.4.2003 tarihli duruşma tutanağına geçirilip, isimleri de belirtilerek okunan bu tanık beyanlarına karşı, huzurda bulunan tutuklu sanığın diyeceklerini sorup, tespit eden askerî mahkeme, 16.5.2003, 9.5.2003, 15.8.2003, 12.9.2003 tarihli duruşmalarla yargılamayı sürdürdüğü, ancak, sanık ve savunucusunun da bulunduğu 14.11.2003 tarihli duruşmada; “...dosya incelendi ve İdil Asliye mahkemesinin 24.3.2003 tarihli istinabe duruşma tutanağının birinci sayfasının sehven duruşma hâkimince imzalanmadığı görüldü...” tespitinden sonra ayrı duruşmada, “...istinabe duruşma tutanağının İdil Asliye Ceza Mahkemesine gönderilerek, birinci 418 sayfadaki imza eksiğinin tamamlanarak, tutanağının iadesinin istenmesine” karar verildiği, bundan sonraki duruşmaların terhis olan sanığın yokluğunda sürdürüldüğü, İdil Asliye Ceza Mahkemesince 5.2.2004 tarihli 38807 sicil no.lu hâkim imzasıyla “...istenen imza eksiği giderilerek, talimat yazımız ekinde gönderilmiştir...” şeklindeki yazının 14.4.2004 tarihli duruşmada okunduğu, birinci sahifesi hâkim imzasız fotokopi suretinin dosyada bulunduğu, 24.3.2003 tarihli İdil Asliye Ceza mahkemesinin iki sahifeden oluşan; birinci sahifesinde 5, ikinci sahifesinde 2 tanığın ifadesinin yer aldığı talimat tensip tutanağının ise, dosyada yer alıp, hâkimin sicil numarasının 38208 şeklinde imzanın tamamlandığına dair yazıdaki hâkim sicil numarasından farklı olduğu, ancak yazı ve talimatı düzenleyen hâkimler farklı olmakla birlikte, istinabe tutanağının iki sahifesindeki hâkim imzalarının ve sicil numaralarının aynı (yazılış ve şekil yönünden) oldukları gözlemlenmektedir. Bu duruma göre, 24.3.2003 tarihinde düzenlenen istinabe duruşma tutanağının birinci sahifesindeki hâkim imzası eksikliği, yaklaşık bir yıl sonra başka bir hâkimin yazısı ekinde tamamlandığı belirtilerek, gönderilmiş ve içeriği askerî mahkemece hükme esas alınmıştır. 353 sayılı Kanunun 177/1 ve 179’uncu (CMUK 264, 267) maddelerine göre, ispat gücünden söz edilebilmesi duruşma tutanağının, kapsaması gereken unsurların tamamını içermesiyle olanaklıdır. Hâkimin imzasının yer almadığı bir tutanağın, kesin olarak duruşma tutanağı olduğunu söylemek olası değildir. Yasa koyucu, 5271 sayılı CMUK’un 219 ve 222’nci maddeleriyle de, aynı ilkenin devamını sağlamıştır. Esasen, askerî mahkeme de bu hâliyle, duruşma tutanağını (imza eksiği olan) geçerli kabul edememiş, bunu “sehven” şeklindeki değerlendirme ile tamamlama yoluna gitmiştir. Ancak, salt imza eksiğinin giderilmesi için buna ilişkin tutanağın istinabe mahkemesine gönderilip, bunun tamamlattırılmasını ara kararla sağlamasının yargısal işlem sayılamaması; bunun ancak, geçersiz olan bu tutanak içeriğinin, istinabe mahkemesinde taraf teşkili ile usulüne uygun olarak tekrarlanmasıyla (tanıkların yeniden dinlenilmesiyle) mümkün olabilmesi karşısında, askerî mahkemenin direnme ile sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 419 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/169 K. No. : 2006/167 T. : 8.2.2006 ÖZET Dava konusu eylem, sanığın, mağdurun üzerine yürüyerek onu iteklemesi olup, askerî mahkemece tesis olunan kararda, bu eylem irdelenmemiş ve sonuçta isnat edilen eylemle ilgili herhangi bir karar verilmeden yargılama bitirilmiştir. Bu durum 353 sayılı Kanunun 165’inci maddesinde açıklanan ilkeye aykırıdır. Sanığın, 13.3.2004 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediğinden bahisle, eylemine uyan ASCK’nın 91/1’inci maddesi uyarınca, cezalandırılmasına karar verilmesi için kamu davası açılmış ise de; sanığa atılı suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığından beraetine karar verilmiştir. Askerî savcı, bu hükmü usul ve sübut yönünden sanık aleyhine yasal süresi içinde temyiz etmiştir. Tebliğnamede ise, beraet hükmünün sübut yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Sanık hakkında açılan kamu davası; sanığın 13.3.2004 tarihinde mağdur J.Onb. U.T. ile aralarındaki bir tartışma sonucunda, mağdurun üzerine yürüyüp onu iteklemek suretiyle, üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasına dayanmaktadır. Ancak, yapılan yargılama sonucunda askerî mahkemece, sanığın omuzundaki silâhın mağdurun yüzüne çarparak yaralanmasına yol açması şeklindeki vakıa, maddî eylem olarak kabul edilmiş ve bu eylemin sanığın iradî bir hareketine bağlı olmadığı kabul edilerek, söz konusu eylemin atılı suça vücut vermediğinden bahisle, sanık hakkında beraet hükmü tesis edilmiştir. Oysa, sanık hakkında düzenlenen iddianamede, sanığın silâhının mağdurun yüzüne çarparak yaralanmasına yol açması şeklindeki hâdisenin, sanığın iradî hareketiyle bağlantılı olmadığı açıklanmış ve bu hâdise dava konusu yapılmamıştır. 420 Dava konusu eylem, sanığın, mağdurun üzerine yürüyerek onu iteklemesi olup, askerî mahkemece tesis olunan kararda, bu eylem irdelenmemiş ve sonuçta isnat edilen eylemle ilgili herhangi bir karar verilmeden yargılama bitirilmiştir. Bu durum, 353 sayılı Kanunun 165’inci maddesinde açıklanan, “hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre, iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde, askerî mahkeme, iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.” ilkesine aykırıdır. Bu nedenle, hükmün öncelikle usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 421 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/67 K. No. : 2006/55 T. : 2.3.2006 ÖZET Erlerin lojmanlar bölgesinde bulunan aile kantininden alışveriş yapmalarını yasaklayan emre aykırı hareket ettiği iddia ve kabul edilen sanığın, bu bağlamda “aldığı beş kutu birayı askerî birliğe soktuğu” biçimindeki kabul, olayın işleniş biçiminin ve teferruatının hikâye edilmesi olarak görülmesi ve askerî mahkemenin iddianameyi genişletmediği sonucuna varılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükümle iddianamenin aynı maddî olaya ilişkin olup olmadıkları konusundadır. Daire, iddianamede birliğe alkollü içki sokulması ile ilgili herhangi bir ibare bulunmadığı hâlde, hükümde bu şekildeki kabulün iddianamenin genişletilmesi anlamına geldiği görüşünü öne sürerken; Başsavcılık, sanığın hem aile kantinine gitmesinin, hem de buradan bira almak suretiyle alışveriş yapmasının dava konusu edildiği görüşünü savunmaktadır. 353 sayılı Kanunun 115’inci maddesi; “İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanunî unsurları ile delillerini, uygulanması istenen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askerî mahkemede yapılacağını gösterir”; 165’inci maddesi ise; “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askerî mahkeme; iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.” hükümlerini içermektedir. 422 Şu hâlde, hüküm ile iddianamenin aynı maddî olaya ilişkin olması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı hüküm verme olanağı yoktur. Bununla beraber, iddianamede açıklanan ve kanunî unsuru gösterilen maddî olayın sınırları aynı kalmak koşuluyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre hükümde; eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. Zira, suç teşkil eden eylemin belirtilmesinden maksat, dava konusu olan olayın başka olaylardan ayırt edilebilecek şekilde sınırlandırılmasıdır. Ancak, olayın sınırlandırılmış olması esaslı olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel değildir. Eğer yepyeni bir olay meydana çıkmıyorsa, mahkeme olayın teferruatını yani hâl ve şartını tespitte serbesttir. Bir başka ifadeyle, fail ve fiil hakkında dava açılmıştır. Bunlar değiştirilemez. Bunun dışında suçun vasıtalarında, suçun işlendiği yer ve zamanda, vasfında duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre değişiklik olabilir. Bu değişikliğin mahkemece göz önünde bulundurulması ve buna göre hüküm kurulması zorunludur (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 15.1.1998 tarihli ve 8-11 sayılı, 20.5.1999 tarihli ve 83-107 sayılı, 22.2.2001 tarihli ve 21-24 sayılı kararları da bu doğrultuda bulunmaktadır). İddianamede sanığa yüklenen eylem; “kendisine tebliğ edilen aile kantininden alışveriş yapmayacağına ilişkin hizmet emrine aykırı olarak, kantinde çalışırken giydiği kantinci elbisesini giyerek aile kantinine gitmek ve beş kutu bira almaktır. Bu nedenle; erlerin lojmanlar bölgesinde bulunan aile kantininden alışveriş yapmalarını yasaklayan emre aykırı hareket ettiği iddia ve kabul edilen sanığın, bu bağlamda; “aldığı beş kutu birayı askerî birliğe soktuğu” biçimindeki kabul, olayın işleniş biçiminin ve teferruatının hikâye edilmesi olarak görülmüş, askerî mahkemenin iddianameyi genişletmediği sonucuna varılarak, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilâmının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 423 Müzakere sırasında, erbaş ve erlerin lojmanlar bölgesinde bulunan kantinden alışveriş yapmalarını yasaklayan emrin, hizmete ilişkin olup olmadığının tartışılması gerektiği yönünde görüşler öne sürülmüş ise de; uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, ilgili Dairesince incelenmeyen bir konunun, ilk defa Daireler Kurulunda incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Hükmün usul yönünden bozulmasına ilişkin Daire ilâmı kaldırılarak, dosya temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderildiğine göre, esas yönünden incelemenin de ilgili Dairece yapılması gerekmektedir. 424 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/321 K. No. : 2006/316 T. : 8.3.2006 ÖZET Müteselsilen hakikate muhalif rapor tanzim etmek eylemi ile ilgili olarak, ek bir iddianame düzenlenmeden ve 353 sayılı Kanunun 167’nci maddesinin öngördüğü, usule ilişkin yasal koşullar gerçekleşmeden, sanık hakkında hükme varılması, kamu davası açılmayan bir eylemin, yargılama konusu yapılamayacağını öngören, 353 sayılı Kanunun 165’inci maddesine, aykırılık teşkil eder. Askerî mahkemece, sanığın; 1.) 18.12.2002 tarihinde askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1-2, 765 sayılı TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ile 6’ncı maddeleri uyarınca 814.128.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve verilen ağır para cezasının ertelenmesine, meydana gelen 2.402.400.000 TL tutarındaki hazine zararının, ASCK’nın 130/son maddesi gereğince, suç tarihî olan 18.12.2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sanıktan tahsiline, sanıktan ayrıca 492 sayılı Kanun gereğince 129.720.000 TL nispî harç alınmasına, 2.) 2001 ve 2002 yılları içerisinde müteselsilen hakikate muhalif rapor tanzim etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 134/1, 765 sayılı TCK’nın 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ile 6’ncı maddeleri uyarınca, 1.272.075.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmolunan cezanın ertelenmesine karar verilmiş olup; hükümler sanık müdafii tarafından neden gösterilmeden temyiz edilmiştir. 425 1- Askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçu yönünden yapılan incelemede; Enez TCSG-130 Bot Komutanlığında Cephane ve Mühimmat Sorumlusu olarak görev yapan Dz.Astsb.Bçvş. A.U.’nun; atışta kullanılmak üzere 28 adedi tahsisli, 27 adedi ise, harp stoku niteliğindeki 55 adet uçaksavar top mermisini, askerlere emir vermek suretiyle 17.12.2002 tarihinde güvertede bulunan cephane sandığına yüklettiği, atışların iptal edilmesi üzerine, bu cephaneyi kendi başına sandıktan çıkartarak güverteye koyduğu, akabinde de bu mühimmatlardan 27 adet 40 mm’lik uçaksavar top mermisini denize attığı, bu mermilerden 5 tanesinin 9.1.2003 tarihinde Çanakkale/Eceabat sahil kesiminde karaya vurduğu, diğer 22 adet merminin ise bulunamadığı, bu suretle sanığın cephane fazlası durumundaki bu mermileri bilerek ve isteyerek denize atmak suretiyle, askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet kararı verilmiştir. Sanık A.U.; aşamalarda uyum ve istikrar gösteren sorgu ve savunmalarında, kaybettiği iddia edilen mermileri hiçbir surette denize atmadığını, atışların iptal edilmesi üzerine, askerlere kolaylık olması açısından mermileri geminin cephane sandığından çıkartarak güverteye koyduğunu, geminin dalga sebebiyle yalpa yapması üzerine sandıkların kayarak denize düştüğünü, geminin egzozundan çıkan yağ karışımının güvertenin zeminini kaygan bir hâle getirdiğini beyan etmiştir. Sanığın bu mermileri denize attığını gördüğünü söyleyen herhangi bir tanık beyanı elde edilememiştir. Olayı soruşturmakla görevlendirilen heyetin düzenlediği idarî inceleme raporunda; sanığın beyanlarının doğru olamayacağı belirtilmiş ise de; meydana gelen neticenin olay anına özgü, haricî ve dâhilî etkenlerle, neden-sonuç ilişkisi içerisinde olup olmadığı konusunun raporda detaylı bir biçimde açıklanmadığı görülmektedir. Bot Komutanı Dz.Kd.Ütğm. B.T., huzurda tespit edilen yeminli ifadesinde, cephane sandıklarının üst üste konulması durumunda kıç üstü zeminin egzozdan dolayı kaygan hâle gelebileceğini ve bunun etkisiyle de sandıkların denize düşebileceğini beyan etmiştir. Sanığın beyanlarını doğrular tarzdaki bu açıklamalara rağmen, yargılamaya esas maddî gerçeğin ortaya konulması açısından da önem taşıyan, bu yöndeki savunmaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması cihetine gidilmemiştir. Oysa, yargılamaya esas maddî gerçeğin tahmin, yorum veya varsayıma mahal bırakmadan, hukukî nitelik taşıyan tüm imkânlar dâhilinde araştırılması ceza yargılama hukukunun temel işlevidir. 426 Bu nedenlerle; 1) İddia konusu eylemin meydana geldiği 18.12.2002 tarihine ait hava, rüzgâr, yağış ve fırtına durumunu gösterir ayrıntılı meteorolojik bilgilerin ilgili kurumlardan istenilmesi, 2) Temin edilecek meteorolojik bulgularda dikkate alınarak, hâdisenin meydana geldiği yer ve zamanda denizdeki dalga durumunun hangi şiddet ve seviyede olduğunun araştırılması, 3) Geminin fizikî özellikleri, olay anındaki seyir hızı ile, yük taşıma ve muhafaza kabiliyetine ilişkin bilgilerin dava dosyasına dâhil edilmesi, 4) Tüm bu bilgilerin elde edilmesinin ardından, içerisinde mermi bulunan sandıkların (ağırlık ve konumunun hesaba katılıp, egzoz sebebiyle güvertenin kaygan hâle gelebileceği şeklindeki beyanlarda dikkate alınarak) seyir hâlindeki gemiden haricî ve dâhili etkenlerin tesiri ile kendiliğinden denize düşüp düşemeyeceği hususunun, ehil ve tecrübeli personelden oluşturulacak, 3 kişilik bir bilirkişi heyetinin vereceği mütalâa marifetiyle açıklığa kavuşturulması gerektiği sonucuna varılmış ve eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 2- Müteselsilen hakikate muhalif rapor tanzim etmek suçu yönünden yapılan incelemede; Askerî savcılıkça düzenlenen 11.7.2003 gün ve 2003/327-296 Esas ve Karar sayılı iddianamede; sanığın askerî mahkemece askerî eşyayı kasten tahrip olarak vasıflandırılan hareketleri açıklandıktan sonra, bu ihlâlin ihtilâsen zimmet suçunu oluşturduğu belirtilmiş ve sadece bu eylemi sebebiyle sanık hakkında kamu davası açılmıştır. Askerî mahkeme ise, askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunun yanı sıra, sanığın 9.10.2001 ve 21.1.2002 tarihlerinde “botta yakılan mermi miktarını gizleyen gerçeğe aykırı evrak düzenlemek” suretiyle, ayrıca müteselsilen hakikate muhalif rapor tanzim etmek suçunu işlediğini kabul etmiştir. 353 sayılı Kanunun 165’inci maddesi: “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir....” hükmünü; aynı kanunun 115’inci maddesi ise, “İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu......gösterir.” 427 düzenlemesini içermektedir. Doktrin ve yerleşik uygulamada kabul gördüğü üzere; iddianamede, iddia konusu yapılan eylem açıkça belirtilmelidir. Eylemin anlaşılabilir bir şekilde sergilenebilmesi bakımından, olayın anlatımı içerisinde yer verilip de, açıkça iddia konusu yapıldığı vurgulanmayan veya iddia konusu yapıldığı hususunda tereddüt duyulan kimi vakıa ve eylemlerin dava konusuna dâhil olmadıklarının kabulünde hukukî zorunluluk bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerden dolayı; müteselsilen hakikate muhalif rapor tanzim etmek eylemi ile ilgili olarak, ek bir iddianame düzenlenmeden ve/veya 353 sayılı Kanunun 167’nci maddesinin öngördüğü usule ilişkin yasal koşullar gerçekleşmeden, sanık hakkında hükme varılması, kamu davası açılmayan bir eylemin yargılama konusu yapılamayacağını öngören 353 sayılı Kanunun 165’nci maddesine aykırı görülmüş ve bu suçla ilgili mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.1.2006 tarih ve 2006/14-11 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 231236) 428 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 226 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/8 K. No. : 2006/4 T. : 5.1.2006 ÖZET İddianamede ve hükümde yer alan suçun aynı olması (izin tecavüzü), mahkûmiyete esas alınan izin tecavüzü süresinin (4.9.1999-18.10.1999), iddianamedeki; 26.3.199824.3.2004 tarihleri arasında yer alması ve sanığın iddianameye karşı ayrıntılı savunma yapması, suçun niteliği yanında; suçun mahiyetinin de değişmesinden haberdar edilme zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağından, anılan aykırılık nedeniyle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usulden bozulması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, afet izninin veriliş amaç ve şartları ile, süresine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının ve Genelkurmay Başkanlığının uygulama emrinin dosyaya getirtilmesi, sanığın durumunun bu karar ve uygulama emrine göre değerlendirilerek, suç tarihinin saptanması ve sanığın depremden zarar görüp görmediğine ilişkin beyanının belirlenmesi ve buna göre soruşturma yapılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. “11.3.1998 tarihinde 9+6 gün yol süresiyle izine gönderilen sanığın, 26.3.1998 tarihinde birliğine katılması gerekirken buna uymadığı, 24.3.2004 tarihinde yol emniyet kontrolü sırasında yakalandığı, böylece; 26.3.1998-24.3.2004 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği iddiasını içeren iddianameye göre, talimatla sorgu ve savunması saptanan sanığın, yokluğunda sürdürülen yargılamada; 11.3.1998 - 8.7.1998 tarihleri arasında, yakalanmakla sona 429 eren izin tecavüzü suçundan yargılanıp mahkûm olduğu, cezasının kesinleştiği saptamasına yer verilerek; 18.8.1999 tarihinde meydana gelen deprem nedeniyle, 19-29 Ağustos 1999 tarihleri arasında gönderildiği afet izninden dönmediği, 18.10.1999 tarihinde sivil bir suçtan tutuklanırken, asker olduğunu açıkladığı kabulüne dayanılarak, değişen iddia nedeninden haberdar edilmeksizin, 4.9.1999-18.10.1999 tarihleri arasında yasal bir mazereti bulunmadığı gerekçesiyle, izin tecavüzü suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. “Suçun mahiyet ve niteliğinde değişme” başlıklı 166/1’inci maddesindeki; “sanık, suçun mahiyetinin değişmesinden önce haber verilip de, savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun hükmünden başkası ile mahkûm edilemez.” hükmü, T.C. Anayasasının 36/1’inci maddesinde yer alan; “Adil yargılanma hakkı”nın bir gereğidir. “İnsan hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına İlişkin Sözleşme” (Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi)’nin “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6’ncı maddenin 3’üncü fıkrasında; “her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir.” kuralına yer verildikten sonra, beş madde olarak sıralanan bu haklardan ilkinin; “a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninin en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek” olduğu belirtilmiştir. “Nitelik”, “vasıf” anlamı yanında, “öz”, “asıl”, ve “esas” manasına da gelen, “mahiyet” sözcüğünün (Türkçe sözlük/Türk Dil Kurumu 1998-9.Baskı-s.1485), 353 sayılı Kanunun 166’ncı maddesinde “mahiyet ve nitelik” şeklindeki yazılım karşısında, “nitelik” ve “vasıf” anlamında kullanılmadığı açıktır. Bu duruma göre; “öz”, “asıl”, “esas” anlamı yüklenmesi gereken “mahiyet” sözcüğü ile; “suçun özü/esası”nın ifade edilmek istendiği açıktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3 (a) maddesinde nitelik yanında yer alan; “suçlamanın nedeni” tümcesiyle de aynı olgu ifade edilmektedir. Bu düzenleme ve açıklamalara göre, somut olayda; sanığın, iddianın özünü (esasını)/nedenini oluşturan, tamamen farklı bir olgu ile ilk kez mahkûmiyet hükmünde karşılaşması; yöneltilen suçlamanın değişen nedenine göre savunmasının alınmaması; ek savunması belirlenmeden hükme varılması, savunma hakkının kısıtlanması anlamında 353 sayılı Yasanın 207/3-H maddesine göre usule aykırı bulunmuştur. 430 İddianamede ve hükümde yer alan suçun aynı olması (izin tecavüzü), mahkûmiyete esas alınan izin tecavüzü süresinin (4.9.199918.10.1999), iddianamedeki; 26.3.1998-24.3.2004 tarihleri arasında yer alması ve sanığın iddianameye karşı ayrıntılı savunma yapması, suçun niteliği yanında; yukarıda açıklanan çerçevede mahiyetinin de değişmesinden haberdar edilme zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağından (Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.11.1998/470545 gün ve sayılı kararı da bu yöndedir), anılan aykırılık nedeniyle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usulden bozulması gerektiğinden Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen Dairenin onamaya ilişkin kararı kaldırılmış, bu bozma nedeni karşısında esastan incelemeye geçilmemiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.6.2006 tarih ve 2006/137-142 sayılı içtihadına bakınız. (Sayfa 464-467) 431 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 229 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/61 K. No. : 2006/74 T. : 23.3.2006 ÖZET Daireler kurulunca esastan sürdürülen ve sonucunda yapılan oylamaya göre; suçu zimmet olarak vasıflandıran askerî mahkemenin bu kabulünü yerinde gören üyelerin sayısı (6) olup, geri kalan (7) üye değişik vasıflandırma ve gerekçelerle hükmün bozulması yönünde oy kullandıklarından, sanık hakkında zimmet suçundan direnme ile kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekir. Beraat görüşündeki (3) üye dışında, sanığın eyleminin suç oluşturduğunu kabul eden (10) üyeden, (6)’sı; zimmet, (2)’si; memuriyet görevini kötüye kullanmak; (2)’si de memuriyet görevini ihmal şeklinde vasıflandırması karşısında, oyların dağılması nedeniyle; 353 sayılı Kanunun 170’inci maddesine göre; sanığın en çok aleyhinde olan oyun kendisine en yakın olan oya tâbi olması gerektiğinden, sanığın zimmet suçu vasıflandırılmasıyla en çok aleyhine olan (6) oyun, kendisine en yakın memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu olarak vasıflandıran (2) üyeye tâbi tutularak, sanığın eyleminin (8 oyla) memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekir. 2001 yılı atama döneminde başka bir garnizona tayini nedeniyle yürütmekte olduğu Sosyal Tesisler Kasa Sorumluluğu görevini devri sırasında, 31 Mayıs 2001 tarihinde kasasında olması gereken 19.469.621.262 TL nakit parayı teslim edemeyen sanık (Em.) J.Kd.Bçvş. M.D.’nin, 3.6.2001 tarihinde, 3.100.000.000 TL; 5.6.2001 tarihinde 5.800.000.000 TL; 24.6.2001 tarihinde de 7.835.648.582 TL olmak üzere 432 16.735.648.582 TL’yi nakit olarak elden vermek suretiyle; alınan mal karşılığı ödemesi yapılmış görünen, ancak ödenmemiş olan; 2.733.972.680 TL fatura bedelini de, 1.7.2001 tarihî itibarıyla ödediği sübuta eren olayda, 1) Zimmet suçundan ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl), TCK’nın 59’uncu maddeleri uyarınca verilen iki ay on beş gün hapis cezası, 647 sayılı Yasanın 4’üncü maddesi uygulanarak günlüğü 4.745.000 TL hesabıyla 355.875.000 TL ağır para cezasına çevrilen ve ASCK’nın 30/B maddesi uyarınca TSK’dan çıkarılmasına karar verilen sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince esastan bozulduğu, ancak, mahkemece önceki kararda direnilerek kurulan hükümde (10.11.2005 tarihli) TCK 59’uncu maddesinin; 62, hapis cezasının dönüşümünde günlük para biriminin; 4 YTL hesabıyla; 300 YTL adlî para cezasına hükmedilmesi, önceki hükümden farklı gibi görünmekte ise de; direnmenin sübuta yönelik olması, anılan farklılıkların, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasından kaynaklanması nedeniyle, incelemeye esas kararın, direnme niteliğini kaybetmeyeceği, incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiğine oyçokluğu ile karar verilmiş, 2) Usul konusu aşıldıktan sonra, kurulumuzca esastan sürdürülen inceleme ve müzakere sonucu sübutu yukarıda açıklandığı biçimde kabul edilen olayda, a) Bazı Üyeler, sanığın eyleminin askerî mahkemenin kabul ettiği gibi zimmet suçunu oluşturduğunu; 31.5.2001 tarihî itibarıyla iddia konusu sorumluluğundaki parayı teslim edemeyen sanığın, 6.6.2001 tarihinde hırsızlık izlenimi vermek için, kasa anahtarını kaybettiğini söyleyip, bu yönde soruşturma yapılması için başvuruda bulunmak yerine, kasayı birlik dışına çıkartıp arkasını kaynakla açtırması, Bölge ve Alay Komutanlıkları ve bir kısım birlik yemek bedelleri alacağının açık miktarının ancak bir kısmını karşılaması, mükerrer fatura düzenlenmesi olgularının, sanığın mal edinme kastını ortaya koyduğunu kabul etmesine karşın, b) Bazı Üyeler, Sosyal tesisler müdürü ve diğer görevlilerin de bilgisi dâhilinde bazı birliklerin sosyal tesislere borcunun bulunması nedeniyle, bilânçoların düzenlenmesinin ayın 15’inden sonrasını bulması, 31.5.2001 tarihinde kasa mevcudunu teslimi gereken sanığın, bu nedenle iddiaya konu açık miktarını oluşturan nakit paranın esasen, fiilen elinde 433 bulunmaması, 3 ve 5 Haziran tarihlerinde toplam 8.900.000.000 Lirayı teslim etmesi karşısında, sözü edilen tesis alacaklarının geri kalan 10.569.621.262 TL’lik açık içerisinde yer alması, 24.6.2001 tarihinde bir bankadan 4.000.000 TL tüketici kredisi alan sanığın, bu tarihe denk düşen 7.835.648.582 TL ödemesinin bulunması, açık tespit edildiği tarihte birlik komutanlığınca soruşturma başlatılmaması olguları birlikte değerlendirildiğinde; teftişe tâbi olmamakla birlikte, kasa sorumlusu olan sanığın, kasasında bulunması gereken nakit miktarını bilmesine yarayacak bir kasa defteri tutmaması, kasa miktarını ve tesisin kimden ne kadar alacağı olduğunu belgeleriyle anında ortaya koyamaması, 1999 yılından kalan alacağı olduğunu ileri sürmesi, bilirkişi tespitine göre günlük kasada bulunması gerekenden fazla parayı bankaya yatırmaması, ilgili yönergenin belirlediği bu usul ve esaslar çerçevesinde hareket etmeyen sanığın, oluşan açıkta “temellük kastı” kesin olarak ortaya konulamadığından, memuriyetinin gerektirdiği usul ve esaslara bilerek aykırı davranmak suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği, mahkemesince durumun 765 sayılı TCK’nın 240 veya 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesi kapsamında (lehe kanun) değerlendirilmesi gerektiği yönünde oy kullanmışlardır. c) Bazı Üyeler; sanığın eyleminin 765 sayılı TCK’nın 230’uncu maddesi kapsamında memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturduğunu, durumunun, askerî mahkemece 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiş; d) Bazı Üyeler; temellük kastı kesin olarak saptanamayan sanığın, açık miktarını da tamamen karşılaması nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinde aranan kamu ve kişi zararı bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde oy kullanmışlardır. Bu oylama sonucuna göre; suçu zimmet olarak vasıflandıran askerî mahkemenin bu kabulünü yerinde gören üyelerin sayısı (6) olup, geri kalan (7) üye değişik vasıflandırma ve gerekçelerle hükmün bozulması yönünde oy kullandıklarından, sanık hakkında zimmet suçundan direnme ile kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın eyleminin suç oluşturduğunu kabul eden on üyeden, altısı, zimmet, ikisi, memuriyet görevini kötüye kullanmak; ikisi de, memuriyet görevini ihmal suçu olarak vasıflandırıldığından, suç vasfı, 353 sayılı Kanunun 170’inci maddesindeki “...oylar dağılırsa sanığın en çok aleyhine olan oy, çoğunluk elde edilinceye kadar kendisine en yakın olan oya tâbi olur...” hükmüne göre memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu olarak belirlenmiştir. 434 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/85 K. No. : 2006/89 T. : 13.4.2006 ÖZET Dosya içeriği incelendiğinde, askerî mahkemenin vardığı sonuca ulaşmak, bundan yoksun olan gerekçeyi, yasal anlamda geçerli hâle getirmeyeceğinden, “Hükmün gerekçeden yoksun olması”, 353 sayılı Yasanın 207/3-G maddesine göre, mutlak bozma nedenleri arasında olup, anılan hüküm anılan yasanın 173/1’inci maddesi ile birlikte değerlendirilip hüküm kurulması gerekir. Sanık (Em.) Hv.Uçb.Kd.Bçvş. H.G.A.’nın, 121’inci Filo Kantin Astsubayı olarak mal alımı, satımı ve muhasebesinden sorumlu olarak görev yaparken, bizzat kendisi tarafından bilgisayarda tanzim edilen dokümanlarda (bilançolarda), kasten oynamalar yapıp gerçek miktarı gizlediği, ancak ilgili personelin hesaplarında kesinti yapılması için tanzim ettiği; Vakıfbank ve Oyakbanka verdiği belgelerde gerçek toplamı gösterdiği, böylece, personel maaşlarından sözü edilen bankalar aracılığı ile kesilip kantin hesabına yatan para miktarının, birlikte kalan çizelgeden fazla olduğu, Ağustos 2003-Mart 2004 tarihleri arasında sanık Astsubayın açıklandığı gibi, oluşan 9.807.250.000 TL’lik farkı mal edinmek suretiyle, ihtilâsen zimmet suçunu işlediği iddiasına konu davada, askerî mahkemece verilen, aşamalarda usulden ve noksan soruşturmadan bozulan hükümlerde direnilerek, mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Öncelikle; İhtilâsen zimmet suçundan, ASCK’nın 131/1, TCK’nın 80, 59/2 ve ASCK’nın 30/1-B maddeleri uyarınca on bir ay yirmi gün ağır hapis cezası ile, TSK’dan çıkarılmasına karar verilen sanık hakkında, 8.12.2005 tarihinde direnme ile: aynı suçtan ASCK’nın 131/1, 765 sayılı TCK’nın 80, 5237 sayılı TCK’nın 62 ve ASCK’nın 30/1-B, maddeleri uyarınca on bir ay yirmi gün hapis cezası ile, TSK’dan çıkarılmasına 435 karar verilmeleri nedeniyle, iki hüküm farklı ise de, direnmenin, usule aykırılık ve noksan soruşturmaya yönelik olması, anılan farklılıkların, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasından kaynaklanması, sanığın ceza miktarının aynı olması karşısında, incelemeye esas kararın direnme niteliğini kaybetmeyeceğine; incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiğine karar verilmiştir. Temyiz incelemesine kurulumuzca devamla; Direnme ile kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli karar incelendiğinde, iddia kısmında; iddianame ve esas hakkındaki mütalâaya, sorgu ve savunma bölümünde; sanığın aşamalardaki beyanlarına ve müdafiinin savunmasına yer verilmiştir. “Yazılı deliler; tüm dosya kapsamı”, “sözlü deliller; olayla ilgili tanıklar M.K., S.B. ve A.K. beyanlarda bulunmuşlardır” şeklinde yazıldıktan sonra, “Delillerin değerlendirilmesi ve kabul” bölümünde, sanığın kantin subayı olduğu”, bu görevi nedeniyle askerî hizmeti sırasında, sorumluluğundaki kantin parasını, bilgisayardaki Excel programında oynamalar yapmak suretiyle mal edindiği, ihtilâsen zimmet suçunu işlediği kabul edilmiş, “sanığa isnat olunan suç kendi kısmî ikrarından, tanık beyanlarından ve dosyadaki belgelerden anlaşılarak sübuta ermiştir” şeklindeki gerekçeye yer verildiği görülmüştür. Sübut delili kabul edilen kısmî ikrara, sorgu ve savunma ile delillerin değerlendirilmesi bölümünde yer verilmekle birlikte, “tüm dosya kapsamı” şeklindeki soyut nitelikte yazılı delillerin ne olduğu, değerlendirme bölümünde de açıklanıp tartışılmadığı gibi, ismi yazılı 3 tanığın görevlerinin ne olduğu, olayla ilgili hangi bilgiye sahip oldukları ve kimin hangi beyanının hükme esas alındığı anlaşılamamaktadır. “Sanık mahkûm olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece, suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vak’alar gösterilir. Eğer delil başka vak’alardan çıkarılmış ise, bunlar da hükümde gösterilir.” biçimindeki 353 sayılı Yasanın 173/1’inci maddesindeki emredici kural, hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlara ilişkin olması nedeniyle, bu bağlamda ele alınmalıdır. Yoksa, dosya içeriği incelendiğinde, askerî mahkemenin vardığı sonuca ulaşmak, bundan yoksun olan gerekçeyi yasal anlamda geçerli hâle getirmez. “Hükmün gerekçeden yoksun olması,” 353 sayılı Yasanın 207/3-G maddesine göre mutlak bozma nedenleri arasında sayılmakta olup, anılan hüküm, yukarıda açıklanan 173/1’inci maddesi ile birlikte değerlendirilmelidir. 436 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/130 K. No. : 2006/124 T. : 25.5.2006 ÖZET Yargılama sırasında dinlenilmiş olan, yirmi dört tanıktan beşinin ifadelerinin, hükmün gerekçesinde yer almadığı ve değerlendirilmediği anlaşılmakta ise de; bu tanıkların olaya ilişkin bilgi ve görgülerinin bulunmadığı, anlatımlarının, suçun oluşumundan sonraki aşamaya ilişkin olduğu gözetildiğinde, hükmün esasına etkili olmayan bu noksanlık, bozma sebebi olarak kabul edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın; yargılama sırasında dinlenilen 24 tanıktan beş tanığın ifadelerine, hükmün gerekçesinin sözlü deliller kısmında yer verilmemesinin usule aykırı olup olmadığı ve dava dosyasında sanığın cezaî ehliyetinin tespitine yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığı konularına ilişkin olduğu görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 173’üncü maddesi; “Sanık mahkûm olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanunî unsurları olarak, sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıalar gösterilir. Eğer delil başka vakıalardan çıkarılmış ise, bunlar da hükümde gösterilir. Bundan başka, hükümlülüğe dair hükmün gerekçesi ceza kanununun uygulanan maddesini ve ceza miktarının tayinine askerî mahkemeyi götüren hâlleri kapsar. Ceza Kanunu genel olarak, daha hafif bir cezanın uygulanmasını, hafifletici bir hâlin varlığına bağlı kılmış ise, bu sebeplerin kabul ve reddolunması hâlinde, hükmün gerekçesinde bunlar da gösterilir.” düzenlemesini içermektedir. 437 Gerekçe; hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanmasıdır. “Yargıcın hükmünü dayandırdığı nedenlerdir” biçiminde tanımlandığı da görülmektedir. Dava konusu olayda, sanığa yüklenen suçun sübuta ilişkin delillerin Yzb. N.Ü., Ütğm. B.K. ve Astsb. M.D.’nin anlatımları yanında, görev tanım formu, Yabancı Madde Hasarı (YAMAHA) Önleme Üs Özel Yönergesi, ceza kararları ve infaz belgelerinden ibaret olduğu, hükümde bu delillerin tartışılıp değerlendirildiği ve bu yönü ile hükmün yeterli gerekçeyi içerdiği görülmüştür. Yargılama sırasında dinlenilmiş olan yirmi dört tanıktan beşinin, ifadelerinin hükmün gerekçesinde yer almadığı ve değerlendirilmediği anlaşılmakta ise de; bu tanıkların olaya ilişkin bilgi ve görgülerinin bulunmadığı, anlatımlarının suçun oluşumundan sonraki aşamaya ilişkin olduğu gözetildiğinde, hükmün özüne (esasına) etkili olmayan bu noksanlık, gerekçesizlik olarak değerlendirilmemiştir. Öte yandan; dosya içerisinde sanığın akıl hastası olduğu kuşkusunu doğurabilecek herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi, bu konuda bir iddianın da mevcut olmadığı görülmektedir. Geçmişte sabıkası bulunmayan sanığın, görülen davadan 1,5 ay sonra başka bir suç işlemiş olması akıl hastası olduğunu göstermeyeceğinden, Başsavcılığın itiraz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 438 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 236 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/104 K. No. : 2006/113 T. : 11.5.2006 ÖZET Mağdur tanık Dz.Çvş.’un duruşmada yemin verilerek dinlenilmesi; 5271 sayılı CMK’nın 236/1’inci maddesindeki; “mağdurun tanık olarak dinlenilmesi hâlinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.” kuralına aykırı ise de, mahkûmiyet kararının sadece mağdurun beyanına dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan mağdurun, sanık gibi gerçeğe aykırı düşen beyanlarından dolayı, yalan tanıklık suçlamasına maruz kalmaması için konulan, “yeminsiz dinlenilmesi” kuralı, ihlâlinin geriye dönülerek giderilmesinin olaya bir katkı sağlamayacağı gibi, mağdurun davaya taraf olarak da katılmadığı gözetildiğinde, bu hatanın bozmayı gerektirmediğinin kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında oluşan ve çözümü gereken uyuşmazlık, usule aykırılık bulunup bulunmadığı ve eylemin sübuta erip ermediğine ilişkindir. 29.5.2004 günü saat 21.30 sıralarında Ana Mayın Grup K.lığı emrindeki sanık (Ter.) Dz.Onb. H.Ü. ile Dz.Erler; M.Y. ve M.A.’nın İkmal Destek K.lığı önündeki kiraz ağacına çıktıklarını gören İkmal Destek K.lığında görevli Dz.Çvş. K.K.’nın, sorumluluğu altındaki alanı, kiraz toplayıp yere (dal, yaprak ve meyve artığı gibi) çöp dökerek kirletmemeleri, ağaçtan inmeleri konusunda uyarması nedeniyle, aralarında çıkan tartışmada, adı geçenleri yalancılıkla itham etmesi üzerine sanık Dz.Onb. H.Ü.’nün, Dz.Çvş. K.K.’nın sağ gözüne yumrukla 439 vurmak suretiyle, üste fiilen taarruz suçunu işlediğine ilişkin kabulde, sadece, mağdur Çvş. K.K.’nın beyanı esas alınmayıp, olay anında yanında bulunan tanık Dz.Erler; E.D., F.Y. ve M.D.’nin; “mağdura yumrukla vuranın sanık H.Ü. olduğunu gördüklerine; çevredeki ışıkların, kişileri tanıma ve üzerlerindeki rütbe ve işaretleri seçmede yeterli olduğuna...” ilişkin açık ve net anlatımlarına dayanılması, sanığın ve yanındaki iki arkadaşının, olay yerinde olduklarını; mağdurla kiraz ağacına çıkıp çıkmadıkları hususunda tartıştıklarını kabul etmeleri, diğer erlerin mağdurla fiilî temastan bahsetmemelerine karşın, sanığın, tartışan arkadaşı M.Y. ile Çvş. K.K.’yı “ayırmak amacıyla iteklediğini” söylemesi, mağdurun olaydan sonra müracaatı üzerine saat 21.40’da verilen doktor raporuyla “sağ göz üst kapağında minimum ödem oluştuğunun” saptanması karşısında, salt, Nöb.Sb.Dz.Kd.Ütğm. B.T.’nin düzenlediği “olaydan sonra mağdurun kendisine vuranı teşhis edemediğine” ilişkin tutanak ve içeriğini tekrarladığı beyanının, sanığın bu eylemi gerçekleştirdiği olgusunda kuşkuya neden olamayacağı açıktır. Kaldı ki, tutanağa geçirmemekle birlikte, adı geçen nöbetçi subayının şüpheli konumundaki üç kişiyle konuşması sırasında, sanığın yanındaki iki arkadaşının, mağdura vuranın sanık olduğunu söylediklerini ifade etmesi diğer kanıtlarla birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üste fiilen taarruz suçunu işlendiğinde duraksama bulunmamaktadır. Mağdur tanık Dz.Çvş. K.K.’nın 29.11.2005 tarihli duruşmada yemin verilerek dinlenilmesi; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 236/1’inci maddesindeki; “mağdurun tanık olarak dinlenilmesi hâlinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.” kuralına aykırı ise de, yukarıda açıklandığı gibi, mahkûmiyet kararının sadece mağdurun bu beyanına dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan mağdurun, sanık gibi gerçeğe aykırı düşen beyanından dolayı yalan tanıklık suçlamasına maruz kalmaması için konulan, “yeminsiz dinlenilmesi” kuralı ihlâlinin geriye dönülerek giderilmesinin, olaya bir katkı sağlamayacağı gibi, mağdurun davaya taraf olarak da katılmadığı gözetildiğinde, bu hatanın bozmayı gerektirmediği açıktır. Bu nedenlerle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü kanun ve madde numarasını düzelterek onayan Daire ilâmına yönelik; usul ve esas yönünden bozma görüşünü içeren Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 440 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 26/2, 104/1, 109/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2007/44 K. No. : 2007/44 T. : 26.4.2007 ÖZET Onbeş yaşından büyük, onsekiz yaşından küçük olan ve Medenî Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdur ile mağdurun rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikâyet hakkının bulunduğunun kabulü gerekir. Velisinin rızası dışında, evi dışında bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahip bulunmayan onbeş yaşından büyük, onsekiz yaşından küçük çocuğun, hukuka, yani M.K.’nın 339’uncu maddesine aykırı olarak, velisinin muvafakatı olmadan, evinden, uzaklaştırılması ile, “çocuğu hürriyetinden yoksun kılma” suçu oluştuğundan, çocuğun rızasının bulunması, suçun oluşumunu engellemeyecektir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesi ile yapılan; “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği” şeklindeki düzenleme karşısında, onbeş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçunda mağdurun, bu suç nedeniyle şikâyetçi olmaması hâlinde, açılmış davaların düşmesine karar verilmesinin gerekip gerekmediği, zarar gören olarak şikâyet hakkının mağdurenin velisi (babası) tarafından da kullanılıp kullanılamayacağının belirlenmesi ve sadece mağdurenin rızasının, alıkoyma eylemini hukuka uygun hâle getirip getirmediği, dolayısıyla, 5237 sayılı TCK’nın 109/1’inci maddesindeki suçun oluşup oluşmadığının tespitine ilişkindir. 441 Daire; “onbeş yaşından büyük onsekiz yaşından küçük olan ve Medenî Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdure ile mağdurenin rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikâyet hakkının bulunduğunu” kabul ederek mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, “askerî mahkemece, mağdurenin, hükümlüyle birlikte, Ankara’dan Antalya’ya kendi rızasıyla gittiği ve yine rızası zımnında, onunla birlikte olduğu kabul edildiğinden, 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesi çerçevesinde değerlendirilecek bu rızanın, hükümlünün alıkoyma eylemini hukuka uygun hâle getirmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 109/1’inci maddesindeki suçun oluşmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Böylece, lehe kanun değerlendirmesinin yapıldığı duruşma ve kararda, alıkoyma eyleminden hükümlünün beraetine; öte yandan mağdurenin soruşturma aşamasındaki hükümlüden şikâyetçi olmadığını beyan ettikten sonra, diğer aşamalarda şikâyet hususunda bir beyanda bulunmadığı da dikkate alınarak, onbeş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçundan dolayı, şikâyet yokluğu sebebi ile kamu davasının düşmesine, karar verilmesi gerektiği” şeklindeki görüşle Daire kararının kaldırılması istemiyle itirazda bulunulmuştur. 1) Müteselsilen onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunmak suçundan yapılan incelemede: Dava dosyasına göre; Hükümlünün Ankara’da askerlik hizmetini yaparken tanıştığı 10.4.1981 doğumlu mağdure D.A. ile bir süre mektup ve telefon arkadaşlığı yaptıktan sonra, 2.5.1998 tarihinde otobüsle gittikleri Antalya’da mağdurenin rızasıyla birkaç kez ilişkiye girdikleri ve 8.5.1998 tarihinde yine beraber Ankara’ya döndükleri, bu gelişmelerden sonra mağdurenin babasının şikâyetçi olması üzerine hükümlü hakkında soruşturma yapıldığı; mağdure soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, olayın tamamen rızası ile gerçekleştiğini hükümlüden şikâyetçi ve davacı olmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Hükümlünün eylemi, karar tarihi itibariyle, 765 sayılı TCK kapsamında reşit olmayan mağdure ile rızası ile cinsi münasebette bulunmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 152’nci maddesi delâletiyle 765 sayılı TCK’nın 416/3, 80, 418/2 ve 59’uncu maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği, müteakiben, askerî mahkemece yapılan lehe hüküm değerlendirmesinde ise; hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 104/1’inci maddesinde tanımlanan onbeş yaşını bitirmiş çocukla rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçunu 442 oluşturduğu kabul edilerek, 5237 sayılı TCK hükümlerine göre cezanın belirlendiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104’üncü maddesinde; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 416/3’üncü maddesinde düzenlenen söz konusu suç, takibi şikâyete bağlı olmadığı hâlde, 5237 sayılı yeni TCK’nın 104’üncü maddesinde bu suçun “şikâyet” ön-şartına tâbi olarak düzenlendiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2’nci maddesi ile; “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğine” yönelik bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Yasa koyucu, 5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan 26’ncı madde ile yeni bir düzenleme olarak getirdiği “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” kavramlarını madde gerekçesinde; “Hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı, bilinen bir gerçektir. Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir. Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil olması gerekir.” şeklinde açıklamaktadır. Bu madde ile mağdurun rızasının, kişilerin eylemlerini hukuka uygun hâle getirdiği görülmekle birlikte, Mülga 765 Sayılı TCK’nın 416/3’üncü maddesinde yer alan; “Reşit olmayan mağdur ile rızası ile cinsi münasebette bulunmak” suçunun karşılığı olarak, 5237 sayılı yeni TCK’nın 104’üncü maddesi ile düzenlenen; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmak” suçunun unsurlarının arasında sayılan; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın” 443 şeklindeki tanımlamalar, örtülü bir şekilde mağdurenin rızasının varlığını ifade etmekte, bu suretle mağdurun rızası, bir anlamda suçun unsurları arasında yer almaktadır. Bu durumda, mağdurun rızası ile girdiği cinsel ilişkinin suç sayılmasının, sadece mağdurun şikâyetine bağlı olması hâlinde, 26/2’nci madde kapsamında, ilgilinin rızası ile hukuka uygun hâle gelen eylemin, suç olarak kabul edilip, şikâyet şartına bağlanması, 104’üncü maddenin düzenleniş amaç ve ruhuna aykırı düşmektedir. Nitekim, anılan 26’ncı madde ile yapılan genel düzenlemede, işlenen fiili hukuka uygun hâle getiren “mağdurun rızasının”, “ehil” olma şartı ile geçerli olabileceğinin hükme bağlanması karşısında, 104’üncü maddede, ehil olmayan, “çocuk” konumundaki mağdurun rızasının, suçun oluşumunu hukuka uygun hâle getirebilme olasılığı bulunmadığı gibi, yasa koyucu, mağdur dışındaki ilgili kişilerin (veli-vasi gibi) şikâyet hakkını ön-şart olarak getirerek, 26’ncı maddenin, farklı biçimde yorumlanmasına imkân vermemiştir. Bunun yanı sıra, 5237 Sayılı yeni TCK’nın altıncı bölümünde yer alan; “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen ve şikâyet ön şartına bağlanan 102, 105’inci maddelerde belirtilen suçlarla ilgili olarak, şikayette bulunacak tarafın; “mağdurun şikâyeti” denmek suretiyle açıkça gösterilmesine karşın, söz konusu 104’üncü maddede; şikâyet ön-şartının, sadece “şikâyet üzerine” şeklinde, yalın ve genel bir kavramla ifade edildiği, ancak bu şikâyet hakkının kimin tarafından kullanılacağının kişiselleştirilerek belirtilmediği görülmektedir. Ard arda gelen bu maddelerin düzenlenme sistematiği göz önünde bulundurulduğunda, 104’üncü maddede öngörülen şikâyet hakkının, reşit (ehil) olmayan mağdur dışındaki ilgili kişiler tarafından da kullanılacağını açıkça ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, 5237 sayılı yeni TCK’nın 104’üncü maddesinde, suçtan zarar gören taraf olarak şikâyet hakkının, kimler tarafından kullanılacağının belirlenmesine yönelik olarak, Medenî Kanun hükümleri ile 5237 sayılı TCK’nın hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesinde, çocuk; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi, olarak tanımlanmıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesinin 1’inci maddesinde ise, “Bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.” şeklinde düzenleme yer almaktadır. 444 Türk Medenî Kanununun 13’üncü maddesinde; Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahip olduğu, 12’nci maddesinde; onbeş yaşını dolduran küçüğün, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabileceği, 11’inci maddesinde; erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı, düzenlenmiştir. Kanunun 8 ve 9’uncu maddelerinde hak ve fiil ehliyeti tanımlandıktan sonra, 10’uncu maddede; ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin sahip olduğu kabul edilmiştir. Öte yandan, “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar” başlıklı 16’ncı maddede; ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri, karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları (örneğin şikayet hakkını) kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı, düzenlenmiştir. Bu itibarla, onbeş yaşından büyük onsekiz yaşından küçük olan ve Medenî Kanun kapsamında ayırt etme gücüne haiz bulunan, ancak fiil ehliyetine sahip bulunmayan mağdur ile mağdurun rızası zımnında cinsel ilişkiyi gerçekleştiren fail hakkında, suçtan zarar gören sıfatıyla, veli veya vasinin de şikâyet hakkının bulunduğunun kabulü gerekir. Zira, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ve Türk Medenî Kanunu, on sekiz yaşından küçüklerin korunmasına dair, öncelikle veli veya vasiye sorumluluklar yükleyen düzenlemeler içermektedir. Öte yandan, kişiye sıkı sıkıya bağlı kabul edilen şikâyet hakkının, suçtan zarar gören sıfatıyla, sadece ayırt etme gücünü haiz bulunan küçüklere tanınması, koşulları da oluştuğunda, uygulamada ayırt etme gününü haiz bulunanlar açısından cinsel özgürlük yaşının onbeş yaşına indirilmesi sonucunu doğurmaktadır ki, bu durumun, kamu düzeni, toplum ve aile yapısı, genel ahlâk kuralları ve çocuğun korunmasını amaçlayan düzenlemelerle bağdaştırılması mümkün görülmemektedir. Onbeş yaşını doldurmuş olan çocuklar, cinsel farkındalık dönemine girmiş olmakla birlikte, henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını yeterince kavrayacak bir sorumluluk duygusuna sahip olmamaları dolayısıyla; bu çocuklarla cinsel ilişkide bulunulması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu ilişkinin rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmesi, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.(5237 sayılı TCK Gazi Şerhi s. 392) 445 Somut olayda, salt ayırt etme gücüne haiz olması sebebiyle, şikâyet hakkının da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğunun kabulüyle, olay tarihinde onbeş yaşından büyük ve onsekiz yaşından küçük mağdurenin rızası var diye, babasının (velisinin) vaki şikâyetine rağmen, mağdurenin şikâyetinin bulunmaması nedeniyle, fail hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.4.2006 gün ve 2006/1264-286 esas ve karar sayılı kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, Millî Savunma Bakanının 23.1.2007 gün ve MİY.: 3119-06/As. Adl. İşl. Rap. Tet. Ş. (230-215) sayılı “kanun yararına bozma” isteminin, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesi uyarınca reddine ilişkin Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 28.2.2007 gün ve 2007/250-309 sayılı ilâmında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine, karar verilmiştir. 2) Rıza ile şehvet hissi veya evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçundan yapılan incelemede: Dava dosyasına göre; hükümlünün eylemi, karar tarihi itibariyle, 765 sayılı TCK kapsamında rıza ile şehvet hissi veya evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçunu oluşturduğu, 765 sayılı TCK’nın 430/2 ve 59’uncu maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği, lehe kanun değerlendirmesinde ise; hükümlünün eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 109’uncu maddesinin 1, 3-f ve 5’inci fıkralarında tanımlanan cinsel amaçlı olarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Zira; Söz konusu düzenlemeyi içeren kanun maddeleri incelendiğinde, 5237 sayılı TCK’daki bu düzenlemenin, suç için öngörülen cezanın hem alt, hem de üst sınırları ile artırım sebepleri bakımından, 765 sayılı TCK’daki düzenlemeye oranla hükümlü aleyhine hükümler içerdiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesinde; “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğine” yönelik bir düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca, TCK’nın 109/1’inci maddesinde; “bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişinin, “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçundan cezalandırılabileceği” hüküm altına alınmıştır. 446 Bu durumda, söz konusu suçun oluşabilmesi için bir kimsenin, “hukuka aykırı” olarak hürriyetinden yoksun bırakılması gerekmekte olup, alıkoyma suçuna yönelik TCK’nın 26/2’nci maddesi kapsamında açıklanmış olan bir rızanın varlığı halinde, hukuka aykırılık ortadan kalkacak ve eylem hukuka uygun hâle gelecektir. Rıza, hak sahibinin, sahibi olduğu hukukî değerden vazgeçmesi olup, o değeri ceza normunun korumasından çıkarmaktadır. Rızanın hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için, kişinin, üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Diğer bir deyişle, ilgilinin rızasının geçerli olabilmesi için, suç konusu değer üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının bulunması gerekmektedir. Onbeş yaşından büyük onsekiz yaşından küçük mağdureyi alıkoyma suçu, Mülga TCK’nın 430/2 maddesinde; “Reşit olmayan mağdurenin cebir, şiddet, tehdit veya hile olmaksızın, kendi rızası ile alıkonulması” şeklinde düzenlenmiş idi. 5237 sayılı Yeni TCK’nın “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109 uncu maddesinde; (1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Kişi, fiilî işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3)Bu suçun; a) Silâhla, b) Birden fazla kişi tarafından birlikte, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı, f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır. (4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır. 447 (6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Mülga TCK’nın 430/2 nci maddesinin karşılığı olarak düzenlenen; 5237 sayılı Yeni TCK’nın 109’uncu maddesinin 1, 3-f ve 5’inci fıkralarında tanımlanan; “cinsel amaçlı olarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma” suçunun unsurları arasına, “hukuka aykırılık” kavramı getirilmiş, mülga maddede yer alan “mağdurun rızası” olgusu ise, 26/2 maddesinde benimsenen prensip ve amaç doğrultusunda, anılan maddede suçun unsurları arasında sayılmamıştır. Nitekim, 5237 sayılı Yeni TCK’nın 109’uncu maddesinin 2’nci fıkrası ile; “fiilî işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa” şeklinde belirtilen hâllerde cezanın arttırılacağının öngörülmesi, birinci fıkrada tanımlanan ve çocuğa karşı işlenen alıkoyma suçunun oluşmasında, rızaya nazaran daha geniş bir anlam ifade eden “Hukuka Aykırılık” unsurunun varlığı nedeniyle, mağdurun rızasının mevcudiyetinin herhangi bir hukukî değerinin bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Anılan maddenin gerekçesi; “Madde metninde kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu tanımlanmıştır. Bu suç ile korunan hukukî değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişiler, bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlâl edilmiş olmaktadır. Söz konusu suç, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Örneğin kişinin bir yere kapatılması, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesi veya bir yere gitmekten men olunması fiilleri, bu tanıma göre ceza yaptırımını gerektirmektedir. Maddede geçen hukuka aykırı olarak ibaresi, hukukun izin vermediği hâlleri ifade eder. Örneğin bir suça ilişkin soruşturma kapsamında suç şüphesi altında bulunan kişinin ceza muhakemesi hukukunun gereklerine uygun olarak tutulması, gözaltına alınması veya tutuklanması hâllerinde, fiil hukuka uygundur ve bu suç oluşmaz.” şeklinde açıklanmaktadır. 448 “Hukuka aykırılık” kavramı; esasen suçun yasal unsurları arasında yer alan ve doktrinde de çoğunluk görüşü olarak kabul edildiği üzere; “işlenen ve kanunî tarife uygun bulunan fiilin, hukuk nizamı tarafından uygun bulunmaması, kabul görmemesi, yalnız ceza hukuku ile değil, bütün hukuk kuralları ile çelişki halinde bulunması” şeklinde tanımlanan bir olgudur. Yasa, bazı hükümlerinde hukuka aykırılık unsurunu ayrıca göstermiştir. Yasada bir takım ibarelerle özel şekilde aradığı hukuka aykırılığın özel, bunun dışında kalan hâllerde ise, genel hukuka aykırılık olduğu kabul edilmiştir. 109’uncu maddesinde yer alan “Hukuka aykırılık” kavramı, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, aynı maddenin 3-f fıkrası kapsamında irdelendiğinde; Türk Medenî Kanunun “Velâyetin kapsamı” bölümünün, “Genel olarak” başlıklı 339’uncu maddesinde; “çocuğun, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamayacağı” düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında, velisinin rızası dışında, evi dışında bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahip bulunmayan onbeş yaşından büyük, onsekiz yaşından küçük çocuğun, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesinin “hukuka aykırı” bir eylem teşkil ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Mağdurun, hukuka, yani M.K.’nın 339’uncu maddesine aykırı olarak, velisinin muvakkati olmadan, evinden, uzaklaştırılması ile “çocuğu hürriyetinden yoksun kılma” suçu oluşacaktır. Suçun unsurlarından olan “Hukuka Aykırılığın” gerçekleşmesi nedeniyle, çocuğun rızasının bulunması, suçun oluşumunu engellemeyecektir. Aksi düşünüş ile alıkonulan çocuğunun evine dönmesini temin için velisinin yetkili makamlara müracaatı hâlinde, rızasının varlığı nedeniyle görevliler tarafından, çocuğun ailesine teslim edilememesi durumunda, sosyal hayatın ahlakî temeli olan aile ve toplum düzeninde yaratılacak kaos ve huzursuzluk ortamının yanı sıra, suçun kanuni unsurlarından olan “hukuka aykırılık” olgusunun gerçekleşmesine rağmen, suçun cezasız kalması söz konusu olacaktır ki, bu oluşum, adalet ve ahlakî duyguları rencide edeceği gibi, yorumla yaratılan boşluk nedeniyle, toplum vicdanında kapanması mümkün olamayacak derin uçurumlar da açılacaktır. 449 Somut olayda, onbeş yaşından büyük onsekiz yaşından küçük olan mağdurenin hükümlüyle birlikte Ankara’dan Antalya’ya kendi rızasıyla gittiği ve yine rızası zımnında onunla birlikte olduğu kabul edilmekle birlikte, 5237 sayılı TCK’nın 26/2’nci maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, mağdurenin bu rızasının geçerli olabilmesi için, suç konusu değer üzerinde serbestçe tasarruf edebilme (ehil olma) hakkının bulunması gerekmektedir. Türk Medenî Kanunun “Velâyetin kapsamı” başlıklı bölümünün, “Genel olarak” başlıklı 339’uncu maddesinde yer alan; “çocuğun, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemeyeceği ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamayacağı” şeklindeki düzenlenme karşısında, hükümlünün gayrı reşit mağdureyi alıkoyma eylemini hukuka uygun hâle getirmeyeceği, bu itibarla, hükümlünün alıkoyma eyleminden dolayı beraetine karar verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmakla, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 28.2.2007 gün ve 2007/250-309 sayılı; “Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.4.2006 gün ve 2006/1264-286 esas ve karar sayılı uyarlama kararının hukuka uygun olduğuna ve Millî Savunma Bakanının 23.1.2007 gün ve MİY.: 31-19-06/As. Adl. İşl. Rap. Tet. Ş. (230-215) sayılı “kanun yararına bozma” isteminin, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesi uyarınca reddine” ilişkin kararında isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılığın itirazının reddine, karar verilmiştir. 450 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/56 K. No. : 2006/52 T. : 2.3.2006 ÖZET Aynı olay içerisinde, iki taraf hakkında da, tahrik hükümlerinin uygulanması konusunda yasal engel bulunmadığı gibi, uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında “karşılıklı tahrikin” varlığı kabul edilmiş bulunmaktadır. Sanığın, mağdur çavuşa küfür edip, çöp kovası ile üzerine yürümesinden sonra, mağdurun sanığa iki yumruk vurduğu, sanığın da, mağduru bacağından çekerek yere düşürdüğü anlaşılan olayda, eylemler arasındaki oransızlık gözetildiğinde; sanığın üste fiilen taarruz suçunu, mağdurun haksız tahriki altında işlediği kabul edilerek, direnilerek kurulan mahkûmiyet hükmünde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması isabetsizdir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sübuta eren maddî vakıada; sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın mağdura küfür etmesinden sonra, mağdurun sanığa yumruk atması ve tepkisinin aşırıya kaçması karşısında, sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşünü savunurken; askerî mahkeme, ilk haksız hareketin sanıktan gelmesi sebebiyle, tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiği görüşünü öne sürmektedir. TCK’nın 29’uncu maddesi; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye... ceza verilir...” düzenlenmesini içermektedir. 451 Haksız tahrik; failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesirinde kalarak suç işlemesi olarak tanımlanmaktadır. Tahrik nedeni oluşturacak haksız bir fiilin varlığı, bu haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi, suçun bu hiddet ve elemin etkisiyle işlenmiş olması yeterlidir. Uyum ve karalılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında “karşılıklı tahrikin” varlığı kabul edildiği gibi, aynı olay içerisinde her iki taraf için de tahrik hükümlerinin uygulanması konusunda yasal engel bulunmamaktadır. Kaldı ki; ilk haksız hareket sanıktan gelse dahi; küfür ile yumruk arasındaki oransızlık gözetildiğinde, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması hak ve nesafet kuralları gereğidir (Askerî Yargıtay Drl. Krl.’nun 24.6.2004 tarihli ve 110-102 sayılı, 3.6.2004 tarihli ve 95-86 sayılı, 13.5.2004 tarihli ve 47-77 sayılı, 19.2.2004 tarihli ve 41-33 sayılı, 6.5.1999 tarihli ve 68-93 sayılı, 1.11.1990 tarihli ve 135-125 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). Bu nedenle; askerî mahkemece direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmü usül, sübut, tavsif yönlerinden kanuna uygun ise de; haksız tahrikin uygulanmaması isabetli görülmemiş ve sanığın temyizine atfen uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 452 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/73 K. No. : 2006/80 T. : 30.3.2006 ÖZET Mağdur çavuşun yapmış olduğu el hareketini, sanık lehine haksız tahrik olarak değerlendiren askerî mahkemenin, bu tahrikin sanık bakımından yoğun olduğunu kabul ederek, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca, temel cezadan 1/2 oranında indirim yapılmasına ilişkin takdiri ve gösterdiği gerekçesi, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerle uyumlu olduğundan, askerî mahkemenin vermiş olduğu bu karar yasaya uygundur. Olay günü öğle yemeğinden sonra Onb. Ç.A. ile karşılaşan sanığın, adı geçenden sigara istediği, Onb. Ç.A.’nın sağ el baş parmağını orta ve işaret parmakları arasında göstermek suretiyle “al” diye karşılık verdiği, bu nedenle çıkan tartışma sırasında sanığın Onb. Ç.A.’ya yumruk vurduğu anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Askerî mahkeme, mağdur onbaşının yapmış olduğu el hareketinin, arkadaşlarının yanında yapılmış olması nedeniyle, sanık yönünden yoğun tahrik oluşturduğunu kabul ederek cezasından ½ oranında indirim yapmıştır. Daire, mahkemenin yapmış olduğu uygulamanın dosyaya yansıyan bilgi ve delillere uygun olduğunu kabul ederek, hükmün onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, kabul ile gerekçenin çeliştiği görüş ve düşüncesini öne sürmüştür. Mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci maddesi, ağır ve hafif tahrik hükümlerini düzenlemiş, hafif tahrik hâlinde cezanın dörtte birinin, ağır tahrik hâlinde ise yarısından üçte ikisine kadarının indirilmesini öngörmüştür. 453 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesi ile ağır-hafif tahrik ayrımına son verilmiş, haksız tahrik hâlinde cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilmesine olanak sağlanmıştır. Madde gerekçesinde bu konu vurgulanmış ve hâkimin tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayacağı, ancak bu indirimin yapılabilmesi için, haksız fiilin bir hiddet veya şiddetli elem etkisi doğurabilecek ağırlıkta olmasının gerektiği belirtilmiş bulunmaktadır. Doktrinde tahrik olgusu, kişinin iradesini etkileyen bir neden oluşturduğuna göre, her somut olayın şartları göz önünde bulundurularak, failin cezasında maddede belirlenen alt ve üst sınırlar arasında tayin edilecek bir oranda indirim yapılacağı, mahkemenin bu indirimi Kanunun 61’inci maddesinin beşinci fıkrasına ön gelen fıkralara göre, belirlenen ceza üzerinden ve beşinci fıkradaki sırayı gözeterek yapacağı kabul edilmektedir. (TCK Gazi Şerhi; 3’üncü Bası, s: 414). Dava konusu olayda, sanığın yüklenen suçu mağdur Onb. Ç.A.’nın kendisine yapmış olduğu el hareketi üzerine, kapıldığı tahrik sonucu gerçekleştirdiği kabul edildikten sonra, tahrikin sanık bakımından yoğun olduğu değerlendirilerek, TCK’nın 29’uncu maddesinde öngörülen indirim oranının alt sınırı olan ¼ oranından uzaklaşılmak suretiyle, temel cezadan ½ oranında indirim yapılmıştır. Askerî mahkemenin bu konudaki takdiri ve gösterdiği gerekçesi dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerle uyumlu olduğundan, hükmün onanmasına ilişkin Daire ilâmında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 454 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/75 K. No. : 2006/81 T. : 30.3.2006 ÖZET Koğuş nöbetçisi tarafından, saat 06.00 civarında kalk saatinde uyandırılan sanığın, saat 06.30’da kalkmadığının görülmesi nedeniyle, üzerindeki battaniyenin sertçe çekilerek kaldırılması, haksız bir hareket olarak kabul edilemez. Askerlik hizmetini 10’uncu J.Komd.Tb.K.lığı emrinde yapan sanığın, 30.4.2004 tarihinde 06.00 sıralarında, koğuş nöbetçisi mağdur J.Komd.Çvş. F.K. tarafından, herkesle birlikte uyandırıldığı hâlde yatağından kalkmadığı, kahvaltıdan sonra 06.30 sıralarında hâlâ kalkmamış olanları kaldırmaya çalışan mağdurun, sanığı tekrar uyandırdığı, buna rağmen yatağından kalkmadığını görünce, sanığın üzerindeki çarşafı çektiği, buna sinirlenen sanığın bağırarak yatağından kalktığı ve mağdur çavuşun arkasından giderek, sağ gözüne yumrukla vurduğu, mağdurun sağ kaşının altında 3x1 cm ebadında ödem ve ekimoz meydana geldiği, üç gün iş ve gücünden kaldığı anlaşılmaktadır. Maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılanma makamları arasında uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, dava dosyasında sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması konusunda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. TCK’nın 29’uncu maddesi; “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye...cezası verilir...” düzenlemesini içermektedir. 455 Haksız tahrik; failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesirinde kalarak suç işlemesi olarak tanımlanmaktadır. Fail lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; tahrik nedeni oluşturacak haksız bir fiilin varlığı, bu haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun bu hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle işlenmiş olması gerekir. ASCK’nın 92’nci maddesi; “bir amir veya üst, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak, yahut makam ve mevkinin salâhiyetini tecavüz etmek suretiyle, astı tahrik eyler ve ast bu tahrik sebebiyle...ve 91’inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa, Türk Ceza Kanununun 51’inci maddesine göre cezası hafifletilir.” düzenlemesini içermektedir. Nöbetçi onbaşının vazifelerini düzenleyen İç Hizmet Yönetmeliğinin 396’ncı maddesi; bölük nöbetçi onbaşısının görevleri arasında, kalk borusunda eratı uyandırma görevini de saymaktadır. Eratın hangi yöntemle uyandırılacağı konusunda bir düzenleme yoksa da, bunun yukarıda belirtildiği gibi, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı veya makam ve mevkinin salâhiyetini tecavüz niteliğinde bulunmaması gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle; saat 06.00 civarındaki kalk saatinde herkesle birlikte uyandırılan sanığın, saat 06.30’da kalkmadığının görülmesi üzerine, üzerindeki çarşafın sertçe çekilerek kaldırılması haksız bir hareket olarak değerlendirilmemiş, sanığın ilk ifadesinde mağdurun haksız hareketinden söz etmemiş olduğunu ve dosyadaki diğer delilleri gözeterek, olayda noksan soruşturma bulunmadığını kabul eden Daire kararında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 456 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/109 K. No. : 2006/106 T. : 4.5.2006 ÖZET 1- Haksız fiilin, askerî suçlar yönünden, “askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı, yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz” niteliğinde bir fiil olması gerektiğinden, sanığın, yemek dağıtımında görevli er ile tartışmasına müdahale eden mağdurun, ikaz niteliğindeki “bölüğün huzurunu bozuyorsun” şeklindeki sözü, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı olmadığı gibi, makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz niteliğinde de kabul edilemez. 2- Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, kazanılmış hakkın, sadece sonuç cezanın nev’ine ve miktarına münhasır olduğu, kabul edildiğinden, mağdur tarafından söylenen “bölüğün huzurunu bozuyorsun” sözünün, haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağı nedeniyle, hükmü tenkitle onayan Daire kararında herhangi bir isabetsizlik yoktur. 20.10.2004 tarihinde öğle yemeği için yemekhaneye gelen sanığın, kendisine az yemek verdiğini düşündüğü P.Er S.O. ile tartışmaya başladığı, bu sırada yemekhaneye gelen mağdur P.Onb. M.Ç.’nin sanığa müdahale ettiği ve “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” dediği, sanığın da mağdura hitaben, “Hayvan oğlu hayvan, o...çocuğu, gö.ünü s.k. ederim” şeklinde hakaret ettiği anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın, olayda haksız tahrik bulunup bulunmadığına ve temyiz incelemesinde haksız tahrikin tartışılıp tartışılamayacağına ilişkin olduğu görülmektedir. 457 Daire, mağdurun sarf ettiği “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” sözünün haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağını da gözetmek suretiyle, hükmün onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, sanık lehine haksız tahrikin varlığı kabul edilerek hüküm kurulmuş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, temyiz incelemesi sırasında haksız tahrikin varlığının tartışılması olanağının bulunmadığı görüşünü öne sürmüştür. Bir kimsenin, dıştan gelen haksız eylem sonucu kışkırtılarak suç işlemesi, ceza hukuku yönünden haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır. Haksız tahrik Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 tarihli ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; “Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi” olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.11.1990 tarihli ve 1-254/277 E.K. sayılı kararında da, “Haksız tahrik, bir kimseyi suç işlemeye yöneltme, teşvik etme ve kişinin iradesi üzerine yapılan etki sonucu bir kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir. Failin, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek suç işlemesidir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suçu işlemeye yönelmektedir.” şeklinde tanım yapıldığı görülmektedir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 51’inci ve gerekse 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddeleri düzenlemeleri gözetildiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; 1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, 2) Fiilin haksız olması, 3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi, 4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir. Hangi fiillerin haksızlık unsuru taşıdığı, ne mülga 765 sayılı TCK ne de 5237 sayılı TCK. düzenlemelerinde açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle, failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. 458 ASCK’nın 92’nci maddesinin, “Bir amir veya üst, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak, yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz etmek suretiyle, astı tahrik eyler ve ast bu tahrik sebebiyle...85...inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa Türk Ceza Kanununun 51’inci maddesine göre astın cezası hafifletilir.” şeklindeki düzenlemesiyle, haksız fiilin askerî suçlar yönünden “askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz” niteliğinde bir fiil olması şartını aradığı görülmektedir. Bu nedenle, sanığın yemek dağıtımında görevli Er S.O. ile tartışmasına müdahale eden mağdurun, ikaz niteliğindeki “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” şeklindeki sözü, askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı olmadığı gibi, makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz niteliğinde de görülmediğinden, bu sözün haksız tahrik oluşturmadığını kabul eden Daire ilâmında isabetsizlik görülmemiştir. Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 207’nci maddesi; “Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukukî bir kuralın uygulanmaması veya yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır”, 222’nci maddesi de; “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” düzenlemelerini içermektedir. Bu nedenle; temyiz denetiminin sadece usule aykırılık sebeplerine münhasır olmadığı, maddî ceza hukukuna muhalefeti de içerdiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Konu, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bu şekilde kabul edilmiş bulunmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, kazanılmış hakkın sadece sonuç cezanın nev’ine ve miktarına münhasır olduğu; usul, vasıf, tahrik, hizmet hâli, teşebbüs ve teselsül veya ceza takdiri gibi hususlarda oluşan kanuna aykırılıklara teşmil edilemeyeceği kabul edilmektedir. 459 Bu nedenle; tebliğnamede yazılı, mahkemece sanık lehine haksız tahrikin varlığı kabul edilerek, hüküm kurulmuş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, temyiz incelemesi sırasında haksız tahrikin varlığını tartışma olanağının bulunmadığına ilişkin görüşe iştirak edilmemiş, mağdur tarafından söylenen, “Bölüğün huzurunu bozuyorsun” sözünün haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağı nedeniyle, hükmü tenkitle onayan Daire kararında, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı kararı da gözetilerek herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.1.2006 tarih ve 2006/1-1, 13.7.2006 tarih ve 2006/160-160 sayılı ve içtihatlarına bakınız. (Sayfa 588-591, 130-132 ) 460 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 32 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/17 K. No. : 2006/22 T. : 2.2.2006 ÖZET Duruşmada dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından, “Anksiete Bozukluğu” tablosu içinde bulunduğu ve cezaî ehliyetinin tam olduğu mütalâa edilen sanıkta saptanan bu rahatsızlığın, bir “aklî arıza durumu” olduğu gözetildiğinde; 5237 sayılı TCK’nın 32/2’nci maddesine göre, işlediği fiille ilgili olarak, davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığının, usulüne uygun olarak saptanması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesi hükmü de gözetilerek, yargılamada noksan soruşturma mevcut olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, ceza ehliyeti konusunun 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesi ile yeniden düzenlendiği ve düzenlemenin mülga 765 sayılı TCK’nın 46 ve 47’nci maddelerinden farklı kıstaslar içerdiği görüşünü öne sürürken; Başsavcılık, dinlenen bilirkişi mütalâasına göre yargılamada noksan soruşturma bulunmadığı görüş ve düşüncesini taşımaktadır. Akıl hastalığı ve akıl zayıflığı konusundaki, mülga 765 sayılı TCK’nın 46/1’inci maddesi, “Fiilî işlediği zaman şuurunun veya harekâtının serbestisini tamamen kaldıracak surette akıl hastalığına duçar olan kimseye ceza verilemez”, 47/1’inci maddesi de, “Fiilî işlediği zaman şuurunun veya harekâtının serbestisini, ehemmiyetli derecede azaltacak surette aklî malûliyete müptela olan kimseye, verilecek ceza aşağıda yazılı şekilde indirilir” hükümlerini içermekteyken; 461 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesi ile; (1) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. (2) Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte, işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye, ...Diğer hâllerde verilecek ceza indirilebilir” şeklinde yeni bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, “tam akıl hastalığı-kısmî akıl hastalığı” ayrımı yapılmamış, akıl hastalığı nedeniyle “işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamama” veya “bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olması şartları aranmıştır. Kanunda akıl hastalıkları türleri tek tek sayılmamakla birlikte, öğretide ağır seyreden akıl hastalıklarının, ağır zekâ geriliklerinin, şuur kaybıyla seyreden epilepsi nöbetleriyle, böyle nöbetlerin öncesinde ve sonrasında ortaya çıkan konfüzyon devrelerinde işlenen suçlarda ceza ehliyetinden bahsedilemeyeceği; hafif seyirli psikozlar, orta derecede zekâ gerilikleri, ağır nevroz veya kişilik bozuklukları, kişilik yıkımına varmış bulunan epilepsinin neden olduğu belirgin karakter bozuklukları ve kronik stres reaksiyonları olaylarında, kişinin olayları tam ve net olarak anlama ve değerlendirme kabiliyetinden yoksun bulunduğu, girişimlerinin anlamını ve doğuracağı sonuçları tam olarak kavramayacağı kabul edilmektedir (Adlî Tıp; Prof.Dr. Oğuz POLAT, Aralık-2000, s: 11). Bununla birlikte, kişinin akıl hastası olup olmadığının ve bu hastalığın kişinin davranışları üzerindeki etkilerinin, psikiyatri biliminin verileri çerçevesinde, bilirkişi uzman hekim tarafından belirlenmesi gerekmektedir. Konu bu açıklamalar ışığında irdelendiğinde; yargılama sırasında dinlenilen bilirkişi psikiyatri uzmanı tarafından, sanığın “anksiyete bozukluğu” tablosu içinde bulunduğu, ancak bu hâlin şuur ve harekât serbestisini etkilemeyeceği, cezaî ehliyetinin tam olduğu mütalâa edilmiştir. 462 “Anksiete” anlam olarak sıkıntıyı ifade etmekle birlikte, “anksiete bozukluğu”; agora fobi, panik, sosyal fobi, basit fobi ve generalize anksiete gibi bulguların biri ya da birkaçının birlikte olabileceği, sıkıntı ve kaçışla özellik gösteren “aklî arıza durumu” olarak tanımlanmaktadır (Prof.Dr. A.Sedat ÇÖLOĞLU; Adlî Tıp Sözlüğü, İstanbul-1993, s: 27) Başlı başına anksiyete bozukluğu (kronik ve devamlı nitelik kazanmadığı sürece), TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre, askerliğe elverişsizlik nedeni değilse de; adlî tıp kaynaklarında bir aklî arıza durumu (akıl hastalığı) olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle, sanıkta saptanan bu rahatsızlığın 5237 sayılı TCK’nın 32/2’nci maddesine göre, işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğini azaltıp azaltmadığının saptanması gerektiğine ilişkin Daire ilâmında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 463 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 32 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/137 K. No. : 2006/142 T. : 22.6.2006 ÖZET 1- İçerikleri ortaya konulan iddia ve kabulün, tarih, eylemin işleniş biçimi ve niteliği ile, uygulanan (uygulanması istenen) yasa maddeleri bakımından örtüşmesi karşısında, sanığın ayrıca ek savunmasının tespitini gerektirir bir durumdan söz edilmemesi nedeniyle, usule aykırılık bulunmadığının kabulü gerekir. 2- 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesinde belirtilen akıl hastalığının, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin hangi fıkrasına uyduğunu saptamanın, ancak, TCK’nın 47’nci maddesinden yararlandırılması gereken failin klinik bulgularının yer aldığı adlî raporun, yine, öncelikle tıbbî bir değerlendirmesi ile mümkün olabileceğinden, dosyanın, GATA Profesörler Kuruluna gönderilerek, 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesinden yararlandırılan sanığın akıl hastalığının, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin hangi fıkrasına uyduğunun tespiti gerekir. 17.12.1999-14.5.2001, 14.6.2001-7.11.2001,11.1.2002-1.2.2002, 19.11.2002-21.3.2003 ve 22.3.2003-9.8.2003 tarihleri arasında firar (5 kez) suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerini, 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesi uyarınca cezalarında indirime gidilen sanık, (Ter.) İs.Er M.I.’nın ruhsal rahatsızlığının, 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesine uyduğu, bu nedenle; cezasızlık ve güvenlik tedbiri uygulaması yönünden 464 bozan Daire ilâmına yönelik Başsavcılığın itirazı, bir eylem yönünden kurulan mahkûmiyet hükmünün, ek savunma hakkının tanınmaması nedeniyle usule aykırılıktan; tüm suçlar yönünden verilen mahkûmiyet hükümlerinin ise, sanığın durumunun 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin hangi fıkrasına uyduğunun yeniden müşahede altına alınarak tespiti bağlamında, noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğine ilişkindir. 1- 14.6.2001-7.11.2001 tarihleri arasındaki firar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin usule aykırılık itirazı: “7.6.2001 tarihli sevk yazısıyla, 10.6.2001 günü Çorlu As. Hastahanesine sevk edilen sanığın, (1) günlük yol süresi sonunda 12.6.2001 günü hastahaneye katılması gerekirken, 9.11.2001 günü birliğine döndüğü... böylece 7.6.2001-9.11.2001 tarihleri arasında firar suçunu işlediği...” iddiasına yer verilen iddianameye göre, sorgu ve savunması saptanan sanığın, “...birliği tarafından 10.6.2001 tarihinde Çorlu As. Hastahanesine sevkinden sonra, bu hastahaneye 12.6.2001 tarihinde müracaat edip, aynı gün birliğine geri gönderildiği, 1 günlük yol süresi sonunda katılması gereken biriliğine katılmadığı..., gıyabî tutuklu iken, 7.11.2001 tarihinde yakalandığı, 9.11.2001 tarihinde gıyabî tutuklama müzakeresinin vicahîye çevrildiği..., bu suretle, 14.6.20017.11.2001 tarihleri arasında” firar suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulmuştur. İçerikleri ortaya konulan iddia ve kabulün, tarih, eylemin işlemiş biçimi ve niteliği ile uygulanan (uygulanması istenen) yasa maddeleri bakımından örtüşmesi karşısında, sanığın ayrıca ek savunmasının tespitini gerektirir bir durumdan söz edilemeyeceği cihette, usule aykırılık bulunmadığını kabul eden 1’inci Daire kararına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 2- Tüm mahkûmiyet hükümleri bakımından 765 sayılı TCK’nın 47’inci maddesine göre, cezası indirilen sanığın ruhsal durumunun, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesine uyup uymadığının tespiti yönünden, noksan soruşturma bulunup bulunmadığına yönelik itiraz; 765 sayılı TCK’nın 46/1’inci maddesi, “Fiilî işlediği zaman şuurunun veya harekâtının serbestisini tamamen kaldıracak surette akıl hastalığına duçar olan kimseye ceza verilmez.” Hükmünü; 465 47/1’inci maddesi, “Fiillî işlediği zaman şuurunun veya harekâtının serbestisini ehemmiyetli derecede azaltacak surette aklî malûliyete müptela olan kimseye verilecek ceza... indirilir.” Hükmünü içermekte iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Akıl hastalığı” başlığını taşıyan 32’nci maddesinin (1) fıkrasıyla; “Akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” (2). fıkrasıyla, “Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte, işlediği fiille ilgili olarak davranışları yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye (nin)... cezası ... indirilebilir. Mahkûm olunan ceza süresi aynı olmak koşuluyla, kısmen veya tamamen, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir.” şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. İki yasanın karşılaştırmasında; 765 sayılı TCK’da tam akıl hastalığının, cezasızlık nedeni sayılıp muhafaza ve tedavi altına alınmayı gerektirmesi; kısmî akıl hastalığının ise, sadece cezada indirim nedeni sayılmasına karşılık, akıl hastalığı, bu başlık altında 5237 sayılı TCK’da aynı madde içerisinde düzenlenmiştir. Yeni düzenlemede, sadece güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı; faile ceza verilmeyeceği öngörülen durumlar; fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamama veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalma olarak belirtildiği, bunlardan ikincisinde, yani; fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmasında cezada indirimin ve bunun yanında, ceza süresine eşdeğer; akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirinin alternatif olarak uygulanması seçeneği getirilmiştir. İkinci fıkra, “birinci fıkrada yazılı olmamakla birlikte” şeklindeki ön şartla, tümü akıl hastalığını düzenleyen madde içerisinde; davranışlarını yönlendirme yeteneğinde “azalma” “önemli derecede azalma” gibi ölçütlere yer verildiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi; kişinin akıl hastası olup olmadığının tespiti ile, hastalığının algılama ve irade yeteneği üzerinde 466 ne gibi etkilerinin olabileceğini, davranışlarını ne surette etkilediğini genel olarak belirleme, tıbbî bir konudur. İnceleme konusu dava dosyasında Çanakkale Deniz Hastahanesi Sağlık Kurulunun 9.12.2003/1763 (4) gün ve sayılı “Nevrotik Adaptasyon Bozukluğu” tanısıyla 5 firar suçu bakımından da; “...suç tarihlerinde regresif ve çocuksu davrandığı, gerçeği değerlendirmekte güçlük çektiği savunmalarının zayıfladığı ve aynı davranışları anlamsızca tekrarladığı, bu sebeple, sanığın suç tarihlerinde, suçu işleyiş tarzından, olayları yer, zaman ve kişi belirtmekte güçlük çekmesinden amaca yönelik davranmamasından, dosyada yer alan ifadelerinden olaylar arasında neden-sonuç ilişkisi kurmakta zorlanmasından dolayı, suçu işlediği tarihlerde şuur ve hareket serbestisini kısmen etkileyecek bir ruhsal hastalık tablosu içerisinde olduğu kanaatiyle, sanığın TCK’nın 47’nci maddesinden istifade edeceği” kabul edilmiştir. Yukarıda açıklandığı biçimde 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesinde belirtilen akıl hastalığının, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin hangi fıkrasına uyduğunu saptamanın, ancak, TCK’nın 47’nci maddesinden yararlandırılması gereken failin klinik bulgularının yer aldığı adlî raporun, yine, öncelikle tıbbî bir değerlendirme ile mümkün olabileceği açıktır. Bu konuda tıbbî görüş alınmaksızın yasada ve gerekçesinde açıkça yer almayan; 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesi hükmünün, 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesiyle ifade edildiği yargısına varmak olası değildir. Bu bağlamda; 1’inci Dairenin sanığın akıl hastalığının, 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesine uyup cezasızlık nedeni olduğu; güvenlik tedbirlerine karar verilmesi gerektiğine dair bozma kararına yönelik Başsavcılığın itirazının, çok sayıda benzer durumla karşılaşılması olasılığı dikkate alındığında, farklı yorum ve sonuçlara engel olmak ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla, prensibe ilişkin bu konuda dosyanın GATA Profesörler Kuruluna gönderilerek, 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesinden yararlandırılan sanığın akıl hastalığının, 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin hangi fıkrasına uyduğunun tespiti gerektiği noktasında kabulüne, Daire kararının buna ilişkin bozma nedeninin kaldırılarak, hükümlerin bu yönden noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 467 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 35 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/135 K. No. : 2006/132 T. : 15.6.2006 ÖZET Nöbet dönüşü sırasında, silâhın namlusunu sağ ayağına tutarak, ateş eden ve bu yaralanma sonucu hastahanede tedavi görüp, 1,5 ay hava değişimi alan sanığın eyleminin, tam teşebbüs aşamasında kaldığını ve eylemin birlik personelinin zarar görebileceği bir ortamda gerçekleşmiş olmasını dikkate alarak, cezasından 1/3 oranında indirim yapılmasına ilişkin gerekçe, hareketin ulaştığı gerçekleşme aşaması (tam teşebbüs) yönünden yasaya uygun değilse de, seken merminin, bir başka personele isabeti ihtimalî nedeniyle, makul ve dosya içeriği ile uyumlu görülmüştür. Askerlik hizmetini K.T.B.K. Komd.A.K.lığı emrinde yapan sanığın, 6.7.2004 günü 17.30-19.30 saatleri arasında Atıştepe nöbet kulübesi nöbetçisi olduğu, nöbet yerine silâhı boş, boş şarjör tüfeğe takılı ve dolu şarjör kütüklükte bulunacak şekilde gönderildiği, nöbet yerinde dolu şarjörü silâhına takan sanığın, emniyet mandalını, açıp, kurma kolunu çekerek silâhı atışa hazır hâle getirdiği, nöbetinin bitiminde diğer nöbetçilerle birlikte nöbetçi onbaşının emir ve komutasında doldur-boşalt istasyonuna doğru ilerlerken, askerlik hizmeti nedeniyle kendisine verilmiş olan, 78 GP 5819 seri numaralı kaleşnikof piyade tüfeğini, sağ ayağına doğru tutarak tetiği çektiği, namludan çıkan mermi nedeniyle sağ ayağından yaralandığı, 7.7.2004-14.7.2004 tarihleri arasında Girne Asker Hastahanesinde yatarak tedavi görmesi sonucu, sağ ayak 2’nci metatars tip 3 açık kırık tanısıyla SMK 1,5 ay hava değişimine gönderildiği, hava değişimini müteakip Girne Asker Hastahanesince yapılan muayenesi sonunda, “askerliğe elverişli olduğuna” dair sağlık raporu düzenlendiği, psikiyatri uzmanı tarafından yapılan muayenesi sonucunda cezaî ehliyet ve askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti için müşahede altına alınmasına lüzum görülmediği, sanığın olay sırasında kullandığı kendisine zimmetli 468 olan 78 GP 5819 seri numaralı kaleşnikof piyade tüfeğinin, tüm aksamlarının faal ve sağlam olduğu, olay tarihinden önce sanığa silâhını tanımasına yönelik atış eğitimlerinin verildiği sanığın ikrarı, tanık beyanları, sanık hakkında düzenlenmiş sağlık belgeleri, olay tespit tutanağı, olay yerine ve sanığın kendisini vurduğu vücut nahiyesine ilişkin fotoğraf ve tüm dosya içeriğinden anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, olayda 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinin uygulanması yönünden noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ve teşebbüs nedeniyle cezanın 1/3 oranında indirim gerekçesinin yasaya uygun olup olmadığına ilişkin olduğu görülmektedir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 46/1’inci maddesi “Fiilî işlediği zaman şuurunun ve harekâtının serbestisini tamamen kaldıracak surette akıl hastalığına duçar olan kimseye ceza verilmez,” 47/1’inci maddesi de, “Fiilî işlediği zaman şuurunun veya harekâtının serbestisini ehemmiyetli derecede azaltacak surette, aklî malûliyete müptela olan kimseye verilecek ceza aşağıda yazılı şekilde indirilir” hükümlerini içermekteyken; 1 Haziran 2005 tarihinden yürürlüğe giren 5237 TCK’nın 32’nci maddesi ile; “(1) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez... (2) Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte, işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye,... Diğer hâllerde verilecek ceza,... indirilir...” şeklinde yeni bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, “tam akıl hastalığı-kısmî akıl hastalığı” ayrımı yapılmamış, akıl hastalığı nedeniyle “işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamama” veya “bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olması” şartları aranmıştır. Yine, maddenin her iki fıkrasının uygulanması yönünden, kişinin “akıl hastası” olması gerektiği ön koşul olarak belirtilmiştir. 469 Kanunlarda akıl hastalıkları tek tek sayılmamış, kişinin akıl hastası olup olmadığının ve bu hastalığın kişinin davranışları üzerindeki olası etkilerinin, psikiyatri biliminin verileri çerçevesinde bilirkişi uzman hekim tarafından belirlenmesi esası benimsenmiştir. Dinlenilen bilirkişi, sanıkta “nevrotik kişilik” özellikleri bulunduğunu ve cezaî ehliyetinin tam olduğunu mütalâa etmiştir. Psikiyatri kaynaklarında, normal kişilik ile nevrotik kişilik arasında kesin bir ayırım çizgisi bulunmadığı, nevrotik kişiliğin bir “akıl hastalığı” değil “kişilik yapısı” olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle, bu kişilik yapısının sanığın davranışları üzerindeki etkilerinin araştırılmasına ilişkin Daire kararında isabet görülmemiş ve Başsavcılığın konuya yönelik itiraz sebebinin kabulüne karar verilmiştir. Diğer taraftan; 5237 sayılı TCK’nın suça teşebbüs hükmünü düzenleyen 35’inci maddesinde, 765 sayılı TCK’da mevcut “eksik teşebbüs-tam teşebbüs” ayırımına yer verilmemiş, teşebbüs hâlinde “...meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre...cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Suçun teşebbüs aşamasında kaldığı durumlarda ceza miktarı belirlenirken, hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığının dikkate alınacağı madde gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Cezaların kişiselleştirilmesi kuralı, modern ceza hukukunun kabul ettiği temel ilkelerden biridir. Bu ilkenin amacı, suça ve suçlunun kişiliğine en uygun cezanın tayini suretiyle, cezadan beklenen amaca ulaşılmasıdır. Ancak, bu konudaki takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olması, takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşülmemesi gerekmektedir. Bu nitelikleri yönünden takdir hakkının isabetle kullanılıp kullanılmadığının denetiminin Askerî Yargıtaya ait olduğu konusunda duraksama yoksa da; teşebbüs nedeniyle cezanın hangi oranda indirileceği konusunda sabit bir oran veya kesin bir ölçü öngörülmediği gibi, alt ve üst hadler arasında geniş bir yelpaze içinde mahkemelere takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, yargılamayı bizzat yürüten askerî mahkemenin cezanın kişiselleştirilmesi konusundaki takdir hakkına fahiş bir hata bulunmadıkça dokunulmaması, ancak gösterilen gerekçenin isabetli olup olmadığının denetlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. 470 Dava konusu olayda, nöbet dönüşü sırasında silâhının namlusunu sağ ayağına tutarak ateş eden ve bu yaralanma sonucu hastahanede tedavi görüp, 1,5 ay hava değişimi alan sanığın eyleminin, tam teşebbüs aşamasında kaldığını ve eylemin birlik personelinin zarar görebileceği bir ortamda gerçekleşmiş olmasını dikkate alarak, cezasından 1/3 oranında indirim yapılmasına ilişkin gerekçe, hareketin ulaştığı gerçekleşme aşaması (tam teşebbüs) yönünden yasaya uygun değilse de; sanığın yaralanma sonucu bir buçuk ay hava değişimi almış olması nedeniyle, kendisine vermiş olduğu zarar ve seken merminin yürüyüş kolunda ilerleyen başka bir personele isabeti ihtimalî nedeniyle, makul ve dosya içeriği ile uyumlu görülmüştür. 471 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 43 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/117 K. No. : 2006/111 T. : 4.5.2006 ÖZET Hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 43/2’nci maddesi ile, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda...” zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Doktrinde “Aynı neviden fikrî içtima” olarak adlandırılan kabule göre, bir fiille birden fazla şahsa hakaret edilmesi durumunda, sadece bir suçun mevcut olduğu kabul edilmeli ve bir cezaya hükmolunmalıdır. Ancak; verilecek ceza zincirleme suç için öngörülen oranda arttırılmalıdır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesi, müteselsil (zincirleme) suçlarda verilecek cezanın altıda birden yarıya kadar arttırılmasını öngörmüşken; 5237 sayılı TCK’nın 43/1’inci maddesi, cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılacağı hükmünü içermektedir. Bu yönüyle, 765 sayılı TCK düzenlemesinin, 5237 sayılı Kanuna göre sanığın lehine olduğu açıkça görülmektedir. Lehe kanun değerlendirmesi yapmak, hüküm mahkemesinin yetkisi kapsamı içinde bulunmakta ise de; herhangi bir takdiri gerektirmeyen ve açıkça belli olan konularda, olayına münhasır olarak, Askerî Yargıtayca da lehe kanun değerlendirmesi yapılmasına olanak bulunmaktadır. Bu nedenle; sanığın müteselsilen üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, cezasının 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesi uyarınca, 1/6 oranında arttırılması suretiyle belirlenmesinde, kanuna aykırı bir husus yoktur. 472 353 sayılı Kanunun 166’ncı maddesi; “Sanık suçun hukukî mahiyetinin değişmesinden önce haber verilip de, savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları ile gösterilen suça ilişkin kanun hükmünden başkası ile mahkûm edilemez. Cezanın arttırılmasını gerektirecek sebeplerin ilk defa duruşmada ileri sürülmesi hâlinde de, aynı hüküm uygulanır...” düzenlemesini içermektedir. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, sanığın 11.3.2003 tarihinde on kişiye karşı hakaret ve müessir fiil suçlarını işledikten sonra, “Şikâyet eden olursa hepinizi yine döverim, öldürürüm” şeklindeki sözleri ile, şartlı tehdit suçunu işlediği öne sürülmüş ve TCK’nın 191/1’inci maddesinin on kez uygulanması suretiyle cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Sanığın sorgu ve savunması iddianamede yazılı şartlı tehdit suçuna göre saptanmış, aynı oturumda mağdurların bir kısmının erbaş olmaları nedeniyle, eylemin müteselsilen üstü tehdit suçunu oluşturması ve ASCK’nın 82/2 ve TCK’nın 80’inci maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen, sanıktan ek savunması sorulmuştur. Sanığın önceki savunmalarını tekrar ettiği, hükmün de ASCK’nın 82, TCK’nın 80 ve 59/2’nci maddelerine göre kurulduğu görülmüştür. Sanığa değişen suç vasfına göre ve usulüne uygun olarak, ek savunma hakkı verilmiş olduğu anlaşıldığından, askerî mahkemenin usule ilişkin direnme hükmünün yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Bu tespitten sonra esasın incelenmesine geçilmiştir. Dava dosyasına göre; askerlik hizmetini GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi Destek Kıt’aları Komutanlığı emrinde yapan sanığın, olay günü kışlaya içki getirerek içtiği, alt tertiplerin mıntıka temizliğini iyi yapmadıklarını öğrenmesi üzerine, 82/3 ve 82/4 tertiplerin saat 22.00’da koğuşta toplanmalarını istediği, Çvş. T.U., Onb. A.Ç., Onb. C.Y. ile Erler Y.Ö., M.D., U.B., M.D, A.E., İ.Ö. ve S.B.’nin koğuşta toplandıkları, adı geçenleri bir sıralı safa sokan sanığın, her birine tokatla vurup küfür ettikten sonra, şikâyet etmeleri hâlinde yine döveceğini, askerlikleri boyunca ıstırap çektireceğini, komutanların saat 17.00’ye kadar mesaide olduklarını, saat 17.00’den sabaha kadar kendilerinin hâkimiyetinin bulunduğunu ifade ederek, “Şikâyet eden olursa hepinizi yine döverim, öldürürüm” dediği, müteselsilen üste fiilen taarruz ve müteselsilen üste hakaret suçları nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, sanık müdafiinin temyizi üzerine onandığı anlaşılmaktadır. 473 Mağdurların aşamalarda gerek kendi içlerinde ve gerekse birbirleri ile uyumlu anlatımları yanında, sanığın kanında 35 mg. alkol bulunduğuna ilişkin doktor raporu, psikiyatrik yönden sağlam olduğuna ilişkin bilirkişi mütalâası ve tüm dosya içeriğine göre, suçun sübutunun kabulünde ve üstü tehdit olarak vasıflandırılmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Hüküm tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesi, “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile, bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza...artırılır.” düzenlemesini içermekteyken; Hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 43/2’nci maddesi ile; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda...” zincirleme (müteselsil) suç hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda “zincirleme suç” başlığı altında yapılan bu düzenleme, doktrinde “aynı neviden fikrî içtima” olarak adlandırılmaktadır. (İ.ÖZGENÇ; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s: 558-565). Aynı neviden fikrî içtima, bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi biçiminde tanımlanmaktadır. Bir fiille birden fazla kişiye hakaret edilmesi, birden fazla kişiye cinsel tacizde bulunulması, birden fazla kişinin tehdit edilmesi bu içtima şekline ilişkin örnekleri oluşturmaktadır. Aynı neviden fikrî içtima ile zincirleme (müteselsil) suç arasında müştereklik yoktur. Aynı neviden fikrî içtima hâlinde, tek bir suç vardır ve bir cezaya hükmolunur. Ancak verilecek ceza zincirleme suç için öngörülen oranda arttırılır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesi, müteselsil (zincirleme) suçlarda verilecek cezanın altıda birden yarıya kadar arttırılmasını öngörmüşken; 5237 sayılı TCK’nın 43/1’inci maddesi, cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılacağı hükmünü içermektedir. Bu yönüyle, 765 sayılı TCK düzenlemesinin, 5237 sayılı Kanuna göre sanığın lehine olduğu açıkça görülmektedir. 474 Lehe kanun değerlendirmesi yapmak, hüküm mahkemesinin yetkisi kapsamı içinde bulunmakta ise de; herhangi bir takdiri gerektirmeyen ve açıkça belli olan konularda, olayına münhasır olarak Askerî Yargıtayca da lehe kanun değerlendirmesi yapılmasına olanak bulunmaktadır. Bu nedenle; sanığın müteselsilen üstlerini tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, cezasının 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesi uyarınca 1/6 oranında arttırılması suretiyle kurulan direnme hükmünün, hükmün kurulduğu tarihe göre yasaya uygunluğu tartışılabilirse de; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve sanık lehine hükümler getiren 5237 sayılı TCK’ya göre yasaya uygun görülmüş, aleyhe temyiz bulunmadığı da gözetilerek, sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. NOT : Ayrıca, bu maddeyle ilgili olarak Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.3.2006 tarih ve 2006/84-62, 1’inci Dairesinin 1.2.2006 tarih ve 2006/135-134 sayılı içtihatlarına bakınız. (Sayfa 184-190, 96-98) 475 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/182 K. No. : 2006/224 T. : 15.2.2006 ÖZET 1- Sanığın iki ayrı müessir fiilde bulunmak suçundan, 5 gün ve 18 gün süreli iki ayrı hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmolunan iki ayrı hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiş ise de, 5237 sayılı TCK’nın “kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, sanık hakkında iki ayrı asta müessir fiil suçundan hükmedilen her iki mahkûmiyet kararının, ASCK’nın Ek 8’inci maddesinin getirdiği kısıtlamalar dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerekirken, hükmedilen hapis cezasının ertelenmesi kanuna aykırıdır. 2- Sanıkların adlî muayene için hastahaneye gönderildikleri sırada, görevli kişilerin araçtan inmesinin ardından, sanıkların tahrik niteliğindeki sözlerine, eylemlerine devam etmesi üzerine, az önce engellenen eylemlerini sürdürmek arzusuyla ve aynı suç kastına bağlı olarak, diğer sanığa vurması, ikinci ve ayrı bir suç olarak kabul edilemez. Bu eylem, araç hareket etmeden önce başlayan üste fiilen taarruz suçunun maddî unsurlarının, aynı kasıt altında sürdürülmesinden ibaret olup, bu hâliyle her iki eylemin tek bir suç oluşturduğunun kabulü gerekir. 476 Askerî mahkemece; 1- Sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin, iki ayrı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1, 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62’nci maddeleri gereğince 5 gün ve 18 gün süreli iki ayrı hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmolunan iki ayrı hapis cezasının ertelenmesine; 2- Sanık J.Er M.B.’nin, a) Hizmete ilişkin muameleden dolayı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi ile 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi gereğince, 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına, b) Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1’inci maddesinin az vahim hâl cümlesi ile 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesi gereğince, 5 ay süreli hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkânsızlık nedeniyle cezaların paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına, c) Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1’inci maddesinin az vahim hâl cümlesi ile, 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62’nci maddeleri gereğince 3 ay 22 gün süreli hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkânsızlık nedeniyle cezaların paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına, d) Silâhlı iken üstü tehdit etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 82/2’nci maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62’nci maddeleri gereğince, 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Mahkûmiyet hükümleri süresi içinde; sanık Uzm.J.Çvş. M.B. tarafından, suç kastının bulunmadığı ve diğer sanığın eylemlerini başka türlü kısıtlamanın mümkün olmadığı belirtilmek suretiyle, sanık J.Er M.B. tarafından ise, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir. Ayrıca, askerî savcı tarafından, sanıklardan M.B. hakkında, ikinci üste fiilen taarruz suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, eylemlerin tek suç oluşturmayıp, iki ayrı üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu belirtilerek, esas yönünden yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, süresinde sanık M.B. aleyhine olarak temyiz edilmiştir. Tebliğnamede ise; sanıklar ve askerî savcının temyiz istemlerinin reddiyle, her iki sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına dair görüş ve düşünce bildirilmiştir. 477 Askerî mahkemece, Kandıra İlçe Jandarma Komutanlığında görevli olan sanıklardan Uzm.J.Çvş. M.B.’nin, 2-3.10.2005 gecesi birliğin hazır kıt’a komutanı olarak nöbet ifa etmekte iken, santral sorumlusu olan Er O.K.’yı göndererek, 03.00-06.00 nizamiye nöbetçisi olan diğer sanığı uyandırdığı, ancak bu sanığın zamanında kalkmaması nedeniyle nöbetine kısa bir süre gecikerek başlayabildiği, daha sonra saat 03.30 sıralarında nöbetçileri kontrol eden sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin, diğer sanığın nöbet yeri olan nizamiyede uyuduğunu tespit etmesi üzerine, bu sanık hakkında hem nöbete geç kalması ve hem de nöbette uyuması nedeniyle tutanak düzenleyip, imzasını almak üzere sanık J.Er M.B.’nin nöbet yerine geldiğinde, bu sanığın Uzm.J.Çvş. M.B.’ye sinkaflı küfürler ettiği, sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin, küfür etmemesi için diğer sanığı uyarmak istediği, ancak sanık Er M.B.’nin bu kez Uzm.J. Çvş. M.B.’ye yumruk attığı, sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin de, sanık Er M.B.’ye yumruk atarak karşılık verdiği, bu şekilde karşılıklı olarak birbirlerine vurmaya başlayan sanıklardan Uzm.J.Çvş. M.B.’nin olay yerinden ayrılıp, birliğin hizmet binasına gitmek üzere koşmaya başladığı sırada, sanık Er M.B.’nin, hamili bulunduğu piyade tüfeğini bu sanığa doğrultup “seni öldüreceğim, seni yaşatmayacağım” şeklinde sözler sarf etmeye başladığı, bunun üzerine sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin dönerek, sanık Er M.B.’nin elindeki silâhı almak için mücadeleye başladığı ve aynı anda santral görevlisi olan Er O.K.’dan bağırarak yardım istediği, olay yerine gelen Er O.K.’nın da yardımıyla, sanık Er M.B.’nin silâhını alarak, onun yerine başka bir nöbetçi görevlendirdiği, bilâhare olay sırasında istirahat hâlinde bulunan nöbetçi astsubayına durumu bildirdiği, ertesi gün durumun ilçe jandarma komutanına iletilmesi üzerine, her iki sanığın adlî muayene için J.Astsb. Ö.H. nezaretinde Devlet hastahanesine sevk edildikleri, bu sırada J.Astsb. Ö.H.’nin araca binmekte yeterince hızlı hareket etmeyen sanık Er M.B.’ye “eşek oğlu eşek çabuk ol, seni mi bekleyeceğiz” dediği, bu süreçte araca binen sanık Er M.B.’ye, diğer sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin, olayın tamamen kendisi yüzünden kaynaklandığı yönünde ikazlarda bulunduğu sırada, sanık Er M.B.’nin diğer sanığın ensesine gelecek şekilde yumrukla vurduğu, Astsb.Ö.H. tarafından sanık Er M.B.’nin yakasından tutularak araçtan indirildiği, Uz.J.Çvş. M.E.’nin, astsubayı sakinleştirdikten sonra tekrar araca binildiği, ancak araçla yaklaşık 250 metre kadar gidildikten sonra Astsb. 478 Ö.H.’nin şahsî bir işi için araçtan inmesi üzerine, sanıkların karşılıklı birbirlerine vurmaya başladığı, araç sürücüsü ile araca geri dönen Astsb. Ö.H.’nin müdahale ederek, sanıkları ayırarak engelledikleri kabul edilerek, sanıklar hakkında yüklenen suçlardan mahkûmiyet hükümleri kurulmuş ise de; Sanık Uzm.J.Çvş. M.B. yönünden yapılan inceleme sonucunda; Olay gecesi hazır kıt’a komutanı olarak nöbetçi olan sanığın, 03.00-06.00 saatleri arasında nizamiye nöbetçisi olan diğer sanığın, nöbete geç kalması ve nöbet sırasında uyuması nedeniyle, bu sanık hakkında tutanak düzenleyerek imzalatmak istemesi üzerine cereyan eden ve görgü tanığı bulunmayan dava konusu asta müessir fiil eylemlerini, diğer sanık hakkında başlatılan hazırlık soruşturması kapsamında, askerî savcı tarafından tanık olarak ifadesi alınırken ve askerî mahkemece sorgusu yapılırken, bizzat kendisinin ikrar etmesi ve diğer sanığın anlatımları ile, sanıklar hakkındaki adlî raporların bu ikrarı desteklemesi karşısında, bu sanığın eylemlerinin sübut bulduğuna şüphe bulunmamaktadır. Öte yandan, Askerî Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut delillerinin tanık beyanlarından ibaret olduğu davalarda, birden fazla tanık beyanı mevcut olup, bu beyanlar birbiriyle çelişiyor ve çelişki giderilemediği için sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin bir yargıya varılamıyorsa, bu takdirde oluşan şüpheli durumun sanığın lehine mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Somut olay da, doğrudan görgüye dayalı bilgisi olan tanık bulunmadığından, ancak her iki sanığın anlatımına göre aydınlatılabilecektir. Sanık Uz.J.Çvş. M.B., sanık Er M.B.’nin sübut bulduğu kabul edilen eylemleri üzerine, asta müessir fiilde bulunduğunu beyan etmektedir. Oysa, sanık Er M.B. ise, bu aşamada kendisi tarafından geçekleştirildiği kabul edilen eylemleri gerçekleştirmediğini beyan etmektedir. Her ne kadar, sanık Er M.B.’nin, sanık Uz.J.Çvş. M.B.’nin ilk işlediği asta müessir fiil suçunu oluşturan eylemlerin gerçekleştirilmesinde, haksız tahrik oluşturabilecek eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği, her türlü şüpheden uzak bir şekilde belirlenememekte ise de; olayımızda haksız tahrik konusunda oluşan şüphenin sanık Uz.J.Çvş. M.B.’nin lehine değerlendirilmesi ve hakkında asta müessir fiil suçundan hüküm tesis edilirken, haksız tahrik hükmü uygulanmak suretiyle, cezasında indirime gidilmesi isabetli bulunmuştur. Diğer taraftan, sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin, haksız tahrik altında gerçekleştirdiği ikinci asta müessir fiil suçunun da, sübut bulduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. 479 Ancak, sanık Uz.J.Çvş. M.B.’nin, iki ayrı asta müessir fiilde bulunmak suçundan, 5 gün ve 18 gün süreli iki ayrı hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmolunan iki ayrı hapis cezasının, 5237 sayılı TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiş ise de, 5237 sayılı TCK’nın “kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan, otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceği düzenlenmiştir. TCK’da “çevrilir” ibaresine yer verilmekle, koşulların varlığı hâlinde, otuz gün veya daha az süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesinde hâkime takdir hakkı tanınmamıştır. Sanık Uz.J.Çvş. M.B.’nin sabıkasının bulunmadığı dosyada yer alan adlî sicil kaydından anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sanık hakkında iki ayrı asta müessir fiil suçundan hükmedilen her iki mahkûmiyet kararının, ASCK’nın Ek 8’inci maddesinin getirdiği kısıtlama dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiği hâlde, hükmedilen hapis cezalarının ertelenmesine karar verilmesi kanuna aykırılık oluşturduğundan, her iki hükmün uygulamadaki hata nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. Sanık J.Er M.B. yönünden yapılan inceleme sonucunda; Sanıklar arasında, gece nöbet sırasında cereyan eden olayların görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanık Er M.B., tüm aşamalarda tespit edilen sorgu ve savunmalarında, ısrarla sanık Uzm.J.Çvş. M.B.’nin kendisine hakaret edip vurduğunu, kendisinin ise, kesinlikle vurmadığını ve sadece sanığı engellemek için tuttuğunu beyan etmektedir. Sanık Uzm.J.Çvş. M.B., diğer sanığın kendisine silâh doğrulttuğunu ve tehdit ettiğini, bu aşamada sanıktan silâhı almak için hamle yaptığını ancak, sanığın direnmesi üzerine, bağırarak santral görevlisi O.K.’yı çağırdığını beyan etmektedir. Oysa, tanık olarak dinlenen J.Onb. O.K., askerî mahkemece tespit edilen ifadesinde, sanık Uzm.Çvş. M.B.’nin seslenmesi üzerine, öncelikle pencereden baktığını ve sanıklar arasında herhangi bir kavga olayını görmediğini beyan etmektedir. O.K.’nın devam eden ifadesinden, sanık Er M.B.’nin tüfeğini vermek istemediği ve sanık Uzm.Çvş. M.B.’nin kendisine “siktir git” demesi üzerine, aynı şekilde karşılık verdiği anlaşılmakta ise de, sanık Uzm.Çvş. M.B.’nin, bu olayın öncesine ilişkin beyanları, hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde doğrulanamamaktadır. Her ne kadar, sanık Uzm.Çvş. M.B.’nin, olaydan sonra istirahat hâlinde olan nöbetçi Astsb. İ.H.M.’yi uyandırıp, 480 Er M.B.’nin kendisine hakaret ve tehditte bulunduğunu ve iteklediğini haber verdiği, askerî mahkemece yapılan keşif sırasında, yeminli olarak dinlenen tanık İ.H.M.’nin anlatımından anlaşılmakta ise de, görgüye dayalı olmayan ve salt sanık Uzm.Çvş. M.B.’nin anlatımlarına dayanan bu beyana itibar edilememiştir. Ceza yargılamasının öncelikli amacının, maddî gerçeğin ortaya çıkarılması olup, maddî gerçeğin her türlü şüpheden uzak olacak şekilde ortaya konulması zorunludur. Dolayısıyla, olayın hemen sonrasına ilişkin görgüsü bulunan O.K.’nın anlatımları ile, doğrulanmayan sanık Uzm. Çvş. M.B.’nin anlatımlarının, diğer sanığın anlatımlarına üstün tutulması mümkün görülmemiştir. Askerî Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut delillerinin sanık beyanlarından ibaret olduğu davalarda, bu beyanlar birbiriyle çelişiyor ve çelişki giderilemediği için, sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin bir yargıya varılamıyorsa, bu takdirde “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, oluşan şüpheli durumun sanığın lehine mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Sanık Er M.B. hakkında, geceleyin meydana gelen olayla ilgili olarak maddî vakıanın sübutu şüpheli kaldığından, beraet kararı yerine, üste fiilen taarruz, üste hakaret ve üstü tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin esastan bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 3.10.2005 günü, sanıkların adlî muayene için hastahaneye gönderildikleri sırada, askerî araç içinde meydana gelen karşılıklı müessir fiil eylemleri, tanıklar Astsb. Ö.H., Uzm.Çvş. M.E., Uzm.Çvş. C.E. ve Er Y.E.A.’nın anlatımları çerçevesinde değerlendirildiğinde, bu eylemlerle ilgili kabulün yerinde ve doğru olduğu sonucuna varılmaktadır. Her ne kadar, askerî savcı tarafından verilen temyiz lâyihasında, sanık Er M.B.’nin, diğer sanığa iki kez taarruzda bulunduğu ve bu nedenle iki ayrı suçun oluştuğu ileri sürülmekte ise de; sanık Er M.B.’nin araca bindiği sırada, artık aralarında husumet oluşmuş bulunan diğer sanık Uzm.Çvş. M.B.’nin, hiç gereği yokken bu sanığı ikaz ve tenkit etmesi sonrasında, sanık Uzm.Çvş. M.B.’ye vuran ve Astsb. Ö.H. tarafından engellenen sanık Er M.B.’nin, çok kısa bir süre sonra Astsb. Ö.H.’nın araçtan inmesi ve Uzm.Çvş. M.B.’nin tahrik niteliğindeki sözlerine ve eylemlerine devam etmesi üzerine, biraz önce engellenen eylemlerini sürdürmek arzusuyla ve aynı suç kastına bağlı olarak sanık Musa’ya vurması, ikinci ve ayrı bir suç olarak kabul edilemez. Bu eylem, araç hareket etmeden önce başlayan üste fiilen taarruz suçunun maddî unsurlarının, aynı kasıt altında sürdürülmesinden ibaret olup, bu hâliyle her iki eylemin tek bir suçu oluşturduğunun kabulü gerekmiştir. 481 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 52 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/4 K. No. : 2006/15 T. : 26.1.2006 ÖZET 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesiyle adlî para cezasının ödenmesinde, iki yılı geçmemek ve dörtten az olmamak koşulu ile, taksitlendirilmesine olanak sağlanması karşısında, yerel mahkemece, ya 5237 sayılı Yasanın 52/4’üncü maddesine göre, adlî para cezasının on eşit taksitte ödettirilmesine dönüşüm kararında yer vermesi, ya da 5237 sayılı TCK’nın hükümlü lehine bir değişiklik getirmediği saptanmasından sonra, kesinleşmiş hükmün aynen infazına karar vermesi gerektiğinden, hükümlünün kesinleşmiş hükümle kazandığı; para cezasını taksitle ödeme hakkının, daha sonra verilen bir kararla elinden alınmasının yasaya aykırı olduğunun; diğer taraftan infazda, kesinleşmiş hükümle bu kararın birlikte ele alınmasının, karmaşaya ve hak kaybına yol açabileceğinin kabulü gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunun önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, kesinleşmiş hükümde yer alan para cezasının taksitle ödettirilmesine ilişkin kısmının, hükümlü tarafından itiraza gelinen; duruşmasız işlere ait kararda yer almamasının, kazanılmış hakka aykırılık oluşturup oluşturmayacağı ve infazda karmaşaya yol açıp açmayacağıdır. Görevli memura mukavemet ve görevli memura hakaret suçlarından hükümlü,Ter.J.Komd.Er M.K. hakkındaki 2’nci Taktik Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 12.7.2000 gün ve 2000/438392 E.K. sayılı; 765 sayılı TCK’nın 258/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4; TCK’nın 266/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, TCK’nın 72 ve 647 sayılı Yasanın 5’inci maddeleri uyarınca verilen, 450 milyon TL ağır para cezasıyla mahkûmiyetine ve bu cezanın birbirini takip eden aylık 45 milyon TL taksitler hâlinde, on eşit taksitte sanıktan alınmasına ilişkin 482 hükmün, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesince 15.6.2005 gün ve 2000/438 Evrak, 2005/495 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; 765 sayılı TCK’nın yürürlükten kaldırılmasından sonra, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da hükümlü lehine yasal düzenlemelerin olmadığı, ancak sair müesseselerde değişikliklerin olduğu saptanmasından sonra, anılan suçlardan 765 sayılı TCK’nın 258/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4; TCK’nın 266/1, 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 4’üncü maddeleri uyarınca, ayrı ayrı; 300 milyon TL, 100 milyon TL ve 50 milyon TL adlî para cezasına dönüşüm kararı verilip, bu adlî para cezalarının içtima ettirilmesine yer olmadığına karar verilip, kesinleşmiş hükümdeki para cezasının on taksitte alınmasına ilişkin kısmına hiç yer verilmeyen itiraza konu kararın, 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesiyle de, adlî para cezasının ödenmesinde iki yılı geçmemek ve dörtten az olmamak koşulu ile, taksitlendirilmesine olanak sağlanması karşısında, yerel mahkemece ya 5237 sayılı Yasanın 52/4’üncü maddesine göre, adlî para cezasının on eşit taksitte ödettirilmesine de dönüşüm kararında yer vermesi, ya da 5237 sayılı TCK’nın hükümlü lehine bir değişiklik getirmediği saptanmasından sonra, kesinleşmiş hükmün aynen infazına karar vermesi gerektiğinden, hükümlünün kesinleşmiş hükümle kazandığı para cezasını taksitle ödeme hakkının, daha sonra verilen bir kararla elinden alınmasının yasaya aykırı olduğu; diğer taraftan infazda, kesinleşmiş hükümle bu kararın birlikte ele alınmasının, karmaşaya ve hak kaybına yol açabileceğinden Başsavcılığın itirazının kabulü ile; 4’üncü Dairenin aksi yöndeki kararının kaldırılmasına, hükümlünün itirazına atfen, askerî mahkemenin kazanılmış hak kuralına aykırılık oluşturan, duruşmasız işlere ait kararının kaldırılmasına, hükümlünün cezasının kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne göre infazına karar verilmiştir. 483 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 58 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/144 K. No. : 2006/151 T. : 6.7.2006 ÖZET 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “özel kanunlarla ilişki” başlığı altında düzenlenen 5’inci maddesi; “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermekte olup, 5237 sayılı TCK’nın 5 ve 58/4’üncü maddeleri birlikte ele alındığında, ilk bakışta sırf askerî suç niteliğindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunda tekerrür hükmünün uygulanabilir olduğu düşünülebilirse de, ASCK’nın hâlen yürürlükte bulunması, 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 1’inci maddesindeki; “Diğer kanunların (5’inci maddede sözü edilen; özel ceza kanunları ve ceza içeren TCK dışındaki kanunlar), 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümler, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki hükmü karşısında, bu aşamada ASCK kapsamında geçerli olan özel tekerrür hâlinin zımnen ilga edildiği söylenemez. 26.9.2005 tarihinde yasak olduğunu bildiği hâlde, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçundan ASCK’nın 87/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin 16.11.2005 tarihli mahkûmiyet kararı taraflarca yasal süresi içerisinde temyiz edilmeksizin, 24.11.2005 tarihinde kesinleşen sanık Tnk. Er İ.İ.’nin, 6.12.2005 tarihinde de birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabulüne dayanılarak verilen mahkûmiyet hükmü yanında, önceki kesinleşen cezası nedeniyle cezasının infazının, 5237 sayılı TCK’nın 58/7 ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 108 484 (1)-c maddeleri uyarınca yerine getirilmesine ve sanığın TCK’nın 53/1’inci maddesi uyarınca, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK’nın 53’üncü maddede belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairece suçun sübutu ve vasıflandırılmasına ilişkin kabul ile, ceza uygulaması ve 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesine ilişkin uygulama yerinde görülmekle birlikte, emre itaatsizlikte ısrar suçunda 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine göre tekerrür hükümlerinin uygulanmasının isabetli olmadığına ilişkin bozma ilâmına yönelik; Başsavcılığın, tekerrür uygulamasının mümkün olduğu, ancak 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesinin a,b,c,d,e fıkralarının belirtilmesi gerektiğine işaretle, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanması görüşünü içeren itirazının incelenmesinde; 1) Suçta tekerrür: 5237 sayılı TCK’nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlığı altında düzenlenen 58’inci maddesinde (1); “önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra, yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.” (4) “Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz...”, (6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir...” şeklinde suçta tekerrürün şekli ve kapsamına göre 765 sayılı TCK’nın kapsamında uygulanan cezada belli oranda artırıma son verilerek mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulamasına geçilmiştir; 5237 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkında Kanunun süreli hapis cezaları yönünden cezanın üçte ikisinin infazı hâlinde, söz konusu olan koşullu salıvermenin (Mad. 107/2), mükerrirler bakımından cezanın dörtte üçünün infazı şeklinde (Mad. 108/1-c) ağırlaştırılmıştır. Askerî Ceza Kanunu uygulaması bakımından tamamen özel bir hüküm (ASCK 42) niteliğindeki tekerrürün, ancak ASCK’da “tekerrürden dolayı cezanın arttırılacağı” yazılı olan maddeler yönünden söz konusu olup (ASCK’nın 65, 66, 67, 75’inci maddeleri ile 2183 s.Kanunla ek 1 ve 2’nci maddeleri), bu güne kadar olan yerleşik uygulamada bu yöndedir. 485 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “özel kanunlarla ilişki” başlığı altında düzenlenen 5’inci maddesi; “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermekte olup, 5237 sayılı TCK’nın 5 ve 58/4’üncü maddeleri birlikte ele alındığında, ilk bakışta sırf askerî suç niteliğindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunda tekerrür hükmünün uygulanabilir olduğu düşünülebilirse de, ASCK’nın hâlen yürürlükte bulunması, 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 1’inci maddesindeki; “Diğer kanunların (5’inci maddede sözü edilen; özel ceza kanunları ve ceza içeren TCK dışındaki kanunlar), 5237 sayılı TCK’nın Birinci kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümler, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki hükmü karşısında, bu aşamada ASCK kapsamında geçerli olan özel tekerrür hâlinin zımnen ilga edildiği de söylenemeyeceğinden, (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.2006 gün ve 2006/151-147 E.K. sayılı kararı da bu yöndedir.) 1’inci Dairenin buna ilişkin bozma kararına yönelik Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 2) Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.4.2006 gün ve 2006/99101 E.K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, bozma nedeniyle askerî mahkemece kurulacak yeni hükümde uygulanabilecek olan; “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma”nın mahkûmiyetin niteliği, erteleme ve koşullu salıverilen hükümlüler bakımından, 5237 sayılı TCK’nın 53’üncü maddesinde ayrıntılı olarak ele alınması nedeniyle, 1’inci fıkrada sözü edilen hak yoksunlukları bakımından, hükümde bir açıklığın bulunmasının gerekmediğine ile işaret edilmiştir. 486 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/11 K. No. : 2006/10 T. : 19.1.2006 ÖZET Salt, sanığın yakınlarının, onun teslim olmasını sağlama amacıyla hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın, teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir. Bu nedenle; teslim olma yönünde irade göstermeyen ve davranış sergilemeyen sanığın, kendi iradesi dışında, eve gelen polis ekibi tarafından alındığı gözetildiğinde, yakalanarak ele geçtiği sonucuna varıldığından, bu konuya ilişkin şiddet sebebi dosya içeriğine uygun bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, askerî mahkemece temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak gösterilen, sanığın “yakalanarak ele geçtiğine” ilişkin belirlemenin dosya içeriği ile uyumlu olup olmadığı ve firarda kaldığı sürenin uzunluğu” biçimindeki diğer gerekçenin de, takdir hakkının kullanılmasında yeterli olup olmadığı konularına ilişkin bulunmaktadır. Askerî mahkeme, “sanığın firarda kaldığı sürenin uzunluğu ve yakalanarak ele geçtiği dikkate alınarak, takdiren ve teşdiden cezalandırılmıştır” şeklindeki gerekçe ile temel cezayı bir yıl üç ay hapis cezası olarak belirlemiştir. Daire, alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilen “firar süresinin uzunluğunun” oluşa ve yasaya uygun olduğunu, ancak temel cezanın arttırılması oranını etkileyebilecek nitelikte olan ve maddî olaya uygun düşmeyen, sanığın “yakalanarak ele geçtiğine” ilişkin kabulde isabet bulunmadığı görüşünü öne sürerken; Başsavcılık sanığın “firarda 487 kaldığı sürenin uzunluğu” şeklindeki teşdit gerekçesinin yasaya uygun olduğu, askerî mahkemece alt sınırdan sadece üç ay uzaklaşılarak ceza tayin edildiği gözetildiğinde, takdir hakkının kullanılmasında yanılgı ve zafiyet bulunmadığı, bu bağlamda gösterilen iki şiddet sebebinden birinin dosya içeriği ile uyumlu bulunmamasının da hükmün bozulmasını gerektirmediği düşüncesini savunmaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, şeklî ve mütemadî suçlardan olan firar suçunda temadinin iradî veya gayri iradî olarak sona ereceği kabul edilmektedir. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için, ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askerî birliğe veya resmî bir kuruluşa müracaat etmesi gereklidir. Dava konusu olayda, firar hâlinde bulunan sanığın evinde olduğunun ihbar edilmesi üzerine, sanığın evine giden polis ekibinin sanığın annesi ile konuştuktan sonra evin önünde beklediği sırada, evden çıkan sanığın polis ekibine teslim olduğu belirtilmektedir. İradî olarak firar hâline son vermek isteyen sanığın karakola, askerlik şubesine veya merkez komutanlığına giderek teslim olması yerine, Elmadağ gibi küçük bir yerleşim yerinde emniyet görevlilerini çağırarak evde teslim olması ve o şekilde evden götürülmesini sağlaması, hayatın olağan akışına uygun düşmeyen bir davranış şeklidir. Salt, sanığın yakınlarının onun teslim olmasını sağlama amacıyla hareket ederek ihbar etmeleri, sanığın teslim olma iradesiyle hareket ettiğinin kabulü için yeterli değildir. (Drl.Krl.’nun 23.5.1996 tarihli, 81-78 sayılı ve 8.11.2001 tarihli, 95-97 sayılı kararları bu doğrultuda bulunmaktadır). Bu nedenle; teslim olma yönünde irade göstermeyen ve davranış sergilemeyen sanığın, kendi iradesi dışında eve gelen polis ekibi tarafından alındığı gözetildiğinde, yakalandığı konusunda herhangi bir duraksama bulunmadığı, bu konuya ilişkin şiddet sebebinin de dosya içeriği ile uyumlu ve yasaya uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan; firar süresinin uzunluğu da, mahkemelerce cezanın takdiren artırılmasını gerektiren bir neden olarak kabul edilmekte ve bariz bir hata ve zaaf bulunmadığı sürece bu takdire dokunulmadığı görülmektedir. Hem Daire ilâmında, hem de itiraz tebliğnamesinde bu konudaki gerekçenin yasaya uygun olduğu belirtildiğinden, konu Daireler Kurulunda ayrıca irdelenmemiş, Başsavcılığın isabetli görülen itirazının kabulü ile Daire ilâmının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir. 488 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU Mad. 65 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/152 K. No. : 2006/148 T. : 29.6.2006 ÖZET Diğer sanıklar A.M.B. ve H.E.Ö.’nün, arkadaşı olan sanık svl. şahıs G.T.’nin, akrabası olan S.M. ’ye ait bir depoyu temin etmek suretiyle, suç konusu olan sim ipliklerin bu depoya konulmasını sağlamak, S.M.’ye sim ipliklerin numunelerini götürerek, piyasa araştırması yapmak şeklinde sübuta eren eylemleriyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 65/1’inci maddesinin 3’üncü bendine uygun olarak, müzaheret ve muavenetle H.E.Ö. ve A.M.B.’nin işledikleri zimmet suçunun icrasını kolaylaştırdığı, böylece, “askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçuna fer’î iştirakte bulunmak” suçunu işlediği sonucuna varılması gerekir. İstanbul Deniz Dikimevi Müdürlüğünün Ankara’ya taşınması nedeniyle, Dikimevine ait kayıt fazlası olan 350 kg civarında sarı sim ipliğin, Dz.İkm.Grp.K.lığı emrinde mal saymanı olan İkm.Ütğm. H.E.Ö.’nün emriyle bilgisayar kayıtlarından çıkartılarak, 26 koli içerisine yerleştirilmesinin sağlandığı, 12.12.2001 günü, içinde sim ipliklerin bulunduğu kolilerin 548958 plâkalı askerî araca yüklendiği, TCG Çandarlı Gemisinde görevli olup, olay günü Ütğm. H.E.Ö.’nün yanına gelen İkm.Ütğm. A.M.B.’nin yanına araç muhafızı olarak Er Y.E.’yi de alıp, İkm.Grp.K.lığından ayrılarak Esenlere doğru hareket ettikleri, yolda A.M.B.’nin cep telefonu ile sanık G.T. ile konuşarak, ona kendisini benzinliğin yanından alacaklarını bildirdiği, benzinliğe ulaştıktan sonra bir süre sanık G.T.’yi bekleyip onu da almak suretiyle, G.T.’nin akrabası olan S.M.’ye ait Esenler Kazım Karabekir Mahallesi 15’inci Sokak No:33’de bulunan depoya ulaştıkları, burada erlerin kolileri depoya indirdikleri, konuşmalar esnasında A.M.B.’nin, kolilerin görülebileceği yolundaki endişesini belirtmesi üzerine, sanık G.T.’nin malzemeleri aynı akşam ambardan çıkaracağını söylediği, kolilerin depoya bırakılmasını 489 müteakip, askerî aracın, içinde A.M.B. olduğu hâlde, İkmal Grup Komutanlığına geri geldiği, bilâhare sanık G.T.’nin, S.M.’nin İstanbul Mercan Çakmakçılar Yokuşu Büyükvalide İşhanı No:17’de bulunan İkizler Konfeksiyon isimli dükkanına, sarı sim ipliklerden bir adedini örnek olarak bıraktığı, S.M.’nin, bu ipliklerin işe yarayıp yaramayacağı konusunda bilgisinin olduğunu düşündüğü dükkan sahibi komşusu N.B.’den bilgi istediği, S.M.’nin malzemenin kendi deposuna konulmasından dolayı huzursuzluk duyması üzerine, durumu sanık G.T.’ye ilettiği, G.T.’nin de bu durumu Ütğm. E.Ö.’ye bildirdiği, 2 gün sonra, 14.12.2001 günü akşamı Ütğm. E.Ö.’nün tuttuğu bir kamyonet ile sim ipliklerin bu depodan alınarak Ütğm. E.Ö.’nün Babasının Samatyadaki evine getirildiği, bir ihbar sonucu adlî soruşturmanın başlamasından sonra tutuklanan Ütğm. E.Ö.’nün verdiği dilekçe ile, malzemenin yerini bildirmesi üzerine, söz konusu sim iplikler ve Ütğm. A.M.B.’nin özel aracıyla çıkartmış olduğu dikiş iğnelerinin Ütğm. H.E.Ö.’nün Babasının evinde ele geçtiği, yapılan yargılama sonunda Ütğm. H.E.Ö. ve Ütğm. A.M.B. haklarında zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, sanıklar müdafiilerinin temyizleri üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 28.12.2004 tarihli ve 2004/1376-1626 E.K. sayılı ilâmı ile onandığı anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. İştirak birden fazla failin belirli bir suça katılmalarını, bu suçun işlenmesinde az veya çok önemli payları bulunmasını ifade eder. Bu itibarla, bütün şeriklerin hareketlerini birleştirmek, belirli bir hedefe yöneltmek ve belirli bir suçu işlemek hususunda anlaşmaları ve nedensellik değeri taşıyan hareketleri iştirak iradesiyle yapmaları gerekir. Diğer taraftan, bir suçun işlenmesini yalnızca istemek, bunu işleyenleri fikren onaylamak suça iştirak sayılmayacağı gibi, tamamlanmış olan bir suça da iştirak mümkün değildir. Bununla beraber, suçun işlenmesinden sonra yapılabilecek ve iştirak sayılmayan hareketlerden bazıları, başka sıfatla, özellikle ayrı bir suç olarak düzenlenmiş olabilir. Bu durumda suçun işlenmesinden sonra yapılan hareketlerin iştirak hükümlerine göre değil, o hareketi suç sayan hükümlere göre cezalandırılacağında kuşku yoktur. 490 Bu açıklamanın ışığında iştirakin şartlarını; 1-Birden fazla fail tarafından birden çok hareketin yapılması, 2-Yapılan hareketlerin, işlenen suç yönünden illî bir değer taşıması, 3-Faillerde belirli bir suçu işleme hususunda iştirak iradesinin bulunması, 4-Faillerden biri tarafından iştirak iradesi kapsamına giren tipe uygun suçun işlenmesi veya bunun icrasına başlaması, şeklinde sıralayabiliriz. Dava konusu olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde, haklarındaki mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle kesinleşen H.E.Ö. ve A.M.B.’nin Deniz Lisesinden arkadaşları olan sanık sivil şahıs G.T.’nin, akrabası olan S.M.’ye ait depoyu temin etmek suretiyle, suç konusu olan sim ipliklerin bu depoya konulmasını sağlamak, S.M.’ye sim ipliklerin numunelerini götürerek, piyasa araştırması yapmak şeklinde sübuta eren eylemleriyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 65/1’inci maddesinin 3’üncü bendine uygun olarak müzaheret ve muavenetle H.E.Ö. ve A.M.B.’nin işledikleri zimmet suçunun icrasını kolaylaştırdığı, böylece, “askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçuna fer’î iştirakte bulunmak” suçunu işlediği sonucuna varılmış, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilâmının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine, karar verilmiştir. 491 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU Mad. 80, 29, 64, 65 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/179 K. No. : 2006/182 T. : 28.12.2006 ÖZET 1) Değişik tarihlerdeki eylemlerde, sanıkların aralarına yeni sanıkların katılması, başlangıçtan itibaren tüm olaylara katılan sanıklardaki aynı suçu işleme kararını etkileyip, değiştirecek bir olgu niteliğinde değildir. Sanıklardan O.Ç.nin birlik silâh deposunda görevli olması ve birlik nizamiyesinde yeterince denetim ve kontrol yapılmamasının oluşturduğu ortamı değerlendiren sanıklar, birlik silâh deposundan silâh ve mühimmat çalmayı kararlaştırıp, plânlayarak, eylemlerini bir defada gerçekleştirmek yerine zamana yayarak aynı usul ve yöntemlerle sürdürmüşlerdir. Sanıkların eylemi gereçekleştirdikleri yer ile kullandıkları usul ve yöntemler, hareketlerinin birbirinin devamı olduğunu gösterdiği gibi, hareketleri arasında sübjektif bağlantıyı da ortaya koyduğundan, tüm eylemlerin tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. 2) Sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin Ekim 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki tüm eylemlerinin tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında, açıklanan bozma gerekçesi ve eylem bütünlüğü içinde silâh çalma eylemine bir kez katılan sanık H.F.’nin diğer sanıklara göre konumu da dikkate alınarak, bu sanık hakkındaki temel cezanın üst sınırdan tayin edilmiş olmasının hak ve adalete uygun düşmediği sonucuna varılmıştır. 492 3) Sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin, Aralık 2003 tarihinde birlik silâh deposundan iki kerede çaldıkları toplam 9 adet tabancayı, birlik nizamiyesi ziyaretçi yeri ve tuvaletinde sanıklar H.A. ve Ö.M.’ye vererek silâhların özel araçla Söke İlçesine bu sanıklar tarafından götürülmesi olayında, sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin eylemlerinin, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına 765 sayılı TCK’nın 64/1’inci maddesi anlamında “aslî maddî iştirak” niteliğinde olmayıp, aynı Kanunun 65/3’üncü maddesi anlamında müzaheret ve muavenetle suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle suça “fer’î maddî iştirak” niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin tüm eylemlerinin tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu, yoksa ilk eylemin iştirak hâlinde askerî eşyayı çalmak, diğer eylemlerinin iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu oluşturduğu; sanık H.F. hakkında temel ceza belirlenirken cezanın üst sınırının esas alınmasında takdir zaafı bulunup bulunmadığı ve sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına, aslen mi, yoksa fer’an mı iştirak ettikleridir. Daire; sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin tüm eylemlerinin tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunu, sanık H.F. hakkında temel ceza belirlenirken cezanın üst sınırının esas alınmasında takdir zaafı bulunduğunu, sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına iştiraklerinin, fer’î maddî iştirak niteliğinde olduğunu kabul ederken; Askerî mahkeme; direnme hükmünde, sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin, Ekim 2003 tarihindeki eylemlerinin iştirak hâlinde askerî eşyayı çalmak, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki eylemlerinin iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunu; sanık H.F. hakkında temel ceza belirlenirken cezanın üst sınırının esas alınmasında takdir zaafı bulunmadığını; sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına iştiraklerinin, aslî maddî iştirak niteliğinde olduğunu kabul etmektedir. 493 Uyuşmazlık konularının çözümüne geçmeden öncelikle, mahkûmiyet hükümlerinin direnme niteliğinde mi, yoksa yeni hükümler niteliğinde mi olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Dairece bozulmasına karar verilen hükümlerde sanıklar hakkında uygulama yapılırken, suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan yasalar gereğince tüm sanıklar hakkında ASCK’nın 131/1’inci maddesi gereğince “ağır hapis” cezasına hükmedilmiş, verilen cezaların nev’i ve miktarlarına bağlı olarak, sanıkların, 765 sayılı TCK’nın 20 ve 31’inci maddeleri gereğince hidamatı ammeden memnuiyetlerine (kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına), bir kısım sanıkların 765 sayılı TCK’nın 33’üncü maddesi gereğince hacir altına alınmalarına ve bir kısım sanıklar hakkında verilen cezaların 765 sayılı TCK’nın 71’inci maddesi gereğince toplanmasına karar verilmişken; direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinde; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK dikkate alınarak, ağır hapis cezası yerine “hapis” cezasına hükmedildiği, bir kısım sanıklar hakkında hükmedilen hidamatı ammeden memnuiyet (kamu hizmetlerinden yasaklanma) fer’î cezası ile hacir altına alınmaya hükmedilmediği ve bir kısım sanıklar hakkında verilen cezaların da içtima edilmediği görülmektedir. 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6’ncı maddesinde değişiklik yapan 11.5.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunun 2’nci maddesi; “Kanunlarda öngörülen “ağır hapis” cezaları, “hapis” cezasına dönüştürülmüştür.” şeklindeki düzenleme; 765 sayılı TCK’da yer alan hidamatı ammeden memnuiyet (kamu hizmetlerinden yasaklanma) ile hacir altına alınma şeklindeki müesseseler, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 53’üncü maddesinde “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” adı altında yeniden düzenlendiğinden, esasen önceki ve sonraki kanunlarda belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmese de cezanın sonucu olarak uygulanmasının gerekmesi; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 99’uncu maddesi gereğince de; hükmolunan herbir cezanın diğerinden bağımsız olarak varlıklarını ayrı ayrı koruması, ancak bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler olması hâlinde, aynı Kanunun 107’nci maddesinde düzenlenen koşullu salıverilmeye yönelik olarak toplama (içtima) kararı alınabilmesi karşısında; askerî mahkemece, direnilmek suretiyle kurulan hükümlerde 494 mahkûmiyetin yasal sonucu olan anılan müesseselere yer verilmemesinin, hükümleri yeni ve değişik bir hükme dönüştürmediği, mahkûmiyet hükümlerinin direnme hükmü niteliğinde oldukları kabul edilerek, temyiz incelemesinin Daireler Kurulunca yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Dava dosyasındaki delillere göre; sanıklar terhisli Er H.H.K. ve terhisli Er O.Ç.’nin Ekim 2003 tarihinde, sanık terhisli Er H.F.’nin de iştirakı ile birlik silâh deposundan 3 adet Sarsılmaz marka tabanca ve bu tabancalara ait 3 kutu mermi çalmalarından sonra, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasında, 3 kez sanık terhisli Er G.İ.’nin ve 1 kezde sanık terhisli Er M.E.’nin iştirakı ile olmak üzere, 4 kez daha aynı eylemi gerçekleştirerek toplam 33 adet çeşitli cins, çap ve marka tabanca ile çok miktarda mühimmatı daha çaldıkları, sanıklar H.H.K. ve O.Ç. hakkındaki mahkûmiyet hükmü, daha önce kesinleşen sanık terhisli Er G.İ.’nin iştirakı ile, Aralık 2003 tarihinde birlik silâh deposundan 2 kerede çaldıkları toplam 9 adet tabancayı, sanık H.H.K.’nın yaptığı telefon görüşmeleri üzerine, Söke İlçesinden özel araçla Antalya’ya gelen sivil şahıs sanıklar H.A. ve Ö.M.’ye birlik nizamiyesi ziyaretçi yeri ve tuvaletinde vererek özel araca konulmasını ve Söke İlçesine götürülmesini sağladıkları, diğer tabanca ve mühimmatında sanıklar tarafından değişik zamanlarda birlik dışına çıkarıldığı, durumun anlaşılması üzerine yapılan soruşturma ve araştırmalar sonunda 2 adet Sarsılmaz tabanca ve bir kısım mühimmat dışındaki malzemenin değişik yerlerde yapılan aramalarda ele geçirildiği, ele geçirilemeyen tabanca ve mühimmatın 2.311.300.000 TL tutarında olduğu, maddî olayın açıklanan şekilde geliştiği konusunda bir kuşku ve uyuşmazlık söz konusu değildir. Sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin Eylemleri Yönünden İnceleme: Sanıklar terhisli Er H.H.K. ve terhisli Er O.Ç.’nın Ekim 2003 tarihinde, sanık terhisli Er H.F.’nin de iştirakı ile, birlik silâh deposundan 3 adet Sarsılmaz marka tabanca ve bu tabancalara ait 3 kutu mermi çaldıkları, sanık H.F.’nin 31.10.2003 tarihinde terhis mahiyetinde izne ayrıldıktan sonra da, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasında, 3 kez sanık terhisli Er G.İ.’nin ve 1 kez de sanık terhisli Er M.E.’nin iştirakı ile olmak üzere, 4 kez daha aynı eylemi gerçekleştirerek toplam 33 adet çeşitli cins, çap ve marka tabanca ile çok miktarda mühimmatı daha çaldıkları ve birlik dışına çıkardıkları veya çıkarılmasını sağladıkları olaylarda, Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, 495 eylemlerin tümünün tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu oluşturduğu, yoksa Ekim 2003 tarihindeki ilk eylemlerinin iştirak hâlinde askerî eşyayı çalmak, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki diğer 4 eylemlerinin iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesinde müteselsil (zincirleme) suç; “Bir suç, işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza …..artırılır.’’ şeklinde tanımlanıp yaptırıma bağlanmıştır. Anılan madde ile suç oluşturan her bir eylemin bağımsız suç sayılarak, ayrı ayrı yaptırıma bağlanması yerine teselsül oluşturan tüm eylemlerden dolayı sanığa tek bir ceza tayin olunması ile yetinilmesi esası benimsenmiştir. Müteselsil suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlâle yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararına bağlanabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, farklı suç işleme kasıtlarıyla yapılan eylemler, aynı ve tek olan suç işleme kararındaki birlik sonucu gerçekleştirilmiş olmalıdır. Müteselsil suçta, suç işleme kastında birlik değil, suç işleme kararında birlik söz konusudur. Suç işleme kararında birlik, her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir plân ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması hâlinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir. Suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığının bulunması ve suç mağdurlarının birden fazla olması hâlinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun olmayacağı genel olarak kabul edilmektedir. Somut olayda; birlik deposunda görevli sanık O.Ç.’nin Ekim 2003 tarihinde konuyu sanıklar H.H.K. ve H.F.’ye açmasıyla işlemeyi kararlaştırdıkları eylemleri ilk kez birlikte gerçekleştirdikleri, daha sonra sanıklardan H.F.’nin terhis olması nedeniyle aralarına önce G.İ.’yi daha sonra da M.E.’yi alarak aynı yerden, aynı usul ve yöntemlerle Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasında da silâh ve mühimmat çalarak eylemlerini sürdürdükleri görülmektedir. Değişik tarihlerdeki eylemlerde 496 sanıkların aralarına yeni sanıkların katılması, başlangıçtan itibaren tüm olaylara katılan sanıklardaki aynı suçu işleme kararını etkileyip, değiştirecek bir olgu niteliğinde değildir. Başka bir anlatımla, bu durum sanıkların yeni ve değişik suç işleme kararıyla hareket ettiklerini göstermemektedir. Sanıklardan O.Ç.’nin birlik silâh deposunda görevli olması ve birlik nizamiyesinde yeterince denetim ve kontrol yapılmamasının oluşturduğu ortamı değerlendiren sanıklar, birlik silâh deposundan silâh ve mühimmat çalmayı kararlaştırıp, plânlayarak, eylemlerini bir defada gerçekleştirmek yerine zamana yayarak aynı usul ve yöntemlerle sürdürmüşlerdir. Sanıkların eylemi gereçekleştirdikleri yer ile kullandıkları usul ve yöntemler, hareketlerinin birbirinin devamı olduğunu gösterdiği gibi, hareketleri arasında sübjektif bağlantıyı da ortaya koymaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin Ekim 2003Şubat 2004 tarihleri arasında gerçekleştirdikleri tüm eylemlerin (5 kez) aynı suçu işleme kararına bağlı olduğu, tüm eylemlerin tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; askerî mahkemece, sanıkların Ekim 2003 tarihindeki ilk eylemlerinin iştirak hâlinde askerî eşyayı çalmak, Aralık 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki diğer eylemlerinin de iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçlarını oluşturduğu kabul edilerek, sanıklar H.H.K. ve O.Ç. hakkında atılı suçlardan direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerininin uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Sanık H.F.’nin Eylemi Yönünden İnceleme: Yukarıda oluş ve gelişme biçimi açıklanan ilk olayda, sanık H.F.’nin diğer sanıklar H.H.K. ve O.Ç. ile birlikte birlik silâh deposundan, 3 adet Sarsılmaz marka tabanca ve bu tabancalara ait 3 kutu mermi çalmaları nedeniyle, askerî mahkemece sanık H.F. hakkında ASCK’nın 131/1’inci maddesi gereğince uygulama yapılırken diğer sanıklarda olduğu gibi temel cezanın maddede öngörülen cezanın üst sınırından belirlendiği, Dairece, bu durumun takdirde zaaf oluşturduğu gerekçesiyle sanık H.F. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulduğu, askerî mahkemece direnilmek suretiyle aynı hükmün kurulduğu görülmektedir. 497 Ceza yasalarımızda genel olarak suçlar için sabit cezalar öngörülmemiş; cezaların alt ve üst sınırları gösterilerek, suça ve suçlunun kişiliğine en uygun cezanın belirlenmesi amaçlanmıştır. Somut olaylar nedeniyle mahkeme veya hâkim, yasada öngörülen sınırlar içinde temel cezayı tayin ve takdir ederken, suç ile ceza ve suç ile sanık arasında uygun bir denge kuracaktır. Suç tarihinde yürülükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 29/son maddesi de; “Hâkim iki sınır arasında temel cezayı suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsî ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgarî hadden tayini hâlinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir” hükmünü içermekte olup, mahkeme veya hâkim tarafından somut olay nedeniyle tayin olunan ceza şahsileştirilirken esas alınabilecek ölçütler gösterilmiştir. Anılan maddeye göre mahkeme veya hâkim gerekçe göstererek, alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı serbestçe takdir edecektir. Ancak takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin, objektif, dosya içeriğindeki delillerle uyumlu, fiil ve faile uygun, hak ve adalet nispetinde olması gerektiği kuşkusuzdur. Takdir hakkının yasaya uygun ve yerinde kullanılıp kullanılmadığı da Askerî Yargıtayın denetimine tâbi bulunmaktadır. Somut olayda; sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin Ekim 2003-Şubat 2004 tarihleri arasındaki tüm eylemlerinin tek bir iştirak hâlinde müteselsilen askerî eşyayı çalmak suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında, açıklanan bozma gerekçesi ve eylem bütünlüğü içinde silâh çalma eylemine bir kez katılan sanık H.F.’nin diğer sanıklara göre konumu da dikkate alınarak, bu sanık hakkındaki temel cezanın üst sınırdan tayin edilmiş olması hak ve adalete uygun düşmediği sonucuna varıldığından, sanık H.F. hakkında direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün ceza takdirindeki yanılgı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 498 Sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin Eylemleri Yönünden İnceleme: Sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin; hakkındaki mahkûmiyet hükmü daha önce kesinleşen sanık G.İ.’nin iştirakı ile, Aralık 2003 tarihinde birlik silâh deposundan 2 kerede çaldıkları toplam 9 adet tabancayı, sanık H.H.K.’nın yaptığı telefon görüşmeleri üzerine Söke İlçesinden özel araçla Antalya’ya gelen sivil şahıs sanıklar H.A. ve Ö.M.’ye birlik nizamiyesi ziyaretçi yeri ve tuvaletinde vererek özel araca konulmasını ve Söke İlçesine götürülmesini sağlamaları şeklinde gelişen olayda, sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin eylemlerinin, askerî mahkemece, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına aslî maddî iştirak; Dairece, fer’î maddî iştirak olarak kabul edildiği görülmektedir. 765 sayılı TCK’nın 64/1’inci maddesi; “Birkaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde fiilî irtikâp edenlerden veya doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan herbiri o fiile mahsus ceza ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Fiilin irtikâp edilmesi; suçun meydana gelmesini doğrudan doğruya etkileyen icra hareketlerini yapmaktır. Fiilin doğrudan doğruya beraber işlenmesi; bu iştirak türü esas itibarıyla fer’î iştirak hâlini ifade etmekle birlikte, bu durumdaki şerik, suçu tipe uygun yapan şeriklerin durumuna o kadar yakındır ki, onlarla doğrudan doğruya işbirliği yapmakta ve suçun icrasında oynadıkları rol itibarıyla aslî fail sayılmaktadır. Bu nedenlerle, somut olayda hareketlerinin önemli bir nedensellik bağı taşımaması hâlinde iştirakleri aslî değil fer’î nitelikte olacaktır. Bu yönüyle mahkeme veya hâkim olaya özgü olarak bu tür şerikin iştirak derecesini tayin ve takdir edecektir. 765 sayılı TCK’nın 65’inci maddesinde, aslî iştirakın dışında kalıp da, suçun işlenmesinde nedensellik değeri taşıyan hareketleri yapanların, yani suça feran iştirak edenlerin iştirak hâlleri düzenlenmiş; aynı maddenin 3’üncü fıkrasında; “Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs” kavramına yer verilerek, bu konumdaki şerik hakkında ne şekilde caza tayin olunacağı belirtilmiştir. Müzaharet (faile arka çıkmak) ve muavenette (faile yardım etmek) bulunan şerik, aslî faile suçu icrada bir takım hizmetlerde bulunarak yardımcı olmakta, bu seretle suçun icrasını kolaylaştırmaktadır (V. SAVAŞ-S. MOLLAMAHMUTOĞLU, TCK Yorumu, 1994, s. 967970). 499 Somut olayda; birlik silâh deposundan tabanca ve mühimmat çalınması konusunda, sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin diğer sanıklarla aralarında önceden oluşmuş bir irade birliğine dayalı olarak hareket ettiklerine ilişkin deliller bulunmayıp, esasen bu konuda Daire ile askerî mahkeme arasında bir uyuşmazlık da söz konusu değildir. Birlik silâh deposundan değişik zamanlarda tabanca ve mühimmat çalan sanıklar, birlik nizamiyesinde yeterince denetim ve kontrol yapılmamasının oluşturduğu ortamdan yararlanarak, bu olay öncesinde ve sonrasında da değişik zamanlarda çaldıkları çok miktarda tabanca ve mühimmatı birlik nizamiyesinden birlik dışına çıkardıkları, gelişen ve sübutunda kuşku bulunmayan eylemlerle ortadadır. Bu durumda, sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin eylemleri, suçun icrası için zorunlu eylemler niteliğinde olmayıp, diğer sanıkların eylemleri açısından önemli bir nedensellik değeri taşımamakta, ancak onların eylemlerini kolaylaştırıcı nitelikte bulunmaktadır. Yerleşik yargı kararları ve uygulama; silâh, mühimmat gibi askerî eşyaların çalınması olaylarında, askerî eşyayı çalmak suçunun, belirtilen nitelikteki malzemelerin birlik dışına çıkarılmasıyla tamamlanacağı yönünde bulunmakla birlikte; olayların gelişimi, sanıkların eylemlerinin niteliği, delillerin ve buna göre sanıkların konumlarının her somut olaya özgü olarak değerlendirilecek olması nedenleriyle, somut olay yönünden varılan sonucun yerleşik yargı kararları ve uygulamaya aykırı olmadığı ortadadır. Açıklanan nedenlerle, sanıklar H.H.K. ve O.Ç.’nin, Aralık 2003 tarihinde birlik silâh deposundan 2 kerede çaldıkları toplam 9 adet tabancayı, birlik nizamiyesi ziyaretçi yeri ve tuvaletinde sanıklar H.A. ve Ö.M.’ye vererek silâhların özel araçla Söke İlçesine bu sanıklar tarafından götürülmesi olayında, sanıklar H.A. ve Ö.M.’nin eylemlerinin, diğer sanıkların askerî eşyayı çalmak suçlarına 765 sayılı TCK’nın 64/1’inci maddesi anlamında “aslî maddî iştirak” niteliğinde olmayıp, aynı Kanunun 65/3’üncü maddesi anlamında müzaheret ve muavenetle, suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle suça “fer’î maddî iştirak” niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, sivil şahıs sanıklar H.A. ve Ö.M. hakkında direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 500 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 81, 21 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/1 K. No. : 2006/308 T. : 28.2.2006 ÖZET 1- Sanığın, olay sırasında, ateş gücü yüksek ve önceden emniyetini açıp tam dolduruş yaptığı bir silâh ile, çok yakın bir mesafeden, müteveffanın hayatî bir bölgesine silâhını yöneltmek suretiyle, seri hâlde ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken müteveffanın ölebileceğini bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve eylemi sonucunda da bir adet merminin müteveffanın hayatî tehlike arz eden, boyun bölgesine isabet edip, şah damarını parçaladığı ve ölümüne sebebiyet verdiği ve bu suretle de, sanığın kasten adam öldürme suçunu işlediği, dosyadaki delillerden anlaşılmış olup, sanığın bu eylemini doğrudan kast ile işlediğinin kabulü gerekir. 2- Sanığın, olay sırasında, ateş gücü yüksek ve önceden emniyetini açıp tam dolduruş yaptığı bir silâh ile, çok yakın bir mesafeden mağdurun hayatî bir bölgesine silâhını yöneltmek suretiyle seri hâlde ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken mağdurun ölebileceğini bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve eylemi sonucunda da bir adet merminin, barut gazının etkisi ile mağdurun yaralandığı ve olay yerinden kaçarak kurtulduğu, bu suretle de sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği, dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan kast ile gerçekleştirdiğinin kabulü gerekir. 501 3- Sanığın kullandığı silâhın ateş gücü, etki mesafesi, mermilerin atış istikameti ve isabet yeri, mağduru ısrarla takip edip, kendisine çok sayıda ateş etmesi, ancak mağdurun kaçması nedeniyle, sanığın icra hareketlerini tamamlamasına rağmen, neticenin gerçekleşmemesi hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği, dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan kast ile geçekleştirdiğinin kabulü gerekir. Sanık hakkında tesis edilen ilk mahkûmiyet hükümlerinin, Dairemizin 6.8.2002 tarih ve 2002/667-796 E.K. sayılı ilâmı ile bozulmasını müteakip, askerî mahkemece bu karara uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda sanığın 14.12.2000 tarihinde; 1. Er M.Ç.’ye karşı kasten adam öldürmek suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı TCK’nın 81, 266, 29, 62, 53/2’nci maddeleri gereğince 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, müdahiller L.Ç. ve A.Ç.’nin özel hukuktan doğan haklarının saklı tutulmasına, 450 YTL avukatlık ücretinin müdahil tarafa verilmesine; 2. Er M.K.’ye karşı kasten adam öldürmek suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı TCK’nın 81, 35/2, 266, 29, 62’nci maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına; 3. Er Y.Y.’ye karşı kasten adam öldürmek suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı TCK’nın 81, 35/1, 35/2, 266, 29, 62’nci maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCK’nın 53/2’nci maddesi uyarınca, sanık hakkındaki cezaların infazlarının tamamlanmasına kadar 53/1’inci maddesinde düzenlenen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; 4. Er E.D.’ye karşı kasten yaralama suçundan dolayı açılan kamu davasının, 5237 sayılı TCK'nın 44’üncü maddesinde düzenlenen fikrî içtima kuralı gereği reddine; Nezarette, yolda ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251’inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna; Sebebiyet verdiği 5.481.710 TL hazine zararının, 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi gereğince sanıktan tazmin ve tahsiline karar verilmiştir. 502 E.D. ile ilgili kamu davasının reddi kararı, temyiz edilmediğinden inceleme dışına bırakılmıştır. M.Ç.’ye yönelik kasten adam öldürme, M.K. ve Y.Y.’ye yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs suçlarından dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükümleri, sanık ve müdafii tarafından duruşmalı olarak temyiz edildiğinden, 353 sayılı Kanunun 218’inci maddesi gereğince duruşmalı olarak yapılan incelemede; Sanığın Kilis İl J.K.lığı Sosyal Tesislerinde garson olarak görev yaptığı 14.12.2000 tarihinde, saat 21.30 sıralarında şef garson olan Y.Y.’nin, nöbetçi çavuş J.Onb. Y.T.’yi telefonla arayarak, gazinoda servis bekleyen astsubayların olduğunu söyleyip, kendisine yardımcı olmak üzere J.Erleri H.Ö. ve Y.Ö.’yü gazinoya göndermesini istediği, Y.T’nin de bu erlere gazinoya gitmesini söylemesi üzerine, sanığın bu iki ere istirahat verdiğini, Yusuf’un işini tek başına hâlletmesi gerektiğini belirttiği, bunun üzerine Y.T.’nin, kendisinin nöbetçi çavuşu olduğunu, kimi isterse gönderebileceğini söylemesi üzerine aralarında tartışma çıktığı, sanığın, “s...git lan, sen karışamazsın” diyerek nöbetçi çavuşunun üzerine saldırdığı ve her iki gözüne yumrukla vurduğu, meydana gelen bu olayın nöbetçi subayına intikal ettirilmediği; Bu olaydan sonra sanığın, 22.00-24.00 saatleri arasında 2 no.lu nöbet yerinde nöbetçi olduğundan nöbete gitmek üzere oradan ayrıldığı, doldur-boşalt işlemini yaparak zimmetindeki 758597 seri no.lu G-3 piyade tüfeği yarım dolduruşta olduğu hâlde, önceki kavga olayının yaşandığı erbaş ve er dinlenme odasının kapısının açıldığı, koridorun yaklaşık 10 m uzağında ve koridorun sonunda bulunan ve dışarıya açılan kapıda nöbet tutmaya başladığı, bu sırada şef garson J.Er Y.Y.’nin erbaş ve er dinlenme odasına geldiği, J.Onb. Y.T.’nin yattığını gördüğü ve sanık ile Y.T. arasında geçenleri öğrendiği, sanık ile konuşmak için nöbet yerine giden Y.Y.’nin sanığa, garsonları göndermek istemediğini, şef garsonun kendisi olduğunu söylemesi üzerine aralarında tartışma başladığı, sanığın, Y.Y.’ye “s..... git pezevenk” diye bağırdığı, J.Erleri M.Ç., E.D. ve M.K.’nın da olay yerine geldikleri, sanığın sırtının dışarıya açılan kapıya dönük ve G-3 piyade tüfeğinin çapraz tutuşta olduğu, Y.Y.’nin, sanığın bir metre mesafede karşısında, M.Ç.’nin Y.Y.’nin sağ 503 tarafında biraz daha gerisinde duvarın yanında, M.K.’nın, Y.Y.’nin sol tarafında, biraz geride kapıya yakın, E.D.’nin, M.Ç.’nin sağ gerisinde duvara yaslanmış bir şekilde durduğu, tam konuşma bitip ayrılacakları sırada sanığın daha önceden tam dolduruşa getirip emniyetini açmış olduğu ve çapraz tutuşta olan G-3 piyade tüfeğini Y.Y. ve M.Ç.’ye yönelterek seri hâlde ateş ettiği, mermilerden birinin M.Ç.’nin boynunun sol tarafından girip, şah damarını parçaladığı ve giriş deliğine nazaran biraz daha üstte olacak şekilde sağ tarafından çıktığı, bir merminin ise Y.Y.’nin sağ kulak ile sağ gözü arasındaki bölgeden başını sıyırarak geçtiği, yüzünün barut gazı parçacıkları ile yandığı, E.D.’nin ise başına boş kovan değdiği ve yere yattığı, Y.Y.’nin geriye dönüp, bahçeye açılan ve koridorun sonunda bulunan kapıya doğru koşarak kaçmaya başladığı, M.K.’nın da hemen yan tarafta bulunan erbaş ve er gazinosuna kaçmaya başladığı, sanığın, M.K.’nın arkasından seri hâlde üç el ateş ettiği, bu mermilerin yerden 120 cm yükseklikte duvara isabet ettiği, M.K.’yı takip ederek erbaş ve er gazinosuna gittiği, burada T.K.’nın olduğu, sanığın burada havaya doğru 2 el ateş ettiği, T.K.’nın yere yatarak sanığın önünden sürünüp lâvaboya kaçtığı, M.K.’nın bu sırada 1 no.lu koğuşa gittiği ve ranzaları koğuş kapısının arkasına çekmeğe başladığı, sanığın da koğuş kapısını açmaya çalıştığı, ancak kapının arkadan ittirildiği için, yarım şekildeki aralığından seri hâlde 3 el daha ateş ettiği, mermilerin koğuşun duvarına ve camına isabet ettiği, bu sırada M.K.’nın kapattığı koğuş kapısına 3 el daha ateş ettiği, mermilerin yerden ortalama 110 cm yukarıda olacak şekilde kapıya isabet ettiği, bu anda olay yerine nöbetçi Astsubay V.K’nın geldiği, sanıktan tüfeğini almaya çalıştığı sırada sanığın, “Komutanım üzerime gelme, senin çocukların var, seninle hesabım yok, ben bu o..... çocuklarını geberteceğim” dediği, nöbetçi astsubayının sanığa sarılarak, tüfeğini elinden aldığı ve tüfeği T.K.’ya verdiği, sanığın tekrar silâhlığa gidip, başka bir silâh alarak ve hücum yeleğinde bulunan dolu şarjörlerden birini silâha takarak dışarıya açılan kapıya geldiği, burada bulunan erlere hitaben “Beni bitirdiler, beni bitirenleri ben de bitireceğim” diye bağırdığı, tekrar ikna edilerek tüfeğinin elinden alındığı, olay neticesinde Y.Y.’de sağ temporal bölge ve saçlı deri kısmında yakın atışa bağlı yanık ve yüzeysel deri lezyonu saptandığı ve 5 gün iş ve güç kaybının olduğu, M.K.’nın sol kol dirsek bölgesinin iç kısmında, giriş ve çıkış delikleri bulunan yumuşak doku travması saptandığı ve 3 gün iş ve güç kaybının olduğu dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmakta olup, askerî mahkemenin maddî olaya ilişkin kabulü de bu doğrultudadır. Maddî olgu doğrultusunda: 504 1. M.Ç.’ye yönelik kasten adam öldürme suçu yönünden yapılan incelemede: Olay sırasında sanığın, daha önceden tam dolduruşa ve emniyet mandalını seriye getirdiği ve kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen, atış gücü yüksek olan G-3 piyade tüfeğini M.Ç. ve Y.Y.’ye doğrultarak, 1 metre mesafeden iki el ateş etmesi sonucunda, bir merminin M.Ç.’nin hayatî öneme haiz bölge olarak kabul edilen boynuna isabet edip, şah damarını parçaladığı ve bu yaralanma sonucunda da vefat ettiği, adı geçen kişinin ölümü ile sanığın eylemi arasında illiyet bağının bulunduğu ve böylece sanığın kasten adam öldürme suçunu işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Maddî olgunun bu şekilde gerçekleştiğine dair askerî mahkemenin kabulü ve tebliğnamede benimsenen görüş de aynı doğrultudadır. Askerî mahkemece, sanığın, eylem sırasında müteveffaya karşı doğrudan öldürme kastı ile hareket etmediği, ancak yakın mesafeden ateş gücü yüksek bir silâh ile seri hâlde ve bu kişinin baş nahiyesine doğru ateş ettiğinde, müteveffanın yaralanabileceği ve bu yaralanma sonucunda da ölebileceği hususunun sanık tarafından ön görülmüş olmasına rağmen, eylemini sürdürdüğünün ve bu suretle de gayri muayyen kast ile eylemini gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine karşılık; Tebliğnamede, sanığın, uzun namlulu bir silâh ile çok yakın bir mesafeden mağdurun hayatî bir bölgesine silâhını yöneltmek suretiyle ateş ettiği, bu hareketini müteakiben eylemini sonuçlandırmayarak, iradî bir şekilde diğer mağdurların peşinden gittiği, müteaddit kez ateş etmeyi sürdürdüğü belirtilerek, bu açıklamalara göre, sanığın başından beri eylemini gerçekleştirirken bu kişinin ölebileceğini bildiğine, keza bu neticeyi işlemiş olduğuna ve böylece muayyen kast ile müsnet suçu işlediğine ve eyleminin muayyen kast ile kasten adam öldürme suçunu oluşturduğuna dair görüş bildirilmiştir. Bu kabul ve görüşler doğrultusunda çözülmesi gereken husus, sanığın, M.Ç.’nin ölümü eylemindeki kusurluluk durumunun ortaya konulmasıdır. Kusurluluk, suçun maddî nitelikteki unsurları olan tipiklik ve hukuka aykırılık unsurlarının fail ile olan ilişkisidir. Kusur ise, suç oluşturan bir fiilin, kusur yeteneği bulunan bir kimse tarafından, bilerek ve isteyerek (kasten) veya en azından bilerek (taksirle) işlenmesi şeklinde tanımlanabilir. 505 Yeni TCK’nın 21 ve 22’nci maddelerindeki düzenlemeye göre, kusurun “Kast” ve “Taksir” olarak iki şekli vardır. Yeni TCK’nın 22 (3) ve 21 (2)’nci maddelerinde bunların yanı sıra, “bilinçli taksir” ve “olası kast” şeklinde iki kusur şekli daha benimsemiştir. Bu düzenlemelere göre, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde “bilinçli taksir”, m. 22 (3); suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiilî işlemesi hâlinde ise “olası kast” vardır. m. 21 (2) Kast, kişi ile işlediği fiil ve neticesi arasında manevî bir bağ kurmaktadır. Yeni TCK’nın 21’inci maddesinde, kast suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, yasal tanımda yer alan tüm unsurları “bilmesi” gerekmektedir. Ancak, kastın gerçekleşmesi için bilme yanında “isteme” de aranır. Failin, işlediği suçun maddî unsurları hakkındaki bilgisine göre, kast, doğrudan kast ve olası (muhtemel, gayri muayyen) kast olarak ikiye ayrılmaktadır. Fail, işlediği suçun maddî unsurlarının bütününü düşünmüş, öngörmüş ve dolayısıyla, bunlar hakkında bilgiye sahip olmuş ise, doğrudan kast söz konusudur. Özellikle, işlenen fiilin günlük yaşam tecrübelerine göre muhakkak surette sebebiyet vereceği neticeleri öngörülmüş ise, fail doğrudan kasıtla hareket etmiştir. Bir suçun kanunî tanımındaki maddî unsurların gerçekleşebileceği, fail tarafından öngörülmesine rağmen, fiilin işlenmesi hâlinde ise olası (muhtemel, gayri muayyen) kast vardır. Bu durumda, doğrudan kasttan farklı olarak, somut olayda suçun maddî unsurlarının gerçekleşmesi, fail tarafından muhakkak değil, muhtemel olarak algılanmakta ve fail, bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanığın, olay sırasında, ateş gücü yüksek ve önceden emniyetini açıp tam dolduruş yaptığı bir silâh ile, çok yakın bir mesafeden müteveffanın hayatî bir bölgesine silâhını yöneltmek suretiyle seri hâlde ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken müteveffanın ölebileceğini bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve eylemi sonucunda da bir adet merminin M.Ç.’nin hayatî tehlike arz eden boyun bölgesine isabet edip, şah damarını parçaladığı ve ölümüne sebebiyet verdiği ve bu suretle de sanığın kasten 506 adam öldürme suçunu işlediği dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan kast ile gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, bu suçun gayri muayyen kast ile işlenmiş olduğuna dair kabulünde ve gösterdiği gerekçede isabet bulunmamaktadır. Ayrıca, askerî mahkemenin, ilgili kanun hükümlerinin somut olaya uygulanması durumunda, 5237 sayılı TCK’nın sanık lehine olduğu yolundaki kabulünde isabet görülmekle birlikte, gerekçeli hükümde sanığın gayri muayyen kast ile adam öldürme suçunu işlediği kabul edildikten sonra, hüküm fıkrasında, 5237 sayılı TCK’nın 21 (2)’nci maddesinin uygulanmayarak, doğrudan kasıt ile ilgili uygulama yapılarak kurulan hükümle gerekçe arasında çelişki yaratılmıştır. Bu nedenlerle, sanık hakkında kanuna aykırı olarak tesis edilen M.Ç.’ye yönelik kasten adam öldürme eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 2. Y.Y.’ye yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu yönünden yapılan incelemede; Olay sırasında sanığın, daha önceden tam dolduruşa ve emniyet mandalını seriye getirdiği ve kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen, atış gücü yüksek olan G-3 piyade tüfeğini Y.Y. ve M.Ç.’ye doğrultarak, bir metre mesafeden iki el ateş ettiği, bir adet merminin Y.Y.’nin sağ kulağı ile sağ gözü arasındaki bölgeden başını sıyırarak geçtiği, bu eylemin sonucunda, silâhtan çıkan barut gazı nedeniyle Y.Y.’nin sağ temporal bölge ve saçlı deri kısmında, yakın atışa bağlı yanık ve yüzeysel deri lezyonu saptandığı ve beş gün iş ve gücünden kaldığının tespit edildiği, dolayısıyla, adı geçen kişinin yaralanması ile sanığın eylemi arasında illiyet bağının bulunduğu ve böylece sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Maddî olgunun bu şekilde gerçekleştiğine dair, askerî mahkemenin kabulü ve tebliğnamede benimsenen görüş de bu doğrultudadır. 507 Askerî mahkemece, sanığın, eylem sırasında mağdura karşı doğrudan öldürme kastı ile hareket etmediği, ancak yakın mesafeden, ateş gücü yüksek ve seri durumda bir silâh ile mağdurun baş nahiyesine doğru ateş ettiğinde, mağdurun yaralanabileceği ve bu yaralanma sonucunda da ölebileceği hususunun sanık tarafından öngörüldüğü ve buna rağmen eylemini sürdürdüğü hususları dikkate alınarak, gayri muayyen kast ile eylemini gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine karşılık; Tebliğnamade, olay sırasında, sanığın silâhından çıkan merminin mağdura isabet etmemesi nedeniyle, bu mermideki barut gazından etkilenerek beş gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı ve ardından olay yerinden kaçarak kurtulduğu, merminin tesadüf eseri başına isabet etmediği, eylem sırasında sanığın uzun namlulu bir silâh ile çok yakın bir mesafeden mağdurun hayatî bir bölgesine silâhını yöneltmek suretiyle ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken mağdurun ölebileceğini bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu, ancak merminin isabet etmemesi sonucunda, neticenin gerçekleştiği hususlarının gözetildiğinde, sanığın doğrudan kast ile kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlemiş olduğuna dair görüş bildirilmiştir. Temyiz istemlerinde ise, sanığın, bu mağdura karşı öldürme kastı ile hareket etmediği, eyleminin yaralama ve tehdit suçlarını oluşturabileceği ileri sürülmüştür. Bu kabul ve görüşler doğrultusunda çözülmesi gereken husus, sanığın, Y.Y.’nin yaralanması eylemindeki kusurluluk durumunun ortaya konulmasıdır. M.Ç.’nin öldürülmesi eylemi ile ilgili bölümde, kusurluluk konusunda yapılan hukukî açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, sanığın, olay sırasında, ateş gücü yüksek olan ve önceden emniyetini açıp tam dolduruş yaptığı bir silâh ile, çok yakın mesafeden mağdurun hayatî bir bölgesine silâhını yöneltmek suretiyle, seri hâlde ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken mağdurun ölebileceğini bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve eylemi sonucunda da bir adet merminin barut gazının etkisi ile mağdurun yaralandığı ve olay yerinden kaçarak kurtulduğu bu suretle de sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan (muayyen) kast ile gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, bu suçun gayri muayyen kast ile işlenmiş olduğuna dair kabulünde ve bu konuda gösterdiği gerekçede isabet bulunmamaktadır. 508 Ayrıca, askerî mahkemenin, ilgili kanun hükümlerinin somut olaya uygulanması durumunda, 5237 sayılı TCK’nın sanık lehine olduğu yolundaki kabulünde isabet görülmekle birlikte, gerekçeli hükümde sanığın gayri muayyen kast ile adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edildikten sonra, hüküm fıkrasında, 5237 sayılı TCK’nın 21 (2)’nci maddesinin uygulanmayarak, doğrudan kast ile ilgili uygulama yapılarak kurulan hükümle gerekçe arasında çelişki yaratılmıştır. Yine, 765 sayılı TCK’daki düzenlemenin aksine, 5237 sayılı TCK’nın 35’inci maddesinde suça teşebbüs açısından tam-eksik ayrımı ortadan kaldırılmış olup, teşebbüs nedeniyle ceza belirlenmesinde kıstas, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığıdır. Askerî mahkemece, gayri muayyen kast ile teşebbüsün bir arada bulunabileceği sonucuna varılarak, teşebbüs nedeniyle müebbet hapis cezası yerine, 9 yıl hapis cezasının verildiği belirtilmekle birlikte, bu cezaya ilişkin takdir ve uygulamanın gerekçesinin gösterilmemiş olması da, kanuna aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenlerle, sanık hakkında kanuna aykırı olarak tesis edilen Y.Y.’ye yönelik, kasten adam öldürmeye teşebbüs eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 3. M.K.’ya yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu yönünden yapılan incelemede; Olay sırasında sanığın, daha önceden tam dolduruşa ve emniyet mandalını seriye getirdiği ve kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen ve atış gücü yüksek olan G-3 piyade tüfeğini Y.Y. ve M.Ç.’ye doğrultarak ateşlemesini müteakip, olay yerinde bulunan M.K.’nın yan tarafta bulunan erbaş ve er gazinosuna kaçmaya başladığı, bu sırada sanığın M.K.’nın arkasından seri hâlde üç el daha ateş ettiği, bu mermilerin erbaş ve er gazinosunun kapısının hemen yan tarafındaki duvara, yerden yaklaşık olarak 120 cm yükseklikte olacak şekilde saplandığı, müteakiben sanığın mağdur M.K.’yı takip ederek, önce erbaş ve er gazisonusa girdiği, bu sırada gazinoda T.K.’nın bulunduğu ve sanığın burada havaya doğru iki el daha ateş ettiği, bunun üzerine T.K.’nın kendisini yere atıp sanığın önünden sürünerek lavobaya kaçtığı, M.K.’nın bu sırada 1 no.lu koğuşa girdiği ve kapının arkasına ranzaları çekmeye başladığı, sanığın da koğuşun kapısını açmaya çalıştığı, ancak arkasından ittirildiği için yarım şekilde açabildiği ve bu aralıktan seri hâlde üç el daha ateş ettiği, mermilerin koğuşun duvarına ve cama isabet 509 ettiği, bu sırada M.K.’nın kapıyı kapatması üzerine, sanığın kapıya seri hâlde üç el daha ateş ettiği, mermilerin yerden 110 cm yukarıda olacak şekilde, kapıya isabet ettiği ve kapıyı delerek sanığın içeri girmemesi için kapıyı tutan M.K.’nın koluna isabet ettiği ve bu kişinin yedi gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralanmasına sebebiyet verdiği, dosyadaki delillerden anlaşılmış olup, sanığın olay sırasında ısrarlı bir şekilde mağdur M.K.’nın peşinden önce er ve erbaş gazinosuna, daha sonra koğuşa gelmesi ve bu mağdurun bulunduğu yöne doğru ısrarlı bir şekilde ve birden çok kez ateş etmesi, kullandığı silâhın ateş gücü, etkili mesafesi, mermilerin atış istikameti ve isabet yeri, atış sonucunda mağdurun kolundan yaralanması hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın M.K.’yı öldürme kastı ile hareket ettiği, ancak, mağdurun kaçması ve koğuş kapısını kapatması gibi nedenlerle, sanığın icra hareketlerini tamamlamasına rağmen, neticenin gerçekleşmediği ve böylece sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlemiş olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Maddî olgu bu şekilde gerçekleşmemiştir. Suç vasfına ilişkin olarak askerî mahkemenin kabulü ve tebliğnamede benimsenen görüş de bu doğrultudadır. Askerî mahkemece, sanığın eylem sırasında mağdura karşı doğrudan öldürme kastı ile hareket etmediğinin, bu eylemini gayri muayyen kast ile gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine karşılık; Tebliğnamede, maddî olgu doğrultusunda sanığın doğrudan (muayyen) kast ile müsnet suçu işlediğine dair görüş bildirilmiştir. Temyiz istemlerinde ise, sanığın, bu mağdura karşı öldürme kastı ile hareket etmediği, eyleminin yaralama ve tehdit suçlarını oluşturabileceği ileri sürülmüştür. Bu kabul ve görüşler doğrultusunda çözülmesi gereken husus, sanığın, M.K.’nın yaralanması eylemindeki kusurluluk durumunun ortaya konulmasıdır. M.Ç.’nin öldürülmesi eylemi ile ilgili bölümünde, kusurluluk konusunda yapılan hukukî açıklamalar ışığında, somut olay incelendiğinde, maddî olguya ilişkin yukarıdaki anlatımlar doğrultusunda sanığın kullandığı silâhın ateş gücü, etki mesafesi, mermilerin atış istikameti ve isabet yeri, mağduru ısrarla takip edip kendisine çok sayıda ateş etmesi, ancak mağdurun kaçması ve koğuş kapısını kapatması gibi nedenlerle, sanığın icra hareketlerini tamamlamasına rağmen, neticenin 510 gerçekleşmemesi hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın bu eylemini gerçekleştirirken sanığın mağdurun ölebileceğini bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve sanığın silâhı ile çok sayıda ateş etmesi sonucunda mağdurun sol kolundan yaralandığı ve bu suretle de kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan (muayyen) kast ile gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, bu suçun gayri muayyen kast ile işlenmiş olduğuna dair kabulünde ve bu konuda gösterdiği gerekçede isabet bulunmamaktadır. Ayrıca, askerî mahkemenin, ilgili kanun hükümlerinin somut olaya uygulanması durumunda, 5237 sayılı TCK’nın sanık lehine olduğu yolundaki kabulünde isabet görülmekle birlikte, gerekçeli hükümde sanığın gayri muayyen kast ile adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edildikten sonra, hüküm fıkrasında, 5237 sayılı TCK’nın 21 (2)’nci maddesinin uygulanmayarak, doğrudan kast ile ilgili uygulama yapılarak kurulan hükümle gerekçe arasında çelişki yaratılmıştır. Yine, 765 sayılı TCK’daki düzenlemenin aksine, 5237 sayılı TCK’nın 35’inci maddesinde teşebbüs açısından tam-eksik ayırımı ortadan kaldırılmış olup, teşebbüs nedeniyle ceza belirlenmesinde kıstas, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığıdır. askerî mahkemece, gayri muayyen kast ile teşebbüsün bir arada bulunabileceği sonucuna varılarak, teşebbüs nedeniyle müebbet hapis cezası yerine, 9 yıl hapis cezasının verildiği belirtilmekle birlikte, bu cezaya ilişkin takdir ve uygulamanın gerekçesinin gösterilmemiş olması da kanuna aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenlerle, sanık hakkında kanuna aykırı olarak tesis edilen M.K.’ya yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 511 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/5 K. No. : 2006/4 T. : 17.1.2006 ÖZET Somut olayda, hastanın hastahaneye sevki hâlinde, yaşatılabileceğinden mutlak surette söz edilmesi mümkün olmamakla birlikte, olayın vuku bulduğu İstanbul gibi bir metropolde, günümüzün tıbbî imkânları da dikkate alındığında, yaşatılması ihtimalinin mevcut olduğunun göz ardı edilmemesi gerekir. Bu çerçevede, sanığın kastî bir hareketinin bulunmaması sebebiyle, eyleminin görevi ihmal suçunu oluşturmayacağı, ancak meslekte acemilik şeklinde gerçekleşen taksirli hareketinin, ölümün meydana gelmesine etkili olabileceğinin, dosya içeriğindeki yetkili kurul raporlarıyla belirlenmiş olması karşısında, taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunun sübut bulduğu sonucuna varılmakla, beraet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî mahkemece, sanığın üzerine atılı suçun unsurları bakımından oluşmadığı kabul edilerek beraetine karar verilmiş, hüküm askerî savcı ve müdahiller vekili tarafından, sübuta yönelik nedenler ileri sürülmek suretiyle ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Müdahiller vekili temyiz lâyihasında, incelemenin duruşmalı olarak yapılmasını talep etmiş ise de; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması ASMKYUK’nın 218’inci maddesi uyarınca sadece sanık tarafından istenebileceğinden, bu yöndeki talebin reddine karar verilmiştir. Kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmak üzere, 2.4.2001 tarihinde İstanbul Çekmeköy’deki birliğine katılan müteveffa İ.F.’nin, 3.4.2001 tarihinde sabahleyin yanaşık düzen eğitimi sırasında rahatsızlandığını belirtmesi üzerine, saat 12:30 sıralarında bir er refakatinde revire gönderildiği, sanık tarafından muayene edilen ve EKG’si çekilen müteveffa ere dil altı ve kas gevşetici ilâçlar verilerek bir 512 saat kadar revirde, asker koğuşunda dinlenmesi ve saat 16:00’da kontrol edilmek ve ilâçları verilmek üzere yeniden müracaatının istendiği, saat 13:40 sıralarında ring aracı ile bölüğe gelen müteveffanın koğuşa gidip yattığı, saat 16:00 sıralarında rahatsızlığının artması üzerine, acilen revire getirilen müteveffa erin sanık tarafından yapılan muayenesinde solunum ve tansiyonunun alınamadığı, oksijen verilerek derhâl GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi’ne sevk edildiği, sedyeyle ex duhul olarak intikal ettiği, acil serviste yapılan tıbbî müdahaleye rağmen, yaşam belirtilerine rastlanılmaması nedeniyle ex kabul edildiği, yapılan otopsi sonucunda “kalp damar hastalığına bağlı solunum dolaşım yetmezliği” sonucu vefat ettiğinin saptandığı dosya içeriğindeki kanıtlardan anlaşılmıştır. Bu oluş şekline nazaran askerî mahkemece, sanığa atılı taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, eylemin kast unsuru itibarıyla görevi ihmal suçunu da oluşturmayacağı kabul edilerek beraetine karar verildiği anlaşılmıştır. Sanığa isnat edilen, meslekte acemilik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunun manevî unsurunu taksir oluşturmaktadır. Taksir ise, yapılan iradî bir hareketle, neticenin meydana geleceğinin tahmin edilebilir olmasına rağmen, failin tedbirsiz, dikkatsiz, ihmalkâr ve meslekte acemilik, nizam ve kurallara riayetsiz davranarak neticeyi ön görememe hâli olarak kabul edilmektedir. Bu çerçevede, failin meslek kuralları gereği yapması gereken faaliyeti yapmaması şeklindeki hareketinden bir suç doğabileceğini öngörmesi gerekirken, bunu tahmin etmemiş olması kusur sayılmaktadır. Dava konusu olayda Yüksek Sağlık Şurasının 1-5 Eylül 2003 tarihli ve 10738 sayılı, 20-21 Mayıs 2004 tarihli ve 10885 sayılı ve Adlî Tıp Kurumu 3. Adlî Tıp İhtisas Kurulunun 26.11.2004 tarihli ve 4316 sayılı raporları çerçevesinde, ileri tetkik ve tedavi için hastayı en yakın hastahaneye sevk etmemesi nedeniyle, sanığın 2/8 oranında kusurlu olduğu saptanmıştır. Bu nedenle, sanığın olayda taksirinin bulunmadığının söylenmesi mümkün değildir. Askerî mahkemenin gerekçeli kararında yer verilen, “Hastanın en yakın hastahaneye sevk edilmiş olması hâlinde dahi, yaşamasının %100 beklenemeyeceğine” dair kabulün, Yüksek Sağlık Şurası ve Adlî Tıp İhtisas Kurulunun raporlarıyla bağdaşmadığı ve bu 513 nedenle de, mahkemenin kabulünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Zira, taksirli hareket ile netice arasında illiyet bağının kurulabilmesi için, bu hareket yapılmasa, yani fail taksirli bir şekilde davranmasa da, neticenin gerçekleşeceğinin anlaşılması gerekli olmayıp, neticenin gerçekleşmeyebileceğinin mümkün ve muhtemel olması yeterlidir. Somut olayda, hastanın hastahaneye sevki hâlinde, yaşatılabileceğinden mutlak surette söz edilmesi mümkün olmamakla birlikte, olayın vuku bulduğu İstanbul gibi bir metropolde, günümüzün tıbbî imkânları da dikkate alındığında, yaşatılması ihtimalinin mevcut olduğunun göz ardı edilmemesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu çerçevede, sanığın kastî bir hareketinin bulunmaması sebebiyle, eyleminin görevi ihmal suçunu oluşturmayacağı, ancak meslekte acemilik şeklinde gerçekleşen taksirli hareketinin ölümün meydana gelmesine etkili olabileceğinin, dosya içeriğindeki yetkili kurul raporlarıyla belirlenmiş olması karşısında, taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunun sübut bulduğu sonucuna varılmakla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 514 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 86 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2006/1049 K. No. : 2006/1035 T. : 14.6.2006 ÖZET Silâhlı nöbetçi konumunda olan mağdurun, ASCK’nın 106’ncı maddesi kapsamında, “Amir” statüsüne ilişkin kanunî korumadan yararlanabilmesi için, nöbet hizmetleri dışına çıkmaması, hizmeti ile bağdaşmayan fiilleri işlememesi, yersiz ve haksız müdahalelerde bulunmaması gerekmektedir. Somut olayda, mağdurun, olay öncesi sanığa küfür ettiği konusunda oluşan şüphenin, sanık lehine yorumlanarak kabul edilmesi karşısında, mağdurun suç teşkil edici bu haksız fiilî, nöbet hizmeti ile bağdaşmadığı cihetle, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesinden kaynaklanan korumadan yararlanması mümkün bulunmayıp, “Amir” statüsü ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bu itibarla; kabule ve oluşa göre, sanığın sübuta eren eyleminin bu hâli ile, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesinde tanımlanan, kasten yaralama suçunu oluşturduğunun, kabul edilmesi gerekir. Askerî mahkemece; sanık Tnk. Er F.S.’nin 28.9.2005 tarihinde, amire fiilen taarruz etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 91/1’inci maddesinin “az vahim hâl” cümlesi, 5237 sayılı TCK’nın 29 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir. 515 Tebliğnamede, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun, suç teşkil eden icapsız davranışlarda bulunması nedeniyle, ASCK’nın 106’ncı maddesindeki korumadan yararlanamayacağı, dolayısıyla amir sıfatına haiz olmayan mağdura karşı sanığın gerçekleştirdiği eylemin, suç tarihî de dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesinde tanımlanan kasten yaralama suçunu oluşturduğu belirtilerek, hükmün suç vasfı yönünden bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiştir. Yapılan incelemede, Tnk.Er Ü.Ş.T.’nin, 28.9.2005 günü 20.3022.30 saatleri arasında silâhlı olarak nizamiye-2 nöbetini ifa ettiği sırada, ziyaret saati dışında, saat 20.50 sularında E.K. isimli erin ziyaretçisinin geldiği, ancak bulunamaması üzerine, E.K.’nın arkadaşı olan sanığın nizamiyeye geldiği, sanığın nöbetçilerin uyarılarına rağmen nizamiyeden çıkarak E.K.’nın ziyaretçilerinin yanına gittiği, sanık geriye döndüğünde ise, nöbetçi olan Tnk.Er Ü.Ş.T. tarafından, neden dışarıya çıktığı konusunda uyarıldığı, bunun üzerine sanıkla Tnk.Er Ü.Ş.T.’nin tartışmaya başladıkları ve tartışmayı müteakip sanığın mağduru ittirip, tokat attığı, olay sırasında mağdurun silâhlı nöbetçi olup, ASCK'nın 106’ncı maddesi gereğince amir konumunda olduğu kabul edilerek, sanığın tahrik altında amire fiilen taarruz suçunu işlediği vicdanî kanaatine varılarak, amire fiilen taarruz suçundan mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de; Sanık ve mağdur arasında meydana gelen olay sırasında, olay yerinde bulunan tanıklardan S.A. ve E.K.’nın ifadeleri askerî mahkemece saptanmıştır. Mağdur tanık ile birlikte nizamiyede nöbetçi olan S.A.’nın ifadesinden, zili çalan telefona bakmak için nizamiyede bulunan binaya girdiği ve bu nedenle olayın ilk aşamasını görmediği, takip eden aşamada ise, sanığın mağduru ittirerek duvara doğru sıkıştırdığı ve mağdurun elindeki silâhı, sanık ile mağdurun karşılıklı olarak kendilerine doğru çektikleri anlaşılmaktadır. Esasen, sanığın bu aşamada gerçekleştirdiği eylemler hem sanık tarafından, hem de tanık E.K. tarafından kısmen doğrulanmaktadır. Ancak, ilk aşamada meydana gelen eylemlerin içeriği konusunda, sanık ve mağdur birbiriyle uyumlu olmayan beyanlarda bulunmaktadırlar. Şöyle ki, sanık; mağdurun kendisine küfür etmesi ve kurma kolunu çekmesi üzerine, ikinci aşamadaki eylemlerin gerçekleştiğini, mağdur tanık ise; sanığa kesinlikle küfretmediğini ve silâhını doğrultmadığını, dışarı çıkan sanığı ikaz etmesi üzerine sanığın kendisini ittirdiği, tokat attığı ve silâhını almaya çalıştığını, beyan etmektedir. Ziyaretçisi geldiği için sanık ile birlikte olay yerinde bulunan tanık E.K.’nın ifadesinde, itişmeden önce mağdurun sanığa küfür ettiğini söylemesi karşısında, meydana gelen olayda mağdurun küfür edip 516 etmediği ve ilk hareketin kimden kaynaklandığı, dolayısıyla sanığın haksız tahrik nedeniyle amire fiilen taarruz suçunu işleyip işlemediği konusunda bir şüphe ortaya çıkmıştır. Askerî Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, sübut delilleri tanık beyanlarından ibaret ise ve birden fazla tanık beyanı mevcut olup, bu beyanlar birbiriyle çelişiyor, çelişki giderilemediği için sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyor ise, yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin olarak bir şey söylenemiyorsa, bu takdirde şüphe bulunduğunu ve sanığın lehine olan durumun varlığını kabul etmek gerekir (As.Yrg.Drl.Krl. 25.12.1997 gün ve 1997/177-172 sayılı kararı). Nitekim, askerî mahkemece, “tanık E.K.’nın yeminli beyanında, itişmeden önce mağdurun sanığa küfür ettiğini söylemesi ve sanığın eyleminden önce mağdurun kendisine hakaret etmiş olabileceği, dolayısıyla sanığın eylemi mağdurun haksız tahriki sonucu gerçekleştirme şüphesinin bulunduğu dikkate alınarak, küfürlü sözün sanıkta yaratacağı olumsuz tahrikin yoğunluğu da dikkate alınarak, sanığın cezasında yeni TCK’nın 29’ncu maddesi uyarınca ¾ oranında indirim yapılmıştır....” şeklindeki kabulü ile hüküm kurulmuştur. Bu bağlamda, olayda haksız tahrik konusunda oluşan şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle, sanık hakkında amire fiilen taarruz suçundan hüküm tesis edilirken, haksız tahrik uygulanmak suretiyle cezasında indirime gidilmesi isabetli ise de, silâhlı nöbetçi konumunda olan mağdurun, ASCK’nın 106’ncı maddesi kapsamında “Amir” statüsüne ilişkin kanunî korumadan yararlanabilmesi için “nöbet hizmeti gerekleri dışına çıkmaması, hizmeti ile bağdaşmayan fiilleri işlememesi, yersiz ve haksız müdahalelerde bulunmaması gerekmektedir. Somut olayda mağdurun olay öncesi sanığa küfür ettiği konusunda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak kabul edilmesi (bu durum, yerel mahkemenin haksız tahrike ilişkin gerekçesinde de kabul edilmiştir) karşısında, mağdurun suç teşkil edici bu haksız fiilî nöbet hizmeti ile bağdaşmadığı cihetle, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesinden kaynaklanan korumadan yararlanması mümkün bulunmayıp, “Amir” statüsü ortadan kalkmış olmaktadır. Bu itibarla; kabule ve oluşa göre sanığın sübuta eren eyleminin, bu hâli ile 5237 sayılı TCK’nın 86’ncı maddesinde tanımlanan, kasten yaralama suçunu oluşturabileceği değerlendirildiğinden, mahkûmiyet hükmünün suç vasfında yapılan bu hatadan dolayı bozulmasına karar verilmiştir. 517 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU Mad. 102 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/6 K. No. : 2006/3 T. : 5.1.2006 ÖZET TCK’nın 219/son maddesinde yer alan ve inceleme konusu 218’inci maddenin de yer aldığı, bir kısım TCK’nın maddeleriyle mahkûm olanlara, aynı zamanda “memuriyetten müebbeden mahrumiyet cezası da verilir.” hükmünün, TCK’nın 20’nci maddesinde nitelikleri sayılan, “kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası” bağlamında, TCK’nın 102/3’üncü maddesinde yer alan “kamu hizmetlerinden ömür boyu yasaklanma cezasıyla” ilgisinin bulunmadığı, kaldı ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 18.11.1936 gün ve 2635 sayılı kararına göre; hapis cezası yanında, fer’î ceza niteliğindeki diğer cezalara hükmedilmesi hâlinde, dava zamanaşımının hesaplanmasında, hapis cezası süresinin dikkate alınmasının gerektiği, esasen, TCK’nın 11’inci maddesindeki ceza nev’i sıralamasının da, bu hususu açıkça belirttiği dikkate alındığında, sanık hakkındaki dava zamanaşımı süresinin, TCK’nın 218’inci maddesindeki üst sınır olan 5 yıl hapis cezası nedeniyle, TCK’nın 102/4’üncü maddesine göre 5 yıl olarak kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, yargılamaya konu eylemin (suçun) dava zamanaşımı süresinin hesaplanmasına ilişkindir. Sanığın, Diyarbakır Kabul ve Toplanma Merkezî Birlik Komutanlığı emrinde karşılama ve sevk kısım astsubayı olarak görev yaptığı sırada, başka yerde asker olup, memleket izni sırasında bulunduğu yer sağlık ocağından sevk işlemsiz aldığı (20) gün istirahat raporunu, tanıdığı bir kişi aracılığıyla izin belgesinin altına, icapsız ve yetkisiz bir şekilde sanığın yazı ve imzasıyla teyit ettiren erin, bu süre 518 sonunda KTM’ye gittiğinde, sanığın keyfî davranışı sonucu sevkinin yapılmaması nedeniyle, birliğine geç katıldığı; hakkında izin tecavüzü suçundan soruşturmaya başlanması ve KTM’den gelen cevaba göre, istirahat süresi bitiminde KTM’ye başvuru kaydının bulunmadığının bildirilmesini öğrenen erin, yaptığı telefon görüşmesi üzerine; babasının, durumu sanığa anlatıp ne yapacağını sorduğunda sanığın, “2000 Mark verirseniz işinizi hâllederim” dediği, mağdurun, ancak 1000 Mark bulabileceğini söyleyip, ertesi günü 1000 Markı sanığa verdiği, böylece KTM karşılama ve sevk astsubayı olan sanığın, kendisine görev olarak yüklenmeyen bir işi bizzat yapmaya muktedir görünerek ve işi yapacağından bahisle, kandırıcı vaatlerle yarar temin etmek suçunu işlediği iddiasına konu eylemin sübutu hâlinde; izin tecavüzü suçundan hakkında soruşturma başlatılan ve kayıtlarla ilgili KTM’den gelen olumsuz cevabı bilen erin, yargılama sürecinde durumuna katkısı bulunmayan sanığın iddiaya konu eylemi, görevine girmeyen bir işi yapacağı kanaatini uyandırarak, menfaat sağlamak suçunu oluşturacağından, durumunun iddianamedeki sevk maddeleri olan 765 sayılı TCK’nın 218, 219/son maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Haziran-Temmuz 1995 tarihlerinde hakkında atılı suçu işlediği iddiasıyla dava açılan sanığın, askerî mahkemece 3.11.2004 tarihinde delil değerlendirmesi sonucu, hakkındaki isnadın şüpheli kaldığı,. mahkûmiyeti için yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle beraetine karar verilmiştir. Askerî savcının aleyhe temyizi üzerine, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince yapılan incelemede, yine delil değerlendirmesi yapılarak eylemin sübuta erdiği; TCK’nın 218’inci maddesindeki suçu oluşturduğu, beraet kararının yerinde olmadığı saptandıktan sonra; TCK’nın 218’inci maddesinde öngörülen ceza süresine göre, TCK’nın 102/4’üncü maddesine göre dava zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu, TCK’nın 104’üncü maddesine göre dava zamanaşımını kesen son işlemin sanık hakkındaki 25.5.1999 tarihli mahkûmiyet hükmü olup, bu tarihten itibaren işleyen ve en fazla 7 yıl 6 ay sürecek olan dava zamanaşımı süresinin, 31.3.2003 tarihî itibarıyla dolduğu olgusuna yer verilerek, beraet hükmünün bozulmasına, sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı süresi dolduğundan düşmesine karar verilmiştir. 519 Askerî Yargıtay Başsavcılığınca TCK’nın 219/son maddesine göre, TCK’nın 218’inci maddesinden ceza alanlara müebbeden memuriyetten mahrumiyet cezası verileceğinden, TCK’nın 102/3’üncü maddesine göre, söz konusu suçun 10 yıllık zamanaşımına tabî olduğu, zamanaşımını kesen mahkûmiyet kararı nedeniyle, davası 15 yıllık zamanaşımına tabî olan, sanık hakkındaki davanın düşmesine ilişkin Daire kararının yerinde olmadığı ileri sürülmüştür. 353 sayılı Yasanın 162/3’üncü maddesi (Ek: 9.10.1996-4191/16 Mad.), “Derhâl beraet kararı verilecek hâllerde, duruşmanın tatili veya düşme kararı verilemez.” hükmünü içermekte olup, bunun karşı anlamından; derhâl beraeti gerektirmeyen durumlarda şartlarının oluşması hâlinde, sanığın beraeti veya mahkûmiyetine ilişkin delil değerlendirmesine girilmeksizin, kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği sonucunu çıkarmak, yasanın amacıyla uyumlu bir değerlendirme olacaktır. (Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.11.2005 gün ve 2005/1171-1168 E.K. sayılı kararı da bu yöndedir.) İddianamede sanık olarak gösterilen kişinin, esasen, o eylemin sanığı olmadığının anlaşılması, iddia konusu eylemin açıkça suç teşkil etmemesi veya daha sonra suç olmaktan çıkarılması hâllerine özgü derhâl beraet kararının, inceleme konusu dava dosyası bakımından verilmesi söz konusu değildir. Yukarıda açıklandığı gibi, sübutu hâlinde, sanığın eylemi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve iki milyon liradan beş milyon liraya kadar ağır para cezasını öngören, TCK’nın 218’inci maddesindeki suçu oluşturacağının tespitinden sonra, dava zamanaşımı süresinin hesabında; sadece, anılan maddenin mi esas alınacağı, yoksa, bu maddeden mahkûmiyet hâlinde ayrıca, hükmedilmesi gereken “müebbeden memuriyetten mahrumiyet cezasını” içeren TCK’nın 219/son maddesinin de nazara alınması hâlinde, farklı bir sonuca ulaşılıp ulaşılamayacağının ortaya konulması gerekmektedir. TCK’nın 218’inci maddesinde öngörülen hapis ve para cezasının, miktar ve niteliğine göre, TCK’nın 102/4’üncü maddesinde beş yıllık dava zamanaşımı süresine tabî olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, Başsavcılığın itirazının özünü oluşturan; TCK’nın 102/3’üncü maddesinde yer alan; “...hidematı ammeden müebbeden mahrumiyet (kamu hizmetlerinden ömür boyu yasaklama) cezasındaki on yıllık” dava zamanaşımı süresinin, somut olaya uygun olup olmadığı değerlendirildiğinde; 520 TCK’nın 219/son maddesinde yer alan ve inceleme konusu 218’inci maddenin de yer aldığı, bir kısım TCK’nın maddeleriyle mahkûm olanlara aynı zamanda “memuriyetten müebbeden mahrumiyet cezası da verilir” hükmünün, TCK’nın 20’nci maddesinde nitelikleri sayılan “hidematı ammeden memnuiyet (kamu hizmetlerinden yasaklanma) cezası” bağlamında, TCK’nın 102/3’üncü maddesinde yer alan; “hidematı ammeden müebeden mahrumiyet (kamu hizmetlerinden ömür boyu yasaklanma) cezasıyla” ilgisinin bulunmadığı, kaldı ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 18.11.1936 gün ve 26-35 sayılı kararına göre, hapis cezası yanında fer’î ceza niteliğindeki diğer cezalara hükmedilmesi hâlinde, dava zamanaşımının hesaplanmasında hapis cezası süresinin dikkate alınmasının gerektiği, esasen, TCK’nın 11’inci maddesindeki ceza nev’i sıralamasının da, bu hususu açıkça belirttiği dikkate alındığında, sanık hakkındaki dava zamanaşımı süresinin TCK’nın 218’inci maddesindeki üst sınır olan 5 yıl hapis cezası nedeniyle, TCK’nın 102/4’üncü maddesine göre 5 yıl olduğundan, Dairenin buna uygun kabul ve değerlendirmesiyle sanık hakkındaki davanın, zamanaşımı nedeniyle düşmesine dair ilâmı yerinde görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. 521 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/90 K. No. : 2006/86 T. : 25.1.2006 ÖZET 1- Eylemde kullanılan resimlerin içerik ve düzenleniş biçimi itibarıyla, muhatabını (Psikiyatri servisi) aldatma (kandırma) yeteneğine sahip olmadığı, kendisine ibraz edilen bu resimler üzerine sanık ile ilgili olarak yapılması icap eden muayene, inceleme, takip ve kontrol ameliyelerini gerçekleştiren Çorlu Asker Hastahanesi Psikiyatri Uzmanının, aldatma yeteneği bulunmayan bu resimlere itibar ederek, sanığı İstanbul GATA Asker Hastahanesi Psikiyatri Polikliniğine sevkini sağlamasının, aldatma yeteneği bulunmayan resimleri (askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu açısından), elverişli vasıta hâline dönüştürmeyeceği, buna bağlı olarak da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibarı ile oluşmayacağı kabul edilmiştir. 2- Sanıklar hakkında atılı suçun oluşumu için, diğer unsurların yanı sıra, sanıkların bilfiil cinsel ilişkiyi gerçekleştirmeleri de zorunludur. Hâlbuki gerek sanıkların, gerekse fotoğraf çekimlerini yapan tanığın, birbirini doğrulayan ve tamamlayan anlatımlarından; sanıkların, fotoğraf çekimlerinin öncesinde ve sonrasında cinsel ilişkiye girdikleri hususu, tam olarak belirlenemediği gibi, söz konusu cinsel ilişkinin gerçekleştiğine dair, dosyada başkaca bir delil ve emarenin de mevcut olmadığı görüldüğünden, askerî mahkemece, sanıkların gerçekleştirdiği sabit olan eylemlerinin, alenen hayasızca vazu hareket suçunu oluşturduğunun kabulü ile, sanıklar hakkında bu suçtan mahkûmiyet hükmü tesisi gerekirken, sanıkların mezkûr eyleminin, alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğundan bahisle, mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır. 522 Askerî mahkemece ; 1) Sanık P.Onb. Ö.E.’nin, alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı YTCK’nın 225, 62, 647 sayılı Kanunun 4/1, maddeleri uygulanmak suretiyle, sonuç olarak 1.800 YTL adlî para cezası ile mahkûmiyetine; 2) Sanık P.Er S.Ç.’nin, alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı YTCK’nın 225, 62, 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddeleri uygulanmak suretiyle sonuç olarak beş ay hapis cezası ile mahkûmiyetine, verilen iş bu cezanın ertelenmesine, Dair verilen kararlar, sanıklar tarafından sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir. Sanıklardan S.Ç.’nin, askerliğe elverişsizlik raporu alabilmek amacıyla, kendisini (Pasif) gayri tâbii cinsel ilişki hâlinde gösteren fotoğraf çektirmek istediği, bu amaçla diğer sanığı razı edip, 28.4.2004 tarihinde birlikte koğuş tuvaletine gittikleri, yanlarında fotoğraflarını çekmek üzere P.Er Ö.D.’nin de hazır bulunduğu, üçünün birlikte tuvalet kabinine girdikleri ve her iki sanığın burada cinsel ilişki ve çeşitli cinsel fantezi pozisyonlarında bulundukları anları, P.Er Ö.D.’nin, fotoğraf makinesi ile tespit ettiği, bilâhare bu resimlerin, sanık S.Ç. tarafından “tab” ettirilerek, Çorlu Asker Hastahanesi Psikiyatri polikliniğinde kendisini muayene eden doktora verildiği, muayenesini müteakiben sanığın, “Nevrotik Adaptasyon Bozukluğu” teşhisi ile, ileri tetkik için İstanbul GATA Asker Hastahanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edildiği, anılan serviste yapılan muayene ve kontrol sonunda; “Psikiyatrik yönden, hâlen işlem ve tedavi gerektirmez” şeklindeki teşhis ile kıt’asına taburcu edildiği, olayın intikal ettirildiği birlik komutanlığınca hazırlanan suç dosyasının gönderildiği askerî savcılıkça, sanıkların bu eylemlerinin alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu iddiasıyla her iki sanık hakkında kamu davasının açıldığı, askerî mahkemece yapılan yargılama sonunda, sanıklar hakkında mezkûr suçtan, yukarıda belirtilen mahkûmiyet hükümlerinin tesis edildiği anlaşılmıştır. 523 Sanıklardan S.Ç.’nin, tüm aşamalarda verdiği sorgu ve savunmalarında, askerliğe elverişli olmadığına dair rapor alabilmek için söz konusu resimleri çektirdiğini ileri sürdüğü görülmekle, sanığın mezkûr eylemlerinin, Askerî Ceza Kanununun 81’inci maddesinde vücut bulan “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçu ile ilgili olarak yapılan değerlendirmesinde; ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen, “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunun; askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ve yapılan bu hilenin kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunması hâlinde, oluşabilen bir tehlike suçu olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği, dolayısıyla bu maddede yer alan kavramların sahtecilik suçundan daha geniş kapsamlı olduğu, bu suçun; iğfal ve ikna kabiliyetinin arandığı evrakta sahtekarlıkla işlenebileceği gibi, bunun dışında kast olunan amacı gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile ve desise ile de işlenebileceği kabul edilmelidir. Ancak, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşabilmesi için, sonucu gerçekleştirmeye yönelik olarak yapılan hilenin ortalama dikkat, bellek ve muhakeme yeteneğine sahip bir kişiyi aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Somut olayda; eylemde kullanılan resimlerin içerik ve düzenleniş biçimi itibarıyla, muhatabını (Psikiyatri servisi) aldatma (kandırma) yeteneğine sahip olmadığı, kendisine ibraz edilen bu resimler üzerine sanık ile ilgili olarak yapılması icap eden muayene, inceleme, takip ve kontrol ameliyelerini gerçekleştiren Çorlu Asker Hastahanesi Psikiyatri Uzmanının, aldatma yeteneği bulunmayan bu resimlere itibar ederek, sanığı İstanbul GATA Asker Hastahanesi Psikiyatri Polikliniğine sevkini sağlamasının, aldatma yeteneği bulunmayan resimleri (askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu açısından), elverişli vasıta hâline dönüştürmeyeceği, buna bağlı olarak da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibarı ile oluşmayacağı sonucuna varılmıştır. Nitekim, Çorlu Askerî Hastahanesince, ileri tetkik için İstanbul GATA Asker Hastahanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edilen sanık S.Ç.’nin, anılan serviste yapılan muayene ve kontrol sonunda; “Psikiyatrik yönden hâlen işlem ve tedavi gerektirmez” şeklindeki teşhis ile kıt’asına taburcu edildiği anlaşılmıştır. 524 Her ne kadar tebliğnamede; sanıklara ve özellikle olayın tek görgü tanığı olan Ö.D.’ye cinsel ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediği sorulmadan ve olayı bu yönüyle aydınlatmaya yeterli olmayan anlatımlara itibarla hükme varılması, eksik soruşturma niteliğinde görülmüş ise de, bu görüşe katılmanın mümkün olamamasının yanı sıra, askerî mahkemece, sanıkların gerçekleştirdikleri eylemlerinin alenen cinsel ilişkide bulunmak suçu çerçevesinde değerlendirilmesinde isabet görülmemiştir. Şöyle ki; atılı suçun oluşumu için diğer unsurların yanı sıra, sanıkların bilfiil cinsel ilişkiyi gerçekleştirmeleri de zorunludur. Hâlbuki, gerek sanıkların, gerekse fotoğraf çekimlerini yapan tanık Ö.D.’nin birbirini doğrulayan ve tamamlayan anlatımlarından; sanıkların, fotoğraf çekimlerinin öncesinde ve sonrasında cinsel ilişkiye girdikleri hususu tam olarak belirlenemediği gibi, söz konusu cinsel ilişkinin gerçekleştiğine dair, dosyada başkaca bir delil veya emarenin de mevcut olmadığı görülmektedir. Kaldı ki, olayın tek ve yegâne görgü tanığı olan Ö.D.’nin, birlik komutanlığınca tespit olunan ilk ifadesinden itibaren, aşamalardaki diğer tüm ifadelerinde, sanıkların, birlikte oldukları zaman diliminde, tuvalet kabininde cinsel ilişkiye girdiklerini görmediğini beyan etmesinin yanı sıra, çekim bitiminde, hep birlikte koğuşa çıktıklarını da ısrarla belirtmesi karşısında, sanıkların cinsel ilişkiye girdikleri yolunda kesin, mukni delil elde edilemediği anlaşılmaktadır. Sanıkların savunmaları, tanık beyanı ve sanık S.Ç. hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastahanesi tarafından düzenlenen rapor, hep bir arada değerlendirildiğinde; sanıklardan S.Ç.’nin askerliğe elverişsiz olduğuna dair rapor alabilmesini temin amacıyla (saikiyle), “pasif cinsel ilişki hâlinde” görüntü (delil) elde etmek için bu eylemi gerçekleştirdikleri anlaşıldığından, sanıkların sergiledikleri eylemlerinin, (suç tarihî itibarıyla) mülga 765 sayılı TCK’nın 419/1’inci maddesinde düzenlenen, alenen hayasızca vazu hareket suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Alenen hayasızca hareketlerin, yeni TCK’nın 225’nci maddesinde de düzenlendiği, ancak, mülga 765 sayılı TCK’nın 419/1’inci maddesi daha lehe hükümler içerdiğinden, bu madde uyarınca uygulama yapılması (5237 sayılı YTCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3’üncü maddeleri doğrultusunda) gerekirken, askerî mahkemece, sanığın eyleminin 5237 sayılı YTCK’nın 225’nci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinde isabet görülmemiştir. 525 Bu durum itibarıyla, askerî mahkemece, sanıkların gerçekleştirdikleri sabit olan eylemlerinin, alenen hayasızca vazu hareket suçunu oluşturduğunun kabulü ile, sanıklar hakkında bu suçtan mahkûmiyet hükmü tesisi gerekirken, sanıkların mezkûr eylemlerinin alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu değerlendirilerek, sanıklar hakkında mezkûr suçtan mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinde isabet görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünün suç vasfında hata ve (öz) maddî vakıanın tespitindeki yanılgı nedeniyle, bozulması cihetine gidilmiştir. 526 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2006/3 K. No. : 2006/8 T. : 19.1.2006 ÖZET Olay tarihinde er olan sanığın, Kurye Hizmetleri Sürekli Yönergesine göre, görevin önemine ve özelliğine uygun olmadığı, bu hususun olaydan sonra düzenlenen İdarî Tahkikat Raporunda da belirtildiği, kurye hizmeti ile ilgili olarak özel bir eğitim veya kurs görmediğine ilişkin savunmasının aksi kanıtlanamadığı gibi, Kurye Özel Talimatındaki imzanın, sanığa ait olmadığının saptandığı, bu nedenle, görevin ne şekilde yerine getirileceği konusunda, bilgi, beceri ve tecrübeye sahip olmadığı, ayrıca çantanın, sanığa verilen Astsb. D.T.’nin bir mağazaya olan taksidinin yatırılmasına ilişkin, ikinci görev sırasında kaybolduğu gözetildiğinde, sanığın ihmal kastının bulunmadığı kabul edilerek, direnmek suretiyle verilen beraet hükmünün, onanması gerekir. Askerlik hizmetini 20’nci Zırhlı Tugay Karargâh Bölük Komutanlığı emrinde yapan sanığın, Tugay Komutanlığının 14.4.2000 tarihli emri ile 7’nci Kolordu Komutanlığına kurye olarak görevlendirildiği, 26.9.2000 tarihinde Tugay Merkez Şube Müdürlüğü Evrak kısmından almış olduğu evrakı 7’nci Kolordu Komutanlığına teslim ettikten sonra, imza karşılığında aldığı yetmiş bir adet evrakı sırt çantasına koyarak, 7’nci Kolordu Komutanlığı Karargâhından ayrıldığı, kendisini Şanlıurfa’ya götürecek olan tugayla sözleşmeli otobüslerin beklemekte olduğu Diyarbakır Asker Hastahanesi önüne geldiği, evrakın 527 bulunduğu sırt çantasını otobüsün bagajına koyarak Astsb. D.T.’nin bir mağazaya olan taksidini yatırmak üzere, Dağkapı’da bulunan çarşıya gittiği, dönüşünde çantanın bagajda bulunmadığını fark ettiği, durumu Merkez Komutanlığına bildirdiği, yapılan araştırma sonunda çantanın ve evrakın bulunamadığı anlaşılmaktadır. Maddî olayın, yukarıda özetlenen biçimde gerçekleştiği konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın, sanığa yüklenen suçunu unsurları yönünden oluşup oluşmadığına ilişkin olduğu görülmektedir. Askerî mahkeme, görevin ne şekilde yapılacağı konusunda yeterli beceri ve tecrübeye sahip olmayan ve bu hususta bilgilendirilmeyen sanığın, görevini yapmada herhangi bir savsamasının söz konusu olmadığı görüşünü öne sürerken; Daire yeterli bilgi ve tecrübe ile donatılan sanığın sorumsuz davranışı ile görevini ihmal ettiği sonucuna ulaşmaktadır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 230’uncu maddesinde düzenlenen, memuriyet görevini ihmal suçu, memurun vazifesi kapsamı içinde bulunan herhangi bir işi yapmaması veya geç yapması biçiminde tanımlanmaktadır. Suçun maddî (fiil) unsurunu oluşturan, görevin yapılmaması veya geç yapılması yanında, görevin yapılmamasının veya geç yapılmasının ihmal kastına dayandırılması gerekmektedir. Bu suçta ifade edilen kast, memurun yapmakla yükümlü olduğu işi makbul bir sebep olmaksızın yapmama şuur ve iradesidir. Dosyada bulunan 20’nci Zırhlı Tugay Komutanlığının 14.4.2000 tarihli emrine göre, sanıkla Tnk.Er E.Ç.’nin, Salı ve Cuma günleri 20’nci Zırhlı Tugay Komutanlığından 7’nci Kolordu Komutanlığına götürülecek evrakı götürmek ve teslim edilecek evrakı getirmek üzere kurye olarak görevlendirildikleri, kuryenin görev ve sorumlulukları ile faaliyet ve hareket tarzlarını içeren Kurye Özel Talimatının sanığa tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Sanığa tebliğ edildiği belirtilen Kurye Özel Talimatında; kurye torba veya çantasının otobüs bagajına konulmayacağının, yemek ve ihtiyaç molalarında torba veya çantanın beraberinde taşınacağının, Kurye Tanıtma Kartında da kuryenin evrak çantasını ne olursa olsun, elinden bırakmayacağının yazılı olduğu görülmektedir. 528 MY.73-1 Kurye Hizmeti Yönergesinde kurye; “muhtelif gizlilik derecesini ihtiva eden her türlü askerî evrak ve malzemeyi bir birlik, karargâh ve kurumdan, diğer birlik, karargâh ve kuruma götürme ve teslim etme sorumluluğunu alan şahsa kurye denir.” biçiminde tanımlanmaktadır. 20’nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Kurye Hizmetleri Sürekli Yönergesinde, kuryenin durumuna göre subay, astsubay, sivil memur veya erbaş olabileceği (Mad. 6/e); çok gizli, kozmik çok gizli veya özellik arz eden evrakın gönderilmesinde kurye olarak “subay veya astsubay”, diğer gizlilik dereceli ve tasnif dışı evrak için uygun nitelikte “erbaş” görevlendirileceği (Mad. 17/d) belirtilmektedir. Sanığa teslim edilen evrakın beş adedinin “gizli” gizlilik dereceli, diğer evrakın da, “hizmete özel” veya “tasnif dışı” evrak oldukları belirlenmiştir. Sanık savunmasında; kendisine kurye hizmeti ile ilgili eğitim verilmediğini ve Kurye Özel Talimatının tebliğ edilmediğini öne sürmüştür. Mahkemece Kurye Özel Talimatındaki imzanın sanığın eli mahsulü olup olmadığı araştırılmış, imzanın sanığa ait olmadığı, belgenin fotokopisi çekildikten sonra taklit edilmek suretiyle atıldığı saptanmıştır. Bütün bu bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihinde er olan sanığın, Kurye Hizmetleri Sürekli Yönergesine göre görevin önemine ve özelliğine uygun olmadığı, bu hususun olaydan sonra düzenlenen idarî tahkikat raporunda da belirtildiği), kurye hizmeti ile ilgili olarak, özel bir eğitim veya kurs görmediğine ilişkin savunmasının aksi kanıtlanamadığı gibi, Kurye Özel Talimatındaki imzanın sanığa ait olmadığının saptandığı, bu nedenle görevin ne şekilde yerine getirileceği konusunda bilgi, beceri ve tecrübeye sahip olmadığı, ayrıca çantanın sanığa verilen Astsb. D.T.’nin bir mağazaya olan taksidinin yatırılmasına ilişkin, ikinci görev sırasında kaybolduğu gözetildiğinde, sanığın ihmal kastının bulunmadığı kabul edilerek, kurulan beraet hükmünde ve gerekçesinde yasaya aykırı bir yön görülmemiş ve beraete ilişkin direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 529 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 235 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2006/989 K. No. : 2006/1303 T. : 3.10.2006 ÖZET Sanıkların, “ihale hazırlığında ve öncesinde tahminî fiyatı fahiş belirlemek veya saptanmasına yol açmak” şeklindeki eylemleri, ihale süreci başlamadan önce ihale hazırlığı aşamasında vuku bulmuştur. Devlet adına mal satınalma yetkisi fiyat tespit heyetine değil, ihale komisyonuna ait bulunmaktadır. İhale Komisyonu, bildirilen tahminî fiyat ile de bağlı olmayıp, gerektiğinde araştırma yapmak yetkisine de haizdir. Tüm bu nedenlerle, ihale öncesinde tahminî fiyatın fahiş olarak belirlenmesi şeklindeki eylemin mülga 765 sayılı TCK’nın 205’inci maddesinde düzenlenmiş olan “ihaleye fesat karıştırmak” suçuna tipiklik açısından uymadığından, yine bu eylemler, 5237 sayılı TCK’nın 235’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde sayılan hiçbir hâl ve duruma girmediği gibi, diğer fıkra ve bentlerde sayılan hâl ve şartlarla da bağdaşmadığı açıkça görüldüğünden, sanıkların bu eylemlerinin “memuriyet görevinin gerekleri” ile ilgili ele alınıp değerlendirilmesi ve bunun sonucu olarak ASCK’nın 144’ncü maddesinde düzenlenmiş olan “memuriyet görevini kötüye kullanmak ya da memuriyet görevini ihmal etmek” suçu olarak vasıflandırılması, bu askerî suç/askerî suçlardan dolayı da askerî yargı yerinde yargılamaya devam edilmesi gerekir. Memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı, TCK’nın 230/2’nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları ve 10.568.750.000 TL hazine zararının kendilerinden tahsil edilmesi istemiyle açılan davada, sanıklar Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M., Em.Dz.İkm.Bnb. C.E., Dz.İkm.Bnb. A.H.E., Dz.Ütğm. U.E. ve Em.Dz.İkm.Kd.Bşçvş. R.Ö.’ye yüklenen eylemlerin 765 sayılı TCK’nın 205’nci maddesinde yer alan “ihaleye fesat 530 karıştırmak” suçunu oluşturacağı kabul edilerek ve bu suçun da sivil ve asker şahıslar tarafından müştereken işlendiği esas alınıp, askerî mahkemece 353 sayılı Yasanın 9, 12, 18, 19 ve 176’ncı maddeleri uyarınca görevsizliğine, dava dosyasının görevli Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bu görevsizlik kararları, yasal süresi içerisinde: 1- Hükmün yeterli gerekçeden yoksun olduğu, savunma tanığının dinlenmediği, yüklenen eylemlerin sübuta ermediği, noksan soruşturma ile karara varıldığı, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurlarının bulunmadığı ileri sürülerek sanık Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M. tarafından, 2- Müvekkil sanığın bir ihmali ya da sorumluluğunun bulunmadığı, ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurlarının oluşmadığı, bir an için sübuta erdiği kabul edilse bile eylemin TCK’nın 230 ya da 240’ncı maddeleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek sanık Em.Dz.İkm.Bnb. C.E. müdafii Av. M.Z.C. tarafından, 3- Sivil kişi olan müteahhitler tarafından yapılan hilenin müvekkil sanık tarafından bilinemeyeceği, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurlarının oluşmadığı, mahkemece gösterilen gerekçelerin yerinde bulunmadığı ileri sürülerek sanık Dz.İkm.Bnb. A.H.E. müdafii Av. İ.N.T. tarafından, 4- Muhammen bedelin tespiti konusunda hiçbir görev almadığını ve işlem yapmadığını belirtmek suretiyle sanık Dz.Ütğm.(Yzb.) U.E. tarafından, 5- Sebep gösterilmemek suretiyle sanık Em.Dz.İkm.Kd.Bşçvş. R.Ö. tarafından, 6- Sanıklar C.E., A.H.E. ve R.Ö.’ye yüklenen eylemlerin ihaleye fesat karıştırmak suçunu değil, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturabileceği ileri sürülerek askerî savcı tarafından bu üç sanık lehine, 7- Temyiz süre tutum dilekçesinde askerî savcı, sanık U.E. lehine temyize başvuracağını belirtmesine karşın, temyiz lâyihasında bu sanıktan hiç bahsetmediği dikkate alındığında, bu sanık lehine olmak üzere sebep gösterilmeden askerî savcı tarafından temyiz edilmiştir. 531 Tebliğnamede; sanık B.Y.M. hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan dolayı verilen görevsizlik kararının onanması, sanıklar C.E., A.H.E.’ye yüklenen eylemlerin tipiklik açısından memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturabileceği belirtilerek, bu üç sanık yönünden verilen görevsizlik kararlarının suç vasfına bağlı görev noktasından bozulması, sanık U.E. hakkında verilen görevsizlik kararının usule aykırılık nedeniyle bozulması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir. Sanıklar sivil şahıs S.Ö.Ç. ve sivil şahıs F.T. hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan ötürü verilen görevsizlik kararlarına yönelik bir temyiz istemi bulunmadığından, yukarıda sayılan sanıklar B.Y.M., C.E., A.H.E., U.E. ve R.Ö. açısından verilen görevsizlik kararlarına hasren yapılan incelemede: Gazeteci N.D., 18 Ocak 2001 tarihli Sabah Gazetesindeki köşesinde 2000 yılında İstanbul Deniz Dikimevinde sarfedilen pamuklu vatkanın fahiş fiyata satın alındığını ileri sürmüş, askerî merciilerin konu ile ilgili yanıtını yeterli görmediği için bu iddiasını 27 Ocak 2001 tarihli Sabah Gazetesindeki köşe yazısında tekrarlamıştır. Bunun üzerine, Genelkurmay Başkanlığınca oluşturulan beş kişilik araştırma heyeti tarafından yapılan inceleme sonunda düzenlenen 2.2.2001 tarihli raporda; 1999 yılında ihale yolu ile satın alınmış olan pamuk vatkanın ihale öncesindeki tahminî fiyatının piyasa koşullarına göre (metresi 110.000 TL’den alınabilecek pamuk vatkanın bu fiyatın çok üzerinden 1.050.000 TL’den satın alınması yolunda fiyat tahminî yapılmak suretiyle) 9-10 misli oranında yüksek belirlendiği, bu yüksek fiyat esas alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı ve toplam 12.500 metre satın alınan pamuk vatka nedeniyle 10.568.750.000 TL hazine zararı meydana geldiği, olayın müsebbiplerinin tespit edilerek gerekli yasal işlemin yapılmasının uygun olacağı ortaya konulmuştur. Bu usulsüzlük hakkında gerekli yasal işlemin yaptırılması hususunda, Genelkurmay Başkanlığının 14.2.2001 tarihli, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 20.2.2001 tarihli ve Kuzey Deniz Saha Komutanlığının 28.2.2001 tarihli soruşturma açılması emirleri çerçevesinde, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından sanıklar İk.Kd.Yzb. C.E., İk.Kd.Yzb. H.E., İk.Ütğm. U.E. ve İk.Astsb. Kd.Bşçvş. R.Ö. hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan ötürü başlatılan hazırlık soruşturması sonunda (sanıkların görevlerini ihmal ettikleri yolunda yeterli delil elde edilemediği gerekçesine dayalı olarak) 532 27.4.2001 gün ve 2001/508-188 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Fakat MSB Askerî Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan incelemede bu kararın yerinde olmadığı mütalâa edildiğinden, Millî Savunma Bakanı 27.5.2002 tarihinde “kamu davası açılması emrini” vermiştir. Bunun üzerine Askerî Savcı; İstanbul Deniz İkmal Grup Komutanlığı tarafından, 28.7.1999-20.9.1999 tarihleri arasında alımı yapılan 12.500 metre pamuklu vatkanın yaklaşık 9-10 misli fiyatla pahalı olarak tedarik edilmesi olayında tahminî fiyatı belirleyen İkm.Astsb.Kd. Bşçvş. R.Ö., İkm.Tğm. U.E., İkm.Yzb. H.E. ve İkm.Kd.Yzb. C.E.’nin “yeterli piyasa araştırması yapmamak suretiyle” memuriyet görevini ihmal suçunu işledikleri ileri sürülerek ve TCK’nın 230/2’nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları, 10.568.750.000 TL hazine zararının kendilerinden tazmin edilmesi istemiyle 22.7.2002 tarihinde kamu davası açmıştır. Bu dava ile ilgili yargılama yapılırken askerî mahkemece, Deniz İkmal Grup Komutanı İkm.Kd.Alb. B.Y.M. ile, ihaleyi kazanmış olan sanıklar sivil şahıslar S.Ö.Ç. ve F.T. hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur. Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığının 22.1.2003 gün ve 2003/122-31 sayılı iddianamesi ile, “tahminî fiyatın oluşmasında etkin rolü bulunduğu” anlaşılan Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M.’nin “yeterli piyasa araştırması yapmamak” suretiyle memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği ileri sürülerek, TCK’nın 230/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılması ve hazine zararından diğer sanıklar ile birlikte sorumlu tutulması istemiyle kamu davası açılmıştır. Yine ihaleyi üstlenen sanıklar sivil şahıslar S.Ö.Ç. ve F.T.’nin, tahminî fiyatın belirlenmesi aşamasında, ÖZALFA Triko ve CEMALİ Triko isimli firmaların antetli kâğıtlarını ve kaşelerini habersiz kullanıp hazırladıkları fiyat teklif mektuplarını fiyat tespit komisyonuna verdikleri ve ayrıca İstanbul Ticaret odasının rayiç fiyat yanıtını yönlendirdikleri ileri sürülerek, (asker kişi olan sanıkların eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna dönüşebileceğine de vurgu yapılarak) “memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak etmek” ve “hileli vasıtalarla rekabeti menetmek” suçlarından dolayı TCK’nın 240 ve 366’ncı maddeleri uyarınca cezalandırılmaları, hazine zararından da müteselsilen sorumlu tutulmaları istemiyle sivil kişi olan bu iki sanık hakkında ayrı ayrı olmak üzere 25.3.2003 gün ve 2003/462-130; 8.9.2003 gün ve 2003/1246-459 sayılı iddianameler ile dava açılmıştır. 533 Bu davaların birleştirilmesi suretiyle yürütülen yargılama sırasında askerî mahkemece, 2.9.2005 tarihli celsede tüm sanıklara yüklenen eylemlerin “ihaleye fesat karıştırmak” suçunu oluşturacağı kabul edilerek “görevsizlik kararı” verilmiştir. Görüldüğü gibi, safahati ortaya konulan dava ve yargılama konusunun satın alınmasına ihtiyaç duyulan pamuk vatkanın ihale süreci öncesinde tahminî birim fiyatının fahiş olarak oluşturulduğu iddiası ve olgusu olduğu açıktır. Herşeyden önce bir malın ihale yolu ile satın alınması işleminin genel hatları itibarıyla ortaya konulmasında yarar vardır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre, bir kamu kurumu veya idaresinin ihtiyaç duyduğu bir malın satın alınabilmesi için ihtiyaç duyulan malın özelliklerini, miktarını, teslim yeri ve tarihî ile tahminî fiyatını içeren bir şartname hazırlanır; ita amiri, tahminî fiyatı belirlemek için fiyat tespit komisyonu teşkil eder (mad. 7, 9). Tahminî bedel saptanırken çarşı ve pazarın yanısıra belediye, ticaret odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Bu şekilde tahminî fiyat saptandıktan sonra ita amirince, ihale yolu ile satın alınacak mal için onay belgesi hazırlanır; şartname ve tahminî bedel ile beraber ihale komisyonuna gönderilir (mad. 7, 13). İhale komisyonu, şartnamede öngörülen ve yasada düzenlenen şartlar ve prosedür çerçevesinde ihale işlemlerini yürütür ve sonuçlandırır. İhale komisyonu, gerekçesini göstermek şartıyla ihaleyi yapıp yapmamakta serbesttir. İhale komisyonunca alınan “ihale kararı” ita amirince en geç 15 gün içinde onaylanır veya iptal edilir. İhale kararı onaylandıktan sonra ihaleyi üstlenen kişi ile ihale sözleşmesi imzalanır. Muayene ve kabul işleminin ardından sözleşmenin edimine geçilir. Bu genel açıklamalardan sonra 1999 yılında ihale yolu ile satınalınan pamuk vatka ile ilgili işlemin ve evrakların incelenmesine ve sanıkların konumlarının değerlendirilmesine geçildiğinde; Sanık Dz.İkm.Kd.Alb. B.Y.M.’nin 1999 Mayıs ayına kadar Malzeme Grup Amiri olarak görev yaptığı, Ağustos ayı başına kadar Deniz İkmal Grup Komutanlığına vekâlet ettiği ve ardından Deniz İkmal Grup Komutanı olarak görevine devam ettiği; sanık Em.Dz.İkm.Bnb. (Kd.Yzb.) C.E.’nin Kontrol Şube Müdürü olarak, sanık Dz.İkm.Bnb. (Yzb.) A.H.E.’nin Tedarik Şube Müdürü olarak, sanık Em.Dz.İkm.Kd. Bşçvş. R.Ö.’nün tedarik şubede “tedarik astsubayı” olarak ve sanık Dz.Ütğm. U.E.’nin kontrol şubede “stok kontrol kısım amiri” olarak olay döneminde görev yaptıkları anlaşılmaktadır. 534 İstanbul Deniz Dikimevi Müdürlüğü, İstanbul Deniz İkmal Grup Komutanlığı bünyesinde teşkil edilmiş ve bu komutanlık tarafından ikmal edilmektedir. Bu kapsamda Deniz Dikimevi Müdürlüğü 30.4.1999 tarihli yazısı ile, ihtiyaç duyulan 10.000 metre pamuk vatkanın ekli şartname dâhilinde temin edilmesini Deniz İhmal Grup Komutanlığından talep etmiştir. Bu tarihte Malzeme Grup Amiri olan sanık İkm.Yzb. (Kd.Alb.) B.Y.M., pamuk vatkanın rayiç fiyatını İstanbul Ticaret Odasından 7.5.1999 tarihli yazı ile sormuştur. İstanbul Ticaret Odası da pamuk vatkanın metre birim fiyatının 1.050.000 TL olduğu yönünde 2.6.1999 tarihli yanıt hazırlamıştır. Bu arada sanık B.Y.M.’nin emri ve talimatı doğrultusunda sanıklar C.E., H.E. ve R.Ö.’den oluşan fiyat tespit komisyonu teşkil edilmiş; İstanbul Ticaret Odasının rayiç fiyatı bildiren anılan yazısı ile ÖZALFA Triko ve CEMALİ Triko isimli firmalarca 1 metre vatka pamuğu için sırasıyla, 1.300.000 TL ve 1.050.000 TL fiyat önerdiklerini içeren iki adet teklif yazısı fiyat tespit komisyonununa ulaştırılmıştır. Fiyat tespit komisyonu, tahminî fiyatı 1.050.000 TL olarak tespit etmiş ve bu durum 14.7.1999 tarihinde İkm. Grp.K. vekili Yb. B.Y.M. tarafından tasdik edilmiştir. Aynı tarihte sanık B.Y.M. satınalma onay belgesi düzenleyip, şartname ve tahminî fiyat ile diğer belgeleri İstanbul Deniz Teknik Satınalma Komisyonu Başkanlığına göndermiştir. Bu şekilde başlatılan ihale süreci sonunda ihalenin pamuk vatkanın bir metresini 955.500 TL’den satmayı teklif etmiş olan CANBEY firmasına bırakılmasına karar verilmiş ve bu ihale kararı da ita amiri sanık B.Y.M. tarafından 5.8.1999 tarihinde onaylanmıştır. CANBEY Firması, haklarındaki görevsizlik kararı temyiz edilmeyen sanık S.Ö.Ç.’nin kayınpederi adına kayıtlı olup sanıklar S.Ö.Ç. ile F.T. ihaleye katılma işlemlerinde ortak olarak birlikte hareket etmişlerdir. İhale sözleşmesinin yerine getirilmesi safhasında da vatka pamuğunun ucuz olduğu ve hazinenin menfaatine olduğu gerekçesiyle matbu şartnamenin 28’nci maddesine istinaden %25 fazla alım yapılması yoluna gidilmiş ve 8.9.1999 tarihli bu yazı, Kontrol Şb.Md. sanık C.E. ile Stok Kontrol Kısım Amiri sanık U.E.’nin imzası ile hazırlanmış; sanık İkm.Alb. B.Y.M.’de Dz.İkm.Grp.Komutanı ve İta Amiri sıfatı ile bu işlemi tasdik etmiştir. 535 2000 yılında aynı pamuk vatka alımı için çıkılan ve ancak daha sonra vazgeçilen ihalede öngörülen muhammen bedel 200.000 TL/ metredir. Zaten 2000 yılında 200.000 TL tahminî fiyat öngörüldüğüne nazaran 1999 yılında gerçekleşen ihaleye konu vatka pamuğu için 1.050.000 TL tahminî fiyat belirlenmesi kuşkulu bulunmuş ve detayları ile incelemeye alınmıştır. Bu kapsamda, ihale öncesinde fiyat tespit heyetine ulaştırılan fiyat teklif mektuplarının ÖZALFA Triko ve CEMALİ Triko isimli firmalar tarafından verilmediği, aksine sivil şahıs olan sanıklar S.Ö.Ç. ve F.T. tarafından (bu iki firmanın adı ve kaşeleri taklit olarak kullanılmak suretiyle) hazırlanan teklif mektupları olduğu belirlenmiştir. Nitekim sanık F.T., bir başka rüşvet vermek ve ihaleye fesat karıştırmak suçlarından dolayı hakkında soruşturma yürütülürken tespit edilen tutuklama ifadesinde; söz konusu iki teklif mektubunu kendisinin hazırlayıp, diğer sanık S.Ö.Ç.’nin İkmal Grup Komutanlığına götürdüğünü, bu iki teklif mektubunun İkmal Grup Komutanlığından istenildiğini, İstanbul Ticaret Odasına teklifi kendisinin verdiğini, genellikle her ihalede Oramiral İ.E.’nin emir subay yardımcısı olan Yzb. Y.K,’ya para verdiğini açıkça belirtmiştir. Sivil kişi sanıklar F.T. ve S.Ö.Ç.’nin ortaklaşa olarak kullandıkları büro ve işyerinde yapılan aramada sanık B.Y.M.’nin eşine ait telefon faturası ile sekreterine ait banka ekstreleri ve çok sayıda ihale belge ve dokümanı ele geçirilmiştir. Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 31.12.1998 tarihinde yayımlanan “1999 Yılı İkmal Direktifine” göre İstanbul Dz.İkmal Grup Komutanlığınca 10.000 metre pamuk vatka alımı yapılması ve metresinin 77.000 TL’den satın alınması plânlanmıştır. Genelkurmay Başkanlığı İdarî Araştırma Heyetince bu pamuk vatkanın metresi itibarıyle 110.000 TL’ye satın alınabileceği saptanmıştır. Yargılama aşamasında görüşüne başvurulan bilirkişi ise, o dönemdeki satış fiyatlarını piyasadan belirleyerek yaptığı araştırmada bu pamuk vatkanın bir metresinin 50.000 TL’den alınabileceğini ortaya koymuştur. İhale öncesinde belirlenen tahminî fiyatın, olması gerekenden yaklaşık 9-10 kat daha yüksek ve fahiş olarak saptanmış olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. 536 Tüm bu maddî bulgu ve olgular esas alınıp sanıklar B.Y.M., C.E., A.H.E. ve R.Ö.’nün tahminî fiyatı fahiş belirlemek şeklindeki eylemlerinin mülga 765 sayılı TCK’nın 205’nci maddesinde yer alan “ihaleye fesat karıştırmak” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, bu adlî suçun da diğer sivil sanıklarla müştereken işlenmesi dikkate alınarak “görevsizlik kararı” verildiği görülmektedir. İhaleye fesat karıştırmak suçu; mülga 765 sayılı TCK’nın 205’nci maddesinde “bir kimse, Türkiye Devleti hesabına olarak almaya veya satmaya yahut yapmaya memur olduğu her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasında veya miktarında veya yapmasında fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsun irtikâp (menfaat) eylerse, on seneden aşağı olmamak üzere (ağır) hapis cezasıyla cezalandırılır ve zarar kendisine ödettirilir” şeklinde düzenlenmiştir. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı TCK’nın 235’nci maddesinde ise, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurları ve çerçevesi yeni baştan ele alınıp: “(1) (Değişik: 31.3.2005-5328/9 mad.) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: a) Hileli davranışlarla; 1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, 3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek. 537 d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları. 3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez. (4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. (5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. TCK’nın 235’nci maddesinin gerekçesine bakıldığında; hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu ikinci fıkrada tek tek sayıldığı, bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçekleşmesi hâlinde, ihaleye fesat (yolsuzluk) karıştırmaktan söz edilebileceği ortaya konulmuştur. Görüldüğü gibi yeni düzenleme ile ihaleye fesat karıştırmak suçu, unsur ve kapsam itibarıyle daha dar tutulmuştur. Bu çerçevede sanıkların “ihale hazırlığında ve öncesinde tahminî fiyatı fahiş belirlemek veya saptanmasına yol açmak” şeklindeki eylemleri ele alındığında; Sanıkların anılan eylemleri ihale süreci başlamadan önce ihale hazırlığı aşamasında vuku bulmuştur. Devlet adına mal satınalma yetkisi fiyat tespit heyetine değil, ihale komisyonuna ait bulunmaktadır. İhale komisyonu, bildirilen tahminî fiyat ile de bağlı olmayıp, gerektiğinde araştırma yapmak yetkisine de haizdir. Tüm bu nedenlerle ihale öncesinde tahminî fiyatın fahiş olarak belirlenmesi şeklindeki eylemin, mülga 765 sayılı TCK’nın 205’nci maddesinde düzenlenmiş olan “ihaleye fesat karıştırmak” suçuna tipiklik açısından uymamaktadır. Yine bu eylemler 5237 sayılı TCK’nın 235’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) 538 bendinde sayılan hiçbir hâl ve duruma girmediği gibi, diğer fıkra ve bentlerde sayılan hâl ve şartlarla da bağdaşmadığı açıkça görülmektedir. Şu hâlde sanıkların bu eylemlerinin “memuriyet görevinin gerekleri” ile ilgili ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, ASCK’nın 144’ncü maddesinde düzenlenmiş olan “memuriyet görevini kötüye kullanmak ya da memuriyet görevini ihmal etmek” suçu olarak vasıflandırılması, bu askerî suç/askerî suçlardan dolayı da askerî yargı yerinde yargılamaya devam edilmesi gerekirken, “ihaleye fesat karıştırmak” suçu olarak kabul edilip görevsizlik kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmaktadır. Sanıklar ve müdafiilerince ortaya konulan usul ve sübuta yönelik temyiz sebepleri yerinde olmamakla beraber, sanık B.Y.M., C.E., A.H.E. ve R.Ö. hakkındaki görevsizlik kararlarının suç vasfındaki hataya dayalı olarak görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan gerekçeli kararda sanık Dz.Ütğm. U.E. ile ilgili yapılan değerlendirmeye bakıldığında “.... fiyat tespit tutanağında sanığın imzasının olmadığının anlaşılması, sadece fazla alıma ilişkin hazırlanan yazıda imzasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanığın savunmasının doğrulandığı görülmüştür” denildikten sonra sanık U.E. hakkında da ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı görevsizlik kararı verilmiş ise de, gerekçeli kararın az önce belirtilen ilgili bölümünde sanığın hangi eyleminin hangi nedenle ihaleye fesat karıştırmak suçuna vücut verdiğinin hiçbir şekilde açıklanmaması, kararın gerekçesizlik yönünden 353 sayılı Yasanın 207/G maddesi uyarınca bozulmasını gerektirdiği gibi, esasen bu sanık hakkında da tahminî fiyat belirlenmesi aşamasında “yeterli fiyat araştırması yapmamak” iddiası ile memuriyet görevini ihmal suçundan dolayı dava açılmıştır. Mahkeme, fiyat tespit tutanağında bu sanığın imzası olmadığını tespit etmiş, ancak ihaleden sonra fazla alıma ilişkin yazıdaki imzası olduğunu kabul etmiştir. Açıkça anlaşılamamakla beraber, bu sanığın “ihaleye fesat karıştırmak” suçunu işlediği kabul edilerek, görevsizlik kararı verilirken sanığın “fazla alıma ilişkin yazıdaki imzası” şeklindeki eylemine zımnen dayanıldığı sonucuna varılmıştır. Bu takdirde, iddia konusu eylem ile karara esas alınan eylemin farklı olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu husus da, 353 sayılı Yasanın 165 ve CMK’nın 225’nci maddelerine aykırılık teşkil etmekte olduğundan, sanık U.E. hakkındaki görevsizlik kararının usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; bozma nedenleri karşısında bu sanığın diğer temyiz sebepleri ile hazine zararının tespitine yönelik diğer sanıkların temyiz nedenleri bu aşamada incelenmemiştir. 539 Sanıklar hakkındaki görevsizlik kararlarının bozulması üzerine, bütün sanıklar arasındaki eylemsel bağlılık yanında deliller yönünden olan hukukî bağlılık nedeniyle, bu bozmanın temyize gelmemiş olan sivil kişi diğer iki sanık S.Ö.Ç. ve F.T.’ye sirayetinin mümkün olup olmadığı hususuna gelince, bu durum 353 sayılı Yasanın 226’ncı maddesinde “hüküm, cezanın uygulanmasında kanuna aykırılıktan dolayı sanık lehine bozulmuş ise, bozulan kısımların temyiz isteminde bulunmamış olan... öteki sanıklara da uygulanması mümkün olursa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından yararlanırlar” şeklinde düzenlenmiştir. Temyize konu bu davada, bozma nedeni “ceza uygulamasında kanuna aykırılıktan” olmadığı, kararların görev noktasından bozulduğu, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, yargılamanın her aşamasında irdelenmesinin mümkün olması karşısında, bozmanın temyize gelmemiş olan diğer iki sanığa sirayetinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Benzer olayla ilgili As.Yrg. 1’inci Dairesinin 15.3.2006 gün ve 2006/243-416 sayılı kararı da bu yöndedir. 540 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 245 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2006/1752 K. No. : 2006/1749 T. : 12.12.2006 ÖZET Sanığın, mağdur Er O.E.’nin elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini sahibinin rızası olmadan aldığı, aynı gün bu kart ile kantinden aldığı yiyeceklerin parasını ödeyip, ardından karta ait banka hesabından, ATM makinesini kullanarak 120 YTL para çektiği, bu suretle sanığın iki ayrı eylem gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın eylemlerinin; ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Arkadaşının bir şeyini çalmak” ve 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesinde düzenlenen “Banka kartının kötüye kullanılması” suçlarını oluşturduğunu kabul ve buna göre uygulama yapılması gerekirken, eylemlerinin tümünün “Arkadaşının bir şeyini çalmak” suçu olarak vasıflandırılması suretiyle ASCK’nın 132’nci maddesinden mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Askerî mahkemece; sanığın, 23.9.2005 tarihinde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından, suçu işlemediği, mahkemenin takdire dayalı olarak karar verdiği ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, hükmün suç vasfı ve görev yönlerinden bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. 541 2’nci Ulş.Er.Eğt.Tb. K.lığı emrinde hamam sorumlusu olarak askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 23.9.2005 tarihinde saat 06.30’da hamama gelen erlerden, Ulş.Er O.E.’in elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini, sahibinin rızası olmaksızın aldığı, aynı gün kantine giderek, almış olduğu tost ve hamburgerin 4 YTL tutarındaki ücretini, söz konusu ATM kartı ile ödediği, karta ait banka hesabında para olduğunu da bu şekilde öğrenmiş olduğu, bankaya parasının geldiğini söyleyerek izin alıp çarşıya çıktığı, Akbank Alaşehir şubesine ait ATM makinesini kullanarak, mağdura ait ATM kartı ile 0703-0053067 numaralı hesaptan 120 YTL para çektiği, bu paranın 60 YTL’sini harcadıktan sonra birliğine döndüğü, kantindeki POS cihazından çıkan slip üzerinde mağdurun ismini gören kantin görevlisi Ulş.Er E.A.Z.’nin, 25.9.2005 tarihinde durumu mağdura bildirmesi üzerine, 26.9.2005 tarihinde yapılan aramada, mağdura ait bankamatik kartı, üzerinde şifre yazılı kâğıt, hesap ekstresi ve 60 YTL paranın sanığın dolabında bulunduğu, suçunu itiraf eden sanığın, henüz harcamadığı 60 YTL tutarındaki parayı mağdura iade ettiği maddî olay olarak sübut bulmaktadır. Görüldüğü gibi, sanığın eylemi; başkasına/arkadaşına ait bir banka kartının sahibinin rızası olmaksızın alınması, bu kart ile alışveriş yapılması ve banka ATM makinesinden para çekilmesi suretiyle haksız menfaat sağlanmasıdır. Bu ve benzeri eylemlerle ilgili kanunî düzenlemelerin, ASCK’nın 132 ve TCK’nın 245/1’inci maddelerinde yer aldığı görülmektedir. ASCK’nın “Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar” başlığını taşıyan 132’nci maddesi; “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. 1.6.2005 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın, “Bilişim Alanında Suçlar” bölümünde düzenlenmiş olan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” başlıklı ve 5377 sayılı Kanun ile değişik 245’inci maddesinin birinci fıkrası; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adîi para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü amir bulunmaktadır. 542 5237 sayılı TCK'nın 245’inci maddesi ile yeni bir suç tipinin düzenlendiği, mülga 765 sayılı TCK’da bu suç tipinin tam karşılığı olan bağımsız bir düzenlemenin yer almadığı, ancak, banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanılması ile ilgili eylemlerin, 765 sayılı TCK’nın 525/b-2’nci maddesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. 765 sayılı TCK’nın 525/b-2’nci maddesi; “Bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve iki milyon liradan yirmi milyon liraya kadar ağır para cezası verilir.” hükmünü içermektedir. Haksız olarak ele geçirilen kredi kartlarıyla ATM’lerden para çekilmesi veya bu kartların alışverişte kullanılması suretiyle işlenen suçlar bakımından, Yargıtay içtihatlarında tam bir istikrar yoktur. Nitekim, Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesi, başkasına ait banka veya kredi kartının ele geçirilerek, mağdurun bankadaki hesabından bu kartla para çekilmesi veya kartın alışverişte kullanılması suretiyle menfaat sağlanması durumunda, yerine göre TCK’nın 492/2’nci maddesi veya 503/1 yahut 504/3’üncü maddesinin uygulanması gerektiğine, buna karşılık 11’inci Ceza Dairesi, benzer fiiller nedeniyle TCK’nın 525/b2’nci maddesindeki suçun oluştuğuna karar vermiştir. Bu çelişkili uygulamalar karşısında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.4.2001 tarihli bir kararı ile (E. 2001/6-30, K. 2001/57, YKD., Cilt;17, Haziran 2001, S. 6, s. 913-915), benzer olaylar dolayısıyla TCK’nın 525/b-2 maddesinin (bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş sistemlerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar) uygulanması gerektiğine karar vermiştir (Sulhi DÖNMEZER; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 17. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, Ekim 2004, s. 624-625). Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun da, üstünün/arkadaşının banka veya kredi kartının çalınması ve daha sonra bu kart ile alışveriş yapılması, yahut ATM makinelerinden para çekilmesi suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin, tek bir suçu (Üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu) mu yoksa iki ayrı suçu (Üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak ve dolandırıcılık suçunu) mu oluşturduğuna ilişkin farklı kararları bulunmaktadır. Genel olarak, benzer eylemlerde iki ayrı suçun oluştuğu kabul edilmektedir (Tek suç-üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak suçu- 543 oluştuğuna ilişkin kararlar: T. 30.3.2000, E. 2000/55, K. 2000/71; T. 3.5.2001, E. 2001/50, K. 2001/50; T. 24.10.2002, E. 2002/76, K. 2002/79; T. 10.3.2005, E. 2005/24, K. 2005/24; iki ayrı suç oluştuğuna ilişkin kararlar: T. 13.10.1994, E. 1994/97, K. 1994/106; T. 20.5.1999, E. 1999/83, K. 1999/107; T. 23.9.1999, E. 1999/200, K. 1999/163; T. 3.5.2001, E. 2001/49, K. 2001/49; T. 28.3.2002, E. 2002/22, K. 2002/26; T. 27.1.2005, E. 2005/12, K. 2005/12). Bu farklı kararlar ve tartışmalar sonunda Yargıtay ve Askerî Yargıtay, banka kartı veya kredi kartının çalınması hâlinde hırsızlık suçunun, çalınan kart ile başka bir suçun işlenmesi hâlinde ise, iki ayrı suçun işlenmiş olacağını ve iki ayrı hüküm kurulması gerektiğini kabul etmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesinde banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanılmasına açık bir tanımlama getirilmesiyle, uygulamadaki farklı yorumların bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. Bu maddedeki düzenleme ile, hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanmak suçlarının koruduğu hukukî menfaatlerin ihlâlini önlemek yanında, söz konusu banka veya kredi kartlarının kullanılabildiği bilgisayarlar, ATM makineleri, pos cihazları gibi, bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş sistemlerin güvenilirliğini, yani bu sitemlerin sahiplerinin ve bu sitemleri kullananların hukukî yararlarını korumak da amaçlanmıştır. Nitekim madde gerekçesinde, “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.” denilerek, bu tür eylemlerin ayrı bir suç, yani “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 245’inci maddesinin birinci fıkrasında, başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesinden sonra, sahibinin rızası olmaksızın kullanılması veya kullandırttırılması suretiyle failin kendisine veya başkasına haksız yarar sağlaması eylemi suç olarak tanımlanmıştır. Bu eylem tanımlanırken, madde metninde “Her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse” ifadesi ile, failin kartı nasıl ele geçirdiğinin bir önemi 544 olmadığı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu kartların; çalıntı, buluntu, hile veya desiseyle, yahut sahibine teslim edilmek veya kullandıktan sonra iade edilmek üzere, ya da mağdurun rızasıyla ele geçirilmiş bir kart olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Önemli olan, failin her hangi bir şekilde elinde bulundurduğu kartı yetkisiz kullanmak suretiyle haksız bir yarar sağlamasıdır. Başkasına ait banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama eylemi çeşitli şekillerde meydana gelebilmektedir. Kanunda “kullanarak veya kullandırtarak” şeklinde genel bir ibare kullanılmış ve bu açıdan bir kısıtlama getirilmemiştir. Önemli olan bu tür eylemlerin sonucunda hukuka aykırı bir yararın elde edilmesidir. Başkasına ait banka veya kredi kartından yarar sağlanması, kartların otomatik para çekme makinelerinde kullanılması, alışveriş amacıyla ticarî işletmelerde kullanılması veya veri iletim ağlarında kullanılması (Kendi hesabına havale yapılması, hisse senedi alınması, fatura ödemeleri yapılması, internet bankacılığı hizmetleri ve diğer bankacılık işlemleri) yoluyla mümkün olabilmektedir. Böyle durumlarda, TCK’nın 245/1’inci maddesindeki “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekecektir. Bu açıklamalar ışığında, somut olaya döndüğümüzde, sanığın mağdur Ulş.Er O.E.’nin elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini sahibinin rızası olmadan aldığı, aynı gün bu kart ile kantinden aldığı yiyeceklerin parasını ödeyip, ardından karta ait banka hesabından, ATM makinesini kullanarak 120 YTL para çektiği, bu suretle sanığın iki ayrı eylem gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Sanık sadece banka kartını çalmakla kalmamış, bu kart ile alışveriş yapmak ve ATM’den para çekmek suretiyle kendisine haksız yarar sağlamıştır. Olay iddianamede doğru olarak anlatılmış olmasına rağmen, sevk maddesi olarak sadece ASCK’nın 132’nci maddesi yazılmış; askerî mahkeme de mahkûmiyet hükmünü bu maddeye göre kurmuştur. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.5.1999 tarihli, 1999/83-107 Esas ve Karar sayılı ilâmında da belirtildiği gibi, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Sevk maddeleri içinde yer almayan, fakat iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğunu kabul etmek gerekmektedir. İddi
