Türkiye`de İdari Usul Çalışmaları ve Sorunlar

Transkript

T.C.
BAġBAKANLIK
TÜRKĠYE’DE ĠDARĠ USUL
ÇALIġMALARI VE
SORUNLAR
VOLKAN KUYUMCU
Ankara – 2010
ISBN 978-605-88149-0-5
Bu çalıĢmanın sorumluluğu yazarına aittir. Ġnternet adresi ve yazar adı belirtilmek kaydıyla
yayın ve referans olarak kullanılabilir.
ÖZET
Anayasanın ikinci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti‟nin demokratik bir hukuk
devleti olduğu ifade edilmiĢtir. Hukuk devleti olmanın bir gereği olarak idarenin iĢlem
ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olduğu yine Anayasa‟da yerini almıĢtır. Ġdarenin
her türlü iĢlem ve eyleminin yargı denetimine tabi olması, bireyler için yeteri kadar
güvence sağlayamamaktadır. Bu durumda hukuk devletinin demokratik niteliğinin ön
plana geçmesi gerekir.
Demokratik devlet sadece serbest seçimlerle yasama organının oluĢturulması
olarak ifade edilemez. Demokrasi ilkesinin bütün devlet yönetimine egemen kılınması
için demokratik katılım araçlarının devlet yetkisi kullanılan her alana yeteri kadar
yansıtılması gerekir.
Yasama yetkisi kullanan TBMM doğrudan halkın oylarıyla seçildiği gibi,
faaliyetleri de sürekli olarak kamuoyunun denetimine tabidir. Ayrıca yasama
faaliyetlerinin hangi usuller çerçevesinde yerine getirileceği Anayasa‟da ve TBMM
Ġçtüzüğünde belirlenmiĢtir. Yargı yetkisi kullanan bağımsız mahkemeler tamamen
bireylerin haklarını güvence altına alacak bir temsil esasına göre ve muhakeme usulü
kanunları çerçevesinde yürütülmektedir. Devletin üçüncü organı olan yürütme aynı
zamanda siyasal bir yapı olan Bakanlar Kurulu‟ndan ibaret değildir. Her bir bakanlığın
altında bütün bir devlet idaresi bulunmaktadır.
Devletin icra fonksiyonunu yerine getiren idarenin, görevini hangi usuller
çerçevesinde yerine getireceği ile bireylerin temel hakları arasında doğrudan bir iliĢki
bulunmaktadır. Tek yanlı karar alma yetkisini elinde bulunduran ve kamu gücünden
kaynaklanan üstün yetki ve ayrıcalıklara sahip olan idarenin, faaliyetlerini hukuk devleti
ilkesi çerçevesinde yerine getirmesi, bu faaliyetlerin kanun düzeyinde birtakım usullere
bağlanması ile mümkün olabilir.
Ġdari usulün ortaya çıkmasındaki temel düĢüncelerden biri de idarenin
faaliyetlerinin yargısal usullere benzer usul kurallarının, idare için de geçerli kılınması
ve bu sayede bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Bu kapsamda açıklık,
katılım, dinlenilme hakkı ve savunma hakları gibi idari usul ilkeleri ortaya çıkmıĢtır.
Ġdari usulün kanunlaĢtırılması Türkiye‟nin çağdaĢ dünyadaki geliĢmelere ayak
uydurması ve Avrupa Birliği hedefi ile de uyumludur. Türkiye‟nin 1949 yılından beri
üyesi bulunduğu Avrupa Konseyi‟nin de idari usul konusunda çok sayıda tavsiye kararı
bulunmaktadır.
Ġdari usulün kanunlaĢtırılması Türkiye‟de yaklaĢık yarım yüzyıldır tartıĢılan bir
konudur. Bu kadar uzun bir sürede idari usulün kanunlaĢtırılamamıĢ olması birtakım
sorunların varlığına iĢaret eder. Bu çalıĢmada idari usulün genel çerçevesinden
kanunlaĢtırılmasına doğru bir yol oluĢturulacaktır.
Anahtar Kelimeler: Ġdari iĢlem, idari usul, genel idari usul, açıklık, katılım,
dinlenilme hakkı, gerekçe, bürokrasi, kırtasiyecilik, idari basitleĢtirme.
i
ĠÇĠNDEKĠLER
ÖZET ................................................................................................................................. i
ĠÇĠNDEKĠLER ................................................................................................................. ii
KISALTMALAR .............................................................................................................. v
GĠRĠġ ................................................................................................................................ 1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
ĠDARĠ USUL
I. ĠDARĠ USUL KAVRAMI VE TANIMI ................................................................... 5
A. Usul Kavramı ....................................................................................................... 5
B. Ġdari Usul .............................................................................................................. 8
1. Dar anlamda idari usul .................................................................................... 10
2. GeniĢ anlamda idari usul................................................................................. 11
3. Genel idari usul ............................................................................................... 11
4. Özel idari usul ................................................................................................. 12
II. ĠDARĠ USULÜN KAPSAMI ................................................................................ 12
III. ĠDARĠ USULÜN ÖNEMĠ .................................................................................... 16
IV. ĠDARĠ USULÜN AMACI.................................................................................... 19
A. Hukuka Bağlı Ġdare ............................................................................................ 21
B. Demokratik ve Katılımcı Ġdare........................................................................... 23
C. Hukuki Güvence Sağlama .................................................................................. 25
V. ĠDARĠ USULÜN DAYANDIĞI VEYA ĠLGĠLĠ OLDUĞU ĠLKELER ............... 27
A. Hukuk Devleti Ġlkesi .......................................................................................... 28
1. Kuvvetler ayrılığı ilkesi .................................................................................. 30
2. Ġdarenin kanuniliği ilkesi ................................................................................ 32
3. Hukuki güvenlik ilkesi .................................................................................... 34
B. Dinlenilme Hakkı ............................................................................................... 37
C. EĢitlik, Tarafsızlık ve Adalet Ġlkeleri ................................................................. 46
D. Ölçülülük Ġlkesi .................................................................................................. 47
E. Gerekçe Ġlkesi ..................................................................................................... 50
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
DÜNYA‟DA ĠDARĠ USULE ĠLĠġKĠN UYGULAMA ÖRNEKLERĠ
I. ĠDARĠ USUL DÜZENLEMELERĠ KONUSUNDA ÜLKE ÖRNEKLERĠ ........... 56
A. Avusturya ........................................................................................................... 57
1. Genel olarak .................................................................................................... 57
2. Dinlenilme hakkı............................................................................................. 58
3. Ġdari kararlara karĢı baĢvuru yolları ve süreler ............................................... 60
4. Ġdari iĢlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü ................................................... 62
B. Almanya ............................................................................................................. 63
1. Genel olarak .................................................................................................... 63
3. Ġdari kararlara karĢı baĢvuru yolları ve süreleri .............................................. 72
5. Ġdarenin takdir yetkisi ..................................................................................... 78
ii
C. Amerika BirleĢik Devletleri ............................................................................... 79
1. Genel olarak .................................................................................................... 79
D. Ġspanya ............................................................................................................... 92
1. Genel olarak .................................................................................................... 92
3. Ġdari kararlara karĢı baĢvuru yolları ve süreleri .............................................. 97
E. Fransa ............................................................................................................... 100
1. Genel olarak .................................................................................................. 100
2. Ġdari iĢlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü ................................................. 102
II. AVRUPA KONSEYĠ‟NĠN ĠDARĠ USUL HAKKINDAKĠ ĠLKELERĠ ............. 104
A. Genel Olarak .................................................................................................... 104
B. Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Bireylerin Korunması Hakkında Karar ................... 106
1. Dinlenilme hakkı........................................................................................... 108
2. Bilgi kaynaklarından yararlanma hakkı ........................................................ 109
3. Hukuki yardım ve temsil............................................................................... 109
4. Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması................................................................... 109
5. Ġdari iĢleme karĢı baĢvuru yollarının gösterilmesi ........................................ 110
C. Takdir Yetkisinin Kullanılmasına ĠliĢkin Tavsiye Kararı ................................ 110
D. Ġyi Ġdare Ġlkeleri ............................................................................................... 113
1. Yasallık ilkesi ............................................................................................... 114
2. EĢitlik ilkesi .................................................................................................. 114
3. Tarafsızlık ilkesi ........................................................................................... 114
4. Orantılılık ilkesi ............................................................................................ 114
5. Hukuki kesinlik ilkesi ................................................................................... 115
6. Makul süre içinde faaliyette bulunma ilkesi ................................................. 115
7. Katılım ilkesi................................................................................................. 115
8. Mahremiyete saygı ilkesi .............................................................................. 115
9. Açıklık ilkesi ................................................................................................. 115
III. Avrupa Birliği Süreci ve Ġdari Usul .................................................................... 116
A. Genel Olarak .................................................................................................... 116
B. Kamu Yönetiminin GeliĢtirilmesi ve Ġdari Usul .............................................. 118
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TÜRKĠYE‟DE ĠDARĠ USUL
I. GEÇMĠġTEN BUGÜNE ĠDARĠ USUL ............................................................... 121
A. Bilimsel ÇalıĢmalar .......................................................................................... 121
1. AZRAK tarafından yapılan çalıĢmalar ......................................................... 122
2. AKILLIOĞLU tarafından yapılan çalıĢmalar ............................................... 124
3. Diğer bilimsel çalıĢmalar .............................................................................. 125
B. Ġdareyi (Kamu Yönetimini) GeliĢtirme ÇalıĢmaları ........................................ 127
1. Merkezi hükümet teĢkilatı araĢtırma projesi (MEHTAP) raporu ................. 128
2. 1982 Anayasası‟na idari usul maddesi eklenmesine iliĢkin öneri ................ 130
3. Ġdari usul ve iĢlemlerle ilgili yetki kanunları ve kanun hükmünde
kararnameler ..................................................................................................... 132
iii
4. Kamu yönetimi araĢtırması raporu (KAYA) ................................................ 138
5. Bürokrasi ve kırtasiyecilikle ilgili çalıĢmalar ............................................... 140
6. Kamu hizmetlerinin sunumuna iliĢkin usul ve esaslar.................................. 146
C. Yargı Ġçtihatlarındaki Ġdari Usul Ġlkeleri .......................................................... 152
1. Yetki paralelliği ilkesi ................................................................................... 152
2. ġekil ve usulde paralellik ilkesi .................................................................... 154
3. Savunma hakkı .............................................................................................. 156
4. Yazılılık ve gerekçe ilkesi............................................................................. 161
II. ĠDARĠ USULÜN KANUNLAġTIRILMASI ...................................................... 165
A. Ġdari Usulün Düzenlenmesi Ġhtiyacı ve Sağlayacağı Faydalar ........................ 165
1. Ġdare hukuku teorisi açısından ...................................................................... 167
2. Ġdare hukuku pratiği açısından faydaları ...................................................... 169
B. Ġdari Usulün KanunlaĢtırılması ........................................................................ 172
1. Genel olarak .................................................................................................. 172
2. BaĢbakanlık tarafından yapılan hazırlıklar ................................................... 173
3. Adalet Bakanlığı tarafından yapılan hazırlıklar ............................................ 176
III. ĠDARĠ USUL KONUSUNDAKĠ SORUNLAR ................................................. 177
A. Ġdarenin Niteliğinden Kaynaklanan Sorunlar .................................................. 178
B. Bürokrasinin Niteliğinden Kaynaklanan Sorunlar ........................................... 179
C. Ġdari Usulün KanunlaĢtırılamaması.................................................................. 181
1. Ġçsel Nedenler ............................................................................................... 181
2. Pratik Nedenler ............................................................................................. 182
SONUÇ ......................................................................................................................... 184
KAYNAKÇA ............................................................................................................... 186
EK ................................................................................................................................. 194
iv
KISALTMALAR
AB
: Avrupa Birliği
ABD
: Ankara Barosu Dergisi
AĠD
: Amme Ġdaresi Dergisi
APA
: Administrative Procedure Act (Amerika BirleĢik Devletleri Federal
Ġdari Usul Kanunu)
AT
: Avrupa Toplulukları
AÜHFD
: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AVG
: Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (Avusturya Genel Ġdari Usul
Kanunu)
AYM
: Anayasa Mahkemesi
A.B.D.
: Amerika BirleĢik Devletleri
a.g.e.
: Adı Geçen Eser
a.g.m.
: Adı Geçen Makale
a.g.t.
: Adı Geçen Tebliğ
Bkz.
: Bakınız
c
: Cilt
Çev.
: Çeviren
D
: Dairesi
DD
: DanıĢtay Dergisi
ĠDDK
: DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulu
ĠHĠD
: Ġdare Hukuku Ve Ġlimler Dergisi
ĠÜHFM
: Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
ĠYUK
: Ġdari Yargılama Usulü Kanunu
KHK
: Kanun Hükmünde Kararname
MEHTAP
: Merkezi Hükümet TeĢkilatı AraĢtırma Projesi
MÜHFD
: Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
RG
: Resmi Gazete
TĠD
: Türk Ġdare Dergisi
UMK
: UyuĢmazlık Mahkemesi Kararları
VwVfG
: Verwaltungsverfahrensgesetz (Alman Federal Ġdari Usul Kanunu)
m
: Madde
s
: Sayfa
vb
: Ve benzeri
vd
: Ve devamı
yy
: Yüzyıl
v
Kuyumcu
Türkiye‟de Ġdari Usul ÇalıĢmaları ve Sorunlar
GĠRĠġ
Demokratik rejimlerin temel özelliklerinden biri olan hukuk devletinin herkes
tarafından kabul görmüĢ bir tanımı bulunmamakla birlikte, hukuk devleti denilince ilk
olarak akla gelen, devlet kudretinin hukukla sınırlandırılması ve bu sayede bireylerin
temel hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Temel norm niteliğindeki Anayasalarda
hukuk devleti ilkesi ve bunun unsurlarına yer verilmesi; devlet kudretinin
sınırlandırılması ve temel hürriyetlerin korunmasına iliĢkin yöntemler arasındadır.
Nitekim Anayasa‟nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk
devleti olduğu ifade edilmiĢtir. Ayrıca hukuk devletinin unsurları arasında yer alan
idarenin yargısal denetimi, yine Anayasanın 125. maddesinde öngörülmüĢtür.
Ġdarenin denetiminde en etkili ve vatandaĢlar için en güvenceli yöntem, bağımsız
ve tarafsız yargı denetimidir. Ancak idarenin sadece yargısal denetiminin bireyler için
yeterli hukuki güvenceyi sağlaması mümkün olamamaktadır. Kamusal gücünü tek yanlı
iĢlemlerle kullanan kamu makamlarının üstün otoritesini hukukla sınırlamak ve bu
sınırlamaya sadece aposteriori (sonradan) iĢleyen bir yargısal denetimle etkinlik
kazandırmak, uygulamada her zaman baĢarılı ve özellikle önleyici olmamakta, bazı
durumlarda kamu görevlilerini hukuka aykırı tutum ve davranıĢlara özendirici bir rol
bile oynamaktadır1. Bu nedenle, idarenin iĢlem ve eylemlerinin yargısal denetiminin
yanı sıra, faaliyetlerinin de birtakım genel kurallara göre düzenlenmesi hukuk devleti
ilkesinin de bir gereğidir.
Türk Anayasal sistemine göre devletin temel kuruluĢu, Locke‟un öncülüğünü
yapıp Montesquieu‟nün geliĢtirdiği ve temelinde bireysel hak ve özgürlükleri güvence
altına almak olan kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanmaktadır2. Bu ilkeye göre devletin
yasama, yürütme ve yargı biçiminde üç temel organı bulunmaktadır. Her bir organın
yerine getirdiği ayrı iĢlev ve faaliyet söz konusudur. Yasama organı en temelde kanun
yapmak olan yasama iĢlevini yerine getirmektedir. Yasama organının faaliyetlerini
hangi usul çerçevesinde yerine getireceği Anayasa‟da ve Türkiye Büyük Millet Meclisi
1
Sait Güran, “Yönetimde Açıklık”, İHİD, cilt: 3, sayı: 1-3, s.101-112.
Abdülbaki Güçlü, Erkan Uzun, Serkan Uzun, Ümit Hüsrev Yolsal, Felsefe Sözlüğü, Bilim ve Sanat
Yayınları, Ankara: 2002, s.1013; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara: 2008, s.181-196;
Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Ġstanbul: 2001, s.390-394.
2
1
Kuyumcu
Ġçtüzüğü‟nde belirlenmiĢtir. Yargı iĢlevini yerine getiren bağımsız mahkemelerin
yargılama faaliyetlerini hangi usul çerçevesinde yerine getireceklerine iliĢkin
muhakeme usulü kanunları bulunmaktadır. Yürütmenin ve onun uzantısı sayılan
idarenin, faaliyetlerini hangi usul kurallarına göre yerine getireceğine iliĢkin yasama ve
yargı organlarında olduğu gibi usul/yöntem kuralları bulunmamaktadır.
Ġdare hukuku, merkezinde idare kavramının bulunduğu, idareye özgü bir hukuk
dalıdır3. Ġdareyi ve idare alanını belirleyen temel kavram idare iĢlevidir. Ġdare iĢlevi,
idarenin tüm faaliyetlerinin, tutum ve davranıĢlarının ortak konusunu ve hâkim
niteliğini belirleyen ve varlık nedenini teĢkil eden genel bir kavramdır4. Ġdare iĢlevinin
konusu olan toplumsal gereksinimlerin karĢılanması, kamu düzeninin ve güvenliğinin
sağlanması, idare iĢlevinin nihai amacı olan kamu yararının gerçekleĢtirilmesine yönelik
faaliyetlerdir. Ġdare, nihai amacı olan kamu yararını gerçekleĢtirmeye yönelik
faaliyetlerini yerine getirirken birtakım kamusal yetki ve ayrıcalıklar kullanmaktadır.
Ġdarenin bu tür ayrıcalıklara sahip olmasının temel nedeni, kamu yararının
gerçekleĢtirilmesinin nihai sorumlusu olmasıdır. Bu durumda, birtakım yetki ve
ayrıcalıklara sahip olan idarenin, kamu yararının gerçekleĢtirilmesine yönelik
faaliyetlerini hangi Ģekil/usul kurallarına göre yerine getireceği büyük önem
taĢımaktadır.
Ġdare hukukunun özelliklerinden biri kodifiye (tedvin) edilmemiĢ bir hukuk dalı
olmasıdır5. Kodifiye edilmemiĢ olma, idare hukuku alanında yazılı hukuk kaynaklarının
mevcut olmadığını değil, aĢağıda ayrıntılarıyla ifade edileceği üzere Türkiye‟de idare
hukuku alanının tüm konu ve sorunlarını bir bütün olarak ele alan ve açıklayan genel
kural ve temel ilkeleri içeren yazılı bir metnin bulunmadığını ifade etmektedir. Ġdare
iĢlevinin yerine getirilmesinde uyulması gereken temel ilke ve kuralların kanun
3
Tahsin Bekir Balta, İdare Hukuku (Genel Konular), Ankara:1970/1972, s.1.
Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, Ġstanbul: 1982, s.6.
5
Lütfi Duran, a.g.e., s.30, Metin Günday, İdare Hukuku, 5.Bası, Ġmaj Yayınevi, Ankara: 2001, s.27; Ġl
Han Özay, Günışığında Yönetim, Ġstanbul: 2004, s.369.
4
2
Kuyumcu
düzeyinde bir metinde öngörülmemiĢ olması idare hukukunun içtihatlarla6 geliĢen bir
hukuk dalı olması sonucunu doğurmuĢtur.
19. yüzyıl Alman düĢünürlerinden Rudolf Von JHERING Ģeklin önemini “şekil
keyfiliğin can düşmanı, özgürlüğün ikiz kardeşidir” biçiminde ifade etmiĢtir.
ġekle/usule verilen önemin günümüzdeki yansıması, Ģeklin/usulün hak ve özgürlüklerle
yakından ilgili bir kavram olarak kabul edilmesidir. Hatta idari usul kapsamındaki
hakların üçüncü kuĢak7 kamu haklarından olduğu kabul edilmektedir8.
Günümüzde idarenin, çok sayıda ve farklı nitelikte kamu hizmetini yerine
getirmesi gerekmektedir. Bu hizmetlerin farklılığı hukuki koĢulların da değiĢkenlik
göstermesine neden olmaktadır. Ancak idarenin yerine getirdiği faaliyetlerin ortak
özellikleri oldukça fazladır. DeğiĢik ülkelerde idari faaliyetlerin ortak özelliklerini
ortaya koyan ve bu faaliyetlerde yeknesaklık sağlayan genel nitelikte idari usul
hükümleri konulması yoluna gidilmiĢtir.
Ġdari usul konusunda temel olarak iki yaklaĢımın bulunduğu kabul edilmektedir9.
Bunlardan biri yargı denetimini esas alan yaklaĢımdır. Bu yaklaĢıma göre idari usul,
idari iĢlemin unsurlarından bir tanesidir10. Ġdari iĢlemin usul/Ģekil unsurunda bulunan
eksiklikler bu iĢlemi hukuka aykırı hale getirecek, gerekirse idari yargı yeri tarafından
iĢlemin iptali mümkün olacaktır. Ġkinci yaklaĢım idari usulü bir süreç olarak kabul
etmektedir. Buna yaklaĢıma göre idari usul, iĢlemin hazırlanması, tesis edilmesi ve hatta
idari iĢlem hakkındaki yargı kararının yerine getirilmesine kadar devam eden süreçte ele
alınmaktadır. Bu çalıĢmada idari usul ikinci yaklaĢım esas alınarak incelenecektir.
Ġdari usul konusu incelenirken hukuk devleti ilkesi baĢta olmak üzere,
demokratik bir devletin sahip olması gereken açıklık, katılım, dinlenilme hakkı, eĢitlik
6
Ġçtihat, yargı yerleri tarafından verilen, yeni ilkeler yaratan ve belirli bir sürekliliğe sahip olan kararları
ifade etmektedir.
7
Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara: 1993, s.6-7. Yazar, temel hakları negatif (koruyucu haklar),
pozitif (isteme hakları) ve aktif (katılma hakları) statü hakları biçiminde sınıflandırmaktadır. Buna göre
idari usule dâhil edilecek üçüncü kuĢak haklar katılma hakları içinde telakki edilmelidir.
8
Gürsel Özkan, Demokratik Yönetime Geçiş, Tutibay Yayınları, Ankara: 2001, s.148.
9
Tekin Akıllıoğlu, Yönetim Önünde Savunma Hakları, Ankara: 1983, s.III.
10
2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 2. maddesine göre idari iĢlemler yetki, Ģekil,
sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olabilir.
3
Kuyumcu
ve tarafsızlık gibi birtakım ilkelerin incelenmesi gerekir. Ġdari usul aslında bu ilkelerin
bütünüdür. Bir baĢka deyiĢle, söz konusu ilkeler, idari usul kurallarının bütüne
yansımıĢtır.
Ġdari usul konusu üç bölümde ele alınmıĢtır. Birinci bölümde idari usulün
kavramsal çerçevesi ortaya konulmuĢtur. Kavramsal çerçevenin belirlenmesinde genel
idari usul kavramına ulaĢılmıĢ; genel idari usulün amacı, kapsamı ve önemi ele
alınmıĢtır. Ardından idari usule anlamını veren dinlenilme hakkı, hukuk devleti, eĢitlik,
ölçülük ve gerekçe ilkeleri açıklanmıĢtır. Ġdari usule iliĢkin ilkelerin açıklanması ile
idari usulün teorik çerçevesi tamamlanmıĢtır.
Ġkinci bölümde idari usul, dünya uygulamaları ve Türkiye‟nin iliĢki içinde
olduğu uluslararası örgütler çerçevesinde ele alınmıĢtır. Buna göre genel idari usul
kanununa sahip olan Avusturya, Almanya, A.B.D. ve Ġspanya; genel idari usul
kanununa sahip olmayan Fransa ele alınmıĢtır. Bu ülkelerin idari usul bakımından sahip
oldukları kurallar belirli usul ilkeleri açısından incelenmiĢtir. Ayrıca ikinci bölümde,
Türkiye‟nin taraf olduğu Avrupa Konseyi‟nin idari usul konusundaki ilkeleri ve tavsiye
kararları ele alınmıĢtır. Bu bölümde son inceleme konusu Avrupa Birliği sürecinde idari
usulün yeri olmuĢtur.
Üçüncü bölümde öncelikle Türkiye‟de idari usul konusunda geçmiĢten bugüne
yapılan çalıĢmalara yer verilmiĢtir. Bu kapsamda akademik, idari ve yargısal faaliyetler
ayrı ayrı ele alınmıĢtır. Üçüncü bölümde incelenen bir diğer konu, idari usulün
kanunlaĢtırılmasıdır. Bu konu sorunlar, faydaları ve yürütülen çalıĢmalar çerçevesinde
ele alınmıĢtır. Ġdari usul konusundaki sorunlar çalıĢmanın genelinde ele alınmıĢ olup
üçüncü bölümde kanunlaĢtırılma ortamı ve kanunlaĢtırılamama olgusu çerçevesinde
yeniden değerlendirilmiĢtir.
4
Kuyumcu
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
ĠDARĠ USUL
Bireylerin kamusal iĢlem süreçlerine daha fazla katılımını öngören açıklık,
katılım, dinlenilme hakkı, gerekçe ilkesi ve savunma hakları gibi temel hukuk ilkeleri
idari usul çerçevesinde ele alınmaktadır. Bu ilkeler, siyasal anlamda demokrasi
niteliğindeki bir yönetimin; idari anlamda da demokrasi niteliğine sahip olmasını
sağlayacak idari ve hukuksal araçlardır. Ġdari usulün kavramsal çerçevesi sadece belirli
Ģekil ve usul kuralları ile belirlenmemekte, aynı zamanda birtakım hukuk ilkeleri de
idari usul kapsamında değerlendirilmektedir.
I. ĠDARĠ USUL KAVRAMI VE TANIMI
A. Usul Kavramı
Kökeni Arapça olan “usul” kelimesi, “asıl”ın çoğuludur. Asıl, bir Ģeyin
dayandığı temel olarak ifade edilmektedir1. Hukuk sözlüğüne göre usul, bir iĢlemin
yapılmasına iliĢkin izlenecek yol, prosedür (izlek) anlamına gelmektedir2. Türk Dil
Kurumuna göre usul, bir yönüyle asıllar, gerçekler; diğer yönüyle bir amaca eriĢmek
için izlenen düzenli yol, tutulan yol, yöntem, tarz anlamına gelmektedir3.
Yargılama faaliyetinde izlenecek süreç ve yöntemi ifade etmek amacıyla da
kullanılan usul, bu noktada muhakeme anlamına gelmektedir4. Yargısal faaliyetlerde
genel olarak iki taraf bulunduğu ve muhakemenin tarafların iddia ve savunmalarıyla
gerçekleĢtiği kabul edilmektedir. Ancak bir devlet faaliyetinin muhakeme faaliyeti olup
olmaması iki tarafın bulunmasına bağlı olmamalıdır. Kaldı ki iki tarafın bulunmadığı
yargısal faaliyetler de söz konusu olabilmektedir. Buna göre “iki taraflılık” olgusu ile
açıklanma zorunluluğu bulunmayan muhakemenin, yargısal süreçler için geçerli bir
1
Türk Hukuk Lûgatı, BaĢbakanlık Basımevi, 4.Bası, Ankara: 1998, s.348.
Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, 9.Bası, Yetkin Yayınları, Ankara:2005, s.1278.
3
<http://www.tdk.gov.tr> (13.07.2009)
4
Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 14.Bası, Yetkin Yayınları, Ankara:
2002, s.55; Nevzat Toroslu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Bası, SavaĢ Yayınevi, Ankara: 2006, s.1.
Toroslu muhakemeyi, hukuki bir uyuĢmazlığın yargısal çözümüne katılan organlar ve süjeler tarafından
yapılan iĢlemlerin bütünü olarak tanımlamaktadır.
2
5
Kuyumcu
kavram olmanın yanı sıra idari faaliyetler için de geçerli bir kavram olduğu
anlaĢılmaktadır5.
Ġdarenin karar alma süreçlerinin aslında somut olay ve durumlarla soyut kurallar
arasındaki iliĢkiyi ele alan bir muhakeme faaliyeti olduğu düĢüncesi idari usul
kapsamında değerlendirilmiĢtir. Örneğin, disiplin yaptırımı öngörülen bazı fiiller için
disiplin muhakemesi söz konusu olmakta ve ilgili kamu görevlisine idari yaptırım
uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmektedir6.
Genel olarak, belirli bir amaca yönelik yapılan iĢ ve faaliyetin planlı ve
sistematik Ģekilde düzenlenmesini ifade eden usul; hukuki anlamda, hakların,
yükümlülüklerin veya hukuki durumların ortaya çıkıĢı ya da yürütülmesinin, az veya
çok, Ģekle iliĢkin kurallara bağlanmasıdır7.
Usul kavramı ile yakından ilgili olan birtakım kavramların ifade edilmesi
gerekmektedir8. Bunların baĢında Ģekil kavramı gelmektedir. ġekil ve usul çoğu zaman
birbirinin yerine kullanılan kavramlardır. ONAR‟a göre, Ģekil, “idari tasarrufun oluĢu ve
tekemmülü; iradenin hazırlanması, izharı ve tespiti için takip edilecek usul, merasim ve
vesikalar” anlamına gelmektedir9. Bu tanımlamada usul ve Ģekil aynı anlamda
kullanılmıĢtır10.
Usul, idari iĢlemler söz konusu olduğunda, idari iĢlemin bir unsuru olan Ģekil ile
aynı anlamda kullanılmaktadır. Genel olarak, bir hukuki iĢlemin veya belirtilen bir
5
Ali Ülkü Azrak, Umumi İdari Usulün Teorik Esasları ve Çeşitli Ülkelerde Gelişimi, Ġstanbul
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (YayınlanmamıĢ Doktora Tezi), 1964, s.35.
6
Metin Günday, a.g.e., s.11. Yazar, yargı fonksiyonu ile idari fonksiyon arasında maddi açıdan bir fark
bulunmadığını; yargı fonksiyonunda hukuk ihlali, bu ihlalin doğru olup olmadığı hakkında iddia ve bu
ihlal karĢısında tesis edilen bir yaptırım bulunduğu düĢüncesindedir. Bu düĢünceden yola çıkan yazar,
idari yaptırımlar konusunda aynı faaliyetin idare tarafından da yerine getirildiği düĢüncesindedir.
7
Bahtiyar Akyılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin Yayınları, Ankara:
2000, s.64.
8
Tekin Akıllıoğlu, a.g.e., s.1-17. Terminoloji konusunda kapsamlı inceleme için bu esere bakılabilir.
9
Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, Ġstanbul: 1966, s.308; “ġekil, bir kararın tabi
olduğu usul, merasim ve formaliteler demektir.” Ragıp Sarıca, İdari Kaza, Ġstanbul: 1949, s.86.
10
ġekil kavramı yerine biçim kavramını kullananlar da vardır: “Biçim yöntemin bir parçası olmakla
birlikte, iptal nedeni olarak biçim, geniĢ kapsamlı bir deyimdir; iĢlemin yapılması için gereken yol ve
yöntemleri de içerir.” Lütfi Duran, a.g.e., s.410; “Biçim terimi yalnızca iĢlem metnine iliĢkin koĢulları
değil fakat aynı zamanda iĢlemin öteki görünümlerine iliĢkin bir terimdir. ġekil/biçim terimi tasarrufun
yazılı, sözlü veya fiili olmasını ifade eder.” Mukbil Özyörük, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara: 1977,
s.38.
6
Kuyumcu
iradenin dıĢ görünüĢünü ifade eden Ģekil kavramı11 ile usul birbirinin yerine
kullanılabilecek kavramlar değildir12. GÜNDAY bu farklılığı Ģöyle açıklamaktadır:
“Ġdari iĢlem ve kararlarda Ģekil iki anlama gelmektedir: Bir defa Ģekil, idari
iĢlemin özünü oluĢturan iradenin dıĢ dünyaya yansımasının maddi biçimi anlamına
gelmektedir. ġekil, ikinci olarak, idari iĢlemin yapılmasında izlenen usulü ifade
etmektedir.”13
Kavramsal sorun ve tartıĢmalarla ilgili olarak, usul kavramının Ģekil/biçim ve
yol/yöntem kavramlarını da içine alacak kadar geniĢ kapsamlı olduğunu vurgulamak
gerekir. Bu açıdan idari usulün çekirdeğini oluĢturan “usul” kavramının kapsayıcı bir
yönü bulunmaktadır.
Usul kavramını etraflıca açıklayabilmek için maddi hukuk-Ģekli hukuk ayrımının
ifade edilmesi gerekir. Bilindiği üzere hukuk, en yalın tanımıyla, toplumsal yaĢamı
düzenleyen kurallar bütünüdür. Bu genel, soyut ve kiĢilik dıĢı kurallardan bir kısmı hak
veya yükümlülük getirmekte ya da belirli hukuki statüler kazandırmaktadır. Süreç ya da
yöntem öngörmeyen bu tür kurallara maddi hukuk kuralları denilmektedir14. Soyut
nitelikteki bu tür kuralları uygulanabilir kılan ve somut hale getiren Ģekli (biçimsel)
kurallardır. Bu anlamda usul ile maddi hukuk birbiriyle karĢılıklı iliĢki içinde olup; usul
ve esas birbirini tamamlamakta ve maddi hukukun yaĢama geçmesini sağlamaktadır15.
Bu konuda son olarak usulün tek baĢına bir amaç olup olmayacağı üzerinde
durmak gerekir. Zira usule tek baĢına bir amaç olarak yaklaĢılırsa, usul sadece birtakım
Ģekli kurallardan ibaret hale gelecektir. Hâlbuki usul, yalnızca Ģekli kurallardan ibaret
11
Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, s.1152.
Usul kavramının yol/yöntem anlamında kullanılması da oldukça yaygındır: “Yöntem, bir amaca
eriĢmek için izlenen, tutulan yol, usul, sistem, prosedür, politika anlamına gelir.” Türk Dil Kurumu
Sözlüğü, <www.tdk.gov.tr> (12.09.2009); “Biçim yöntemin bir parçası olmakla birlikte, geniĢ kapsamlı
bir deyim olup, iĢlemin yapılması için gereken yol ve yöntemleri içerir.” A. ġeref Gözübüyük, Yönetsel
Yargı, Ankara: 2003, s.214.
13
Metin Günday, a.g.e., s.132.
14
Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, 8.Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara: 2001, s.16.
15
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.64.
12
7
Kuyumcu
olmayıp, maddi hukukun uygulanmasının aracı olan “iĢlevsel” kuralları ifade
etmektedir16.
B. Ġdari Usul
Ġdari usul kavramının tanımlanmasında birtakım terminolojik zorluklar
bulunmaktadır. Genel ve kapsamlı tanımlar yapmak bu zorluğu bir ölçüde azaltabilir.
Bu düĢünceden yola çıkarsak idari usul, idarenin karar alırken izlemesi gereken yöntem
ve bu yöntemin yer aldığı süreç olarak tanımlanabilir17. Bu süreç içerisinde kimi Ģekil
öğeleri bulunmakla beraber; idari usul, idari iĢlemin Ģekil öğesinden ayrı bir
kavramdır18. Bu açıdan idari usul, idari iĢlemin tesis edilmesinden önceki süreçle ilgili
olup19; idarenin takdir yetkisini de kapsamına alan ve idareyi hukuk devleti ilke ve
kurallarıyla bağlı kılmaya yönelen ilke ve kurallar bütünü olarak ifade edilebilir.
Ġdari usul, maddi hukukun somut olay, kiĢi veya durumlara uygulanması esasını,
sürecini ve bunun gerçekleĢme biçimini belirleyen kuralları ifade eder. Bu açıdan idari
usul birtakım Ģekil/usul kurallarının yanı sıra idarenin yetkilerini ve bu yetkilerin nasıl
kullanılacağını içerir. Ġdari usulü, yönetimin, ortak ihtiyaçları tatmin etmek ve bu suretle
kamu yararını gerçekleĢtirmek amacıyla yapacağı tasarruflarda uyulması zorunlu Ģekil
ve usul kuralları olarak tarif etmek mümkündür20.
Ġdari usul, idarenin kamu gücü kullanarak bireylerin hak ve çıkarlarını
etkilemeden önce, ilgilileri21 birtakım hak ve yetkilerle donatarak, idare makamı önünde
16
Lütfi Duran, “Ġdari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular”, “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası
Sempozyumu”, BaĢbakanlık Basımevi Ankara: 1998, s.27; “Ġdari usul, bir idari faaliyetin hangi merci
tarafından ne Ģekilde yapılacağını gösteren, kısaca yetki ve Ģekil meselelerini düzenleyen kaidelerdir.”
Tahsin Bekir Balta, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara: Tarihsiz çoğaltma, s.107.
18
“Ġdari usul kuralları kararın sağlığı ve geçerliliği üzerinde, Ģekil koĢuluna oranla daha etkili ve
belirleyicidir. BaĢka bir deyiĢle kararın Ģekil noksanı her zaman sakat sayılmasını gerektirmez ise de;
usulüne uyulmadan yapılmıĢ olması iptaline neden teĢkil eder.” Lütfi Duran, “Ġdari Usul Ġlkeleri ve
Kapsadığı Konular”, AİD, cilt: 31, sayı: 2, Haziran 1998, s.3.
19
Nuri Alan, “Ġdari Usul ve Ġdari Yargı Arasındaki ĠliĢkiler”, “Ġdarenin DemokratikleĢtirilmesi Süreci
Olarak Saydamlık”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008/Özel Sayı, s.31.
20
Cihan Kanlıgöz, “Katılımcı Demokrasi Ya Da Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu
Üzerine”, AÜHFD, c.45, sayı: 1-4, Ankara: 1996, s.177.
21
Kamu hizmetinden yararlananları ifade etmek üzere “ilgili” kavramını kullanmaktayız.
17
8
Kuyumcu
menfaatlerini korumalarına imkân sağlayan çağdaĢ bir müessesedir22. GeliĢmiĢ devlet
düzenlerinin pek çoğunda idari usulün kanun düzeyinde kurallarla belirlendiği
görülmektedir23.
Ġdari usulün ortaya çıkıĢında pratik ihtiyaçların yanında, idarenin faaliyet
sahasının hukuk devleti ilke ve esaslarına göre Ģekillendirilmesi düĢüncesi önemli bir
rol oynamıĢtır24. Ġdarenin önceden belirlenmiĢ ilke ve kurallarla bağlı kılınması,
faaliyetlerinin öngörülebilir ve istikrarlı olmasını sağlayacak; bunun sonucunda
vatandaĢların hukuki güvenlik içinde olması temin edilmiĢ olacaktır. Bu sayede
vatandaĢlar arasında herhangi bir fark gözetilmeyecek; kamu hizmetlerinde eĢitlik ve
adalet sağlanacaktır.
Maddi hukukun somut olay, kiĢi veya durumlara uygulanması açısından idari
usul yargısal usullerle benzerlik göstermektedir. Yargının muhakeme faaliyeti usul
kanunları çerçevesinde ve maddi hukukun kiĢilere sağladığı hakların korunması
amacıyla gerçekleĢtirilmektedir. Ġdari usul kuralları da idari faaliyetin hangi kurallar
çerçevesinde yerine getirileceğini ve kiĢilerin hangi haklara sahip olduğunu
göstermektedir. Maddi hukukun somut durumlara uygulanması sürecinde yapılan
muhakeme ile idari usulün idari faaliyet sürecinde uygulanması bu açıdan benzerlikler
göstermektedir.
Ġdari usulü yargısal usulden ayıran özellikler ise, esas olarak usul kuralının
uygulanması aĢaması ile bu kuralı uygulayanın hukuki konumunda kendisini
göstermektedir. Ġdare hukukunun maddi kısmı ile usul kısmı arasındaki iliĢki, idarenin
faaliyetine konu teĢkil eden sorunun henüz bir uyuĢmazlık niteliğinde ortaya çıkıp yargı
önüne taĢınmadığı aĢamada, yani idari faaliyet aĢamasında mevcuttur. Buna göre
22
Zehra Odyakmaz, “Ġdari Usulden Beklediklerimiz”, “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası
Sempozyumu”, BaĢbakanlık Basımevi, Ankara: 1998, s.2; “Ġdari usul; idarenin, kiĢilerin haklarına veya
hukuki durumlarına müdahale etmeden önce, hukuken düzenlenmiĢ bir süreçte, yargı organlarının karar
vermek üzere yaptıkları araĢtırmalara benzer biçimde inceleme yapmasını ve kiĢilere kendilerini savunma
imkânı vererek onları idari iĢlem sürecine dâhil etmesini ifade etmektedir.” Gürsel Özkan, a.g.e., s.248.
23
Amerika BirleĢik Devletleri, Almanya, Avusturya, Ġspanya, Ġsviçre, Ġsveç, Ġtalya ve Yunanistan genel
idari usulün kanunla düzenlendiği ülkelere örnek olarak gösterilebilir.
24
9
Kuyumcu
yargısal usul bir hukuki uyuĢmazlık ortaya çıktıktan sonra söz konusu olmakta iken;
idari usul henüz idari kararın alındığı aĢamada söz konusu olmaktadır25.
Ġdari usulün yargısal usulden farklı olan diğer özelliği, yargısal usulde, iĢlemin
veya faaliyetin yargı organının önüne gelmeden önce sonuçlanmasıdır. Bu açıdan yargı
organı uyuĢmazlık konusu iĢlemin dıĢındadır ve bu iĢlemin taraflarından ayrı bir hukuki
varlığa sahiptir. Buna karĢın idari usulde idare, hem usulü uygulayan hem de idari
iĢlemin tarafı olmaktadır. Bunun sonucu olarak idari usul, hem idari faaliyetin tarafı
olan idareye birtakım kurallara ve ilkelere uygun olarak iĢlem tesis etme zorunluluğu
getirmekte hem de kiĢilere hukuki koruma sağlamaktadır26.
Doktrinde idari usulün türevi sayılacak birtakım kavramlara yer verilmiĢtir. Ġdari
usulün tanımının yapılmasında ve kapsamının belirlenmesinde genel idari usul, özel
idari usul, dar anlamda idari usul ve geniĢ anlamda idari usul kavramları
kullanılmaktadır27.
1. Dar anlamda idari usul
Ġdarenin, idare hukuku alanında yaptığı, hukuki sonuç doğurmaya yönelik ve tek
yanlı kamusal irade açıklamalarını kapsamına alan idari usule “dar anlamda idari usul”
adı verilmektedir28. Bu tanımlamaya göre dar anlamda idari usul, idarenin kamu gücü
ve üstünlüğüne sahip olduğu idari iĢlemler ile idari sözleĢmeleri kapsamaktadır. Dar
anlamda idari usulün kapsamında idarenin özel hukuk kiĢisi gibi hareket ederek
gerçekleĢtirdiği faaliyetler yer almamaktadır. Örneğin idarenin özel hukuk iĢlemleri,
özel hukuk alanında faaliyet gösteren kamu iktisadi teĢebbüslerinin ticari faaliyetleri
idari usul kapsamı dıĢında kalmaktadır. Buna ek olarak idarenin bazı tek yanlı olmayan
25
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.15; “Yönetsel yargı bireyin korunmasında olaydan sonra konumdadır.
Yönetsel yöntem ise olaydan önce konumdadır, baĢka bir deyiĢle ihlalin vuku bulmasını önler
konumdadır.” Tekin Aklılıoğlu, “Ġdari Usul ve KiĢisel Verilerin Korunması”, Maltepe Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, 10. Yıl Özel Sayısı, Ġstanbul: 2008, s.13.
26
Gürsel Özkan, a.g.e., s.249.
27
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.10-20; Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması”, I. Ulusal İdare
Hukuku Kongresi, Ankara, DanıĢtay Yayınları, 1990, Ġkinci Kitap, s.821 vd.; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e.,
s.65-71; Gürsel Özkan, a.g.e., s.244-249; Bilgin Özbey, İdare Hukuku İlkeleri Işığında İdari Usul,
Türkiye Ortadoğu ve Amme Ġdaresi (Yüksek Lisans Tezi), Ankara: 2006.
28
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.11; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.69.
10
Kuyumcu
irade açıklamalarında idari usul uygulanmayacaktır. Ġdarenin tek yanlı olmayan bu tür
iĢlemleri için idarenin özel hukuk sözleĢmeleri örnek gösterilebilir.
2. GeniĢ anlamda idari usul
Ġdarenin bütün faaliyetleriyle hukuk devleti ilke ve esasları doğrultusunda
uymak zorunda olduğu usul, “geniĢ anlamda idari usul” olarak adlandırılır. Bu
tanımlamada, idari iĢlemler ve idari sözleĢmelerin yanı sıra idari eylemler ve idarenin
özel hukuk sözleĢmeleri gibi dar anlamda idari usulün kapsamında bulunmayan idarenin
diğer faaliyetleri de idari usulün kapsamında kabul edilmektedir29. Ġdari usulün bu
derece geniĢ kapsamlı olmasının bireyler açısından güvenceli olacağı öngörülse de;
bunun sağlayacağı fayda kolayca açıklanamamaktadır. Ġncelenen değiĢik ülke
örneklerinde idari usulün bu ölçüde kapsamlı ele alınmadığı görülmektedir.
3. Genel idari usul
Ġdare tarafından bireysel nitelikte idari tasarrufların meydana getirilmesine ve bu
tasarrufların hukuka uygun olup olmadıklarının gene idare tarafından resen veya
ilgilinin istemi üzerine denetlenmesine iliĢkin iĢlemlerin tabi olduğu, yargısal usule
benzeyen bir usuldür. Ġdari faaliyetlerde kamu gücünün tabi olduğu kuralların bütünü
genel idari usul kavramını meydana getirmektedir30. Genel idari usul kavramı ile vergi
usulü, idarenin para, mal ve hizmet edinme usulü gibi özel kanunlar içinde düzenlenmiĢ
“özel idari usuller” arasında farklar vardır31. Bireysel idari iĢlemlerde uygulanacak
genel idari usul, idarenin faaliyetini genel olarak kapsamına almaktadır. Aslında idari
usul kavramıyla ifade edilen dar anlamda idari usul ile genel idari usul kavramlarıdır32.
Bu doğrultuda idari usule genel sıfatının verilmesi esas olarak onu özel birtakım idari
usullerden ayırt etmeyi sağlamaktadır. Ġdari usulün kanunlaĢtırılmasında genel idari usul
yaklaĢımının esas alındığı ve idari usulün yargısal usullere benzetildiği anlaĢılmaktadır.
29
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.11-19. Yazar, genel (umumi) idari usul deyimi ile faal idare makamları
önündeki muhakemenin tabi olduğu usulü kastettiğini ifade etmektedir.
31
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması”, a.g.m., s.821.
32
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.11. Yazara göre, “Dar anlamda idari usul deyimi ile umumi idari usul deyimi,
ilk bakıĢta birbirine zıt gibi görünür. Çünkü umumi sıfatı bir geniĢliği ifade eder. Fakat umumi idari usul,
bir yandan sadece bazı faaliyet alanlarını kapsadığından dolayı hususi idari usullere nazaran dar olmakla
beraber, uygulandığı faaliyet alanları için bağlayıcı, genel ve objektif usul kurallarını tespit ettiğinden
dolayı da umumidir.”
30
11
Kuyumcu
4. Özel idari usul
Ġdari usul konusu esas itibariyle genel idari usul kavramı ile ifade edilmektedir.
Özel idari usul, genel idari usulün kanunla istisna tutulmuĢ kısmını ifade etmektedir.
Buna göre genel idari usulü düzenleyen kanun idari faaliyet sürecini genel ve bütün
olarak ele almakta olduğu için idari faaliyetlerin tümü bu kanun kapsamında olmaktadır.
Özel idari usul, kendine özgü özelliklere sahip birtakım idari faaliyetlerin ayrıca
düzenlenmesidir. Örneğin kamulaĢtırma konusundaki idari usul süreçleri 2942 sayılı
KamulaĢtırma Kanunu‟nda özel olarak düzenlenmiĢtir. Özel idari usul öngören 213
sayılı Vergi Usul Kanunu, 4734 sayılı Kamu Ġhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet Ġhale
Kanunu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun, 2559 sayılı
Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu gibi kanunlar da mevcuttur.
Genel idari usulün kanunla düzenlendiği ülkelerde özel idari usule iki türlü
yollama yapıldığı görülmektedir. Birinci yöntem özel idari usul gerektiren konuların
veya bu konuları düzenleyen kanunların tek tek sayılarak istisna tutulmasıdır. Diğer
yöntem ise genel bir ifade kullanılarak özel idari usullerin kapsam dıĢında
bırakılmasıdır. DeğiĢik ülke örnekleri açıklanırken bu konuya ayrıca değinileceğinden
burada detaylı açıklama yapılmamaktadır.
II. ĠDARĠ USULÜN KAPSAMI
Ġdari usulün kapsamı organik ve maddi olarak iki biçimde belirlenebilir. Buna
göre ilk olarak idari usulün hangi idare organlarını kapsamına aldığı çözüme
kavuĢturulmalıdır. Bu noktada idari usul kural ve ilkeleri herhangi bir ayrım yapılmadan
bütün idare organları için bağlayıcıdır. Ayrıca idare teĢkilatı içinde yer almamakla
birlikte kamusal yetki ve ayrıcalıklar kullanmak suretiyle idare iĢlevine dâhil bir faaliyet
yürüten özel hukuk kiĢileri de bu faaliyetlerinden dolayı idari usulün kapsamında yer
alır. Bu tür idarelerin bireysel nitelikte olup üstün yetki ve ayrıcalıklar kullanılarak tesis
ettikleri iĢlemlerde genel idari usul kuralları uygulanır.
Ġdare bir teĢkilat olarak kabul edilirse, idari usul sadece bu kamu örgütüne giren
birimlerin yaptığı bütün iĢlemlerde uygulanır ve yasama ve yargı organları ile özel
hukuk kiĢilerinin hiçbir etkinliğinde uygulanmaz. Ġdare bir faaliyet olarak kabul edilirse,
bu takdirde devletin bütün organlarının, kurum ve kuruluĢlarının maddi içerik
12
Kuyumcu
bakımından yürütme ve idare niteliğindeki tüm faaliyetlerinde uygulanır. Hatta özel
hukuk kiĢilerinin maddi açıdan idari iĢlem niteliğindeki kararları da bu kapsamdadır.
Zira DanıĢtay, bazı kararlarında kamu tüzelkiĢiliği bulunmayan birtakım kurumların
aldıkları kararları idari iĢlem niteliğinde görmüĢtür33. Bu açıdan idari usulün kapsamın
diğer belirleyicisi idari faaliyettir. Buna göre idarenin çeĢitli faaliyet konularından34
bireysel idari iĢlem niteliğinde olanlar hakkında idari usul hükümleri uygulanır35.
Sonuç olarak idare teĢkilatı dıĢında yer alan bir organın ya da özel hukuk
kiĢisinin faaliyetlerinin genel idari usul kuralları kapsamında olması mümkün olduğu
gibi; idare teĢkilatına dahil olan bir organın genel idari usul kurallarının kapsamında
bulunmayan faaliyetleri de söz konusu olabilecektir. Buna göre idari usul, kamu idaresi,
kamu kurumları ve kamu kuruluĢları ile bunlar adına kamu hizmeti yürüten özel hukuk
kiĢilerinin, idari faaliyetin yapılmasında hukuki sonuç doğurmaya yönelik her türlü
iĢlemlerinin tabi olacağı süreci kapsamaktadır36.
Ġncelenen idari usul kanunlarında genellikle Ģu faaliyetlerin idari usul
kapsamında ele alındığı görülmektedir37:
- Bireysel idari iĢlemlerin tesisinden önceki hazırlık iĢlemleri.
- Ġdari iĢlemi tesis edecek olan makamın yetkileri.
- Ġdari iĢlemin tesis edilmesi sürecinde bu iĢlemle menfaat iliĢkisi bulunanların
kullanabilecekleri hak ve yetkiler.
- Ġdari iĢleme karĢı baĢvuru yolları.
33
Türkiye Futbol Federasyonu hakkında bkz. DanıĢtay 10. Dairesi, 17.06.1990 tarih, E:1991/1149,
K:1991/2286; Türkiye Diyanet Vakfı hakkında bkz. DanıĢtay 5. Dairesi, 1.4.2003 tarih, E:2000/624,
K:2003/1085,
<http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp>
(12.09.2009).
UyuĢmazlık
Mahkemesinin benzer nitelikte kararları için bkz. UyuĢmazlık Mahkemesi, 21.5.1990, E:1990/12,
K:1990/12, R.G. 18.6.1990, sayı: 20552; 13.2.1995, E:1995/2, K:1995/1, R.G. 20.3.1995, sayı: 22233.
34
Metin Günday, a.g.e., s.18-23. Yazar idarenin belli baĢlı faaliyetlerini milli güvenliğin korunması,
kolluk faaliyetleri, kamu hizmetleri, teĢvik faaliyetleri, içdüzen faaliyetleri ve planlama faaliyetleri olarak
sıralamaktadır.
35
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.11.
36
Zehra Odyakmaz, “Hazırlanmakta Olan Ġdari Usul Kanunu Açısından DemokratikleĢme Sürecinde
ġeffaflaĢma ve Bireye Tanınan Haklar”, GÜHFD, Naci Kınacıoğlu‟na Armağan, cilt: 1, sayı: 2, s.1-21.
37
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.14; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.84-85; Gürsel Özkan, a.g.e., s.258; Bilgin
Özbey, a.g.e., s.26.
13
Kuyumcu
- Ġdari iĢlemin hükümsüzlük halleri ile geri alma, değiĢtirme ve kaldırma usulü.
Ġncelenen idari usul kanunlarında genellikle Ģu faaliyetlerin idari usulün kapsamı
dıĢında tutulduğu görülmektedir38:
- Kararname, tüzük, yönetmelik gibi genel, soyut ve kiĢilik dıĢı idari iĢlemlerin
tesis edilmesine iliĢkin faaliyetler. Bu faaliyetler içerik ve hükümlerinin kapsamı
itibariyle objektif nitelik taĢıyan kural iĢlemler kategorisine girdiklerinden, genellikle
yasama usulüne benzer yöntemlerle oluĢturulurlar39.
- Ġdarenin özel hukuk kiĢisi gibi yürüttüğü teknik, sosyal ve ekonomik
faaliyetler.
- HiyerarĢi kudretinin kullanılmasına iliĢkin emir ve direktifler verilmesi ile
genelgeler gönderilmesi biçimindeki içdüzen40 iĢlemleri.
- Ġdarenin maddi tasarruflarının yerine getirilmesine yönelik ve nitelikleri gereği
daha önce bir idari karar alınmasını gerektirmeyen yerinde ve acele alınması gereken
kolluk tedbirleri gibi idari eylemlerin icrasına yönelik iĢlemler.
- Ġdari iĢlemlerin icrasına yönelik iĢlemler.
Adalet Bakanlığı tarafından kamuoyu ile paylaĢılan “Genel Ġdari Usul Kanunu
Tasarısı” idari usulün kapsamını Ģöyle ifade etmiĢtir41:
“Kapsam
MADDE 2- (1) Bu Kanun;
a) Kamu kurum ve kuruluĢlarının,
38
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.12; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.84-85; Gürsel Özkan, a.g.e., s.156; Bilgin
Özbey, a.g.e., s.25.
39
40
“Ġdare teĢkilatını yönetmek, personel temin etmek, personeli yetiĢtirmek ve istihdam etmek, gereksinim
duyulan taĢınır veya taĢınmaz malları temin etmek gibi doğrudan doğruya kamuya yönelik bulunmayan
faaliyetler içdüzen (özyönetim) iĢlemleri olarak ifade edilir.” Metin Günday, a.g.e., s.23.
41
ÇalıĢmanın bundan sonraki kısmında sadece “Tasarı” olarak ifade edilecek olan Genel Ġdari Usul
Kanun Tasarısı (Taslağı), 15.09.2008 tarihinde incelenmek üzere BaĢbakanlığa gönderilmiĢtir. Tasarının
tam metni ve gerekçesine <http://www.kgm.adalet.gov.tr/basbakanlik/basbakanlik.html> adresinden
ulaĢılabilir.
14
Kuyumcu
b) Kamu kurum ve kuruluĢlarının, sermayelerinin en az yarısından çoğuna sahip
olduğu her türlü kuruluĢun,
c) Kanunla kurulan fonların,
ç) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢlarının,
d) Yasama ve yargı organlarının yasama ve yargılama faaliyetleri dıĢında kalan
idare iĢlevinden kaynaklanan
idari iĢlemlerini kapsar.
(2) Kanunlarda yer alan özel idari usul hükümleri ile salt askerî hizmete yönelik
iĢlemlerin tâbi olduğu idari usul hükümleri saklıdır.”
Bu hüküm idari usulün kapsamında yer alan idari organ ve kurumlar ile iĢlemleri
ifade etmektedir. Buna göre idare teĢkilatı içinde yer alan kurum ve kuruluĢların
iĢlemlerinin genel idari usul kuralları kapsamında olduğu dile getirilmiĢtir. Ayrıca idare
teĢkilatı içinde yer almamakla birlikte yasama ve yargının idare iĢlevinden kaynaklanan
iĢlemlerinin de kanun kapsamında olduğu belirtilmiĢtir. Bunun dıĢında idari usulün
hangi tür idari faaliyetleri kapsayacağı sorusuna kapsam maddesinde yanıt
verilmemektedir.
Tasarının “tanımlar” baĢlıklı 4. maddesinde idari iĢlemin tanımı yapılmıĢtır. Bu
tanımda, idari iĢlemin, idari makamların kamu gücü ve usullerini kullanarak, tek yanlı
iradeleriyle yapmıĢ oldukları, hukukî etki ve sonuç doğuran iĢlemler olduğu ifade
edilmiĢtir. Aynı maddede idari usul, idari iĢlemlerin yapılması sürecinde idari
makamların uymaları zorunlu ilke ve kurallar olarak tanımlanmıĢtır. Ġdari usul ve idari
iĢlem kavramlarının tanımlarından anlaĢıldığı üzere idari usul idari iĢlemin tesis
edilmesi sürecinde uygulama bulacaktır. Buna göre kamu gücü kullanılarak tesis edilen
tek yanlı idari iĢlemler idari usulün kapsamında olacak; kamu gücü kullanılarak tesis
edilmeyen iĢlemler ile tek yanlı olmayan iĢlemler idari usulün kapsamı dıĢında
kalacaktır.
Tasarıda, genel idari usulün “genel” nitelikte olması, yani “ikincilliği” göz
önünde bulundurulmuĢ, kanunlarda yer alan özel idari usul hükümlerinin saklı olduğu
hükmüne yer verilmiĢtir. Bu hükme göre idari iĢlemler genel olarak ele alınarak Genel
Ġdari Usul Kanunu uygulanacaktır. Buna karĢın Kanunlarda özel bir idari usul hükmü
mevcut ise Genel Ġdari Usul Kanunu uygulanmayacaktır.
Tasarının kapsam maddesinde askeri nitelikteki iĢlemlerin tabi olduğu usulün
saklı olduğu ifade edilmiĢtir. Ġdari usule iliĢkin özel kanun hükümleri saklı tutulduktan
15
Kuyumcu
sonra ayrıca askeri nitelikteki idari iĢlemlerin saklı tutulmasına gerek bulunmamaktadır.
Eğer Kanunlarda özel idari usul öngörülen bir idari iĢlem söz konusu ise bu iĢlem
hakkında askeri nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın özel kanun hükmünün
uygulanması gerekir. Kaldı ki askeri nitelikteki idari iĢlemlerin tabi olduğu özel
kanunlar zaten mevcuttur. Bu açıdan askeri nitelikteki idari iĢlemlerin ayrıca saklı
tutulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ġdari usulün kapsamı konusunda 17-18 Ocak 1998 tarihlerinde yapılan Ġdari
Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu sonrasındaki süreçte hazırlanan Ġdari
Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Kanun Taslağı42 Ģöyle bir düzenleme getirmiĢti:
“Kapsam
Madde 2- Bu kanun kamu idare, kurum ve kuruluĢları ile kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluĢlarının idari faaliyetlerinde uygulanır.
Ġdare adına hareket eden özel hukuk tüzel kiĢilerinin faaliyetleri de bu kanuna
tabidir.
Bu kanun, yasama ve yargı mercilerinin idare iĢlevi dıĢında kalan faaliyetlerine
uygulanmaz.
KamulaĢtırma Kanunu, Devlet Ġhale Kanunu, Vergi Usul Kanunu ve Polis
Vazife ve Selahiyet Kanunu gibi özel kanunlarda yer alan usul hükümleri saklıdır.”
Bu hüküm idari usulün kapsamının belirlenmesinde “idare iĢlevi” kavramını esas
almıĢtır. Buna göre idare iĢlevine dahil bir faaliyetin hangi organ ya da makam
tarafından yapıldığına bakılmayıp, bu tür faaliyetlerde idari usul hükümleri
uygulanacaktır.
III. ĠDARĠ USULÜN ÖNEMĠ
Günümüz demokratik toplumlarının en önemli sorunlarından biri de idare ile
bireyler arasındaki iliĢkilerin düzenlenmesidir. Ġdari usul, idare ile bireyler arasındaki
iliĢkilerin iyileĢtirilmesi ve daha katılımcı bir kamu yönetimini sağlama aracıdır. Bu
42
ÇalıĢmanın bundan sonraki kısmında “Taslak” olarak ifade edilecek metin için bkz. Ġl Han Özay, a.g.e.,
s.931-945. Söz konusu tasarı hakkında bkz. Zehra Odyakmaz, “Hazırlanmakta Olan Ġdari Usul Kanunu
Açısından DemokratikleĢme Sürecinde ġeffaflaĢma ve Bireye Tanınan Haklar”, a.g.m., s.2; M. Akif
Özer, “Ġdari Usulün Getirecekleri Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, sayı: 2001/1, s.191-207.
16
Kuyumcu
konu kiĢi hak ve hürriyetlerinin idare karĢısında nasıl korunacağı ile de yakından
ilgilidir. Bu açıdan idarenin faaliyetlerinin önceden konulmuĢ objektif usul kurallarına
dayanması, bir yandan idarenin keyfi kararlarının önüne geçmek suretiyle hukuk devleti
ilkesine bir yandan da kiĢilere kendileriyle ilgili idari iĢlemlerin yapılıĢ sürecinde
birtakım hakların tanınmasıyla kiĢi haklarının korunması amacına hizmet etmektedir43.
Ġdari usulün bulunmaması yeterli araĢtırma yapılmadan ve ilgiliye sürece katılma
imkânı verilmeden idari kararlar alınmasına yol açabilir. Ġdari kararların alınmasında
dinlenilme imkânı bulamayan fakat tesis edilen iĢlemi de menfaatlerine aykırı bulan
bireylerin bu iĢlemi dava etmekten baĢka çareleri kalmamaktadır. Bu durum idari
kararların her defasında dava edilmesi ve yargının iĢ yükünün büyük oranda artması
anlamına gelmektedir.
Ġdari usul düzenlemelerinin kanunlaĢması, yurttaĢa yakın ve saydam bir
yönetimin oluĢturulması yönünde önemli mesafe alınmasını sağlayacak, karar almadan
önce yeterli araĢtırma yapmaya zorlayarak idareyi tarafsız ve doğru karar vermeye
yöneltecek, bunun sonucunda yurttaĢların karar alma süreçlerine katılımı sağlanarak
demokratik bir idarenin gerçekleĢtirilmesi mümkün olabilecektir44. Ayrıca idari usulün
kanunlaĢtırılması idarenin kamu hizmetine iliĢkin süreçlerini basitleĢtireceği gibi, kamu
görevlilerinin iĢ tanımı da belirli hale gelecek, böylece alınan idari kararların
uyuĢmazlıklara neden olması ve yargı önüne taĢınması önemli ölçüde azalacaktır.
Ġdarenin faaliyetlerinde uygulanmak üzere önceden belirlenmiĢ genel idari usul
kurallarının bulunması gerek idari iĢlemlerin hukuka uygun ve istikrarlı olması gerek
kamu hizmetinden yararlananların hukuki güvencede olmaları bakımından önemlidir.
Hakkında hangi usul izlenerek idari iĢlem tesis edileceğini önceden bilen birey, bu
iĢlemin tesis edilmesi sürecine daha fazla katılma imkânı bulacaktır. Önceden
belirlenmiĢ bir idari usul idareyi daha fazla araĢtırma ve inceleme yapmaya zorlayacak;
bu sayede tesis edilen iĢlemlerde istikrar sağlanarak idarenin isabetli karar vermesi
mümkün kılınmıĢ olacaktır. Bu durum idarenin hukuka bağlı faaliyet yürütmesini
sağlayacaktır.
43
44
M. Akif Özer, a.g.m., s.193.
17
Kuyumcu
Genel idari usul kuralları idare hukukunun Ģekli yönü ile maddi yönü arasında
denge kurulmasını sağlayacaktır. Maddi hukuk normları ile Ģekli hukuk normları
arasındaki içten ve sıkı iliĢki bunu gerektirmektedir. Maddi hukuk normlarının belirli
hukuk süjeleri arasında meydana getirdiği iliĢki, bu süjelere birtakım hakların
tanınmasını ve yükümlülük veya ödevler yüklenmesini içerir45. Bu hak ve ödevlerin bir
anlam ifade edebilmesi için somut olaylarda gerçekleĢtirilmeleri gerekir. Hak veya
yükümlülük öngören maddi hukuk normunun somut durumda uygulanmasının hangi
süreçler izlenerek yerine getirileceği Ģekli hukuk normlarının konusunu oluĢturmaktadır.
Ġdari usul maddi hukuk normları ile Ģekli hukuk normlarının birbirini tamamlamasının
yöntemini düzenlemektedir.
Kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olarak görev ve yetki alanları belirlenen
yasama, yürütme ve yargı organları; bu görev ve yetkilerini belirli usul ve ilkeler
doğrultusunda yerine getirmektedirler. Yasama ve yargı organlarının görevlerini yerine
getirme usulü, yasama organı için Anayasa ve TBMM Ġçtüzüğünde; yargı organı için
yargılama usulü kanunlarında düzenlenmiĢtir. Yürütme organının ve onun uzantısı
sayılan idarenin, belli alanlardaki düzenlemeler haricinde, kamu hizmetini yürütürken
hangi tür kurallara bağlı kalarak görev yapacağı yolunda bir genel düzenleme
bulunmamaktadır. Bu durum kamu hizmetinin etkin, verimli ve düzenli olarak
yürütülmesini engellediği gibi özellikle bireylerin idare karĢısında yargı öncesinde
genellikle korumasız kalmalarına neden olmaktadır46.
Ġdari faaliyetlerin yerine getirilmesinde uyulması gereken genel idari usul
kurallarının bulunmaması, izlenecek usulün idare tarafından serbestçe takdir edilmesi
anlamına gelir47. Ġdari usulün tamamen idarenin takdirine bırakılması, idari faaliyetlerde
gizliliğe, ilgililerin idari faaliyetlere katılımının sınırlanmasına, idarenin bilgi vermekten
kaçınmasına, otoriter bir idareye, takdir yetkisinin kötüye kullanılmasına, her iĢlem için
ayrı bir usul uygulanmak suretiyle eĢitlik ilkesine aykırı davranılmasına ve idarenin
sorumluluk almaktan kaçınmasına yol açabilecektir. Bu nedenle idarenin uymakla
45
Zehra Odyakmaz, “Ġdari Usulden Beklediklerimiz”, a.g.m., s.2.
47
46
18
Kuyumcu
yükümlü olduğu ve önceden belirlenmiĢ idari usul ve ilkelerin bulunması kamu
hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak sunulması bakımından önemlidir.
IV. ĠDARĠ USULÜN AMACI
Ġdari usul esas olarak, idarenin kamu menfaatinin süratli ve rasyonel Ģekilde
gerekleĢtirebilmesi için gerekli hukuki Ģartların sağlanması ve idari kararların tarafsız
ve dikkatli bir araĢtırmaya dayandırılması suretiyle ilgililerin hak ve menfaatlerinin
teminat altına alınması amacına yönelmiĢtir48. Bu amaca ulaĢılması, idarenin, kamu
hizmetinden yararlananların hizmetin yerine getirilmesine aktif olarak katılmaları, görüĢ
beyan etmek ve idareyi bazı konularda aydınlatarak ona yardımcı olmaları ile hak ve
menfaatlerini savunmalarına imkân tanımak suretiyle gerçekleĢebilir49.
Ġdari usulün kanunlaĢtırılmıĢ (kodifiye edilmiĢ) olduğu ülkelerin düzenlemeleri
incelendiğinde, idari usul kanunlarının dört temel hususu içerdiği görülmektedir. Ġdari
usulün amacını ifade eden bu hususları halkın sürekli olarak idari süreçlerden ve hukuki
yeniliklerden haberdar edilmesi, halkın yönetim süreçlerine katılımının sağlanması,
idari hükümler için resmi standartların belirlenmesi, hukukun iĢlerliğinin sağlanarak
idari kuruluĢların yargı kararlarına iliĢkin durumlarının belirlenmesi olarak sayılabilir50.
Hukuk devleti anlayıĢına göre idarenin tesis ettiği iĢlemler hakkında ilgililere
dava hakkı tanınmakta ve bu iĢlemlerin hukuka uygun olup olmadıkları hususunda nihai
kararı verme yetkisi yargı organında bulunmaktadır. Ancak ilgililere tanınan dava hakkı
öncesinde, devlet egemenliğinin tezahürü Ģeklinde ortaya çıkan, idarenin tek yanlı
iĢlemlerinin hukuka uygun olmasını sağlamak da hukuk devletinin ve onun unsuru olan
kanuni idare ilkesinin bir sonucudur51.
Genel olarak idari usulün amacı, idari faaliyetlerin süresi içinde ve hukuk
kurallarına uygun olarak ifa edilmesinin sağlanması ve kamu hizmetinden
yararlananların kiĢisel menfaatleriyle ilgili idari iĢlem ve eylemlerin belirli Ģekil ve usul
48
Bahtiyar Akyılmaz, “Yeni Bir Ġdari Usul Kanunu Örneği: Ġspanya Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu” Ankara:
BaĢbakanlık Basımevi, 1998, s.35-36.
50
M. Akif Özer, a.g.m., s.196.
51
49
19
Kuyumcu
çerçevesinde yerine getirilmesidir52. Bu çerçevede idari usul, idari faaliyetlerin hukuka
uygun bir Ģekilde yerine getirilmesini yaptırımlı olarak teminat altına almaktadır.
Ġzlenecek usul önceden belirlenmiĢ olduğu için idare buna uygun olarak hareket etmekte
ve idarenin faaliyetlerinde belirli bir yeknesaklık sağlanmaktadır. Bu durum idarede
istikrarı sağladığı gibi bireyler açısından eĢitlik ve tarafsızlığı garanti altına almaktadır.
Önceden belirlenmiĢ usule uygun olarak yürütülmeyen idari faaliyetlerin müeyyidesi
yine idari usul kanunlarında belirlenmiĢ durumdadır. Bireyler kanunun kendilerine
sağladığı birtakım imkânları kullanarak idari faaliyete katılabilecekleri gibi; faaliyet
sonrasında dava yolunu da kullanabileceklerdir. Ġdari usulün amacı idari faaliyetlerden
kaynaklı olarak daha az uyuĢmazlık ortaya çıkmasını sağlamaktır. Eğer bir uyuĢmazlık
söz konusu olacaksa bunun yargı öncesinde çözüme kavuĢturulması bir diğer amaçtır.
Yargı öncesinde çözüm mümkün olmasa dahi idari usul, yargılama aĢamasında kolay
denetlenebilir bir iĢlemi mümkün kılar. Bu sayede hem yargının daha isabetle karar
vermesi hem de bireyler için daha güvenceli bir yargısal denetim söz konusu olabilir.
Adalet Bakanlığının tasarısında kanunun amacı, “idari iĢlemlerin yapılmasında
uygulanacak ilke, esas ve usullerin belirlenmesi” olarak ifade edilmiĢtir. Tasarının amaç
maddesi idari usulün amacını ifade etmemekte, tasarının hangi amaçla hazırlandığını
ifade etmektedir. Tasarıda idari usulün amacını ifade eden hükme ilkeler ve idarenin
yükümlülüğü kenar baĢlıklı 3. maddesinde yer verilmiĢtir. Bu hükümde “idareler, bütün
iĢlemlerinde; insan haklarına saygılı olmakla; adalet, kanun önünde eĢitlik, tarafsızlık,
hukukî güvenlik ve istikrar, kamu yararı, açıklık ve katılım, ölçülülük, doğru
bilgilendirme ilkelerine uymakla; idari iĢlemleri en kısa sürede ve düĢük maliyetle
yapmakla; yargı kararlarının gereklerini yerine getirmekle ve bu Ģekilde iyi yönetimi
gerçekleĢtirmekle yükümlüdürler” denilmiĢtir. Burada sayılan ilke ve yükümlülükler
aslında idari usulün amacından baĢka bir Ģey değildir.
Ġdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Kanun Taslağının (Taslak) amaç maddesi
Ģöyle düzenlemiĢti: “Bu kanunun amacı, idarenin demokratikleĢtirilmesi, günıĢığında
yönetimin gerçekleĢtirilmesi; kamu hizmetinden yararlananların idari iĢlemin yapılması
sürecine katılımının sağlanması ve idari iĢlemler karĢısında korunmasını; kamu
hizmetinden yararlananlar ve tüm ilgililere idareye baĢvurma, bilgi edinme, katılma ve
52
Hüseyin Bilgin, “Ġdari Usul Yasasının Gerekliliği Üzerine Bir Ġnceleme”, TİD, sayı: 460, s.210.
20
Kuyumcu
dinlenilme haklarının tanınmasına iliĢkin usul ve esasları düzenlemektir.” Buna göre
taslağın amaç maddesi sadece kanunun amacını değil idari usulün de amacını ortaya
koyan bir niteliğe sahiptir.
A. Hukuka Bağlı Ġdare
Ġdare hukukunun esası yürütme faaliyetinin hukuk devleti ilkelerine uygun bir
Ģekilde yerine getirilmesinin sağlanmasıdır. Yürütmenin ve onun uzantısı sayılan
idarenin hukuk devleti ilke ve kurallarına uygun olarak faaliyette bulunmasını
sağlamaya yönelik olarak idari yargı denetimi öngörülmüĢ ve ilgililere dava hakkı
tanınmıĢtır. Fakat sadece dava hakkı idarenin hukuk devleti ilke ve kurallarına uygun
olarak faaliyette bulunması için yeterli değildir. Ġdareyi hukuka bağlamak dava hakkına
ek olarak idarenin kanuniliği ve idari iĢlem süreçlerinin yargılama faaliyeti için
öngörülene benzer usule tabi kılınmasıyla mümkün olabilir53. Ġdarenin kanuniliği ile
idari usul arasındaki iliĢki, idari tasarrufların meydana getiriliĢinde takip edilen yolların
kanunla düzenlenmiĢ olması ve idarenin bu konudaki kanun hükümlerine bağlı kalarak
hareket etmesi olarak ifade edilir54. Buna göre idare, bireysel idari iĢlemler meydana
getirirken hukuk normlarının uygulanacağı somut olayların özelliklerini doğru bir
biçimde ortaya koymak durumundadır. Aksi halde bireyler arasında farklı uygulamalar
söz konusu olabilir. Anayasal eĢitlik ilkesiyle bağdaĢmayan bu gibi durumlarla
karĢılaĢılmaması için idare, yargılama organlarının bağlı olduğu usule benzeyen fakat
idarenin bünyesine uydurulmuĢ ilke ve kurallarla bağlı kılınmıĢtır.
Bireysel idari iĢlemlerin tesis edilmesi sürecinde somut olayın bütün
özelliklerinin ortaya konulmasına yönelik araĢtırma yapılması ve olayın aydınlatılması
hukuka bağlı ve demokratik bir idare açısından büyük önem taĢımaktadır55. Hakların ve
yükümlülüklerin hukuka uygun biçimde ortaya konulması ancak bu Ģekilde mümkün
olabilir. Aksi halde idare kendisini bağlayan kuralların bulunmadığı denetimsiz bir
varlık olarak ortaya çıkar.
53
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, a.g.m., s.35.
54
55
21
Kuyumcu
Ġdare, bireysel idari iĢlemleri ilgililerin rıza ya da onayına ihtiyaç duymadan, tek
yanlı iradesi ile tesis etmektedir. Ġdari iĢlem tesis ederken bağlı kalması gereken usul
kuralları bulunmayan idare, kamu yararı ile kiĢisel yarar arasında kendi kanaatine göre
bir denge kurar. Bireylere hukuki araçlar sağlanmadığı müddetçe idare her zaman kendi
kanaatleri ve takdir yetkisiyle hareket eder. Hâlbuki kamu yararı ile kiĢisel yarar
arasında gerçekçi bir denge, bireylere katılma ve savunma hakları tanınması ile
kurulabilir56. Bireylerin pasif durumdan kurtularak aktif ve katılımcı olabilmeleri ancak
bu hakların tanınmasıyla mümkün olabilir.
Ġdareyi hukuka bağlı hale getirebilmek için karar alma mekanizmasını tarafların
da bulunduğu bir sisteme bağlamak, bu mekanizmayı herkesin katılabileceği bir hale
getirmek; idarenin ve faaliyetlerinin takip, gözetim ve denetim yollarının vatandaĢın
kendisine de açık tutulması demokrasinin olduğu kadar hukuk devletinin de bir
gereğidir57. Ġdari usul kurallarını dikkat ve özenle uygulayan bir yönetim, iĢlerini
rasyonel, objektif, tarafsız ve verimli bir Ģekilde yürütme imkânı bulur; kararların
alınmasında ve uygulanmasında zaman kazanmıĢ olur58. Zira idari usul idari faaliyetleri
zorlaĢtıran ve geciktiren bir Ģekilci formaliteler değil, aksine süreci kolaylaĢtıran ve
doğruyu bulmaya yönelten kurallar bütünüdür.
Anayasanın 123. maddesinde ifade edilen kanunilik prensibi, idarenin uymakla
yükümlü olduğu kuralların kanunla düzenlenmesini gerektirir. Ġdarenin kanuniliği
ilkesine göre, idarenin kiĢi hak ve hürriyetlerine müdahalesi ancak kanuni yetkiye
dayanarak ve kanuni çerçeve içinde mümkündür. BaĢka bir deyiĢle temel hak ve
özgülüklerin kanuni düzenleme olmaksızın hukuki iliĢkilerde haklar gibi öne
sürülmelerine olanak yoktur59. Buna göre hem maddi hukuk kuralı hem de idarenin
hangi usule göre hareket etmesi gerektiğini gösteren Ģekli kurallar içeren idari usul,
Anayasal anlamda idarenin kanuniliğini sağlama aracıdır. KiĢilere sağlanan birtakım
hakları da içeren idari usul kuralları açısından, kanunlara uygun davranmakla yükümlü
56
Bilgin Özbey, a.g.e., s.42.
Ġl Han Özay, “Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi”, “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumu” Ankara: BaĢbakanlık Basımevi, 1998, s.275-279; Sait Güran, a.g.m., s.103.
58
Lütfi Duran, “Ġdari Usulün Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular”, a.g.m., s.11.
59
Tekin Akıllıoğlu, a.g.e., s.83.
57
22
Kuyumcu
olan idare, bu yükümlülüğünü yerine getirirken aynı zamanda bireylerin kiĢisel
yararlarını da güvence altına almıĢ olmaktadır.
B. Demokratik ve Katılımcı Ġdare
Demokratik yönetim idare hukukçuları, siyaset bilimciler ve anayasa
hukukçuları tarafından ele alınan bir kavramdır60. Demokratik yönetim kavramı ile ifade
edilen yönetimin oluĢumunun demokratik olması kadar iĢleyiĢinin de demokratik
olmasıdır. Demokratik yönetim oluĢum açısından çok büyük bir öneme sahip olsa da bu
çalıĢmanın kapsamı dıĢındadır. Burada, zaten demokratik yöntemlerle oluĢmuĢ bir
yönetimin iĢleyiĢinin de demokratik olması üzerinde durulacak; yönetimin oluĢumu ve
iĢleyiĢi arasındaki sıkı iliĢki yalnızca iĢleyiĢ açısından ele alınacaktır.
Demokratik bir idare, kamu hizmetinden yararlananların idari karar süreçlerine
katılımıyla mümkün olabilir. Ġdare, kararlarını alırken yine kendi iradesi doğrultusunda
hareket edecek olsa da ilgililerin bu sürece katılmalarına ve katkıda bulunmalarına
imkân vermelidir61. ÖZAY konu hakkında Ģu örneği vermektedir: “Bir dava sonucunda
yargıçların dediği ve iradesi hüküm haline dönüĢmektedir ama yargılama sürecinde
taraflar vardır ve onların karĢılıklı iddia ve savunmaları gerçeğin aydınlatılmasına ıĢık
tutmaktadır.”
Yönetimde demokrasi anlayıĢına geçiĢte, bireylerin tebaa durumundan çıkıp
kamu hizmetlerinden yararlanan statüsüne yükselmesi önemli rol oynamıĢtır62. Bir
60
Ergun Özbudun, a.g.e., s.89-108; Bülent Tanör-Necmi YüzbaĢıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, Ġstanbul:
2005, s.71-75; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa: 2000, s.131-137; Ġl Han Özay, a.g.e., s.70.
61
Ġl Han Özay, “Ġdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Üzerine DüĢünceler”, “Ġdarenin
DemokratikleĢtirilmesi Süreci Olarak”, Maltepe Üniversitesi Yayınları, 10.Yıl KuruluĢ Armağanı,
Ġstanbul: 2008, s.135; “Katılımcı demokrasi anlayıĢının, egemenlikten kaynaklanan devlet
fonksiyonlarından yalnızca birisi olan yasama yetkisinin kullanılmasına katılma Ģeklinde düĢünülmesi
yeterli değildir.” Cihan Kanlıgöz, a.g.m., s.173.
62
Ramazan Çağlayan, “GloballeĢme Sürecinde Türk Cumhuriyetlerinde Demokrasinin Geçirdiği
AĢamalar ve UlaĢması Gereken Hedef: Yönetimde Demokrasi”, “Kamu Hukuku ArĢivi”, Eylül 2003,
s.146-154. Yazar güven konusunu Ģöyle ifade etmektedir: “Bireylerin, idarenin karar alma sürecine
önceden katılımları, katılımın bireylere bir hak olarak tanınmadığı zaman da mümkün olabilir. Ancak,
yasal düzenlemelerde açıklık ilkesiyle birlikte yer almazsa, bu katılım ya kamu yöneticilerinin istediği
tarzda -örneğin valinin haftanın bir gününü dert dinlemeye tahsis etmesi veya belediye baĢkanının beyaz
masa kurması- ve kiĢisel nitelikte olur, ya da sadece ekonomik, sosyolojik ve politik açıdan güçlü olan
bireylerin gizlilik içinde ve hukuk dıĢı olarak yararlandıkları bir yol olur. RüĢvet, iltimas, tarafgirlik gibi
toplumsal hastalıkların ortaya çıkmaması ve idari sistemin yozlaĢmaması için idari karar alma sürecine
ilgililer mutlaka yasalar tarafından güvence altına alınan bir hakla katılabilmeli ve idari heyetler de
kararlarını tıpkı yargı ve yasama organı gibi açık biçimde almalıdır.”
23
Kuyumcu
baĢka deyiĢle, kamu yönetiminde, “yöneten-yönetilen” ayırımının terk edilip bunun
yerine “kamu hizmeti sunan-kamu hizmetinden yararlanan” ayırımının benimsenmesi,
yönetimde demokrasi anlayıĢını getirmiĢtir.
Bir güven toplumunun koĢullarının gerçekleĢtirilmesi için gerekli olan, idarenin
demokratikleĢtirilmesi olup, bu da açıklık ve katılım ilkelerinin hayata geçirilmesi ile
mümkün olabilir63. Demokrasinin bir gereği olan katılımcılık sadece siyasal katılma ile
gerçekleĢemez. Katılımcılık kamu hizmetinden yararlananların idari karar alma
süreçlerinde az veya çok söz hakkına sahip olmalarını da gerektirir. Katılım, idari
kararın muhatabı olan kimselerin, bu kararın hazırlanması konusunda bilgi almasını
ifade ettiği gibi; konunun ilgilisine savunma hakkı ya da bilgi veya belge sunma imkânı
tanınmasını da ifade eder64. Kamu hizmetinden yararlananların taleplerinin doğrudan
doğruya karar alma süreçlerine dâhil edilmesi aracılığıyla bu taleplerin, idarenin iĢlem
veya eylemlerini etkilemesi katılımın vazgeçilmez Ģartıdır65. Yönetimde demokrasinin
sağlanması açıklık ve katılım ilkelerinin hukuk hayatına dâhil edilmesi ile mümkün
olacaktır. Bu ilkeler aynı zamanda hukuken düzenlenmiĢ bir idari usulün ilkeleridir66.
Yönetimde demokrasi, idari usul yasası, bilgi edinme özgürlüğü ve idarenin karar alma
sürecine ilgililerin katılarak açıklığın sağlanması ile mümkün olabilir.
Katılımcılık mekanizmalarının baĢında idarenin karar alma sürecinde ilgilinin
görüĢüne veya savunmasına baĢvurması gelir. GörüĢüne baĢvurulacak kiĢiler esas
olarak karardan etkilenecek özel hukuk gerçek veya tüzel kiĢileridir. Ancak idari karar
alma sürecinde bazen konuyla ilgili diğer kamu kurum veya kuruluĢlarının da
görüĢlerine baĢvurulmaktadır. Bu Ģekildeki görüĢ taleplerinin bir kısmı bağlayıcı olsa da
önemli bir kısmı bağlayıcı değildir. GörüĢ taleplerinde bağlayıcılık ancak mevzuatta
öngörülen durumlarda söz konusu olmaktadır. Talep edilen görüĢ eğer idari karar alma
sürecinde bağlayıcı nitelikte olacak ise bu durumda alınan görüĢ önem taĢımaktadır.
63
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Ġdarede DemokratikleĢmeye Katkısı ve Saydamlığa Katkısı”, “Ġdarenin
DemokratikleĢtirilmesi Süreci Olarak Saydamlık”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
2008/Özel Sayı, s.87.
64
Duran, a.g.t., s.31.
65
66
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Ġdarede DemokratikleĢmeye Katkısı ve Saydamlığa Katkısı”, a.g.m.,
s.87.
24
Kuyumcu
Bağlayıcı olmayanlar idarenin genellikle sahip olduğu iradeyi güçlendirmek üzere talep
ettiği görüĢler olmaktadır.
Yönetimde demokrasi anlayıĢına göre, idare tarafından alınan kararlar tek yanlı
olmayıp karĢılıklı görüĢ alıĢveriĢi ile ortaya çıkmakta ve bireyler salt siyasal anlamda
değil, idari olarak da kendi kendilerini yönetmektedirler. Böyle olunca, yargı denetimi
de etkin ve anlamlı olabilmektedir. Bireylerin karar alma sürecine katılmaları ve açıklık
ilkesi, hukuk devletinin önemli bir unsurudur. Ancak bu katılım, siyasal bir katılım
değil, teknik bir katılımdır67. Bir baĢka deyiĢle, kamu hizmetlerinden yararlananların,
isterlerse siyasal nitelik taĢımayan ama kendilerini doğrudan etkileyebilecek idari
kararların oluĢumuna henüz bu karar alınmadan katılmalarıdır.
Ġdari karar alma süreçlerinde ilgilinin savunmasına baĢvurulmasının Türk idare
mevzuatında çok fazla örneği bulunmamaktadır68. Memurlar ve öğrencilerle ilgili olarak
disiplin yaptırımı söz konusu olduğunda ilgilinin savunmasının alınması zorunludur.
Kamu görevlileri hakkında bu husus Anayasanın 129. maddesinin ikinci fıkrasında
Ģöyle ifade edilmiĢtir: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluĢları ve bunların üst kuruluĢları mensuplarına savunma hakkı
tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” Memurlar ve öğrenciler hakkında disiplin
yaptırımı uygulanmasının söz konusu olduğu durumlarda savunma hakkı tanınması
gerektiği yargı kararlarıyla da ortaya konulmuĢtur69.
C. Hukuki Güvence Sağlama
Ġdare ile bireyler arasında ortaya çıkan uyuĢmazlıkların çözümünde en güvenceli
yöntem bağımsız ve tarafsız yargısal denetimdir. Ancak yargı denetiminin tek baĢına
yeterli güvenceyi sağlayamadığı da bir gerçektir. Zira yargı denetimi uzun zaman alan
67
Ramazan Çağlayan, a.g.m., s.150.
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Ġdarede DemokratikleĢmeye Katkısı ve Saydamlığa Katkısı”, a.g.m.,
s.87.
69
“Yükseköğretim kurumları öğrenci disiplin yönetmeliğinin 16. ve 20. maddelerinde yazılı esaslara
uyulmadan, sanık öğrenciye usulüne uygun tebligat yapılmadan ve savunması alınmadan verilen disiplin
cezasının iptali gerekir.” Ġ.D.D.K., 27.10.1989 tarih, E.1989/401; K.1989/156; Savunma alınmasının tek
baĢına yeterli olmadığına iliĢkin benzer bir kararın ilgili kısmı Ģöyledir: “Üst disiplin amirince,
soruĢturma tayin edilmeden ve usulüne uygun bir soruĢturma yapılmadan doğrudan savunma alınarak
verilen disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” DanıĢtay 8. Dairesi, 22.05.1997 tarih,
E.1997/1793, K.1997/1778, <http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp> (12.09.2009).
68
25
Kuyumcu
ve oldukça masraflı olan bir yöntemdir. Bu gerçek göz önünde bulundurulduğunda
açıklık, katılım ve bilgi edinme hakkı gibi idari usul ilkelerinin önemi daha iyi
anlaĢılmaktadır.
Hukuk devletinde idare, doğru, adil ve hukuka uygun bir karar alabilmek için
tesis edeceği idari iĢlemin dayandığı hukuki vakıaları en doğru Ģekilde belirlemek,
olayın soruĢturmasını yapmak; gerekli delillerden faydalanmak, olayın muhatabına
kendisini anlatma, savunma ve gerekli bilgi ve belgeleri sunma imkânı tanımakla
yükümlüdür70. Kodifiye edilmiĢ idari usul idarenin hata yapma ihtimalini büyük ölçüde
azaltacağı gibi; kararın olgunlaĢmasını, tatmin edici kararların alınmasını ve maddi
hukukun amaca uygun olarak gerçekleĢmesini garanti eder71.
Etkili bir hukuki koruma kiĢilere idari iĢlem öncesinde birtakım haklar
tanınmasıyla mümkün olabilir. Bunlar idari iĢlem sürecine katılım, delil sunabilme
imkânı verilmesi ve dinlenilme hakkı tanınması gibi hukuki imkânlardır. Ayrıca idari
iĢlemlerde idarenin gerekçe göstermekle yükümlü kılınması, ilgilinin hukuki anlamda
korunabilecek bir yararının bulunup bulunmadığını ortaya koyduğu için, hem kiĢilerin
bilgilenmesini sağlayacak hem de idareyi keyfi kararlar almaktan alıkoyacaktır. Bu
hakların tanınması ilgililerin kendilerini ifade etmelerine imkân tanıyacağı gibi; idari
iĢlem sürecinin belirli kurallara ve ilkelere göre iĢlemesini de sağlayacaktır.
ÇeĢitli hukuk sistemlerinde kabul edilen idari usul kanunları ile ilgililere
sağlanan asgari hukuki güvenceler, idari karar alma sürecini yargısal bir süreç haline
getirmemekte; ilgilinin idari iĢlem sürecine aktif olarak katılımını sağlayarak onu daha
güvenceli hale getirmektedir72. Ġdari usul ilkeleri olarak ifade edilen açıklık, katılım,
bilgi edinme ve dinlenilme hakları, gerekçe yükümlülüğü, hukuki yardım sağlanması ve
baĢvuru yollarının gösterilmesi gibi ilkeler, haklar ve kurallar esas olarak bireylere
hukuki güvence sağlamayı amaçlamaktadır.
70
Bahtiyar Akyılmaz, “Bir Ġdari Usul Ġlkesi Daha: Anayasa M.40/2 BaĢvuru Yollarının Gösterilmesi”,
Prof. Dr. Yıldızhan YAYLA‟ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi, Ġstanbul: 2004, s. 83–90
71
72
“Hukuki güvencelere gelince, idari usul kuralları zaten bireyler için güvencedir.” Lütfi Duran, a.g.t.,
s.32; Bilgin Özbey, a.g.e., s.49.
26
Kuyumcu
V. ĠDARĠ USULÜN DAYANDIĞI VEYA ĠLGĠLĠ OLDUĞU ĠLKELER
Bu baĢlık altında idari usul konusuyla ilgisi bulunan birtakım haklara ve ilkelere
yer verilecektir. Bu ilkelerin ortak özelliği, idari usulle aralarında hukuki ya da
mantıksal ilginin bulunmasıdır. Bunlar, baĢta hukuk devleti ilkesi olmak üzere esas
olarak hukukun genel ilkeleridir73. Avrupa Konseyi tarafından iyi idare yasası74 olarak
ifade edilen bu ilkeler, idari usulün iĢlevi ile idari iĢlem sürecindeki ilkeler 75, savunma
haklarına
iliĢkin
ilkeler76
veya
demokratik
yönetim
ilkeleri77
olarak
ifade
edilebilmektedir.
Ġdari usul ile ilgili haklardan ve ilkelerden genellikle ortak kabul görenler, hukuk
devleti ilkesi, açıklık, katılım, dinlenilme hakkı, eĢitlik ve tarafsızlık, gerekçe
yükümlülüğü, hukuki yardım yükümlülüğü ve baĢvuru yollarının gösterilmesidir.
Burada ortak olarak benimsenen ilkelere ve haklara yer verilecek, konuyla ilgili
olduğunda idari usule iliĢkin diğer ilkelere de atıf yapılacaktır.
Ġdari usulün hukuki temeli esas olarak hukuk devleti ilkesidir. Hukuk devleti
ilkesi Anayasanın 2. maddesinde cumhuriyetin niteliklerinden birisi olarak sayılmıĢ;
Anayasanın 5. maddesinde devletin amaç ve görevlerinden birinin “hukuk devleti ile
bağdaĢmayacak
ekonomik,
sosyal
ve
siyasal
engelleri
kaldırmak”
olduğu
vurgulanmıĢtır. Bu nedenle hukuk devleti ilkesine çeĢitli unsurları ile birlikte
değinilmiĢtir. Ayrıca Anayasadaki “demokratik hukuk devleti” kavramına anlamını
veren birtakım demokrasi ilkelerine yer verilmiĢtir.
73
Milletlerarası Adalet Divanın Statüsünün 38. maddesinde, “uygar milletlerce tanınmıĢ genel hukuk
ilkeleri” milletlerarası hukukun kaynakları arasında sayılmıĢtır. Anayasa Mahkemesi, hukukun genel
ilkelerini, “hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkeler” olarak tanımlamıĢtır. Bkz.
Ergun Özbudun, a.g.e., s.131-134.
74
Çev. Onur Karahanoğulları, “Bakanlar Komitesinin Ġyi Ġdare Konusunda Üye Devletlere Cm/Rec
(2007) 7 Sayılı Tavsiye Kararı”, <http://www.danistay.gov.tr/avrupa_konseyi_bakanlar.htm>
(28.11.2009).
75
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.71-80 ve s.122-131.
76
Tekin Akıllıoğlu, a.g.e., s.59-129.
77
Gürsel Özkan, a.g.e., s.185-237.
27
Kuyumcu
A. Hukuk Devleti Ġlkesi
Hukuk devleti kavramının ilk kez Alman hukukçular tarafından ortaya atılmıĢ
olduğu kabul edilmektedir78. Hukuk devleti kavramının karĢılığı olarak Alman
hukukunda “rechtsstaat” kelimesi kullanılırken; Ġngiliz-Amerikan hukuk dilinde “hukuk
devleti” kavramını karĢılamakta olan “state of law” gibi bir terim bulunmamaktadır.
Ġngiliz-Amerikan hukuk dilinde “hukuk devleti” kavramını karĢılamak üzere Türkçede
“hukukun üstünlüğü” olarak ifade edilen “rule of law” ya da “supremacy of law”
kavramı kullanılmaktadır79.
Hukuk devleti kavramının esasını devlet kudretinin hukukla sınırlanması
oluĢturur. Kamu gücü kullanan devletin (idarenin), kamu hizmetlerini yürütürken,
kiĢilerin hukuken korunmaya değer haklarına müdahale etmesi kaçınılmazdır. Bu
sebeple hukuk devleti ilkesi kapsamında, idarenin kamu gücünü nasıl kullanacağı hukuk
kuralları ile belirlemiĢ; kamu gücünün hukuka aykırı kullanımı ihtimaline karĢı hukuki
koruma yolları ve buna iliĢkin kurumlar öngörülmüĢtür80. Buna göre “kiĢilerin değil
kanunların egemenliği” hukuk devletinin önceliğidir.
Anayasa Mahkemesi hukuk devletini Ģöyle ifade etmektedir81: “Hukuk devleti,
eylem ve iĢlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliĢtirerek sürdüren, Anayasa‟ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm
devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da
bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.”
78
Mithat Sancar, Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, ĠletiĢim Yayınları, Ġstanbul: 2004, 33-34; Doğan
Özlem, “Hukuk Devletini Sosyal Devlet Ġçinde DüĢünmek,” Doğu Batı DüĢünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13,
s.12-13.
79
Mithat Sancar, a.g.e., s.34; Doğan Özlem, a.g.m., s.13.
80
81
Anayasa Mahkemesi, 04.05.2006 tarih, E.2006/64, K.2006/54, 05.11.2006 tarihli R.G., s.26310. Benzer
tanıma yer veren Anayasa Mahkemesi kararları için bkz. 25.5.1976 tarih, E.1976/1, K.1976/28, 16.8.1976
tarihli R.G., s.15679; 27.3.1986 tarih, E.1985/31, K.1986/11, 09.5.1986 tarihli R.G., s.19102; 12.11.1991
tarih, E.1991/7, K.1991/43, 23.7.1992 tarihli R.G., s.21293; 01.7.1998 tarih, E.1996/74, K.1998/45,
11.3.2000 tarihli R.G., s.23990; 16.8.2009 tarih, E.2006/144, K.2009/87, 06.10.2009 tarihli R.G.,
s.27368.
28
Kuyumcu
Devletin geliĢim süreci içinde hukuk devleti niteliğini sağlamaya yönelik olarak
birtakım Ģekli (biçimsel) ve maddi (içeriksel) araçlar ortaya çıkmıĢtır. Biçimsel araçlar
arasında, devletin üstün hukuk normları (anayasa) ile çerçevelenmesi, devlet kudretinin
değiĢik organlar arasında paylaĢtırılması (kuvvetler ayrılığı ilkesi), bütün devlet
faaliyetlerinin hukuk kurallarına bağlanması ve hukuk kurallarına bağlılığın bağımsız
yargı organlarınca denetlenmesi yer almaktadır. Hukuk devleti ilkesinin maddi yönü ise
kuralların içeriğinin kiĢi haklarını güvence altına alacak nitelikte olmasıdır 82. Buna göre
hukuk devleti sadece kamu gücünü sınırlandıran Ģekli bir mekanizma olmayıp; kiĢi
haklarını da güvence altına alan bir müessesedir. Bu açıdan hukuk devletine hukuk
aracılığı ile özgürlükleri koruyan devlet demek de mümkündür.
Ġdarenin yargısal denetimi hukuk devleti ilkesinin bir unsurudur. Ġdare ile
bireyler arasındaki uyuĢmazlıkların çözümünde ve kamu görevlilerinin bireyler
karĢısındaki sorumluluklarının tespitinde temel rolü yargı denetimi oynamaktadır.
Ancak yargı denetimi çok yavaĢ iĢlemekte, pahalı ve uzun bir prosedür
gerektirmektedir. Bu nedenle idarenin yargı dıĢı denetimi büyük önem taĢımaktadır. Bu
anlamda idarenin belirli usul kurallarına bağlanmasının temel amaçlarından biri de,
idareyi daha iyi denetlemedir83.
Hukuk devletinin doktrinde genel olarak kabul gören unsurları Ģöyle
sıralanabilir84:
- Devlet anayasa temeli üzerine kuruludur. Anayasa normlar hiyerarĢisinde en
yüksek seviyedeki hukuk normudur ve hukukun temel düzenini oluĢturur.
- Bireyin özgürlükleri, anayasada temel hak ve özgürlükler olarak güvence altına
alınmıĢtır.
- Güçler ayrılığı prensibiyle, devlet gücü yasama, yürütme ve yargı arasında
paylaĢtırılarak, devlet sınırlanmıĢtır.
82
Mithat Sancar, a.g.e., s.35.
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.76; Gürsel Özkan, “Ġdari Usul”, DD, yıl: 30, sayı: 101, s.29.
84
Hayrettin Ökçesiz, “Ġnsan ve Hukuk Devleti”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Ġstanbul: 1998,
s.27.
83
29
Kuyumcu
- Devletin bütün eylem ve iĢlemleri hukukla sınırlanır. Yasallık ilkesi de, bütün
devlet faaliyetlerinin yasaya dayanmasını gerekli kılar, yasa da anayasaya uygun olmak
zorundadır.
- Yasa karĢısında herkes eĢittir.
- Bağımsız mahkemeler ve yargıçlar aracılığıyla, yasayla düzenlenmiĢ yargılama
usulleri çerçevesinde, yürütmeye ve yasamaya karĢı kapsamlı hukuki koruma
güvencesi.
- Devlet organlarının, hukuka aykırılık durumlarında sorumlu tutulmaları ve
bireylerin haklarının ihlal edilmesi durumunda veya zarar görmeleri halinde bireylere
tazminat ödenmesi.
- Devletin eylem ve iĢlemleri karsısında, hukuk devleti prensibinden türetildiği
ifade edilen, devlet müdahalesinin “ölçülü” olması “öngörülebilir” olması ve
“belirliliği”.
Bu unsurlardan kuvvetler ayrılığı, kanuni idare ve hukuki güvenlik ilkeleri
üzerinde durulacaktır.
1. Kuvvetler ayrılığı ilkesi
Ġktidarın sınırlanmasına iliĢkin zorunluluk, devlet iktidarının üç organ arasında
paylaĢılmasını ve bu sayede kiĢi hak ve hürriyetlerinin korunmasını gerekli kılmıĢtır. Bu
bölüĢümü ifade eden kuvvetler ayrılığı deyiminden temel olarak anlaĢılan, devletin üç
hukuki iktidarı olan yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin ayrı devlet organlarına
verilmiĢ olmasıdır85. Hukuk devleti anlayıĢının layıkıyla gerçekleĢmesi için kuvvetler
ayrımı ilkesinin uygulanması, yani bir yandan yasama kudretinin yürütmeden ayrı bir
organ uhdesinde bulunması, öte yandan mahkemelerin bağımsız olmaları lazımdır86.
85
86
Ergun Özbudun, a.g.e., s.42.
Tahsin Bekir Balta, a.g.e., s.109.
30
Kuyumcu
Türk Anayasal sistemine göre devletin temel kuruluĢu, Locke‟un öncülüğünü
yapıp Montesquieu‟nün geliĢtirdiği ve bireysel hak ve özgürlükleri güvence altına
almayı esas alan kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanmaktadır87. Bu ilkeye göre devletin
yasama, yürütme ve yargı biçiminde üç temel organı bulunmaktadır. Her bir organın
yerine getirdiği ayrı iĢlev ve faaliyet söz konusudur. Yasama organı temelde kanun
yapmak niteliğindeki yasama iĢlevini yerine getirmektedir. Yasama organının
faaliyetlerini hangi usul çerçevesinde yerine getireceği Anayasa‟da ve Türkiye Büyük
Millet Meclisi Ġçtüzüğü‟nde belirlenmiĢtir. Yargı iĢlevini yerine getiren bağımsız
mahkemelerin yargılama faaliyetlerini hangi usul çerçevesinde yerine getireceklerine
iliĢkin muhakeme usulü kanunları bulunmaktadır. Yargısal faaliyetler bağımsız
mahkemeler tarafından, muhakeme usulü kanunlarında belirtilen yöntemlerle yerine
getirilmektedir. Devletin diğer organı idareyi de kapsamına alan yürütmedir. Yürütme,
esas olarak yasama organına bağlı olarak faaliyet yürütür. Ancak yürütmenin ve onun
uzantısı sayılan idarenin, faaliyetlerini hangi usul kurallarına göre yerine getireceğine
iliĢkin yasama ve yargı organlarında olduğu gibi genel usul/yöntem kuralları
bulunmamaktadır.
Kuvvetler ayrılığına göre anayasal anlamda devletin güçleri arasında sadece
yürütme ve onun bir uzantısı olan idare, hem hukuksal bir araç olan iĢlemler hem de
fiziksel bir olgu sayılan eylemler yapabilme yeteneği ile donatılmıĢtır88. Bundan dolayı
da bireylerin günlük hayatlarında en fazla karĢılaĢtıkları devlet organı, yürütme
organının doğal bir uzantısı olan idaredir. Bundan kaynaklı olarak idarenin faaliyetlerini
belirli kural ve ilkelere göre yerine getirmesi ile hukuk devleti ilkesi arasında yakın bir
iliĢki vardır. Hukuk devleti öncelikle belirli kurallarla sınırlandırılmıĢ devlet anlamına
gelir. Bu sınırlama yasama ve yargı organı için olduğu kadar yürütme organı ve idare
için de geçerlidir. Hatta bireylerle en fazla karĢı karĢıya gelen idarenin, kiĢi hak ve
hürriyetlerini etkileme ihtimali diğer organlara göre daha fazladır. Bu nedenle idarenin
uymakla yükümlü bulunacağı ilke ve kuralların belirlenmesi hukuk devleti ilkesi ve
kuvvetler ayrılığı açısından bir zorunluluktur.
87
Abdülbaki Güçlü, Erkan Uzun, Serkan Uzun, Ümit Hüsrev Yolsal, Felsefe Sözlüğü, s.1013; Erdoğan
Teziç, a.g.e., s.390-394; Ergun Özbudun, a.g.e., s.181-196.
88
Ġl Han Özay, a.g.e., s.11.
31
Kuyumcu
Anayasa, hukuk devletinin aracı ve unsuru niteliğindeki kuvvetler ayrılığı ilkesi
doğrultusunda, devlet organları arasında görev paylaĢımı yapmıĢtır89. Bu görev
paylaĢımına göre yürütme ve buna bağlı olarak idarenin esas olarak yasamadan
kaynaklandığı ve onun sürekli denetiminde bulunduğu anlaĢılmaktadır. Bu denetimin
sadece siyasal denetim mekanizmalarına hasredilmesi nihai gaye olan bireylerin
haklarını koruma amacını gerçekleĢtiremeyecektir. Bu nedenle yasama organı
tarafından çıkarılacak bir genel idari usul kanunu hem yasamanın idarenin faaliyetlerine
bir denetim getirmesini sağlayacak hem de bireylerin idare karĢısında birtakım haklara
sahip kılınarak korunması temin edilmiĢ olacaktır.
2. Ġdarenin kanuniliği ilkesi
Ġdarenin kanuniliği ilkesi en geniĢ anlamıyla idareye ve faaliyetlerine kanunun
egemen olmasıdır90. Ġdarenin kuruluĢunun ve yetkilerinin yasama organı tarafından
belirlenmesi idarenin kanuniliği ilkesi ile ifade edilmektedir. Bu doğrultuda Anayasanın
8. maddesinde yürütme yetki ve görevinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine
getirileceği
ve
123.
maddesinde
idarenin
kuruluĢ
ve
görevlerinin
kanunla
düzenleneceğine yer verilmiĢtir.
Ġdarenin kanuniliği ilkesi dar anlamda kanuna uygun iĢlem ve eylemde
bulunulmasını; geniĢ anlamda idari faaliyetlerin hukuka uygun olarak yürütülmesini
ifade eder. Bu ilke gereğince idare, faaliyetlerinde hukuk kurallarını dayanak
almalıdır91. Ġdarenin kanuniliği ilkesinin kapsamına idarenin hukuk kurallarını
uygulama zorunluluğu ile bir hukuk kuralına dayanmaksızın, kendiliğinden hareket
etmemesi halleri de girer92.
Ġdare, görev ve yetkilerini kullanırken yürürlükte bulunan kanunlara ve bunlara
eĢit hukuk kaynaklarına uygun kararlar almak zorundadır. Kanunilik ilkesi uyarınca,
89
Bu husus 1982 Anayasasının BaĢlangıç bölümünde “…Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında
üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve
bununla sınırlı medenî bir iĢbölümü ve iĢbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda
bulunduğu…” biçiminde ifade edilmiĢtir.
90
Ergun Özbudun, a.g.e., s.193; Mukbil Özyörük, a.g.e., s.145-150; Metin Günday, a.g.e., s.41-44;
Duran, a.g.e., s.36-37.
91
Zuhal Bereket, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin Yayınları, Ankara: 1996, s.80.
92
Mehmet Aydın, İdari Yargı Kararlarına Göre Türkiye’de Memur Hukuku Güvenceler, TODAĠE
(Yüksek Lisans Tezi), Ankara: 2004, s.54.
32
Kuyumcu
yürütme organının, bireyin özgürlük ve mülkiyet haklarına etki edebilmesi için daima
kanuni bir yetkiye ihtiyacı vardır. Ġdare, yaptığı idari iĢlemler ile kanunları
değiĢtiremez, kaldıramaz ya da uygulamaktan kaçınamaz. Ġdarenin, önceden
belirlenmiĢ, herkes tarafından bilinen belli kurallara bağlı kalarak idari iĢlemleri tesis
etmesi ve bu Ģekilde kamu hizmetini yürütmesi kanuni idare ilkesinin gereğidir.
Ġdarenin bu yükümlülüğü kanunlara saygı ilkesi olarak ifade edilmektedir93.
Kanunilik ilkesi çerçevesinde idarenin düzenleme yetkisinin hangi nitelikte
olduğu ortaya konulmalıdır. Düzenleme, kamu hukuku açısından kural koymak
anlamına gelir94. Buna göre yasama organının kanun çıkarması veya idarenin genel,
soyut ve bir kez kullanılmakla tükenmeyen kurallar koyması düzenlemedir. Ġdarenin bu
nitelikte iĢlemler tesis edebilmesine düzenleme yetkisi adı verilmektedir. Doktrinde
idarenin asli anlamda düzenleme yetkisi bulunup bulunmadığı tartıĢılmıĢtır95.
Düzenleme yetkisinin özerk nitelikte olması, yetkili organ veya makamların,
düzenleyici iĢlemleri yapmaya giriĢirken Anayasa‟da veya kanunlarda bir dayanak
bulmak zorunda kalmadan, herhangi bir konuyu serbestçe ve diledikleri gibi
düzenleyebilmeleridir96. Buna göre yürütme ve idarenin asli nitelikte bir düzenleme
yetkisi kural olarak bulunmamaktadır97. Yürütmenin özerk düzenleme yetkisine sahip
olmadığına iliĢkin kuralın iki istisnası bulunmaktadır. Bunlardan biri Anayasanın 107.
maddesinde ifade edilen CumhurbaĢkanlığı Kararnamesi; diğeri ise Anayasanın 121.
maddesine göre çıkarılacak olağanüstü hal ve sıkıyönetim Kanun Hükmünde
Kararnameleri‟dir.
93
95
Lütfi Duran, “Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir Mi?”, İHİD, yıl: 4, sayı: 1-3, s.33-50; Turgut Tan,
“1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi Ve Yetkisinin Niteliği”, Anayasa Yargısı, c.3, Ankara:
1984, s.31-47; Turgut Tan, “Anayasa Mahkemesi Kararları IĢığında Yürütmenin Düzenleme Yetkisi”,
Anayasa Yargısı, c.3, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara: 1987, s.203-216; Ergun Özbudun, a.g.e.,
s.242-243.
96
Lütfi Duran, “Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir Mi?”, a.g.m., s.35.
97
“TBMM‟nin giriĢimi veya izni olmadan Bakanlar Kurulu, olağan dönemde hiçbir konuyu özerk
biçimde düzenleyemez; ancak kanundan kalkarak, onu açıklayıp tamamlayıcı olağan düzenlemeler
yapabilir. Düzenleme yetkisini haiz öteki yürütme ve idare makamları ile görevlileri de, hükümet gibi ve
daha dar ölçüde, yalnızca kanuna dayanan düzenleme iĢlemleri gerçekleĢtirebilirler.” Lütfi Duran,
“Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir Mi?”, a.g.m., s.42. Benzer nitelikte görüĢ, Metin Günday, a.g.e.,
s.42-44.
94
33
Kuyumcu
Ġdarenin kanuniliği ilkesini ve buna bağlı olarak idarenin düzenleme yetkisini
Ģekil ve içerik ayrımına tabi tutmak gerekmektedir. Ġdarenin düzenleme yetkisinin
içerisinde hangi konuların yer alabileceği hususu maddi anlamda düzenleme yetkisi
kapsamında olup, idari usulün dıĢında ele alınmak gerekir. Ġdarenin kanuniliği ilkesinin
Ģekli yönü, idari tasarrufların meydana getiriliĢinde takip edilen yolların kanunla
düzenlenmiĢ olması ve idarenin bu konudaki kanun hükümlerine bağlı kalarak hareket
etmesidir98. Ġdarenin uyması gereken birtakım Ģekil ve usul kurallarının kanunla
düzenlenmesi, idarenin faaliyetlerini dikkatli bir araĢtırma ve inceleme sonucunda
yerine getirmesini sağlayacaktır. Bu sayede idarenin gerekli özeni göstermesi sağlandığı
gibi bireyler arasında farklı bazı uygulamalar önlenerek Anayasal eĢitlik ilkesine aykırı
davranılmasının da önüne geçilmiĢ olacaktır.
3. Hukuki güvenlik ilkesi
Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke,
hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koĢuludur ve Anayasa‟nın bütününe egemen
olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, bireylerin hukuki güvenlik
içinde bulundukları, devletin iĢlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu
kurumsal yapıyı ifade eder. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm iĢlem ve eylemler için devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerinde
bu
güven
duygusunu
zedeleyici
faaliyetlerden
kaçınmasını
gerektirir99.
Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuk güvenliği, yalnızca hukuk
düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet davranıĢlarının
öngörülebilir olması anlamını taĢır100. Buna göre, hukuk devletinde idareden beklenen
açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uymasıdır. Hukuka bağlı idare için, idarenin
bireylere güven verecek ölçüde hukuk düzenine bağlı olmasının yanında, bu Ģartları
sağlamak için devletin uygun ve elveriĢli bir hukuk düzenine sahip olması gerekir.
98
Mehmet AltundiĢ, “Hukuki Güvenlik Ġlkesi”, YD, sayı: 10, yıl: 2008, s.60-94.
100
Yücel Oğurlu, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin
Yayıncılık, Ankara: 2003, s.40.
99
34
Kuyumcu
Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”ni hukuk
devletinin önemli bir unsuru olarak kabul etmiĢtir. Anayasa Mahkemesi, 30.11.2007
tarih, E.2006/61, K.2007/91 sayılı kararında hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesini
Ģöyle ifade etmiĢtir: “Hukuk devleti ilkesinin temel özelliklerinden biri de belirliliktir.
Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kiĢiler hem de idare yönünden belli ve kesin
olmasını ifade eder. Buna göre, yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve
kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde açık, net, anlaĢılır, uygulanabilir ve nesnel olması,
ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karĢı koruyucu önlem içermesi de
gerekmektedir. Yasa kuralı, ilgili kiĢilerin mevcut Ģartlar altında belirli bir iĢlemin ne
tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak Ģekilde
düzenlenmelidir. Öngörülebilirlik Ģartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın
uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve
öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır.”101
Anayasa Mahkemesi, hukuk devletinin en önemli niteliğinden birinin “güvenilir”
olması olduğunu ifade etmekte ve hukuki güvenlik ilkesine vurgu yapmaktadır102. Buna
göre hukukun üstünlüğü, devletin faaliyetlerinin keyfi değil; belirli bir düzen ve usul
çerçevesinde yerine getirilmesini zorunlu kılar.
Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarında sık sık değiĢiklikler yapılarak hukuki
istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edilmemesi, geriye yürüyen kuralların
kazanılmıĢ haklara dokunmadan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına
alması gerektiğini ifade eder. Anayasa Mahkemesinin Ģu ifadeleri bu hususu özetleyici
niteliktedir: “Anayasa‟nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kiĢiler hem de
idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde açık, net,
anlaĢılır,
uygulanabilir
ve
nesnel
olması,
ayrıca
kamu
otoritelerinin
keyfi
uygulamalarına karĢı koruyucu önlem içermesi zorunludur. Belirlilik ilkesi, hukuksal
101
Karar için bkz. <http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K2008/K.200791.htm> (22.11.2009).
102
“Anayasa‟nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına
dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve iĢlemleri hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliĢtirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleĢtiren, Anayasa‟ya
aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine
açık, yasaların üstünde Anayasa‟nın ve yasa koyucunun da uyacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu
bilincinde olan devlettir.” Anayasa Mahkemesi, 17.1.2008, E: 2007/21 K: 2008/40. Karar için bkz.
<http://www.anayasa.gov.tr/eskisite>
35
Kuyumcu
güvenlikle bağlantılı olup yasal bir düzenlemede hangi somut eylem ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bireyin, belirli bir kesinlik içinde
bilmesi gerekmektedir. Birey ancak bu durumda kendisine düĢen yükümlülükleri
öngörebilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
iĢlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar”103.
DanıĢtay‟ın hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesine iliĢkin yaklaĢımı da
benzer niteliktedir. Nitekim DanıĢtay, bir kararında hukuk devletini Ģöyle ifade etmiĢtir:
“Hukuk devleti yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan bir yapılanma olup, bunu
gerçekleĢtirirken
de
devlet
görevlerinin
belirli
kurallar
içinde
yürütülmesi
amaçlanmıĢtır. Daha açık bir anlatımla hukuk devleti anlayıĢı, bir ülkede yerleĢmiĢ
hukuk düzenine yalnız yönetilenlerin değil yönetimin de uymasını gerektirecek kurallar
bütünüdür. Bu ilkenin bir anlam kazanabilmesi için, o ülkede egemen olan hukukun
yönetilenlere, devlete karĢı da hukuk güvenliği sağlaması boyutunun da gerçekleĢmesi
gerektiği tartıĢmasızdır. Böylelikle devlet, toplum yaĢamını düzenlerken ortaya
koyduğu kurallarla kiĢilerde tam bir güven duygusu yaratacak, onlara hukuk
kurallarının tam anlamıyla geçerli olduğu ve toplumun bütün unsurlarıyla birlikte uyum
içinde yürüdüğünü gösteren bir güven ortamını tesis edecektir.”104
Hukuki güvenliği ve belirliliği sağlamaya yönelik olarak, geriye yürümezlik ve
kazanılmıĢ haklara saygı ilkeleri bulunmaktadır. Gerek geriye yürümezlik ilkesi gerekse
kazanılmıĢ haklara saygı ilkesi, uluslararası hukukun kabul ettiği genel hukuk
ilkeleridir. Bu ilkelerle ulaĢtığımız hukuki güvenlik ilkesi ise hukuk devletinin olmazsa
olmaz koĢulları arasındadır105. Bu nedenle idare, faaliyetlerini icra ederken, geçmiĢe
yönelik sonuçlar doğuran iĢlemler tesis etmemeli, kazanılmıĢ haklara saygı ilkesini
103
Anayasa Mahkemesi, 11.6.2009, E.2007/115, K.2009/80, R.G. 26.11.2009, s.27418.
DanıĢtay 11.D, 1.6.1995 tarih, E.1995/1838, K.1995/1861, <www.danistay.gov.tr> (09.12.2009).
105
“Anayasa‟nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında “Hukuk devleti” ilkesine de yer
vermiĢtir. Hukuk devleti, Devletin bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu tür
Devlette de “Hukuk güvenliği”ni sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Devlet, görevlerini yerine
getirirken, “Hukuk devleti” niteliğini yitirmemeli, hukukun uygar ülkelerinde kabul edilen temel
ilkelerini sürekli göz önünde tutmalıdır. Böyle bir düzende, “Devlete güven” ilkesi vazgeçilmez temel
öğelerdendir. Devlete güven, hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu
olarak ortaya çıkar. Yasaların Anayasa‟ya uygunluğu karinesi asıldır. Yasalara gösterilen güven ve
saygıdan kaynaklanan oluĢumların sonuçlarını korumak gerekir.” Anayasa Mahkemesi, 12.12.1989,
E.1989/11 K.1989/48, <http://www.anayasa.gov.tr/eskisite> (10.12.2009).
104
36
Kuyumcu
daima gözetmelidir. Bu güvence, ancak idari faaliyetlerin belirli oranda öngörülebilir
olduğu hukuk devletinde söz konusu olabilir. Hukuki öngörülebilirliğin bulunmadığı bir
yönetim sisteminde bireylerin kendilerini hukuki güvence altında görmeleri mümkün
değildir.
B. Dinlenilme Hakkı
Bu kapsamda açıklık ve katılım ilkeleri ile savunma hakları yer almaktadır.
Dinlenilme hakkı, idari iĢlemin yapılıĢ sürecinde hem idari makamın bir iĢlem tesis
etmesinden haberdar olunması suretiyle “açıklık”, hem de ilgilinin idari usulde yer
alması suretiyle “katılım” ilkelerine hizmet etmektedir106. Dolayısıyla dinlenilme hakkı
açıklık ve katılım ilkelerini kapsayan temel bir kavramdır. Dinlenilme hakkı, esas olarak
yargısal denetim (muhakeme) usullerinde karĢılaĢılan bir kavram olmasına rağmen;
yargısal usullerle benzerlik gösteren idari usul sürecindeki muhakeme faaliyetinde de
iĢlerlik kazanmaktadır. Ancak yargısal süreçlerdeki hukuki dinlenilme hakkından farklı
iĢleve ve özelliklere sahip olan dinlenilme hakkı, esas olarak hukuk devleti ilkesine
dayanmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin sonucu olarak bireylere, idari usul çerçevesinde
alınacak kararları ve bunların dayanağı olan maddi olay ile ilgili olarak önemli hukuki
noktaları ve kararın alınmasında idarenin takdirini etkileyecek hususları ifade etme ve
her durumda kendilerini savunabilme imkânı verilmiĢtir107.
Dinlenilme hakkının dıĢa dönük yönü olan açıklık, kelime anlamı olarak açık
olma durumu, gerçeği olduğu gibi yansıtma durumu ya da eski adıyla aleniyet olarak
ifade edilmektedir108. Açıklık, yönetim bilimi ve idare hukuku alanında olduğu kadar;
siyaset bilimi için de önemli bir kavramdır. Ġdare hukuku bağlamında “yönetimde
açıklık”, “idari açıklık”, “günıĢığında yönetim”, “Ģeffaflık” ve “saydamlık” gibi
kavramlar açıklığı ifade etmek üzere kullanılmaktadır109. Bu kavramlar yönetimde söz
106
Gürsel Özkan, a.g.e., s.172. “Bu hak, idari iĢlemden etkilenecek olan bireylere, kendilerine yöneltilen
iĢlem konusu hakkında bilgi almasını, bundan hareketle de kendi açıklamalarını ve haklılık savlarını ifade
etme imkanı sağlamaktır.” Ġbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, Ġstanbul: 1993, s.92.
108
Bkz. <www.tdk.gov.tr> (25.11.2009).
109
Ġl Han Özay, a.g.e., s.1-6; Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Ġdarede DemokratikleĢmeye Katkısı ve
Saydamlığa Katkısı”, a.g.e., s.87-91; Sait Güran, a.g.m., s.101-112; Tekin Akıllıoğlu, “Ġdari Usul ve
KiĢisel Verilerin Korunması”, s.40-44; Tekin Akıllıoğlu, “Yönetimde Açıklık-Gizlilik ve Bilgi Alma
Hakkı”, I. Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi, II. Kitap Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, DanıĢtay Yayınları,
s.805-819; Zehra Odyakmaz, “Hazırlanmakta Olan Ġdari Usul Kanunu Açısından DemokratikleĢme
107
37
Kuyumcu
konusu olabilecek gizli ve dıĢa kapalı uygulamalara karĢı alternatif olarak üretilen
çağdaĢ bir yönetim düĢüncesini ifade etmektedir. Açık bir yönetim ancak katılımcılık
mekanizmalarının hayata geçirilmesi ile mümkün olabilir. Ġlgililerin karar sürecine
katılımının kabul edildiği hallerde açıklık ilkesi eylemli ve etkili biçimde gerçekleĢir110.
Buna göre yönetime katılım, bireylerin siyasal tercihlerini demokrasi araçlarından
yalnızca bir tanesi olan serbest seçimlerle ortaya koymalarından ibaret sayılamaz. Eğer
demokrasi sadece serbest seçimlerden ibaret kabul edilirse, seçimle oluĢturulan
yönetimin iĢleyiĢi hakkında bilgi sahibi olunamaz. Yönetimin içeriği esas olarak
iĢleyiĢte kendini gösterebilir. Yönetimde demokrasi anlayıĢının pratiğe aktarılması
bakımından günümüzde temel sorunun, yürütme yetkisinin kullanılması sürecinde
halkın katılımının gerçekleĢtirilmesi olduğu söylenebilir111. Ġdarenin oluĢumu ne kadar
demokratik olmak zorunda ise; bu idarenin iĢleyiĢinin de demokratik olması
zorunludur112.
Günümüzde kamu yönetimi ve demokrasi anlayıĢının geldiği noktada, açıklık
yalnızca devletin halka sunduğu bir imkân olmanın ötesine geçmiĢtir. Açıklık artık bir
sosyal olgu113 niteliğindedir. Bundan kaynaklı olarak konunun hukuksal bir yapıya
kavuĢturulması gerekir. Bir yandan kamusal gücün ekonomik, sosyal ve kültürel hayatta
artan etkinliği; diğer yandan eskiye göre daha duyarlı vatandaĢ ve kamu hizmetinin
tüketicisi olan bireyler, ödedikleri vergi ve diğer bedellerin karĢılığını sıkıntı çekmeden
almayı ve yaĢamlarını ilgilendiren düzenlemelerde söz hakkına sahip olmayı isterler114.
Bireyin çıkarları ile kamu yararının dengelenebilmesi ancak idari makamın iradesinin
yöneldiği kiĢiye kendi görüĢünü açıklayabilme olanağı vermekle mümkündür. Böylece
idari iĢlemin yöneldiği kiĢi idarenin hukuki müdahalesine karĢı kendisini hazırlayabilme
Sürecinde ġeffaflaĢma ve Bireye Tanınan Haklar”, a.g.m., s.3-6; Musa Eken, “Kamu Yönetiminde
Gizlilik Geleneği ve Açıklık Ġhtiyacı”, AİD, cilt: 27, sayı: 2, s.25-54; K. G. Robertson, “Demokrasi ve
Gizlilik”, (Çev. Musa Ceylan), TİD, sayı: 403, s.151-159.
110
Lütfi Duran, “Ġdari Usulün Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular”, a.g.m., s.5-6. Yazara göre katılımcılık,
ancak savunma hakkı ile görüĢ ve düĢünce açıklayabilme imkânlarının varlığı halinde gerçekleĢebilir.
111
Cihan Kanlıgöz, a.g.m., s.177. Yazara göre, idari usul kanunu ile hedeflenen temel iĢlev; esas olarak,
yürütme ve idare fonksiyonlarının gerçekleĢtirilmesine katılım ve yürütme ve idarede açıklığın
sağlanması olmalıdır.
112
Ġl Han Özay, a.g.e., s.2; Gürsel Özkan, a.g.e., s.189; Musa Eken, a.g.m., s.39.
113
Émile Durkheim‟e göre sosyal olgu, bir toplum içinde yaĢayan bireylerin iradelerine bağlı olmadan
ortaya çıkan, bireyi denetleyen, eylemlerini sınırlayan, bireyler üzerinde yaptırım gücü olan olgudur. Bkz.
Abdülbaki Güçlü, Erkan Uzun, Serkan Uzun, Ümit Hüsrev Yolsal, Felsefe Sözlüğü, s.1059.
114
Musa Eken, a.g.e., s.41.
38
Kuyumcu
imkânına sahip kılınacak, tek yanlı iĢlem yapma yetkisiyle donatılmıĢ idare karĢısında
en azından dinlenilme hakkı bulacaktır115.
Bireylerin söz hakkına sahip kılınması bilgi edinme hakkına sahip olmalarında
idari iĢlem sürecine dâhil edilmelerine kadar değiĢik boyutlarda olabilir. Buna göre idari
süreçlere ait bilgilerin herkese açık tutulmasının yanı sıra idarenin kamu hizmeti
faaliyeti yürütülen ortamlarının bireylerin denetimine imkan verecek nitelikte olması,
idari faaliyetin yerine getirilmesinde belirli standartların oluĢturulması ve bireylerin bu
konularla ilgili olarak önceden bilgilendirilmesi mümkündür116.
Dinlenilme hakkı ile ilgiliye, idari iĢlemin tesisinden önce ve sonra savunma
hakkı tanınmaktadır117. Buna göre bireyler kendilerini ilgilendiren idari iĢlemler henüz
ortaya çıkmadan sürece katılabilmektedirler. ĠĢlemin sonunda dinlenilme hakkı
kapsamında ilgiliye ayrıca birtakım bilgiler verilmekte ve bu sayede iĢlemin ilgilisi,
hakkında tesis edilen fakat hukuka aykırı bulduğu iĢlemin yargı sürecinde kendini
savunma imkânı sağlanmaktadır118. Nitekim DanıĢtay‟ın da savunma haklarına vurgu
yapan kararları bulunmaktadır. DanıĢtay bir kararında savunma hakları konusunda
Ģunları ifade etmiĢtir: “…ĠĢlemin tesisinde izlenen yöntem nedeniyle konunun savunma
hakkı ile ilgili boyutu üzerinde de durmak gerekir. Olayda davacı hakkındaki iĢleme
dayanak yapılan ve uyumsuzluğun kanıtı olarak değerlendirilen raporlardaki suçlamalar
idarece, iĢlemin tesisinden önce davacıya bildirilmediği gibi Mahkemenin de söz
konusu belgeleri davacıya tebliğ etmeden karar verdiği anlaĢılmaktadır. Oysa savunma
hakkı 1982 Anayasasının 36/1.maddesiyle güvenceye bağlanmıĢ olduğu gibi temel hak
ve hürriyetlerle ilgili uluslararası sözleĢmelerle de, bu hakkın tanınması ve kullanım
yollarının açık tutulması güvenceye alınmıĢtır. Görülmeyene, bilinmeyene karĢı iddia ve
savunmada bulunmanın güçsüzlüğü hatta imkânsızlığı açıktır. Hakkında, kimi
115
Tekin Akıllıoğlu, a.g.e., s.94; Gürsel Özkan, “Ġdari Usul Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel
Ġdari Usul Ġlkeleri”, “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu” Ankara: 1998, s.59.
116
“KuĢkusuz yönetimde açıklık bilgi alma hakkından ibaret bir iĢlev değildir. Yönetsel bilgilerin herkese
açık tutulmasının yanı sıra yönetsel yerlerin, faaliyetlerin, dosyaların da açık tutulması, isteyenin bunları
görmesi/gezmesi, isteyenin herhangi bir faaliyete tanıklık etmesi, onu izlemesi, isteyenin de dosyaya
bakması ve ondan örnek çıkarması mümkün olmak gerekir.” Tekin Akıllıoğlu, “Yönetimde AçıklıkGizlilik ve Bilgi Alma Hakkı”, a.g.m., s.807.
117
Zuhal Bereket, a.g.e., s.26.
118
Erhan Tutal, İdari İşlemin Gerekçelendirilmesi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Yüksek
Lisans Tezi), Ankara: 2006, s.51.
39
Kuyumcu
suçlamalar nedeniyle ve bu suçlamalara dayanılarak özlük haklarını ihlal edecek
biçimde iĢlem tesis edilecek ilgiliye, idarenin iĢlemini gerekli kılan suçlama konularını
önceden açıkça bildirerek savunmasını almasının idari iĢlemlere güveni ve hukuka
uygunluk yönünden isabet oranını artıracağı kuĢkusuzdur. Ġdarenin bu yola gitmeden
iĢlem tesis etmesi halinde ise mahkemenin, yasaların özel düzenleme hali hariç, ilgili
belgeleri davacıya tebliğ edip savunmasını aldıktan sonra hüküm tesis etmesi “adil” ve
“hakça” bir yargılamanın temel koĢuludur. Bu evrede 2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü
Kanununun 20.maddesinin 4.fıkrasında yer alan “Getirtilen veya idarece gönderilen
gizli belge ve dosyalar taraf veya vekillerine incelettirilmez.” hükmünün anlam ve
kapsamına da değinmek gerekir. Fıkrada sözü edilen “gizli” kelimesiyle idarede de gizli
olan ve yetkili memurların dıĢında hiç kimseye gösterilmemesi gereken belge ve
dosyaların kastedildiğinde kuĢkuya yer yoktur. Dolayısıyla idarenin gönderirken üzerine
“gizlidir” kaydını koyması veya ek bir yazıyla gizli olduğunu belirtmesinin
kendiliğinden o belge veya dosyaya gizlilik niteliğini kazandırmayacağı açık
olduğundan Mahkemenin bu çerçevede gerekli incelemeyi resen yaparak belge ve
dosyanın “gizli” olup olmadığını bizzat saptaması ve sonucuna göre usuli iĢlemleri
yapması çağdaĢ hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Olayda, davacının bilgisi dıĢında
ve savunma imkanı kısıtlanıp idarece tek taraflı olarak saptanan nedenlere dayanılarak
hizmet sözleĢmesinin feshinde belirtilen nedenlerle Anayasanın 36. ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 21.maddesine uyarlık bulunmamaktadır. Sonuç olarak; hakkında
disipliner veya cezai nitelikte herhangi bir soruĢturma açılmayan… davacının hizmet
sözleĢmesinin feshine dayanak tutulan belgelerin yargılama aĢamasında Mahkemece adı
geçene tebliğ edilerek bilgilendirilmesi ve savunması alındıktan ve buna göre gerekli
değerlendirmeler yapıldıktan sonra uyuĢmazlığın çözümlenmesi gerekir.”119
Savunmanın konusu bireylerin haklarıdır. Hukuki durumunu sınırlayan ya da
düzenleyen bir idari iĢlemin yapılıĢından önce ilgiliye, iĢlemin dayandığı vakıalarla
ilgili kendi görüĢünü açıklama fırsatı verilmesi sadece kendisi için idari usulde söz
119
DanıĢtay 5. Dairesi, 6.6.1991 tarih, E.1990/4297, K.1991/1099. Benzer nitelikte kararlardan idari
iĢlemin tesisinden önceki savunma hakları için bkz. DanıĢtay 10. Dairesi, 18.2.1985 tarih, E.1984/2079,
K.1985/23; DanıĢtay 8. Dairesi, 9.12.1997 tarih, 1995/2936, 1997/3826; idari iĢlemin tesisinden sonraki
savunma hakları için bkz. DanıĢtay 5. Dairesi, 23.1.1998 tarih, E.1997/2139, K.1998/153; DanıĢtay 5.
Dairesi, 27.11.2000 tarih, E.2000/3383, K.2000/3058, <http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp>
(05.11.2009).
40
Kuyumcu
konusu olan önemli bir hak değil; aynı zamanda idari makam için olayın araĢtırılması ve
soruĢturulmasında, vakıaların açıklığa kavuĢmasını sağlayan önemli bir araçtır120.
Bireylerin dinlenilme hak ve özgürlüğünü etkin biçimde kullanabilmesi için,
idarenin alacağı karar hakkında önceden bilgi sahibi olmaları gerekir. Bilgi edinme hak
ve özgürlüğünün temel amacı, idarenin alacağı kararları hukuka uygun biçimde
etkileyebilmek için, kiĢinin bilgilenmesini sağlamaktır. Bireyler idare hakkında ne kadar
fazla bilgi sahibi olursa, dinlenilme hakkını o kadar iyi kullanabilir121. Dinlenilme
hakkının bu Ģekilde geliĢmesi yönetimde demokrasi anlayıĢının geliĢmesi anlamına
gelecektir.
Ġdarede açıklık kavramı, herkese açıklık veya ilgililere açıklık olmak üzere iki
Ģekilde uygulanabilmektedir. Herkese açıklık, idarenin elindeki bilgi ve belgelerin
ilginin niteliğine bakılmaksızın herkes tarafından istenebilmesini; taraflara ya da
ilgililere açıklık ise, bir idari iĢlemin taraf veya ilgililerinin sahip oldukları bilgi alma
hakkını ifade etmektedir. Gizlilik ve kapalılık idarenin açıklığına aykırı durumlardır.
Gizlilik, belli sayıda kiĢilere yönelik açıklık olarak ifade edilmektedir 122. Kapalılık ise
idarenin faaliyetlerinin ve belgelerinin idare dıĢında bilinmemesidir. Bu anlamda
kapalılık, mutlak gizliliktir. Kapalılık kamu kurum ve kuruluĢlarının dıĢtan gelen her
türlü etkiye karĢı duyarsız kalmasını, çoğu iĢlem ve eylemlerinin dıĢtan görülememesini
ve alınan kararların gerekçelerinin açılanmamasını ifade eder123. Buna göre, kapalılık,
yönetimin hizmet yürüttüğü çevre ya da halka karĢı duyarsızlığını ifade ettiği halde;
gizlilik, hem dıĢ çevreye hem de yönetimin kendi içindeki kiĢi ya da birimlere karĢı
izlediği bir politikadır.
Ġdari usul bakımından idarenin açıklığı, tek yanlı karar alma faaliyetindeki
gizliliğin
kaldırılmasını
ve
idari
kavuĢturulmasını ifade etmektedir
124
iĢlemlerin
tesisine
iliĢkin
usulün
açıklığa
. Bu suretle tek yanlı iĢlem gücü, mukabil ağırlıkla
dengelenirken; kamu makamları hem sağlıklı karar alma ortamına ve olanağına sahip
120
Ramazan Çağlayan, a.g.m., s.151.
122
Tekin Akıllıoğlu, “Yönetimde Açıklık-Gizlilik ve Bilgi Alma Hakkı”, a.g.m., s.807.
123
Gizliliğin nedenleri ve sonuçları hakkında kapsamlı bilgi için bkz. Musa Eken, a.g.m., s.25-54.
124
121
41
Kuyumcu
olacak, hem de iĢlemin yapılıĢ sürecini görebilen, izleyebilen, bu sürece katılabilen
bireyin, idareye karĢı güveni artacak; kapalı karar alma yöntemlerinin yarattığı
olumsuzluklar ortadan kalkacaktır125.
Dinlenilme hakkının dıĢa dönük biçimi olan açıklık, uluslararası metinlerde de
yerini almıĢtır. Bu husus BirleĢmiĢ Milletler Evrensel Bildirgesinin 19. maddesinde
“Her ferdin fikir ve ifade hürriyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız
edilmemek, memleket sınırları mevzuubahis olmaksızın malûmat ve fikirleri her vasıta
ile aramak, elde etmek veya yaymak hakkını gerektirir.” biçiminde ifade edilmiĢtir.
Avrupa Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ĠliĢkin SözleĢmesinin 10.
maddesi “Herkes görüĢlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat
özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın
haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.” biçiminde benzer bir hüküm
getirmiĢtir.
Ġdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Kanun Taslağı gerek açıklık gerek katılım
konusunda hükümler içermektedir. Bireyin idari iĢlem sürecine katılımının sağlanması
ve dinlenilme hakkının tanınması Kanunun amaçları arasında sayılmıĢtır. Taslağın 16.
maddesi toplantıların açıklığı ve gizlilikle ilgili olarak Ģu ifadeleri içermektedir:
“Ġdarenin karar organı olarak öngörülen kurulların toplantıları kamuya açıktır. Ancak
bilgi edinme hakkı kapsamı dıĢında kalan konularda toplantıların gizli yapılması
mümkündür. Bu gibi hallerde toplantının gizli yapılmasına oyçokluğu ile karar verilir.
Gizlilik kararının ne Ģekilde alındığı gerekçeleri ile birlikte en geç ertesi gün ilgililere ve
kamuya duyurulur. …Toplantılarda tutulan kayıtlar, notlar ve konuĢmalar bir tutanakla
tespit edilir ve gizli olanlar dıĢındakiler kamunun bilgisine sunulur. Gizli toplantılarla
ilgili bilgi ve belgelerle tutulan tutanaklar saklanmak zorundadır. Gizlilik gerekçeleri,
gizli toplantılarla ilgili bilgi ve belgelerle tutanakların saklanma Ģekli BaĢbakanlıkça
çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” Taslağın 17. maddesinde dinlenilme ve
savunma hakkı Ģöyle ifade edilmiĢtir: “Ġlgililere, bir idari kararın alınmasından önce,
onu etkileyebilecek tüm olaylar hakkında dinlenilme, savunma, kararla ilgili her türlü
bilgi, belge ve delili sunma hakkı tanınır. Dinlenilme hakkı, idarenin belirleyeceği
elveriĢli bir yerde, usulüne uygun bir Ģekilde, yazılı olarak on gün önceden bildirilerek
125
Sait Güran, a.g.m., s.102.
42
Kuyumcu
ve ilgilinin istemesi halinde temsilcisi veya vekilinin katılımıyla kullandırılır. Bu
amaçla idare, bu hususlar ile kararı alacak makamı, kararın konusunu, maddi ve hukuki
dayanaklarını ve davete haklı bir neden olmaksızın uyulmaması halinde doğacak
sonuçları yazılı olarak bildirir. Dinlenilme ve savunma hakkının kullanıldığı veya tanık
ve bilirkiĢilerin dinlenildiği oturumun tutanakları idarece tutulur ve istek halinde ilgiliye
onaylı bir örneği verilir.”
Adalet Bakanlığı‟nın Genel Ġdari Usul Kanun Tasarısı dinlenilme hakkı, açıklık
ve katılıma geniĢ yer ayırmıĢtır. Tasarıya göre dinlenilme hakkı, ilgililerin, bir idari
iĢlemin yapılmasından önce, haklarını, özgürlüklerini ya da hukukî yararlarını
savunmak üzere kendi tercihleri doğrultusunda yazılı veya idarece düzenlenecek
görüĢme toplantısında sözlü açıklama yapmalarını, tanık dinletebilmelerini, idareye her
türlü bilgi ve belge sunmalarını, bilirkiĢi incelemesi yapılması isteğinde bulunmalarını
kapsar. Ġdare, idari iĢlemden önce ilgililere dinlenilme hakkı tanıyıp tanımama
konusunda takdir yetkisine sahiptir. Kamu düzeni, kamu yararı ve idari iĢlemlerde
ivedilik değerlendirmek suretiyle bu Kanundaki zorunluluklar dıĢında hangi tür idari
iĢlemlerde ilgililere dinlenilme hakkı tanınabileceği, çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir. Dinlenilme hakkı tanınan ilgililere, idarece, en az yedi gün önceden yazılı
bildirimde bulunulur. Bu bildirimde, yapılmak istenilen iĢlemin konusu, maddî ve
hukukî dayanakları, bu hakkı yazılı ya da sözlü olarak kullanabileceği, sözlü olarak
kullanmak istiyorsa yapılacak görüĢme toplantısının yeri, tarihi ve saati gösterilir.
Tasarının 25. maddesinde dinlenilme hakkının uygulaması niteliğindeki görüĢme
toplantısı, 26. maddesinde tanık ve bilirkiĢi imkânı, 27. maddesinde idari iĢlem sürecine
katılım, 28. ve 29. maddelerinde idari faaliyetlerde açıklık ilkesi ve 30. maddesinde ise
elektronik ortamda duyuru düzenlenmiĢtir.
Yönetimde açıklığın mümkün kılınması ve katılımcılık mekanizmalarının
geliĢtirilmesi idarenin demokratikleĢtirilmesi açısından zorunludur. Ancak mutlak
anlamda bir açıklık idarenin karar alma tekelini dağıtabilir126. Kararın hangi etkilere
açık olduğunu belirlemek, idari makamların yansızlığını sağlamak ve gizli kalması
126
43
Kuyumcu
gereken kiĢisel bilgileri korumak güç hale gelir. Bu nedenle bazı konularda hukuken
belirlenen gizlilik mümkün ve gerekli kılınmıĢtır. Bunlar:
1. Devlet gizliliği
Gizliliğin ilke olarak kabul edildiği ve tartıĢılmadığı alan, devlet güvenliği ve dıĢ
politika ile ilgili bilgilerdir. Bu tür bilgiler, devlet güvenliğinin tehlikeye düĢeceği veya
ülkenin uluslararası alandaki diplomatik baĢarısını engelleyeceği gerekçesiyle gizli
tutulmaktadır127. Bu kapsamdaki bilgiler “devlet sırrı” kabul edilmiĢ ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanununun 326 ila 339. maddelerine göre açıklanması suç sayılmıĢtır.
Devlet gizliliği ya da sırrı tanımlanması güç bir kavram olduğundan idarenin
gizli tutmak istediği her konuyu “devlet sırrı” kabul etmesi söz konusu olabilir. Bu
açıdan idarenin takdir yetkisiyle bazı bilgileri devlet gizliliği kapsamına alması yeterli
değildir128. Kanunlarda yer verilen hükümler sadece “gerçekten” devlet sırrı
niteliğindeki konuları kapsadığından, idarenin bunun dıĢındaki hususları devlet gizliliği
kapsamına alması mümkün değildir.
2. Görev gizliliği
Kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle edindikleri ve gizli kalması gereken
bilgileri açıklamaları veya baĢkalarının edinmelerini kolaylaĢtırmaları Türk Ceza
Kanununun 258. maddesinde suç olarak düzenlenmiĢtir. Türk Ceza Kanununun 258.
maddeye iliĢkin gerekçesi Ģöyledir: “Bu hükümde, kamu görevine iliĢkin sırrın ifĢası
cezalandırılmaktadır. Söz konusu suç, gizli kalması gereken hususları açıklamak,
yayınlamak veya ne suretle olursa olsun bunlardan baĢkasının bilgi edinmelerini
kolaylaĢtırmak suretiyle oluĢacaktır. Suçun faili, bir kamu görevlisi olacaktır. Suçun
konusu, ifa edilen kamu göreviyle ilgili olan ve gizli tutulması yani sır olarak
saklanması gereken bilgilerdir.” Benzer Ģekilde Türk Ceza Kanununun 336. maddesinde
yasaklanan bilgileri açıklamak da suç olarak düzenlenmiĢtir. Bu kapsamda belirtilen
suçların korudukları ortak hukuki menfaat gizlilik niteliği bulunan bilgilerin
korunmasıdır.
127
128
Musa Eken, a.g.m., s.29.
44
Kuyumcu
3. Mesleki gizlilik
Mesleki gizlilik yükümlülüğü bireylerin kiĢisel çıkarlarının ve özel yaĢamlarının
korunması amacıyla getirilmiĢtir. KiĢilerin bu kapsamdaki özgürlüklerini korumak
üzere Türk Ceza Kanununun 134 ila 138. maddelerinde çeĢitli hükümler getirilmiĢtir.
Bu hükümlerde ifade edilen suçların “belirli meslek veya sanatın sağladığı kolaylıktan
yararlanmak suretiyle” iĢlenmesi ağırlaĢtırıcı neden olarak kabul edilmiĢtir.
4. HaberleĢmenin gizliliği
HaberleĢmenin gizliliğinin ihlali niteliğindeki fiiller Türk Ceza Kanununun 132.
ve 133. maddelerinde suç olarak düzenlenmiĢtir. Bu hükümler kapsamında korunan
hukuki menfaat Anayasanın 20. ve 22. maddelerinde ifadesini bulan bireylerin özel
yaĢamına iliĢkin gizli alandır. Bu kapsamda telefon, internet, yazılı iletiĢim veya kiĢisel
eĢya taĢımacılığı gibi konularda faaliyet yürütenlerin, kiĢilerin özel yaĢamına iliĢkin
bilgileri özenle koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.
5. Ticari sır ve benzeri diğer sırlar
Genel olarak bu tür sırlar sanayi veya tüccarın iĢletmesinin yararına olarak gizli
tutmak istediği buluĢ ve yenilikler, hammadde iĢleme yöntemlerine ve benzer konulara
iliĢkin bilgilerdir129. Bu kapsamda “ticarî sır, bankacılık sırrı veya müĢteri sırrı
niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” Türk Ceza Kanununun 239. maddesinde
suç olarak düzenlenmiĢtir.
Burada ifade edilen çeĢitli gizlilik durumlarının açıklık ilkesinin ortadan kalktığı
haller olarak değil; açıklık ilkesi kapsamında ve bu ilkenin gereklerine göre
uygulanması gereken özel durumlar olarak kabul edilmesi gerekir130. Bu açıdan ifade
edilen gizlilik durumlarının hukuki dayanağının bulunması ve bunun öngörülebilir
olması gerekir. Ġdarede açıklığın temel ilke olarak kalması ancak “belirlilik” ve
“öngörülebilirlik” sayesinde mümkün olabilir.
129
DanıĢtay bir belgenin gizli olup olmadığı konusunda idarenin belirlemesinin yeterli olmadığını, bu
konuda gerekli saptamayı mahkemenin yapması gerektiğini karara bağlamıĢtır. DanıĢtay 5. Dairesi,
6.6.1991 tarih, E.1990/4297, K.1991/1099, < http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp>
(08.12.2009).
130
45
Kuyumcu
C. EĢitlik, Tarafsızlık ve Adalet Ġlkeleri
Ġdari usulün hukuki olarak düzenlenmesinde eĢitlik ve adalet ilkesinin önemli bir
yeri vardır. Yargılama faaliyetinde sıkça baĢvurulan Ġnsan Hakları ve Temel
Özgürlüklerin Korunmasına ĠliĢkin SözleĢmenin (Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesiAĠHS) 6. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkına koĢut olarak, idari faaliyet
sürecinde adil usul ilkesi söz konusu olmaktadır131. AĠHS‟nin adil yargılanma hakkını
düzenleyen 6. maddesinin özellikle 3. fıkrası idari usul açısından uygulanabilir
niteliktedir. Söz konusu hüküm Ģöyledir:
“Her sanık en azından aĢağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda,
anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından
yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve
adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para
ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
d) Ġddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da
iddia tanıklarıyla aynı koĢullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını
istemek;
e) DuruĢmada kullanılan dili anlama dıĢı veya konuĢma dıĢı takdirde bir
tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.”
Ġdari usul açısından bu hükümde yer alan “sanık” ifadesinin “konuyla ilgili kiĢi”
veya “ilgili”; “mahkeme” ifadesinin “idare” olarak anlaĢılması gerekir. Nitekim Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi, 6. maddenin kamu hukuku iĢlemlerinde de uygulanabilir
olduğu kanaatindedir132. Mahkemenin 6. maddeyi yorumlama biçimi, idare hukuku
alanında ortaya çıkan pek çok uyuĢmazlıkta, bu maddenin getirdiği güvencelerden
yararlanılmasını sağlamıĢtır133. Adil bir idari usul için, adil yargılanma hakkı
kapsamındaki güvencelerin, daha uyuĢmazlık ortaya çıkmadan, idari iĢlemin tesisi
aĢamasında bireylere tanınması gerekir.
131
“Komisyon ve Mahkeme, “otonom kavramlar” doktrini uyarınca, maddedeki “medeni hak” ve
“suçlama” deyimlerini maddi kriteri esas almak suretiyle geniĢ Ģekilde yorumlamıĢ; böylece, örneğin
Ģeklen kamu hukuku düzeyinde yer alan pek çok ihtilaf özü bakımından medeni haklara iliĢkin sayılarak
madde kapsamına sokulmuĢtur.” ġeref Gözübüyük-Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara: 2004, s.267.
133
Sibel Ġnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 2.Bası,
Ġstanbul: 2005, s.56.
132
46
Kuyumcu
EĢitlik ilkesinin sonucu olarak idare, genel idari usul sürecinde bireylere farklı
muamelelerde bulunmayacak ve bu süreci adaletli bir Ģekilde iĢletecektir. Bu ilkenin
genel idari usul sürecine uygulanması ise, kiĢilerin genel idari usul sürecine katılma
hakkını sahip olup olmadığı, bilgi edinme hakkı kapsamında idari iĢlemi tesis edenlerle
eĢit imkânları bulunup bulunmadığı, iĢlem tesis eden makama hakkında tesis edilen
iĢlem nedeniyle, itiraz hakkı bulunup bulunmadığına ve bu itirazın nasıl
değerlendirildiği konusunda ortaya çıkmaktadır. Sonuç olarak, eĢitlik ilkesi, idarenin
tarafsız davranmasını sağlamak amacıyla, idari usulün düzenlenmesini zorunlu kılar.
D. Ölçülülük Ġlkesi
Ölçülülük, kanunların uygulanmasında kiĢilerin hak alanına müdahale
niteliğinde iĢlemler yapılması söz konusu olduğunda, bunun öngörülen amaçla orantılı
olmasını, yapılacak iĢlemin gerçekten gerekli olmasını ve iĢlemin en elveriĢli biçimde
yapılmasını ifade eder134. Ölçülülük, aynı zamanda idarenin, idari usullere uygun
davranma yükümlülüğü ile kamu hizmetleri ve kamusal faaliyetlerin gereği gibi
yürütülmesi arasındaki dengeyi ifade etmek üzere kullanılmaktadır135.
Ölçülülük, idarenin yetkilerini kullanırken yapacağı müdahalenin, sadece
varılmak istenen sonuca ulaĢmaya yetecek kadar olmasını öngörmekte, fazlasının
geçersiz olması sonucunu doğurmaktadır. Müdahale, amacı elde etmek için elveriĢli ve
gerekli olmalıdır. Bireylere aĢırı yük getirmemeli ve sonuç olarak bireyin üzerinde
meydana getirdiği etki makul olmalıdır. Bir önlemin ölçülü olması, amaçlanan sonuca
ulaĢılmasında elveriĢli ve gerekli olması ve söz konusu önlemin birey üzerinde meydana
getirdiği etki ile amacı arasında makul bir oran bulunmasını gerektirmektedir136.
Ölçülülük ilkesi yasal düzenlemelerde sınırlama aracının amaca uygun ve elveriĢli
olmasını, ulaĢılmak istenilen amacı gerçekleĢtirmek için sınırlamanın zorunlu ya da
gerekli olmasını, aracın amaç açısından oranının ölçüsüz olmamasını anlatır. Ölçülülük
ilkesi, idari usulde, usulün sonucu olan kararın takdiri ile ilgili bir ilkedir. Ġlkeyle o idari
134
136
Arda Atakan, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması ve Sınırlamanın Sınırını Oluşturan Ölçütler,
Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Doktora Tezi), Ġstanbul: 2006, s.41. Yazar, ölçülülük
ilkesinin elveriĢlilik, gereklilik ve orantılılık Ģeklinde üç tene alt ilkesi olduğunu ifade etmektedir.
135
47
Kuyumcu
iĢlemin, yöneldiği amaç bakımından “gerekli”, “elveriĢli” ve “oranlı” olup olmadığı
sorgulanır.
Ġdari usul kuralları, bireylere ve topluluklarına güvence ve yararlar sağlarken,
idareye de ödevler ve yükümlülükler getirmektedir. Bu kuralların, idarenin
gerçekleĢtirmekten sorumlu olduğu kamu düzeni ve kamu hizmetleri konularındaki
etkinliklerini geciktirmemesi ve güçleĢtirmemesi için, insan hakları ve temel
özgürlükler ile kamu yararı ve toplumsal çıkarlar arasında duyarlı ve adil bir dengenin
kurulması, gözetilmesi ve sürdürülmesi gerekir137.
Ölçülülük ilkesi idare hukukunda önemli bir yere sahiptir. Ölçülülük ilkesi idare
hukuku alanında takdir yetkisi ile hukuka uygunluk arasında sıkı bir bağ kurulmasını
sağlar. Ölçülülük ilkesi, bu alanda öncelikle yasallık prensibiyle bağlantılı olarak
düĢünülebilir. Bir idari iĢlem, normlar hiyerarĢisi uyarınca daha üst seviyedeki bir
normla örneğin yasayla çatıĢtığı ölçüde hukuka aykırı olur. Ġdarenin iĢlemlerinde
ölçülülük ilkesine uygunluk, bu iĢlemlerin hukuka uygun olabilmeleri için ön koĢuldur.
Hukuk devletinde, idarenin takdir yetkisi hukukun getirdiği sınırlamalardan bağımsız
değildir. Takdir yetkisi, idare tarafından bu yetkinin verilmesinin sebebi olan amaç
doğrultusunda kullanılmalı ve takdir yetkisini veren yasanın belirlediği sınırlar
aĢılmamalıdır. Federal Almanya Ġdari Usul Kanununun 40. maddesinde takdir yetkisi
Ģöyle düzenlenmiĢtir138: “Bir makam takdir yetkisi içinde hareket etmekle
yetkilendirilmiĢ ise takdir yetkisini, yetkilendirmenin amacı ile uyumlu bir biçimde
kullanmak ve hukuki sınırlarını gözetmek zorundadır.”
Takdir yetkisinin yargısal denetimi Alman Ġdari Yargılama Usulü Kanununun
114. maddesinde “Ġdari otoriteler, takdir yetkisi kullanarak idari iĢlem yapmakla
yetkilendirildiği ölçüde, mahkemeler idari iĢlemin yapılması veya yapılmasının
reddedilmesi yahut ihmal edilmesi, takdir yetkisinin yasal sınırlarının aĢılması veya
yetkilendirmenin amacı içinde kullanılmaması sebepleriyle hukuka aykırı olup
olmadığını denetlemelidirler” Ģeklinde düzenlenmiĢtir139. Almanya Ġdari Usul Kanunu
137
Semih Gemalmaz-Osman Doğru, “Federal Almanya Cumhuriyeti Ġdari Usul Yasası (1976)”, İHİD,
sayı: 1-3, yıl: 9, s.127-146.
139
Arda Atakan, a.g.e., s.120.
138
48
Kuyumcu
ile Ġdari Yargılama Usulü Kanunu birlikte değerlendirildiğinde, takdir yetkisinin hukuki
bir çerçevesinin açıkça tespit edildiği ve belirli bir amaçla sınırlandırılmıĢ olarak
tanındığı görülmektedir. Ġdarenin hukuki sınırı aĢması ya da takdir yetkisini amacı
dıĢında kullanması durumunda yargısal denetim yoluyla gerekli hukuki himaye
sağlanmaktadır.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen,
Ġdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına ĠliĢkin, R(80)2 sayılı Tavsiye Kararı
(Recommendation), takdir yetkisinde ölçülülüğü sağlamak üzere konuyla ilgili iki
hususu ifade etmiĢtir140. Avrupa Konseyinin söz konusu kararına göre, takdir yetkisi
veriliĢ amacından baĢka amaç güdemez. Ayrıca idari makam takdir yetkisini kullanırken
iĢlemin amacıyla, kiĢilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz
etkileri arasında bir denge sağlar.
Ġdari usul kapsamında ölçülülük, idarenin takdir yetkisinin denetiminde
kullanılan önemli ölçütlerden biri olup idari usulün sonucu olarak ortaya çıkan idari
iĢlemin, yapılan araĢtırma ve soruĢturma sonucu idari makamca takdir edilmesinde
karĢımıza çıkar. Buna göre idari iĢlem sürecinde, idari makam tarafından iĢlem henüz
tesis edilmeden ölçülülük konusunda bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu değerlendirme
iĢlem tesis edildikten sonra ortaya çıkabilecek olası uyuĢmazlıkta yargı mercileri
tarafından dikkate alınacaktır.
Ölçülülük ilkesi gereğince idari makam, kararı takdir ederken, kendisini amaca
götürecek en uygun ve gerekli yöntemi tercih etmelidir. Örneğin, yükseköğretim
kurumundan mezun olmuĢ, ancak henüz çıkıĢ iĢlemlerini tamamlamamıĢ bir öğrencinin
lisansüstü programa baĢvurusunu, çıkıĢ ve diploma verilmediği gerekçesiyle reddetmek
yerine; geçici kayıt yapmak ya da gerekli belgeler için makul bir süre tanımak tercih
edilmelidir141.
Ölçülülük ilkesine göre müdahale, idari iĢlemin amacı için elveriĢli ve gerekli
olmalıdır. Ölçülülük ilkesi, idari bakımdan takdir yetkisini yönlendiren bir iĢlevi
140
Onur Karahanoğulları, “Ġdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına ĠliĢkin R(80)2 Sayılı Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, AÜHFD, C.45, 1996, 1-4, s.323-337.
141
49
Kuyumcu
kapsamaktadır. Bu nedenle, idare, ölçülülük ilkesi gereğince, kiĢi hak ve hürriyetleri
bakımından özellikle kolluk gücüne iliĢkin yetkilerinin sınırını belirleyerek, bu gücü
kullanırken keyfi uygulamalardan kaçınmak durumundadır. Ġdari usul bakımından önem
taĢıyan ölçülülük ilkesi, aynı zamanda hukuk devletinin önemli unsurlarından biri
niteliğindedir. Bu nedenle idari usul bakımından da uygulanma zorunluluğu
bulunmaktadır.
Yargı uygulamasında DanıĢtay, ölçülülük ilkesini özellikle “orantılılık”
çerçevesinde değerlendirmekte ve idarenin tesis ettiği iĢlemlerde bu ilkeye uygun
davranılıp davranılmadığını denetlemektedir142. DanıĢtay 8. Dairesinin 9.11.1995 tarihli
kararında, ilgilinin eylemi ile bu eyleme karĢı uygulanacak disiplin yaptırımı arasında
“adil bir denge” olması gerektiğini ifade edilmiĢtir143. Disiplin yaptırımı öngörülen
iĢlemlerden baĢka idari yaptırım kararlarında ve diğer idari kararlarda da orantılılık
ilkesinin dikkate alındığı görülmektedir144. Örneğin görev yeri değiĢikliği ile yetinilmesi
gerekirken görev unvanının değiĢtirilmesi hukuka aykırı bulunmuĢtur145.
E. Gerekçe Ġlkesi
Bütün idari iĢlemler, tesis edilmeden önce var olan ve nesnel hukuk kurallarınca
belirlenmiĢ bulunan belirli bir sebebe dayanmak zorundadır146. Sebep idareyi iĢlem
yapmaya yönelten etkenler olarak ifade edilebilir. Ġdareyi iĢlem yapmaya yönelten
etkenler maddi olaylar olabileceği gibi daha önce tesis edilmiĢ bulunan bir baĢka iĢlem
de olabilir.
Ġdareyi iĢlem yapmaya yönelten maddi ve hukuki etken olarak ifade edilen sebep
konusunda idari makamın karar alma yetkisi, kanun koyucunun bu hususta nasıl bir
142
Mehmet Aydın, a.g.e., s.44-53.
Karar için bkz. Mehmet Aydın, a.g.e., s.45. Benzer nitelikte karar için bkz. DanıĢtay 8. Dairesi,
14.12.1994 tarih, E.1993/1617, K.1994/4214, <http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp>
(06.12.2009).
144
“Davacı radyo kanalı yayınının bir program nedeniyle 30 gün süre ile durdurulmasına iliĢkin iĢlemde,
iĢleme esas alınan yayında yer alan ifadeleri ağırlığı ve davacı yayın kuruluĢunun 3984 sayılı yasa'nın 4/9
maddesinde öngörülen yayın ilkesini birçok kez ihlal etmesi karĢısında ölçülülük ilkesine aykırılık
bulunmamaktadır”
DanıĢtay
10.D.,
5.12.2003
tarih,
E.2002/6116,
K.2003/4808,
<http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp> (06.12.2009).
145
DanıĢtay 5.D, 12.11.1996, E.1994/4001, K.1996/3399, <http://www.danistay.gov.tr> (06.12.2009).
146
Metin Günday, a.g.e., s.138-143; Ġl Han Özay, a.g.e., s.454-474.
143
50
Kuyumcu
düzenleme yaptığına göre değiĢkenlik gösterecektir. Buna göre kanun koyucu bir idari
iĢlem hakkında sebep öğesini açıkça düzenlemiĢ ise idare ancak bu sebep söz konusu ise
iĢlem tesis edebilecektir. Bu durumda kullanacağı yetki bağlı yetki 147 niteliğindedir.
Eğer sebep birtakım genel kavramlar kullanılarak ifade edilmiĢ ise idare takdir yetkisi
kapsamında bu kavramların içeriğini kendisi somut duruma göre belirleyecektir. Son
olarak eğer Kanunda sebep öğesi hiç belirtilmemiĢ ise bu durumda idarenin, hiçbir
sebep göstermeden dilediği gibi iĢlem tesis edebileceği değil; bütün idari faaliyetlerinin
nihai amacı olan kamu yararını gerçekleĢtirecek bir sebebi ortaya koyması
gerekecektir148. Görüldüğü üzere idari iĢlemin etkeni olan sebep her iĢlemde mevcuttur.
Sebep olmadan bir iĢlemin tesis edilmesi düĢünülemez149.
Sebep idareyi iĢlem tesis etmeye yönelten etkenler iken; gerekçe, tesis edilen bu
iĢlemin maddi veya hukuki sebeplerinin ortaya konulmasıdır150. Sebep ile gerekçe
arasında yakın bir iliĢki söz konusu olmakla birlikte, bu iki kavramın aynı anlama
geldiği ve aynı iĢleve sahip olduğu söylenemez. Gerekçe ile gerekçeyi açıklama
birbirinden farklıdır. Açıklanan gerekçe değil; sebeptir151. Gerekçe iĢlem metninde
gösterilmiĢ ya da ayrıca bildirilmiĢ olsun, nedenleri olduğu gibi ve ayrıntılı biçimde
göstermek zorunda değildir. Bu durumda ortaya çıkan uyuĢmazlıklarda yargıcın
gerekçeyi değil nedeni araĢtırması söz konusudur152.
Sebep irade unsurunu oluĢtururken; gerekçe iĢlemin metnine iliĢkin bir öğe
niteliği taĢımaktadır153. Ġdari iĢlemin bir unsuru olan sebebin her idari iĢlemde
bulunması zorunludur. Gerekçe konusunda ise idarenin yükümlülüğünü düzenleyen
147
“Bir kısım konularda hukuk idareye, belirli Ģart ve durumların gerçekleĢmesi halinde belli bir çözüm
Ģeklini uygulama ödevi yükler. Buna bağlı yetki diyebiliriz.” Tahsin Bekir Balta, Ġdare Hukuku (Genel
Konular), s.134; Takdir yetkisi ve bağlı yetki konusunda bkz. Sıddık Sami Onar, a.g.e., s.418-477; ġeref
Gözübüyük, a.g.e., s.239; Ġl Han Özay, a.g.e., s.455 vd.; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.163-186.
148
149
Tekin Akıllıoğlu, “Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe Ġlkesi”, AİD, cilt: 15, sayı: 2, s.7-19; Lütfi Duran,
“Ġdari Usulün Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular”, a.g.m., s.8; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.199-212.
150
Bahtiyar Akyılmaz, “Ġdari ĠĢlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”, Prof. Dr. A. ġeref Gözübüyük‟e
Armağan, Ankara: 2005, s.15-33.
151
Metin Kıratlı, “DanıĢtay‟ın Ġdarenin Takdir Yetkisini Denetlemesi ve Bağlaması”, Mülkiyeliler Birliği
Dergisi, sayı: 6, yıl: 1967, s.33.
152
153
Gürsel Özkan, “Ġdari Usul Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel Ġdari Usul Ġlkeleri”, a.g.m., s.5578.
51
Kuyumcu
kurallar söz konusu değilse gerekçe gösterilmesi zorunlu değildir. Nitekim Türkiye‟de
idari iĢlemlerin sebep unsurunun ilgililerine bildirilmesi ya da iĢlem metninde
gerekçenin açıklanması konusunda zorunluluk bulunmamaktadır.
Ġdari makam, gerekçe ile bu gerekçenin dayandığı sebeplerin en azından bir
kısmını; neden, nasıl ve hangi Ģartlarda söz konusu olduğunu tesis ettiği iĢlemde ortaya
koyar. Bu Ģekilde idari iĢlemin ilgilisine idari iĢlemin sebebi hakkında bilgi verilmiĢ
olur. Buna göre gerekçe, esasında, idari iĢlemin muhatabının söz konusu iĢlem hakkında
bilgi sahibi olmasını ve idari iĢlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği konusunda ikna
edilmesini sağlar. Ġdari iĢlemin ilgilisi idari makamın gösterdiği gerekçeleri haklı
bulursa söz konusu iĢlem hakkında yargı yoluna gitmeyecektir. Eğer iĢlem metninde ya
da iĢlem metninden ayrı olarak tatmin edici bir gerekçe gösterilmez ise, bu iĢlemin
muhatabı, idari iĢlemin hukuka aykırı olarak tesis edildiği iddiasıyla yargı yoluna
baĢvuracaktır. Bu noktada gerekçenin idari iĢlemin muhatabı (ilgilisi) açısından önem
taĢıdığı görülmektedir. Ġdari iĢlemin yargı önüne taĢınması durumunda mahkeme
gerekçeyi de dikkate alarak söz konusu iĢlemin sebebini araĢtıracaktır. Mahkeme
iĢlemin sebebini araĢtırırken idari makamın gösterdiği gerekçe ile bağlı değildir.
Dolayısıyla iĢlemin hukuka uygun olup olmadığını araĢtıran mahkeme gerekçeden
ziyade iĢlemin sebebini araĢtırmaktadır. Görüldüğü üzere sebep unsuru yargıca; gerekçe
ilkesi ilgiliye yöneliktir154.
Gerekçe yükümlülüğünün hukuki dayanağı olarak hukuk devleti ilkesi
gösterilmektedir155. Hukuk devleti ilkesine göre idari iĢlemlerin kanunlara uygun olması
gerekmektedir. Buna göre idare tesis ettiği iĢlemin kanuna uygunluğunu gösterdiği
gerekçe ile ortaya koymalıdır. Gerekçe gösterme yükümlülüğü idareyi maddi ve hukuki
olarak daha detaylı inceleme yaparak iĢlem tesis etmeye yöneltecektir. Yargı organı da
iĢlemin sebebini araĢtırırken iĢlemin maddi ve hukuki sebeplerini içeren bir gerekçe
bulmak isteyecektir. Gerekçe yükümlülüğünün kanunilik ilkesine bağlı olarak
temellendirilmesi durumunda, gerekçenin yargı denetiminin bir parçası olduğu Ģeklinde
bir düĢünce ortaya çıkmaktadır.
154
155
Tekin Akıllıoğlu, “Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe Ġlkesi”, a.g.e., s.7.
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e, s.202-203.
52
Kuyumcu
DanıĢtay 10.Dairesi tarafından verilen, 10.11.1994 tarihli ve E.1993/1403,
K.1994/5633 sayılı kararda, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 77/31 sayılı156
“Ġdarenin ĠĢlemleri KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karar”ına da atıf yapılarak
gerekçe ilkesi hakkında Ģu ifadelere yer verilmiĢtir:
“Dava dosyasının incelenmesinden davacının Sarı Basın Kartı istemini inceleyen
Basın Kartı Komisyonunun 13.8.1992 tarihli toplantısında bu istemi gerekçesiz olarak
reddettiği anlaĢılmaktadır. Ġdarenin iĢlemleri karĢısında Bireyin Korunması Hakkındaki
Avrupa Bakanlar Komitesinin 77 sayılı kararında, ilgilinin hak ve özgürlüklerine veya
çıkarlarına değinen bir idari iĢlem söz konusu olursa, olabilecek itiraza olanak vermek
için gerekçeli olması öngörülmüĢtür. Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması ilkesi; iĢlemi
yapan idareyi yönetsel iĢlemin dayandığı maddi ve hukuksal nedenleri açıklamaya,
uyguladığı yasayı kavramaya, doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim
yapmaya
zorlar.
ĠĢlemde,
gösterilen
gerekçe
iĢlemin
yasaya
uygunluğunu
değerlendirme, itiraz edip etmeme ve yargı yoluna gidip gitmeme konusunda iĢlemin
ilgilisine yardımcı olur. …Bütün bu düzenlemeler de idari iĢlemin gerekçeli olmasını
bir Ģekil Ģartı olarak öngörmektedir. Davacının Sarı Basın Kartı talebinin reddine iliĢkin
dava konusu iĢlem idari iĢlemlerin gerekçeli olması ilkesine aykırı bulunmaktadır.”157
Gerekçe yükümlülüğü, sadece yargısal denetim açısından değil; esas olarak idari
usul kapsamında ilgililerin bilgi edinme hakkı ve hukuki belirlilik açısından büyük
önem taĢımaktadır. Ġdarenin vatandaĢın haklarına veya hürriyetlerine müdahale
edebilmesi mutlaka kanuni bir yetkisinin bulunması zorunludur. Ayrıca bu yetkinin
kullanılabilmesi için geçerli bir maddi veya hukuki sebebin bulunması gerekir.
Dolayısıyla idarenin hukuka uygun bir sebep olmadan iĢlem tesis etmesi düĢünülemez.
Ġdarenin tesis ettiği iĢlemde geçerli maddi veya hukuki sebeplerin bulunduğunu
ilgilisine bildirmesi gerekçe yükümlülüğü ile mümkün olmaktadır. Bu açıdan
gerekçenin ilgilisini ikna edecek nitelikte olması gerekir. Ġkna edici gerekçe ancak
hukuka uygun bir iĢlem için mümkündür. Bu açıdan iĢlemin muhatabı eğer idari iĢlem
için gösterilen gerekçe karĢısında ikna olmuyorsa, bu kez iĢlemi dava etme imkânına
156
Çev. Ġhsan Kuntbay, “Ġdarenin ĠĢlemleri KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karar”, AİD, cilt:
11, sayı: 4, yıl: 1978, s.3-11.
157
Bkz. <http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp> (15.11.2009).
53
Kuyumcu
sahiptir. Burada gerekçenin esas iĢlevinin idari iĢlem hakkında ilgiliyi bilgilendirme,
onu ikna etme ve bu Ģekilde vatandaĢlara hukuki güvence sağlama olduğu
görülmektedir.
Ġdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Kanun Taslağı idari iĢlemin Ģekli baĢlığı
altında 18. maddesinde, idari iĢlem metninde gerekçenin yer alacağını düzenledikten
sonra, 20. maddesinde idari iĢlemin gerekçesini düzenlemiĢtir. Ġdari iĢlemin gerekçesi
baĢlıklı hüküm Ģöyledir: “ĠĢlemin gerekçesinde, idarenin iĢlemi o Ģekilde yapmasını
gerektiren maddi ve hukuki sebepler ile araĢtırma sonuçları açık ve net olarak yer alır.
Takdir yetkisi kullanılarak yapılan iĢlemlerde idare ayrıca neden o yönde hareket
ettiğinin gerekçesini de belirtmek zorundadır. Zımni red, gerekçenin yeterince açık ve
anlaĢılır olmaması ve/veya karar ile gerekçe arasında çeliĢkinin bulunması hallerinde,
idare ilgilinin baĢvurusu üzerine yedi gün içerisinde yazılı olarak açıklama yapmak
zorundadır. Ġlgilinin açıklama isteyen baĢvurusu iĢlemeye baĢlayan itiraz ve dava açma
sürelerini durdurur.”
Genel Ġdari Usul Kanunu Tasarısının 32. maddesinde gerekçe konusu Ģöyle
düzenlenmiĢtir:
“Her idari iĢlem gerekçeli olmak zorundadır. Ġlgiliye tebliğ edilen iĢlem
metninde, idarenin o iĢlemi yapmasını gerektiren maddî ve hukukî sebepler açık ve
anlaĢılabilir Ģekilde yer alır. Ancak, ilgilinin talebine uygun olarak yapılan iĢlemler,
ilgililerin haklarını etkilemeyen iĢlemler, düzenleyici iĢlemler, seçim iĢlemleri, not
verme iĢlemleri ve ivedi yapılması gereken iĢlemlerde gerekçe gösterilmeyebilir.”
54
Kuyumcu
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
DÜNYA’DA ĠDARĠ USULE ĠLĠġKĠN UYGULAMA ÖRNEKLERĠ
ÇalıĢmanın bundan önceki kısımlarında idari usul hakkında genel bilgilere; idari
usulün esası, amacı, kapsamı ve ilkelerine yer verilmiĢtir. Bu bölümde, kavramsal
çerçevesini yukarıda ifade edilen genel idari usulün çağdaĢ devlet düzenleri1 olarak
ifade edilen birtakım batı ülkelerinin hukuk sistemlerinde nasıl bir yer bulduğu üzerinde
durulacaktır.
Ġdari usule iliĢkin ilke ve kurallar neredeyse bütün ülkelerin hukuk sistemini
etkilemiĢtir. Genel idari usul prensiplerinden herhangi birine veya birkaçına yer
vermeyen hukuk sistemi bulunmamaktadır2. Bazı ülkelerde idari usul ilkelerini
kapsamına alan genel idari usul kanunları bulunmakta iken; bazı ülkelerde genel idari
usul kanunu mevcut değildir. Ancak genel idari usul kanunu bulunmayan ülkelerde,
idari usule iliĢkin birtakım ilkeleri düzenleyen özel kanunlar bulunmaktadır.
Genel idari usul kanunlarının ortak özelliği “ikincil-tamamlayıcı” nitelikte
olmalarıdır3. Buna göre, genel idari usul kanunları, ancak özel idari usul hükümlerin
bulunmaması durumunda uygulanma imkânı bulacaktır. Ġkincil olma özelliği, Almanya
Federal Ġdari Usul Kanununda “federal bir yasada aksine ya da benzer bir hüküm
bulunmadıkça idari faaliyetlerde bu yasa uygulanır” Ģeklinde genel bir hükümle ifade
edilmiĢtir4. Avusturya Ġdari Usul Kanunu ise ikincilliği çeĢitli maddelerinde “mevzuatta
aksine hüküm yoksa” biçiminde, her bir konu için ayrı ayrı ifade etmeyi tercih etmiĢtir 5.
Ġkincillik özelliğinin bir gereği olarak, genel idari usul kanunları ile özel idari usul
öngören kanunların uyumlu olmaları gerekir. Bu nedenle genel idari usul kanunlarının
mümkün olduğunca kapsayıcı olması gerekir.
Ülke uygulamaları dıĢında iç hukukumuzu etkileyen kararlar çıkaran Avrupa
Konseyinin idari usule iliĢkin tavsiye kararları da ele alınacaktır. Son olarak idari usul
1
Cem Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, Ġmaj Yayıncılık, Ankara: 2008.
3
4
Semih Gemalmaz-Osman Doğru, a.g.m., s.127.
5
2
55
Kuyumcu
konusunun Türkiye‟nin Avrupa Birliği‟ne tam üyeliği açısından önem taĢıması
nedeniyle, ilerleme raporları ve hükümet programları kapsamında değerlendirilecektir.
I. ĠDARĠ USUL DÜZENLEMELERĠ KONUSUNDA ÜLKE ÖRNEKLERĠ
Burada, genel idari usul kanununa sahip ülkelerden Avusturya, Almanya,
Amerika BirleĢik Devletleri ve Ġspanya ile ayrı bir genel idari usul kanunu
bulunmamakla birlikte idari usule iliĢkin bazı ilkeleri özel kanunlarla düzenlemiĢ
bulunan Fransa ele alınacaktır. Ġncelenecek ülkeler arasında idari usulü ilk defa
kanunlaĢtıran Ġspanya olmuĢtur6. Ġspanya‟nın ardından idari usulü kanunlaĢtıran ikinci
ülke Avusturya‟dır7. Bu ülkelerdeki kanunlaĢtırma hareketleri, esas olarak, içtihatlarla
geliĢen birtakım idari usullerin bir araya getirilmesi biçiminde meydana gelmiĢtir.
Avusturya‟daki kanunlaĢtırma süreci Doğu Avrupa ülkeleri üzerinde etkili olmuĢtur.
Avusturya‟daki kanunlaĢtırma sürecinden etkilenen Polonya, Çekoslovakya ve
Yugoslavya‟da idari usul konusunda birtakım düzenlemeler yapılmıĢtır8. Bundan
sonraki kanunlaĢtırma hareketleri ikinci dünya savaĢının sona ermesinin ardından
gerçekleĢmiĢtir. Ġnceleme konusu yapılacak ülkelerden, Amerika BirleĢik Devletleri‟nin
genel idari usulü kanunlaĢtırması 11.6.1946 tarihine denk düĢmektedir. Almanya‟da
idari usulün kanunlaĢtırılması 25.5.1976 tarihli Federal Ġdari Usul Kanunu (VwVfG) ile
tamamlanmıĢtır.
Fransa‟da genel idari usul kanunu bulunmamakla birlikte; idari usule iliĢkin
olarak bilgi edinme hakkı, gerekçe ilkesi ve dinlenilme hakkına iliĢkin düzenlemeler
bulunmaktadır. Ġdare hukukumuza kaynaklık etmiĢ Fransa, ele alınacak son ülke
olacaktır.
6
18 Ekim 1889 tarihli Ġspanya Ġdari Usul Kanunu
1925 tarihli Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu
8
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.101-105.
7
56
Kuyumcu
A. Avusturya
1. Genel olarak
Avusturya‟da genel idari usulün asıl geliĢimi, 22.10.1885 tarihli Kanunla
Viyana‟da idare mahkemesinin kurulmasıyla baĢlamıĢtır. Ġdare Mahkemesinin
kurulduğu tarihten genel idari usulün kanunlaĢtırıldığı tarihe kadar idare mahkemesi çok
sayıda kararla bu alanda içtihat üretmiĢtir9. Aynı dönemde idari usul konusunda
doktrinde de yoğun çalıĢmalar söz konusu olmuĢtur. Yazarlar, idarenin faaliyet
sürecinin aslında yargıdaki muhakeme sürecine çok benzediğini ve idarenin de
mahkemeler gibi birtakım usul kuralları ile bağlı olması gerektiğini savunmuĢlardır.
Doktrinin ve yargısal içtihatların katkılarıyla uzun hazırlık ve çabalar sonunda ilk defa
1925 yılında genel idari usul kodifiye edilebilmiĢtir10. 1.1.1926 tarihinde yürürlüğe
giren Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz)
idari usul alanında değiĢik ülkeler için öncü olmuĢtur. 1991 yılına kadar varlığını
sürdüren 1925 tarihli Kanun, yürürlükte kaldığı süre boyunca pek çok Avrupa ülkesi
için örnek teĢkil etmiĢtir11. 1925 tarihli bu Kanun 1991 tarihli Genel Ġdari Usul KanunuAVG ile birlikte yürürlükten kaldırılmıĢtır.
1991 tarihli Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu-AVG, idari faaliyetlerin iĢleyiĢ
sürecini kolaylaĢtırmak amacıyla, idare makamları önünde gerçekleĢecek olan
muhakemenin
çeĢitli
aĢama
ve
iĢlemlerinin
en
ince
ayrıntılarına
kadar
düzenlenmesinden kaçınarak, sadece genel ilke ve esasların tespiti ile yetinmiĢtir12.
1991 tarihli Kanun genel hükümler, soruĢturma usulleri, kararlar, yasal koruma,
masraflar ve nihai hükümler baĢlıklı 6 bölümden oluĢmaktadır. Kanunda 82 madde
bulunmaktadır13.
Genel hükümler baĢlıklı birinci bölüm 6 kısım ve 36 maddeden oluĢmaktadır.
Birinci bölümde idari usulde yetki, taraflar, ilgililer, yetkili organlar ile ilgililer
arasındaki iletiĢim, temsil, bildirim ve idari cezalar düzenlenmiĢtir. AVG‟nin birinci
9
Metin Kıratlı, “Ġsviçre‟de Ġdari Usul Kodifikasyonu”, AİD, Cilt:6, Sayı:2, Haziran 1973, s. 48.
11
12
Gürsel Özkan, a.g.e., s.275; Bilgin Özbey, a.g.e., s.178.
13
Bkz. <http://www.jusline.at/Allgemeines_Verwaltungsverfahrensgesetz_(AVG).html> (09.12.2009).
10
57
Kuyumcu
maddesinde yetki, konu ve yer olarak iki biçimde ifade edilmiĢ ve bunun idari kural ve
düzenlemelere göre belirleneceği ifade edilmiĢtir. Kanun, idari makamların hiyerarĢik
olarak kademelenmiĢ olduklarını ve yetki konusunda bir uyuĢmazlık çıkması
durumunda üst kademede yetkili olan makamın yetki paylaĢımı yapacağını
düzenlemiĢtir. Kanunda tarafların kendi aralarında yapacakları bir anlaĢma ile idari
makamın yetkilerini belirleme ya da değiĢtirme imkânları olmadığı ifade edilmiĢtir.
Tarafların idari makamların yetkisini belirleme ya da Kanunun öngördüğünün dıĢında
bir makamı yetkili kılma konusunda anlaĢma yapma imkânı olmaması, yetki konusunun
kamu düzeni ile yakından ilgili olmasından kaynaklanmaktadır. Kanunun 7. maddesine
göre, yetkili makamda görev yapan bir kimse, akrabalık ya da baĢka türlü bir yakınlığı
olan kiĢilerin iĢlemlerinde veya tarafsızlığını engelleyecek bir durumun varlığı halinde
idari makamdaki görevinden çekinmek durumundadır. Çekinmeye iliĢkin söz konusu
hüküm, kamu hizmetlerinin eĢit, objektif ve tarafsız olarak yürütülmesini sağlamaya
yöneliktir.
2. Dinlenilme hakkı
Kanunun ikinci bölümü soruĢturma usullerine ayrılmıĢtır. Kanunun 37.
maddesinde soruĢturma usulünün amacı, “idari iĢleme konu olacak hususları tespit
etmek ve tarafların haklarını ve hukuki yararlarını talep etmelerini sağlamak” olarak
ifade edilmiĢtir. SoruĢturma usulleri kapsamında sözlü muhakeme usulünün
uygulanabileceği ve tanık dinlenebileceği düzenlenmiĢtir. Böylece taraf ve ilgililerin
iĢlem süreçlerine etkin bir Ģekilde katılmalarına imkân tanınmıĢtır. Ayrıca muhakemeyi
etkileme özelliğine sahip her Ģeyin delil olabileceği ve bilirkiĢilik kurumundan
yararlanılacağı soruĢturma usullerine iliĢkin hükümler arasındadır. Bu hükümde olayın
objektif bir biçimde tespiti ve taraflara görüĢ ileri sürme imkânının verilmesi gereği de
belirtilmiĢtir.
Kanunun üçüncü bölümü “kararlar” baĢlığı altında düzenlenmiĢtir. Bu
bölümdeki hükümler soruĢturmaya iliĢkin hükümlerle sıkı bir iliĢki içinde
düzenlenmiĢtir. Buna göre, Kanunun kabul ettiği anlamda idari kararlar, esas olayın
tespitine yönelik bir soruĢturmanın yapılmasını gerekli kılmaktadır14. Buna karĢın
14
58
Kuyumcu
Kanun, bazı idari tasarrufları bireysel idari karar niteliğinin dıĢında tutmuĢtur. Buna
göre,
- Kolluk gücünün kullanılmasını gerektiren ve sonuçları derhal ortaya çıkan
kamu gücüne dayalı tasarruflar,
- Karar niteliği taĢımayan ihbar, ihtar ve ikazlar,
- Uygunluk belgesi, yetki belgesi ve tescil gibi belgelendirici nitelikteki
tasarruflar,
- Genel, soyut ve objektif nitelikteki düzenleyici iĢlemler,
- Üst idare makamlarının, alt kademedeki idare makamlarına verdiği emir ve
talimatlar,
idari karar niteliğinde değildir15.
Kanun, idari usul süreci uygulanmadan verilecek idari kararları da belirlemiĢtir.
Buna göre,
- Ġdarenin karara bağlayacağı hukuki durumun, Ģekle bağlı soruĢturma
iĢlemlerini gerektirmeyecek kadar açık ve seçik olması,
- Ġdarenin yaptığı iĢlemin ilgililere gönderdiği davetiyeden ibaret olması,
- Ġdarenin seri muhakeme usulünü takip etmesi için gereken Ģartların mevcut
olması,
durumlarında Ģekle bağlı bir soruĢturma usulü yapılmadan idari karar
alınabilir16. Burada ifade edilen seri muhakeme usulünü AZRAK Ģöyle ifade
etmektedir: “Seri muhakeme usulü özellikle gecikmesinde sakınca bulunan idari
tedbirlerin alınmasında uygulanır. Bu usul muhakemenin sonunu baĢlangıcına getirip
birleĢtirmek, yani muhakemeye konu teĢkil eden vakıaları, araya soruĢturmaya ait
15
16
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.95; Gürsel Özkan, a.g.e., s.277.
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.95; Gürsel Özkan, a.g.e., s.277.
59
Kuyumcu
zaman kaybettirici formalitelerin sokulmaması ve ispat araçlarının ikame edilmesine
iliĢkin sürenin kısaltılması gibi birtakım tedbirler sayesinde süratle karara bağlanmasını
ifade eder.”17
Kanun dinlenilme hakkı kapsamında “duruĢma” imkânı da tanıyarak, tarafların
kendilerini ifade etmelerine olanak sağlamıĢtır. Kanun bu konuda kolaylaĢtırıcı
hükümler getirmiĢtir. Bu çerçevede Kanun, ilgili tüm kiĢilerin, tanıkların ve uzmanların
sözlü duruĢmaya çağrılacağını, duruĢma yeri seçilirken engelli kiĢilerin kolaylıkla
ulaĢabileceği veya üçüncü bir kiĢinin yardımına ihtiyaç duymadan gidebileceği bir yer
olmasına dikkat edilmesi gerektiğini, sözlü duruĢma programının yapılması için ilgili
kiĢiye Ģahsen haber verileceğini, eğer birden fazla kiĢi duruĢmaya dâhil edilecekse
duruĢma konusunun belediye ofisinde asılarak veya kurumun resmi duyuruları için
basın servisinde yayımlanarak kamuya duyurulacağını, duruĢma tarihinin, katılımcıların
zamanında ve iyice hazırlanarak gelebileceği bir tarihte ve mekânda düzenleneceğini
hükme bağlamıĢtır.
3. Ġdari kararlara karĢı baĢvuru yolları ve süreler
1991 tarihli Kanunun dördüncü bölümü “yasal koruma” baĢlığı altında
düzenlenmiĢtir. Kanunun 63-73. maddeleri arasında düzenlenen bölümde esas olarak
kanun yolları ele alınmıĢtır. Burada kanun yolları olarak ifade edilen konu aslında idari
kararlara karĢı yine idari anlamda baĢvuru yollarıdır. Türkiye‟de kanun yolları kavramı
yargı kararları için kullanılmakta olup ve bu kararlara karĢı baĢvuru yollarını ifade
etmek üzere kullanılmaktadır18. Buna karĢın, 1991 tarihli Avusturya Genel Ġdari Usul
Kanununda, yukarıda açıklandığı üzere, idari kararların alınıĢ süreci yargısal süreçlere
benzetildiği için, bu kararlara karĢı baĢvuru yolları da kanun yolları olarak ifade
edilmektedir.
1991 tarihli Kanun idari kararlara karĢı olağan ve olağanüstü kanun yolları
olarak iki türlü baĢvuru yolu belirlemiĢtir. Olağan kanun yolları itiraz ve istinaf;
17
Bkz. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Madde 426-454; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu Madde 260-323; 2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü Kanunu Madde 45-55. Bununla birlikte, bir
yargı kararı söz konusu olmadığı halde, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu‟nun idari kararlara itirazı
düzenleyen dördüncü bölümünün baĢlığı “Karar Verme Yetkisi ve Kanun Yolları” Ģeklindedir.
18
60
Kuyumcu
olağanüstü kanun yolları ise eski hale getirme ve usulün yenilenmesidir19. Ġtiraz sadece
ön araĢtırma usulüne uyularak verilen kararlara karĢı tanınmıĢ bir baĢvuru yoludur.
Ġtiraz baĢvurusunun kararın kendilerine bildirildiği tarihten itibaren iki hafta içinde,
kararı alan makama yapılması gerekir. Ġstinaf yolu idari usul takip edilerek alınan icrai
nitelikteki kararlar için öngörülmüĢ bir yöntemdir. Ġstinaf baĢvurusunun idari kararı alan
makamın hiyerarĢik olarak üzerindeki makama yapılması gerekir.
Ġtiraza iliĢkin önemli bir güvence hükmüne 61. maddenin ikinci fıkrasında yer
verilmiĢtir. Ġlgili hükme göre bir idari karar itiraza iliĢkin hükümler içermelidir. Bir
karar itiraz hakkı konusunda bir bilgi içermiyorsa ya da yanlıĢlıkla hiçbir itirazın kabul
edilmeyeceğini belirtiyorsa ya da itirazın verilmesi ile ilgili yasa ile belirlenenden daha
kısa bir süre öngörüyorsa Kanunda öngörülen süre geçerli olup, itiraz zamanında
yapılmıĢ sayılır. Bu hüküm sayesinde kiĢilerin yanlıĢ ya da eksik bilgilendirilme
nedeniyle hak kaybına uğramalarının önüne geçilmeye çalıĢılmıĢtır.
Bunun yanında kararda yasada öngörülenden daha uzun bir süre belirtilmiĢ ise
kararda belirtilen süre zarfında yapılmıĢ bir itiraz zamanında yapılmıĢ kabul edilir. Aynı
durum itiraz yeri için de geçerlidir. Buna göre, kararda itirazın yapılacağı yer
belirtilmiyorsa ya da yanlıĢ belirtiliyorsa kararı veren yetkiliye yapılan ya da kararda
belirtilen yere yapılan itiraz geçerli Ģekilde yapılmıĢ sayılır.
Kanunun 57. maddesine göre, muhakemenin tarafını oluĢturan bireyler,
kendilerini ilgilendiren kararlara karĢı, usulüne uyarak, bu kararın kendilerine
bildirilmesinden itibaren iki hafta içinde, kararı vermiĢ olan idari makam nezdinde
itirazda bulunarak soruĢturma yapılmasını isteyebilirler. Bu istem, gecikmesinde
sakınca olan hallerde, kararın uygulanmasını önlemez. Bununla birlikte, idare makamı,
itirazı takip eden 2 hafta içinde kanuni formalitelere bağlanmıĢ olan bir soruĢturma
yapmak zorundadır. Bu yapılmadığı takdirde, itiraz olunan karar, otomatik olarak
hükümsüz kalır.
19
61
Kuyumcu
4. Ġdari iĢlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü
Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu (AVG) idari iĢlemin Ģekli ve idari kararların
gerekçeli olması konusunu ayrı bir bölümde ve “karar” baĢlığı altında düzenlemiĢtir.
Kanunun 58. maddesinde bütün idari kararların itiraza iliĢkin bilgileri de içerecek
Ģekilde oluĢturulacağı ifade edilmiĢtir. Kanunun 58a, 59, 61, 61a ve 62. maddeleri idari
iĢlemin Ģekline iliĢkindir. Bu hükümlere göre idari kurallarda ve düzenlemelerde aksi
belirtilmediği takdirde, kararlar yazılı veya sözlü olarak bildirilebilir. Sözlü bir
bildirimle yapılmıĢ olan kararın içeriği ve ilanı tutanağın son kısmına kaydedilir, diğer
durumlarda ise ayrı bir yazılı tutanağa kaydedilir. Sözlü olarak ilan edilen kararın yazılı
kopyası ilan edildiği anda bulunan taraflara ve ilanı izleyen en geç üç gün içinde talep
eden taraflara verilir; taraf, sözlü kararın ilanı esnasında bu hak konusunda
bilgilendirilir. Ġdari kararların itiraza iliĢkin hükümler içermesi gerekir.
Kanunun 61a maddesine göre, idari anlamda kesin nitelikte olan kararlarda
Anayasa Mahkemesine ile Ġdari Mahkemeye Ģikâyette bulunma hakkı, Ģikâyetlerde
takip edilmesi gereken Ģartlar, Ģikâyetin avukat tarafından imzalanma zorunluluğu,
Ģikâyetlerin yapılmasında ödenecek ücretler hakkında bilgilere yer verilmesi gerekir.
Dikkatsizlik ya da elektronik veri iĢleme ekipmanı nedeniyle yazım ya da hesaplama
hataları içeren kararlar yetkili tarafından istenildiği zaman resen düzeltilebilir.
1991 tarihli Kanun (AVG) idari kararların gerekçeli olmasını bir yükümlülük
olarak genel bir kural biçiminde kabul eden ilk ülkedir20. Gerekçeye iliĢkin genel kural
58. maddede, “idari usulü sona erdiren karar gerekçeli olmalıdır” biçiminde ifade
edilmiĢtir. Kanunun 59. maddesine göre, kural olarak, kararda ilgili konuya iliĢkin tüm
yönler, ana konuyla ilgili tarafların düĢünceleri, eğer varsa masraflar konusundaki karar,
uygulanan yasanın tüm hükümlerin kısa ve açık ifadeleri yer alır. Tarafın görüĢünün
paylaĢılmadığı veya ilgili kiĢilerin itirazları veya kabulü ile kararlar alındığı durumlarda
kararda ilgili nedenler açıklanır.
Kararın gerekçesinde, açık ve kısa bir biçimde, soruĢturma usulünün sonuçları,
kanıtların değerlendirilmesinde kullanılan argümanlar ve yasal konu hakkındaki görüĢ
özetlenir. Karar neticesinde belirli bir Ģartın gerçekleĢtirilmesi ya da yaratılması
20
Bahtiyar Akyılmaz, “Ġdari ĠĢlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”, a.g.m., s.26.
62
Kuyumcu
zorunluluğu ortaya çıkıyorsa söz konusu zorunluluklara uyum için uygun bir zaman
dilimi kararla belirlenir.
B. Almanya
1. Genel olarak
1976 tarihli Almanya Ġdari Usul Kanunu‟nun hazırlık çalıĢmaları Federal
Hükümetin 1957 yılında, idarenin basitleĢtirilmesi konusunda çalıĢmalar yapmak üzere
bir uzmanlar komisyonu teĢkil etmesine kadar geriye gitmektedir. Bu komisyon üç yıl
boyunca çalıĢmalar yürütmüĢ ve 1960 yılında bu çalıĢmalarını rapor haline getirmiĢtir.
Anılan rapor hukuk çevreleri tarafından da tartıĢılmıĢ ve konu Federal düzeyde ele
alınmaya baĢlanmıĢtır. Ġlerleyen süreçte ilk defa Federal düzeyde ve idari usulü
düzenleyen bir genel idari usul kanunu örnek tasarısı 1963 yılında hazırlanmıĢtır.
Çerçeve nitelikteki bu tasarı, konuya iliĢkin ilk metin olduğu için Alman Ġdare Hukuku
açısından önem taĢımaktadır21.
Tasarının hazırlanmasının ardından devam eden tartıĢmalar genel idari usulün
gündemde kalmasını ve bu konuda daha güçlü bir bilinç oluĢmasını sağlamıĢtır. Konu
hakkındaki süreci Gemalmaz ve Doğru Ģöyle ifade etmiĢlerdir: “Alman Federal
Cumhuriyeti Ġdari Usul Yasası 25 Mayıs 1976‟da kabul edilerek yürürlüğe girinceye
kadar bu konudaki bilim çevrelerinde ve idarede geniĢ araĢtırma ve çalıĢmalar
yapılmıĢtır. Ġdare Hukuku alanının böyle bir tek mecelle (kod) içerisinde düzenlenmesi,
idare hukukçuları arasında uzun tartıĢmalara yol açmıĢ, özellikle böyle bir
düzenlemenin Ġdare‟de esneklik ve çabukluğu önleyici ve sakıncalı olduğu ileri
sürülmüĢtür. Fakat Avusturya‟da, savaĢ yılları dıĢında, 1925‟ten beri yürürlükte olan
Ġdari Usul Yasası‟nın olumlu sonuç vermesi bu iddiaların güç kazanmasına engel
olmuĢtur. 1960‟lı yıllarda baĢlayarak Federal ĠçiĢleri Bakanlığında yapılan yasa taslağı
hazırlıkları nihayet 1974‟te sonuçlanarak tasarıya son biçimi verilmiĢ ve Federal
Parlamento‟ya (Bundestag) sunularak yasalaĢtırılmıĢtır.”22
1976 tarihli Alman Ġdari Usul Kanunu sekiz bölüm ve 103 maddeden
oluĢmaktadır. Birinci bölümde Kanunun kapsamı, uygulama alanı, elektronik iletiĢim ve
21
22
Söz konusu tasarı hakkında daha fazla bilgi için bkz. Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.154-156.
63
Kuyumcu
kurumlar arası yardımlaĢma konuları düzenlenmiĢtir. Ġkinci bölümün baĢlığı “idari
usulleri belirleyen genel düzenlemeler” olarak ifade edilmiĢtir. Ġdari usul ilkeleri bu
baĢlık altında yer almaktadır. Kanun idari usul ilkelerini düzenlerken ilk olarak idari
usulün tanımını yapmıĢtır. Alman Ġdari Usul Kanununa göre idari usul, idari
makamların, koĢulların incelenmesinde, idari iĢlemin hazırlanmasında ve yapılmasında
ya da kamu hukuku sözleĢmesinin akdedilmesinde bir hukuki sonuç doğurmaya yönelik
herhangi bir faaliyettir; bu, bir idari iĢlemin yapılmasını ya da bir kamu hukuku
sözleĢmesinin akdedilmesini de içerir23. Kanunun bu ifadesinden bireysel idari
iĢlemlerin yanında idari sözleĢmelerin de idari usul tanımı içinde yer aldığı
anlaĢılmaktadır. Kanun idari usulü baĢlatma konusunda idareye takdir yetkisi tanımıĢtır.
Buna göre Kanunlarda aksi belirtilmediği sürece idari usulün baĢlatılmasına karar
verme yetkisi idari makama aittir. Buna karĢın Kanunda idari usulün baĢvuru üzerine ya
da resen baĢlatılacağına iliĢkin bir hüküm söz konusu olursa, idari makamın takdir
yetkisi ortadan kalkacaktır.
Ġdari usul ilkelerinden dinlenilme hakkı, tarafsızlık, katılım ve idarenin resen
araĢtırma yükümlülüğüne yer verilmiĢtir. Kanunun 20. ve 21. maddelerinde idari
makamda yer alan kiĢilerin yasaklılık ve çekinme halleri düzenlenerek, idarenin
tarafsızlığı sağlanmaya çalıĢılmıĢtır. Buna göre belirli derecede hısımlığın bulunması ya
da herhangi bir çıkar iliĢkisinin varlığı halinde idari makamda yer alan kiĢinin o konuya
iliĢkin olarak çekinmesi gerekecektir. Eğer idari makamda yer alan kimse kendisi
çekilmez ise denetleyen makamın o kiĢiyi söz konusu görevden yasaklayacağı ifade
edilmiĢtir.
Kanunun 24. maddesinde düzenlenen soruĢturma ilkesine göre, yetkili makam,
katılanların lehine olan durumlar da dâhil, bütün koĢulları dikkate almak suretiyle
olayları resen araĢtırır. AraĢtırma türünü ve alanını yetkili makam belirler. Ġdare,
katılanların iddiaları ve sunduğu kanıtlara bağlı değildir. Ancak yetkili makam, yetki
alanına giren açıklamaları ya da baĢvuruları, dayanağı olan bildirimin ya da baĢvurunun
kabul edilemez ya da temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedemez.
23
64
Kuyumcu
Kanunun 25. maddesinde idareye danıĢmanlık ve ilgiliye hukuki yardımda
bulunma yükümlülüğü getirilmiĢtir: “Yetkili makam, eğer açık bir hata ya da ihmalle
eksik bırakılmıĢlarsa eksik hususların kendisine bildirilmesini ya da dilekçe verilmesini;
yanlıĢ doldurulmuĢ ya da hiç doldurulmamıĢlarsa bildirimde ya da baĢvuruda
bulunulmasını ya da bunların düzeltilmesini tavsiye eder. Eğer gerekli ise tarafları idari
usul ile ilgili hakları ve görevleri hakkında bilgilendirir.” Bu hükümde idari makama iki
yükümlülük
getirilmiĢtir.
Bunlardan
ilki
yol
gösterme
yükümlülüğüdür.
Bu
yükümlülüğü çerçevesinde idare, hata ya da ihmal nedeniyle eksik bırakılan konularda
bilgi vermek, açıklama yapmak ya da bildirimin yenilenmesini veya yazılı bildirimde
bulunulmasını
talep
etmelidir.
Ġdarenin
bu
kapsamdaki
ikinci
yükümlülüğü
bilgilendirme yükümlülüğüdür. Ġdare bu yükümlülüğü çerçevesinde, eğer gerekli ise
ilgilileri idari usule iliĢkin hakları ya da yükümlülükleri konusunda bilgilendirmelidir24.
Kanunun 26. maddesine göre, yetkili makam, soruĢturma ilkesi çerçevesinde,
olayların incelenmesi için gerekli gördüğünde, her çeĢitten haberleri toplamak,
katılanları dinlemek, tanıkları ve uzmanları sorgulamak ya da katılanların, uzmanların
ve tanıkların yazılı açıklamalarını almak, dokümanları ve dosyaları istemek, inceleme
yapmak yetkisini haizdir. Olayın araĢtırılmasında kanunen yetkili kılınmıĢ idari makam,
yeminli beyan alınabileceği de kanunda düzenlenmiĢ ise, idari soruĢturmada yeminli
beyana baĢvurabilir. Fakat gerçeğin araĢtırılmasında yeminli beyana diğer araçlar
kullanıĢlı değilse, bir sonuca ulaĢtırmıyorsa ya da makul olmayan masrafları
gerektiriyorsa baĢvurulabilir.
1976 tarihli Kanunun 28. maddesinde dinlenilme hakkı düzenlenmiĢtir. Kanun
dinlenilme hakkını, “katılanların haklarını etkileyen bir idari kararın alınmasından önce,
katılana, kararı etkileyecek tüm olaylar üzerindeki görüĢlerini ifade etme fırsatı verilir”
biçiminde ifade etmiĢtir. Buna göre dinlenilme hakkı tanınması kuraldır ve Kanunda
aksi öngörülmediği sürece bir idari kararın alınmasından önce bu karardan menfaatleri
etkilenecek kiĢilere bu hakkın tanınması gerekir. Ancak 1976 sayılı Kanun aynı hükmün
ikinci fıkrasında dinlenilme hakkına iliĢkin kuralın istisnalarına yer vermiĢtir.
24
65
Kuyumcu
1976 tarihli Kanun idari usul ilkelerinden açıklığın yerine getirilmesini temin
etmek üzere, katılanların hukuksal yararlarını ileri sürebilmeleri ya da savunabilmeleri
için bilgilenmeleri gerekli ise muamelelerle ilgili dosyaları incelemelerine izin
verileceğini ifade etmiĢtir. Katılanların inceleme hakkı idari usulün tamamlanma anına
kadar mümkündür.
1976 tarihli Kanunun üçüncü bölümü idari iĢlemlere ayrılmıĢtır. Kanun idari
usulün tanımını yaptığı gibi idari iĢlemin de tanımını yapmıĢtır. Kanunun 35. maddesine
göre, kamu hukuku alanında belirli bir olayı düzenlemek için doğrudan hukuksal sonuca
yöneltilmiĢ olup, yetkili makam tarafından alınan her karar ya da diğer kamusal
önlemler, idari iĢlemdir. Genel iĢlem, ortak özelliklerle tanımlanmıĢ ya da
tanımlanabilir bir grup insana yöneltilen ya da bir Ģeyin kamusal niteliği ile ya da o
Ģeyin kamuca kullanılması ile ilgili bir idari iĢlemdir. Ġdari iĢlemin bu tanımında belirli
bir hukuksal sonuca yönelme ve kamusal nitelik taĢıma idari iĢlemin unsurları olarak
ifade edilmiĢ; idari iĢlemin belirli özellikler taĢıyan türüne genel iĢlem denilmiĢtir.
Genel iĢleme iliĢkin açıklamalar, bu iĢlem türünün düzenleyici idari iĢlemleri ifade
ettiği sonucuna götürmektedir25. Ġdari iĢlemler baĢlığı altında takdir yetkisi, gerekçe
yükümlülüğü, hukuka aykırılık halleri, hataların düzeltilmesi, hükümsüz sayılma
durumları ve sakat bir iĢlemin baĢka bir iĢleme dönüĢmesi (conversion) konuları da
düzenlenmiĢtir.
1976 tarihli Kanun bireysel idari iĢlemlerin yanında idari sözleĢmeleri de idari
usule tabi tutmaktadır. Bu çerçevede Kanunun dördüncü bölümü kamu hukukuna iliĢkin
sözleĢmelere ayrılmıĢtır. Kanun kamu hukuku sözleĢmesi yapılabilmesi konusunda
kolaylaĢtırıcı ve özendirici bir hüküm getirmiĢtir. Kanunun 54. maddesinde yer verilen
hükme göre, kanuni bir engel olmadıkça, kamu hukukuna giren bir alanda, kamusal
nitelikte bir sözleĢme vasıtasıyla bir hukuksal iliĢki kurulabilir, değiĢtirilebilir ya da
iptal edilebilir. Yetkili bir makam, idari iĢlem yapmak yerine, idari iĢlem yapmıĢ olsaydı
iĢlemin yöneltileceği kiĢilerle, bir kamu hukuku sözleĢmesi yapabilir. Buna göre yetkili
makam idari iĢlem tesis etmek yerine hakkında idari iĢlem tesis edebileceği kiĢiyle
kamu hukuku sözleĢmesi akdetme konusunda takdir yetkisine sahip kılınmıĢtır. Ancak
buradaki sözleĢmenin özel hukuk sözleĢmesi niteliğinde olmayıp; kamu hukukuna
25
66
Kuyumcu
iliĢkin bir sözleĢme olduğuna dikkat edilmesi gerekir. Kanunun 55. maddesinde, idari
iĢlem yerine akdedilecek sözleĢmede, hukuki veya fiili anlamda belirsiz nitelikteki
noktaların karĢılıklı anlaĢma yoluyla giderilmesinin idarenin takdirinde olduğu ifade
edilmiĢtir26. Eğer idari iĢlem yapılsaydı hangi makam veya merciin rızası gerekecekti
ise bu iĢlem yerine yapılan idari sözleĢmede de o makam veya merciin rızası
aranacaktır. Yine aynı Ģekilde yapılacak sözleĢme üçüncü kiĢilerin haklarını etkiler
nitelikte ise bu kiĢilerin sözleĢmeye rıza göstermeleri gerekir. Üçüncü kiĢilerin ya da
iĢlemde onayı gereken makamın yazılı olarak rızaları alınmadıkça sözleĢme geçerlilik
kazanmamaktadır. Kanun kamu hukuku sözleĢmelerinin hükümsüzlük hallerini ve icra
edilmesine iliĢkin hükümler de getirmiĢtir.
1976 tarihli Kanunun beĢinci bölümünde biçimsel idari usul, tek makama bağlı
idari usul (tek makam usulü) ve plana dayalı ruhsat usulü Ģeklinde üç tane özel usul
türüne yer verilmiĢtir. Kanun bu usul türlerinin her birini ayrı bir kısım olarak
düzenlemiĢtir. Biçimsel idari usulün uygulanabilmesi için öncelikle Kanunda bu usulün
uygulanacağı belirtilmelidir. Biçimsel idari usul baĢvuruyu gerektirmekte ise, bu
baĢvurunun yazılı yapılması ya da ilgili makamın yazılı hale getirmesi gerekir. Biçimsel
idari usul katılımcılık mekanizmaları öngörmektedir. Bu çerçevede karardan önce kendi
bilgi ve düĢüncelerini açıklamak üzere ilgililere imkân tanınacağı ifade edilmiĢtir.
Kanunun 66. maddesinde katılım ve bilgilenme hususunda daha geniĢ bir imkan
sağlanarak, tanıkları ve bilirkiĢileri sorgulamak, hukuksal soruĢturmada yer almak ve
konuyla ilgili sorular sormak için katılanlara fırsat verileceğine yer verilmiĢtir.
Katılanlar buna ek olarak, konuyla ilgili bilgi ve belgeleri ya da beyanları elektronik
imkanlar da dahil her türlü kolaylıkla elde etme olanağına sahip kılınmıĢlardır. Biçimsel
idari usule göre yetkili makam sözlü usulden sonra kararını verir. Sözlü usulün gerekleri
67. maddede Ģöyle ifade edilmiĢtir: “Yetkili makam Kanunun öngördüğü süre içinde
katılımcılara yapılan yazılı davet sonrası yapılacak sözlü usulden sonra kararını verir.
Davetiyeler, bir katılımcının katılamadığı durumda da görüĢmelerin süreceğini ve
gıyabında karar alınacağına iliĢkin bilgiyi içermelidir. Eğer 50‟den fazla davetiyenin
gönderilmesi gerekiyorsa, bunun yerine genel bir duyuru yapılır. Genel duyuru kararın
idarenin resmi bülteninde yayımlanmasından en az 2 hafta önce ve ayrıca kararın etkili
26
67
Kuyumcu
olacağı bölgede yayımlanan yerel günlük gazetelerde yer aldığında uygulanır. Süre
resmi bültende yayımlanma tarihinden itibaren hesaplanır.” Sözlü usul yapılması ve
sonrasında kararın tesis edilmesine iliĢkin kuralın istisnasını teĢkil eden durumların
varlığı halinde idarenin sözlü usulü uygulama yükümlülüğü bulunmamaktadır. ġu
durumların varlığı halinde idare sözlü usul yapmaksızın karar verebilir27:
- Bütün katılanların üzerinde tümüyle uzlaĢtığı bir baĢvuru söz konusuysa.
- Katılanlardan hiçbiri öngörülen önlemlere karĢı süresi içinde bir itirazda
bulunmamıĢ ise.
- Yetkili makam, sözlü usul olmaksızın karar vermeye niyetli olduğundan
katılanları haberdar etmiĢ ise ve katılanlardan hiçbiri öngörülen sürede buna itiraz
etmemiĢ ise.
- Bütün katılanlar sözlü usulden vazgeçmiĢler ise.
- Kamu yararı için, gecikmesi risk oluĢturacak kararın derhal alınması
gerekiyorsa.
Sözlü usulde katılımın ve dinlenilme hakkının ileri bir düzeyde sağlandığı
anlaĢılmaktadır. ĠĢlemin ilgilisi sıfatını haiz olan kiĢiler, sözlü usulde katılan olarak
ifade edilmektedir. Sözlü usulde yer almak için katılan sıfatını taĢımak gerekir. Hatta
idari makamın katılanlar dıĢındaki kiĢileri bu usule davet edebilmesi için katılanların
buna karĢı çıkmamaları gerekir. Sözlü usulde konu katılanlar ve idari makam arasında
detaylı olarak müzakere edilir. Müzakere sürecine tanıklar ve bilirkiĢiler de dahil
olabilmektedir. Sözlü usul bu açıdan yargılamadaki duruĢma aĢaması ile benzerlik
göstermektedir.
Tek makama bağlı idari usulde, baĢvuru yapılan bir idare ve bu idarenin
baĢvuruyu ileteceği yetkili makam bulunmaktadır. Tek makama bağlı usulün nasıl
uygulanacağı 71b maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu hükme göre ilgililerin bildirimleri,
baĢvuruları, beyanları ve belgeleri tek makam tarafından alınacak ve derhal yetkili
27
68
Kuyumcu
makama iletilecektir. BaĢvuruları alan tek makam ilgililere bir alındı makbuzu
vermektedir. Tek makam tarafından verilen bu alındı makbuzunun ilgiliye verildiği
tarihten itibaren üç gün sonra yetkili makama baĢvuru yapılmıĢ sayılır. Bu usulde
idareler arasında mutlak ve sürekli bir iĢbirliği ve iletiĢimin varlığı kabul edilir. Bu
usule göre tek makam bir köprü iĢlevi görmekte ve ilgili ile idari makam arasında
iletiĢimi sağlamaktadır. Ancak Kanun bu iletiĢimin hızlı bir Ģekilde yapılamasını
öngörmüĢtür.
Bu
usulde
elektronik
imkânların
geniĢ
ölçüde
kullanılacağı
varsayılmaktadır. Bu varsayım doğrultusunda 71e maddesinde ilgilinin talepte
bulunması halinde tek makam usulüne iliĢkin iĢleyiĢin elektronik olarak yerine
getirileceği öngörülmüĢtür.
Kanunun öngördüğü özel usullerden üçüncüsü plana dayalı ruhsat usulüdür. Bu
usulün tarafları katılan ve plan dayalı ruhsat kararı verecek olan idari makamdır. Diğer
usullerde olduğu gibi bu usulde de sözlü usule, kararın alınmasında katılımcılığa ve
karara karĢı baĢvuru yollarına iliĢkin hususlara, Kanunun plana dayalı ruhsat usulünü
düzenleyen 72-78. maddelerinde yer verilmiĢtir28.
Kanunun altıncı bölümünde idari dava yolu ile bu davaya iliĢkin masrafların
durumu; yedinci bölümünde onursal faaliyetler ve kurullar; sekizinci bölümünde
Kanunun yürürlüğüne iliĢkin geçiĢ hükümleri ile son hükümler düzenlenmiĢtir.
Dinlenilme hakkı kapsamında açıklık, katılım ve savunma haklarını ele
alınmaktadır. Burada dinlenilme hakkı kapsamında ifade edilen bu ilkelerin 1976 tarihli
Kanunda nasıl düzenlendiği ele alınacaktır. Bu kapsamda öncelikle Kanunun 13.
maddesinde katılanlar ifade edilmiĢtir. Ġlgili hükümde yetkili makamın resen ya da
baĢvuru üzerine, usulün sonucunda hukuksal yararları etkilenenleri, katılanlar olarak
toplayacağı ifade edilmiĢtir. Buna göre usulün sonucu üçüncü kiĢiler hakkında hukuksal
etkiye sahipse, bu durum yetkili makamca anlaĢıldığı takdirde bu kiĢiler baĢvuru
sırasında katılan olarak çağırırlar ya da iĢlemin baĢladığından haberdar edilirler. Kanuna
göre katılanlar Ģunlardır:
28
Semih Gemalmaz-Osman Doğru, a.g.m., s.142-146.
69
Kuyumcu
- BaĢvuran ve karĢılık veren.
- Yetkili makamın idari iĢlemi yöneltmek istediği ya da yönelttiği kiĢiler.
- Yetkili makamın bir kamu hukuku sözleĢmesini kendileriyle akdettiği ya da
akdetmek istediği kiĢiler.
- Yetkili makam tarafından usule iĢtirak ettirilen kiĢiler.
Dinlenilme hakkı kapsamında Kanunun 28. maddesinde katılanların haklarını
etkileyen bir idari kararın alınmasından önce, katılana kararı etkileyecek tüm olaylar
üzerindeki görüĢlerini ifade etme fırsatı verileceği ifade edilmiĢtir29. Aynı hükmün
üçüncü fıkrasında kamu yararına açıkça aykırılık oluĢturan durumlarda bu hakkın
kullanılmasına imkân verilmeyeceği belirtilmiĢtir. Buna göre Alman Ġdare Hukukunda,
idari usul sürecinde dinlenilme hakkı verilmesi kuraldır. Bunun kanuni istisnası kamu
yararına aykırılık durumudur. Bunun dıĢında dinlenilme hakkının kullanılmasından
idarenin kararı ile vazgeçilebilecek durumlar bulunmaktadır. Bunlar 28. maddenin 2.
fıkrasında ifade edilmiĢtir. Bu hükme göre, koĢulların gerektirmesi halinde,
- Yakın bir tehlike varsa ya da kamu yararı derhal bir kararın alınmasını gerekli
kılıyorsa,
- Katılanın dinlenmesi meselenin karara bağlanması için öngörülen zaman
sınırını aĢma tehlikesi yaratıyorsa,
- Katılanın baĢvurusunda ya da bildiriminde beyan ettiği olaylardan onun
aleyhine olarak sapılmaması gerekiyorsa,
- Yetkili makam genel düzenleyici iĢlem yapmak ya da geniĢ kapsamlı ya da
otomatik bir aracın yardımı ile öncelikle benzer bir idari karar almak istiyorsa,
- Önlemler bir idari icra dolayısıyla etkili olabiliyorsa,
29
Kanunun gerekçesinde dinlenilme hakkının hedefi, hukuk devleti ilkesi doğrultusunda idari usule
pozitif bir temel oluĢturmak ve bireylerle idare arasındaki güven iliĢkisini geliĢtirmek olarak ifade
edilmiĢtir. Aynen alıntı, Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.141, dipnot 212.
70
Kuyumcu
katılanın dinlenmesinden vazgeçilebilir.
Dinlenilme hakkına iliĢkin olarak Kanunun 66. maddesinde de bir hüküm
bulunmaktadır. Bu hükümde yukarıda ifade edilen biçimsel idari usulde katılanların
dinlenmesi düzenlenmiĢtir. Hükme göre biçimsel idari usule katılanlara karardan önce
bildiklerini ifade etme fırsatı verilir. Katılanlara, tanıkları ve bilirkiĢileri sorgulama,
hukuksal soruĢturmada yer alma, konuyla ilgili sorular sorma fırsatı verilir. Herhangi bir
fikrin bir sureti kendilerine yazılı ya da elektronik olarak sağlanır. Dinlenilme hakkı tek
makam usulü için de düzenlenmiĢtir. Konuyu düzenleyen 71b maddesinde, idareye bilgi
verme yükümlülüğü getirilmiĢtir. Hükme göre idare, talebe bağlı olarak, ilgili
düzenlemeler, yetkili makamlar, kamusal kayıtlar ve veritabanlarına eriĢim, mevcut
kanuni haklar ve baĢvurana yardım edecek kurumlar hakkında ivedilikle bilgi sağlar.
Eğer söz konusu talep belirsiz ise bunu baĢvurana ivedilikle bildirir. Dinlenilme hakkına
iliĢkin bir hüküm de plana dayalı ruhsat usulünde mevcuttur. Kanunun 73. maddesinde
ilgiliyi dinleme usulü olarak ifade edilmiĢtir. Burada belirli bir plan çerçevesinde idari
karar alınırken, bu plana iliĢkin karĢı görüĢü olabilecek kiĢilere belirli bir anda bu
görüĢlerini ifade etme imkanı verilmektedir.
Dinlenilme hakkının ihlal edilmesi halinde, bu hakkın gereği gibi kullanılmasına
imkân tanınmadan alınan idari karar usul açısından sakat olacaktır. Alman hukukunda
idari yargı mercileri, idari makamın dinlenilme hakkı tanıma yükümlülüğünün ihlali
durumunda bu hakkın sonradan telafi edilmesi imkânını sınırlı durumlarda kabul
etmektedir. Buna göre eksikliğin giderilmesi maksadıyla, iĢlemin iptali için dava
açılıncaya kadar, idari makam, yeni bir idari usul çerçevesinde katılanı dinleyebilir 30.
Bu durumda, Kanunun 45. maddesinde ifade edilen usul sakatlığı iĢlemin hükümsüz
sayılmasını gerektirmeyecektir.
Kanunun 29. maddesinde açıklık ilkesi düzenlenmiĢtir. Bu hükme göre, yetkili
makam, katılanların hukuksal yararlarını ileri sürebilmeleri ya da savunabilmeleri için
bilgilenmeleri gerekli ise iĢlem süreci ile ilgili dosyaları incelemelerine izin verir. Bu,
idari usulün tamamlanmasına kadar mümkündür; ancak karar taslakları ya da doğrudan
bunun hazırlanması ile ilgili çalıĢmalar bu hükmün dıĢındadır. Katılanların iĢlem
30
71
Kuyumcu
dosyasını inceleyebilme imkânı, idari usulün Ģeffaf bir biçimde iĢleyebilmesi için büyük
önem taĢımaktadır. Katılanların bu imkâna sahip olmaları öncelikle idarenin daha
sağlıklı ve dikkatlice hazırlanmıĢ bir dosya hazırlamasını sağlayacaktır. Katılanların
iĢlem sürecini sürekli olarak denetlemeleri ve gerektiğinde haklarını korumak için
müdahale etmeleri mümkün olacaktır.
Açıklık ilkesi esas olarak Kanunun 37. maddesinde düzenlenmiĢtir. Açıklık
ilkesi “bir idari iĢlemin içeriği yeterli açıklıkta olmak zorundadır” Ģeklinde ifade
etmiĢtir. Buna göre, idare, iĢlemlerini açık ve anlaĢılabilir nitelikte tesis etmek
durumundadır. Ġdari kararın açık ve anlaĢılır Ģekilde kaleme alınması gerek idari iĢlemin
yürütülmesi gerek kiĢilere tanınmıĢ bulunan baĢvuru ve savunma hakları bakımından
son derece önemlidir. Ġdari iĢlemin karar içeriği yeterince açık değilse, anlamsız ifadeler
taĢıyorsa ve özellikle de çeliĢkili ifadelere yer verilmiĢse yani iĢlemin muhatabı karar
metninden haklarını ve yükümlülüklerini anlayamıyorsa bu durum iĢlemin hukuka
aykırılığına yol açar31.
3. Ġdari kararlara karĢı baĢvuru yolları ve süreleri
1976 tarihli Kanunun “idari iĢlemin istikrarı” baĢlıklı 43-52 maddelerinin
bulunduğu kısımda, alınan idari kararların, gerek bu iĢlem tesis edilirken mevcut olan
gerek sonradan ortaya çıkan hukuka aykırılıklardan dolayı, geçerliliğinin nasıl
etkileneceğine iliĢkin hükümler konulmuĢtur. Bu hükümler, Ġdare Hukukumuzda
çoğunlukla yargı içtihatları ile oluĢturulmuĢ, idari iĢlemlerde hükümsüzlük hallerine
iliĢkindir. Bu kısımdaki düzenlemelerden kararlara karĢı baĢvuru yolları açısından önem
taĢıyan hüküm Kanunun 51. maddesidir. Bu hükümde idari usul iĢlemlerinin yeniden
ele alınması düzenlenmiĢtir. Buna göre, tamamlanmıĢ bir idari usul hakkında, ilgili kiĢi,
yetkili idari makama baĢvuruda bulunarak tesis edilmiĢ olan idari iĢlemin geri
alınmasını ya da baĢka bir iĢleme dönüĢtürülmesini talep edebilir. Eğer,
- Ġdari iĢlemin hukuki ya da fiili temelleri ilgili kiĢinin yararına sonradan
değiĢmiĢ ise,
31
“Ancak kararda sadece ilgiliden talep edilen davranıĢın türü ve tarzı bakımından belirsizlik varsa, bu
durum sonradan tamamlanabilecek bir eksikliktir.” Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.194.
72
Kuyumcu
- Ġlgili kiĢinin daha çok yararını sağlayabilecek yeni kanıtlar bulunuyorsa,
- Medeni Usul yasasının 580. paragrafındaki yargılamanın yenilenmesi koĢulları
bulunuyorsa,
idari makam, kesinleĢmiĢ idari iĢlemin iptal edilmesi ya da baĢka bir iĢleme
dönüĢtürülmesine kararı verir32. Ġlgili kiĢi açık bir kusuru olmaksızın, usul iĢlemlerinin
tekrar ele alınması için öngörülmüĢ olan nedenleri önceki usul süreci içinde ve özellikle
idari itiraz yoluyla ileri sürme imkanına sahip olmamıĢsa baĢvurusu kabul edilir.
Alman Ġdari Usul Kanununun ifade edilen 51. maddesi idari iĢlemin geri
alınması ya da değiĢtirilmesine iliĢkin bir talep içermesi bakımından 2577 sayılı Ġdari
Yargılama Usulü Kanununun (ĠYUK) 11. maddesi ile benzerlik göstermektedir.
Bilindiği üzere ĠYUK‟un 11. maddesinde ilgililerin üst makamdan ya da üst makam
yoksa iĢlemi tesis eden makamdan dava açma süresi içinde “idari iĢlemin kaldırılması,
geri alınması, değiĢtirilmesi veya yeni bir iĢlem yapılması” talebinde bulunabilecekleri
düzenlenmiĢtir. ĠYUK baĢvuru için süre koĢulu (dava açma süresi) öngördüğü halde
Alman Ġdari Usul Kanunu belirli bir süre öngörmemiĢtir.
Biçimsel idari usulün düzenlendiği hükümler arasında kararlara itiraz hükmü
bulunmaktadır. Kanunun 70. maddesinde kararlara itirazla ilgili olarak, biçime iliĢkin
muameleler yapılmak suretiyle alınmıĢ bir idari karar hakkında Ġdare Mahkemesinde
dava açılmadan önce, idari makamların usul iĢlemlerini bir ön usul süreci içinde
incelenmelerine gerek olmadığı ifade edilmiĢtir.
1976 tarihli Almanya Ġdari Usul Kanunu idari kararlar hakkında yapılacak itiraz
ve denetim yollarını düzenlemiĢ ve bununla yetinmiĢtir. Bunun dıĢındaki hukuki yollar
ve özellikle yargı yolu konusunda diğer kanunlara atıf yapılmıĢtır. Ġdari ĠĢleme KarĢı
Hukuki Yollar baĢlıklı 79. maddede, Kanunda baĢka türlü belirtilmemiĢ ise idari
iĢlemlere karĢı biçimsel dava yollarına Ġdare Mahkemeleri Kanunu ve onun yürüttüğü
ilgili kuralların uygulanacağı ifade edilmiĢtir. Ancak idari anlamda itirazlar için gerekli
32
73
Kuyumcu
olan masrafların hangi Ģekilde karĢılanacağı 80. maddede ifade edilmiĢtir. Konuyu
düzenleyen hüküm Ģöyledir33:
“Ġtirazın haklı bulunması halinde, itiraz edilen idari iĢlemi yapan makamın bağlı
olduğu idari kuruluĢ, itiraz edene iddia ya da savunma için yaptığı gerekli masrafları
öder. Bir itiraz haklı görülmez ise, itirazda bulunan kiĢi itiraz edilen iĢlemi yapan
makama, bu makamın iddia ve savunma için yaptığı gerekli masrafları öder. Eğer itiraz,
mevcut olan ya da eski kamu hukuku sözleĢme koĢullarının kullanılması ya da mevcut
olan ya da eski yasal kamu görevi ya da yasal bir kamu görevi durumunda yerine
getirilebilen bir faaliyet alanında alınmıĢ bir karara karĢı yapılmıĢ ise bu hüküm
uygulanmaz. Geri ödeme için, hak talep eden kiĢi kendi hatalarından doğan masraflara
kendisi katlanır; vekilin hataları vekâlet ettiği kiĢiye atfedilir.
YetkilendirilmiĢ vekilin yardımı gerekli idiyse savunucunun ya da herhangi bir
yetkilendirilmiĢ vekilin ücreti ve masrafları da ödenir.
Maliyetler konusunda karar veren idare uygulamaya göre geri ödenecek
maliyetleri tespit eder. Eğer bir komite veya danıĢma kurulu maliyetler ile ilgili karar
verirse, maliyetlerin tespit edilmesi konusunda komite ya da danıĢma kurulunu
oluĢturan idare yetkilidir.”
1976 tarihli Almanya Ġdari Usul Kanunu bir idari iĢlemde belirli bir iradenin
bulunmasını ve bu iradeye iĢlem metninde açık bir biçimde yer verilmesi gerektiğini
düzenlemiĢtir. Ġdari makamın aldığı kararın içeriğini açıkça ortaya koyması hukuk
devleti ilkesinin bir gereğidir. Eğer alınan karardaki irade açık değil ise bu durum idari
iĢlemin fiili olarak “uygulanabilir” olmasını da etkileyecektir34. Bu hususu 37.
maddenin 1. fıkrasında “Bir idari iĢlemin içeriği yeterli açıklıkta olmak zorundadır.”
Ģeklinde ifade etmiĢtir. Bu hüküm idari iĢlemin Ģekli ile açıklık ilkesi arasında yakın bir
iliĢki kurmaktadır. Kanun, idari iĢlemin ilgilisi tarafından anlaĢılabilecek kadar açık
olması gerektiğini ifade etmektedir.
33
34
Akyılmaz, a.g.e., s.194.
74
Kuyumcu
1976 tarihli Kanun idari iĢlemin yazılı ya da sözlü olması konusunda bir ayrım
yapmamıĢtır. Kanunun 37. maddesinin 2. fıkrasında bu husus “Bir idari iĢlem yazılı ya
da sözlü ya da herhangi bir biçimde yapılabilir.” Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Ancak sözlü
iĢlemler ilgilisi için yeteri kadar güvenceli olmayacağından, ilgilinin talebi söz konusu
olduğunda bunların yazılı hale getirilebileceği 2. fıkranın 2. cümlesinde “Sözlü bir idari
iĢlem, belgelenmesinde hukuksal bir yarar varsa ve ilgili kiĢi isterse derhal yazı ile
belgelenir.” biçiminde ifade edilmiĢtir. Bu hükümde yer alan “hukuksal yarar” idarenin
takdir edeceği bir koĢul olduğundan sözlü iĢlemlerin yazılı hale getirilmesine yönelik
her talebin olumlu yanıtlanmasına engel teĢkil edecektir.
Kanun yazılı iĢlemlerde iĢlemi tesis eden idarenin yetkili amirinin adının ve
imzasının iĢlem metninde yer alması gerektiğini ifade etmektedir. Kanunun 37.
maddesinde bu konu “Yazılı bir idari iĢlem yetkili makam, o makamın baĢkanı, onun
temsilcisi ya da vekilinin imzası ya da adını içermelidir.” biçiminde ifade edilmektedir.
Federal Almanya Ġdari Usul Kanunun ilgili hükümlerinden çıkan sonuca göre
idari iĢlemin Ģekil olarak Ģu hususları içermesi gerekir35:
- Açıkça ortaya konulmuĢ bir irade.
- Yazılı veya sözlü Ģekil kuralı (Eğer ilgili talep eder ve hukuksal bir yarar söz
konusu olursa mutlaka yazılı Ģekil).
- ĠĢlemi tesis eden makamın adı.
- ĠĢlemi tesis eden yetkilinin adı veya imzası.
- Tesis edilen idari iĢlemin gerekçesi.
Federal Almanya Ġdari Usul Kanunu gerekçeyi hem idari iĢlemin bir unsuru hem
de idari usulün tamamlayıcı öğesi olarak kabul etmektedir. Buna göre bir idari iĢlemin
gerekçeli olmasının idari usul açısından önemli olmasının yanı sıra, idari iĢlemin Ģekline
iliĢkin de bir koĢuldur. Buna göre kural olarak idari iĢlemlerin gerekçeli olması gerekir.
35
75
Kuyumcu
Gerekçenin birtakım unsurları ve iĢlevleri vardır. Gerekçenin unsurlarını maddi
ve hukuki gerekçeler ile bunların açıklıkla yazılması oluĢturmaktadır. Gerekçenin
iĢlevleri ise ilgiliyi ikna etme, idareyi denetleme, iĢleme açıklık kazandırma ve ilgiliye
hukuki yardım olarak ifade edilebilir36.
Gerekçenin unsurları maddi ve hukuki sebepler ile bunların açık ve anlaĢılabilir
biçimde ifade edilmesidir. Maddi gerekçe, idari makamın iĢlemin oluĢumuna yönelik
araĢtırma ve incelemesinin bütün safhaları ve sonuçlarını içermelidir37. Buna göre idari
iĢlem süreci gerçekçi olarak anlatılarak iĢlemin maddi yönü ifade edilir. Hukuki gerekçe
olarak iĢleme konu faaliyetin hukuki dayanakları ve idareyi belirli yönde iĢlem tesis
etmeye yönelten hukuki esaslara yer verilir. Maddi ve hukuki gerekçeler, ilgilinin söz
konusu iĢlem hakkında ikna edilmesini sağlayacak nitelikte ve muhatabı tarafından
anlaĢılabilecek açıklıkta olması gerekir. Açık ve anlaĢılabilir olmayan gerekçe
kendisinden beklenen yararları sağlayamaz.
Gerekçenin üç yönlü iĢlevi söz konusudur. Ġlk olarak kararı alan makam bu
kararının maddi ve hukuki gerekçelerini açıklıkla ve eksiksiz olarak ilgiliye
bildirecektir. Bu ilgilinin iĢlem hakkında ikna olmasını sağlamaya yöneliktir. Ġkinci
olarak gerekçe, idari yargı denetimi açısından iĢlemin hukuka uygun olarak ve yeterli
araĢtırmanın ve incelemenin sonucunda tesis edilip edilmediğinin anlaĢılması açısından
önem taĢımaktadır. Son olarak gerekçe kararı alan makamların iĢlemin gerekçesini
yazıya dökerken özdenetim38 yapmalarını sağlayacaktır.
Federal Almanya Ġdari Usul Kanununun 39. maddesi gerekçe ilkesini Ģöyle ifade
etmiĢtir: “Yazılı olan ya da yazı ile belgelenen bir idari iĢlem yazılı gerekçeleri taĢır.”
Bu hüküm idari iĢlemlerin gerekçeli olması gerektiğini kurala bağlamıĢtır. Buna göre
aksi Kanunda açıkça ifade edilmediği müddetçe her idari iĢlem yazılı olarak
gerekçelendirilmek zorundadır.
36
Tekin Akıllıoğlu, “Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe Ġlkesi”, a.g.m., s.7-19; Ġbrahim Ö. Kaboğlu, “Avrupa
Topluluğu Adalet Divanı Jürisprüdansı ve Ġdari Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu”, I. Ulusal Ġdare
Hukuku Kongresi (1-4 Mayıs 1990), 1. Kitap, s.303-328; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.199-212.
37
38
Ġbrahim Ö. Kaboğlu, a.g.m., s.310.
76
Kuyumcu
Gerekçenin iĢlemin dayanağı olan maddi ve hukuki sebepleri içermesi gerektiği
Ģöyle ifade edilmiĢtir: “Gerekçelerde yetkili makamın karara varmasında dikkate aldığı
önemli fiili ve hukuki temeller anlatılır. Takdir yetkisine giren kararlardaki gerekçelerde
de, yetkili makamın üzerinde takdir yetkisini kullandığı bakıĢ açısı gösterilir.”
ĠĢlem metninde, idari iĢleme konu olan olay veya durumun geliĢimi ile bunun
hukuki açıklaması yapılır. Kanunun ilgili maddesinde, takdir yetkisinin kullanıldığı
durumlarda da yazılı gerekçeye yer verilmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. Burada ifade
edilen takdir yetkisi ve bunun gerekçesi, takdir yetkisine iliĢkin 40. madde hükmü
dikkate alınarak hazırlanmalıdır. Bu hükme göre bir makam, takdir yetkisi içinde
hareket etmekle yetkilendirilmiĢ ise takdir yetkisini, yetkilendirmenin amacı ile uyumlu
bir biçimde kullanmak ve hukuki sınırlarını gözetmek zorundadır. Bu durumda takdir
yetkisine dayanılarak tesis edilen idari iĢlemlerde, bu yetkinin hangi gerekçelerle
mevcut iĢlemdeki gibi kullanıldığı ve bu yetkinin kullanılmasındaki bakıĢ açısı
gerekçede ortaya konulur.
Kanun idari iĢlemlerin gerekçeli olması kuralına bazı istisnalar getirmiĢtir.
Gerekçe kuralının istisnaları 39. maddede bentler halinde sayılmıĢtır39. Buna göre,
- Yetkili makam bir uygulamaya uyuyorsa ya da bir bildirimi izliyorsa ve idari
iĢlem bir üçüncü kiĢinin haklarını etkilemiyorsa,
- Yetkili makamın fiili ve hukuki durumlar hakkındaki düĢüncesi yazılı
gerekçeler olmaksızın idari iĢlemin yöneldiği ya da ondan etkilenen kiĢi tarafından
önceden biliniyorsa ya da kolaylıkla fark edilebilecek gibi ise,
- Eğer yetkili makam çok miktarda ya da otomatik bir aracın yardımıyla
birbirinin benzeri idari iĢlemler yapıyorsa ve olayın koĢulları gerekçe beklemeye yer
bırakmıyorsa,
- Gerekçeler hukuksal bir kuraldan çıkıyorsa,
- Genel bir iĢlem alenen duyurulmuĢ ise,
39
77
Kuyumcu
gerekçe gösterilmesi zorunlu değildir.
5. Ġdarenin takdir yetkisi
Takdir yetkisi, bir hukuki durumla ilgili olarak kanunla idareye serbestçe
faaliyette bulunabileceği bir hareket alanı tanınması; idarenin bir hukuki durumla ilgili
olarak çeĢitli davranıĢ Ģekillerinden birini seçebilme imkânına sahip olmasıdır40. Takdir
yetkisi idarenin yine Kanun tarafından yetkilendirilmesi durumudur. Fakat bu yetkinin
varlığı halinde idare karar alma imkanı açısından daha geniĢ yetkilere sahip olmaktadır.
Takdir yetkisinin idareye sağladığı imkân yerindelik değerlendirmesi yapabilme ve bu
değerlendirme doğrultusunda alınabilecek çeĢitli kararlardan birini seçmedir. Ġdare
takdir yetkisini hukuk devleti ilkesi çerçevesinde kullanacağı için, takdir yetkisi ile
hukuk devleti arasında çeliĢki bulunmamaktadır. Hukuk devleti ilkesi, idarenin takdir
yetkisini ortadan kaldırmayı değil, bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılmasını
temin etmektedir41.
1976 tarihli Almanya Ġdari Usul Kanununun 40. maddesi takdir yetkisine
ayrılmıĢtır. Hüküm Ģöyledir: “Bir makam takdir yetkisi içinde hareket etmekle
yetkilendirilmiĢ ise takdir yetkisini, yetkilendirmenin amacı ile uyumlu bir biçimde
kullanmak ve hukuki sınırlarını gözetmek zorundadır.” Bu hükme göre idarenin, takdir
yetkisini yetkilendirilme amacına uygun olarak kullanma ve bu konuda kanunla
getirilen sınırlamalara riayet etme yükümlülüğü bulunmaktadır42.
Ġlgili hükmün ıĢığında takdir yetkisinin Ģu özelliklere sahip olması gerekir:
- Takdir yetkisi Kanunla verilmiĢ olmalıdır. Kanunilik ilkesinin gereği budur.
- Takdir yetkisi Kanuni sınırlar içinde kullanılmalıdır.
- Takdir yetkisinin hukuki sınırları ve hukuk alanındaki diğer düzenlemeler
gözetilmeli ve bunlarla uyumlu bir biçimde kullanılmalıdır.
40
42
41
78
Kuyumcu
- Takdir yetkisi yetkilendirmenin amacı ile uyumlu biçimde kullanılmalıdır.
Takdir yetkisinin en önemli sınırının “yetkilendirme amacı” olduğu söylenebilir. Ancak
sınırlar arasında en belirsiz olanı da amaca iliĢkin sınırdır. Çünkü yetkilendirme
amacının belirlenmesi baĢlı baĢına önemli bir sorundur. Burada idare, kanun koyucunun
amacını belirlemeli; Anayasal ve yasal ilkelere göre bu yetkiyi kullanmalıdır.
Sonuç olarak Almanya Ġdari Usul Kanunu idareye takdir yetkisi tanınmasının bir
zorunluluk olduğunu kabul etmiĢ ve bunu düzenleme gereği duymuĢtur. Fakat takdir
yetkisini düzenlerken idareyi sıkı kayıt ve Ģartlarla bağlamayı da ihmal etmemiĢtir.
C. Amerika BirleĢik Devletleri
1. Genel olarak
Amerikan hukuk sisteminde, Kıta Avrupa‟sı hukuk sistemlerinden faklı olarak
teamül hukuku (Common Law) ve içtihat hukuku (Case Law) yazılı hukuka göre daha
fazla ön plandadır. Kamu Hukuku-Özel Hukuk ayrımının belirgin olmadığı A.B.D.
hukuk sisteminde, tek hukuk-tek yargı sistemi olarak adlandırılan adli idare sistemi
geçerli olmuĢtur43. Özel hukuk görüĢünün hâkim olması ve bu sebeple bireyler ile idare
arasındaki uyuĢmazlıkların çözümünde özel hukuk prensip ve usullerinin uygulanması,
bu ülkede Ġdare Hukukunun geliĢimini güçleĢtirmiĢ ve geciktirmiĢtir44. Genellikle
içtihatların bir araya getirilmesi ile kanunlaĢtırılan idari usul, A.B.D.‟de önemli ölçüde
adliye mahkemelerinin içtihatlarından yararlanılarak kodifiye edilmiĢtir.
Ancak, A.B.D.‟de her türlü idari uyuĢmazlık adliye mahkemesi niteliğindeki
makamlarda
görülmemektedir. Devletin sosyal
hayattaki
etkinliğinin değiĢim
göstermesi ile birlikte idare ile bireyler arasındaki iliĢkilerden doğan bazı
uyuĢmazlıklar, teamül hukukunu (Common Law) uygulayan genel mahkemeler (adliye
mahkemeleri) yerine “agencies”, “boards”, “bureaus”, “commissions”, “corporations”,
“divisions”, ve “authorities” adları altında kurulan birtakım idare organlarına
devredilmiĢtir. Bu idare organı ya da makamlarından en önemlileri bağımsız kurullar ve
meclisler mahiyetindeki bağımsız düzenleyici komisyonlardır (Independent Regulatory
Commissions). Türk idare teĢkilatı içinde düzenleme, denetleme, yönlendirme ve
43
44
Ġdari usulün A.B.D. Hukuk sistemindeki geliĢimi için bkz. Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.130-151.
79
Kuyumcu
yaptırım uygulama gibi yetkilerle donatılmıĢ; idari organ olduğunda Ģüphe bulunmayıp
idari faaliyet yürüten bu kurululara düzenleyici idari kurullar veya bağımsız idari
otoriteler gibi isimler verilmektedir45. Bu kurumları diğer idari organlardan ayıran en
önemli özellik, faaliyetlerini yerine getirirken klasik idare yetkilerine göre daha geniĢ
yetkilere sahip olmalarıdır.
A.B.D. uygulamasında, yargının iĢ yükünün azaltılması ve bireylerle idare
arasındaki uyuĢmazlıkların hızlı ve usul ekonomisine uygun olarak çözüme
kavuĢturulması
amacıyla
“agencies
of
adjudication”
adını
taĢıyan
organlar
oluĢturulmuĢtur. Bu organların temel özelliği idare ile bireyler arasındaki menfaat
uyuĢmazlıklarını
yargısal
usuller
kullanarak
uzlaĢtırmaktır46.
Burada
ABD
Anayasasının kabul ettiği “due process of law”47 kuralı, özellikle bir muhakeme kuralı
olarak mutlak surette uygulanmaktadır48. Ġdare ile birey arasındaki iliĢkilerin ve
bunlardan kaynaklanan uyuĢmazlıkların giderilmesi konusunda uygulamada belirli bir
sistem oluĢmuĢtur. Ġdari usulün kanunlaĢtırılması, altyapısı uygulama ile oluĢmuĢ bir
sürecin ardından gelmiĢtir.
Esas olarak uygulamadaki deneyimlerden yararlanılarak hazırlanan ve 11.6.1946
tarihinde yürürlüğe giren Federal Ġdari Usul Kanununun (Federal Administrative
Procedure Act-APA) idari usulleri bir araya getirmekle kalmayıp, etkin ve doğru karar
alınmasını sağlayacak adeta Anayasa gibi ilkeler koyduğu ve baĢta takdir yetkisi olmak
üzere idareyi yönlendiren rehber ilkeleri içerdiği vurgulanmaktadır49. Ġdare makamları,
idari usulün yasalaĢtığı tarihten önce idari usulü tartıĢıp, uygulamaya koymalarından
45
Bağımsız idari kurum veya kurullar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Lütfi Duran, “Türkiye‟de
Bağımsız Ġdari Otoriteler”, AİD, cilt: 30, sayı:1; Metin Günday, “Bağımsız Ġdari Otoriteler”, Rekabet
Kurumu Yayınları, Yayın No: 80, s.73-79; Ali Ulusoy, Bağımsız İdari Otoriteler, Turhan Kitabevi,
Ankara: 2003; Ali Ülkü Azrak, “Dünyada ve Türkiye‟de Bağımsız Ġdari Otoriteler ve Ġdarenin Yeniden
Yapılanması Bağlamında Bunlara ĠliĢkin Bazı Sorunlar”, Rekabet Kurumu Yayınları, s.19-27; Müslüm
Akıncı, Bağımsız İdari Otoriteler ve Ombudsman, Ġstanbul: 1999; Mehmet AltundiĢ, “Bağımsız Ġdari
Otoritelerin Türk Hukuku‟nda Ortaya Çıkardığı Sorunlar ve Türk Hukuku‟na Etkileri”, Danıştay Dergisi,
sayı: 113.
46
47
Bu kural, ABD Anayasasında yer alan “hiç kimsenin hukuki usule uygun olmaksızın; yaĢam, hürriyet
ve mülkiyetinden mahrum edilemeyeceği” ilkesinin yargılama usulü ve idari muhakeme usulüne
yansımasıdır. Ayrıntı bilgi edinmek için bkz. Kerem Altıparmak, “„Due Process Of Law‟ Kavramının
Amerikan Hukukundaki Yeri Üzerine Bir Ġnceleme”, AÜHFD, cilt: 45, sayı: 1, s.219-250.
48
49
Yücel Oğurlu, “Ġdari Usul Kanunu Neden Acil ve Zorunludur?”, EÜHFD, cilt: IX, sayı: 1-2, yıl: 2005,
s.73.
80
Kuyumcu
kaynaklı olarak, APA‟nın kabul edildiği tarihte bu Kanunun koyduğu esasların
uygulanabilmesi için zaten zemin hazır durumdaydı50.
1946 tarihli Amerikan Ġdari Usul Kanununa göre, yönetim organlarının kararları
açık ve rasyonel olmalı; idarenin hukuk süreci saydam olmalıdır. Amerikan Ġdari Usul
Kanununu hazırlayanlar, bu Kanunun amaçlarını Ģöyle ifade etmiĢlerdir:
- Ġdareyi örgütlenmesi, usulleri ve kuralları konusunda kamuya bilgi vermekle
yükümlendirmek.
- ĠĢlem yapma sürecine kamunun katılımını sağlamak.
- ĠĢlem yapma ve karar alma konusunda belirli standartlar belirlemek.
- Yargı incelemesine iliĢkin kuralları düzenlemek51.
Amerikan Ġdari Usul Kanunu (APA) idari usulü, yargılama makamları önünde
yapılan muhakeme usulünde olduğu gibi dar ve teferruatlı hükümlerle düzenleme
eğiliminde olmamıĢ sadece bireylerin idare makamları önünde savunma hakkı, sözlü ve
açık müzakere gibi önemli usul prensiplerini düzenlemekle yetinmiĢtir52.
A.B.D. Kanunlarının 5. BaĢlığı içinde çeĢitli bölümlere dağıtılmıĢ parçalardan
oluĢan Ġdari Usul Kanunu‟nun 551-559. bölümlerinde genelde idareye iliĢkin usuller;
701-706. bölümlerinde yargısal incelemeye iliĢkin kurallar; 1305., 3105., 3344., 5372.
ve 7521. bölümlerinde idare hakimleriyle ilgili birtakım hususlar düzenlenmiĢtir.
Bunlardan 552, 552a ve 552b maddeleri Ġdari Usul Kanunu‟nun temelini
oluĢturmaktadır53.
A.B.D. Kanunlarının 5. BaĢlığı altında 551-559 arasında düzenlenen Ġdari Usul
Kanunu Ģu madde baĢlıklarını taĢımaktadır: Tanımlar, idareye iliĢkin bilgi edinilmesi,
idari iĢlemler, gerekçeler, kararlar, zabıtlar ve muameleler, kiĢiler hakkında tutulan
zabıtlar, açık toplantılar, iĢlem yapma, karar alma, tali meseleler, oturumlar, nezaretçi
memurlar, yetkiler ve görevler, ispat yükümlülüğü, delil, hükme esas teĢkil eden
zabıtlar, iptidai hükümler, nihailik niteliği, idari denetim, tarafların itaat yükümlülükleri,
kararların içerikleri, zabıt, yaptırım ihdas etme, ruhsat baĢvurularının değerlendirilmesi,
50
ĠĢtar Tarhanlı, “Amerikan Ġdari Usul Kanunu”, İHİD, (Vakur Versan’a Armağan Özel Sayısı), yıl 6
(1985), sayı: 1-3, s.225-264.
52
53
ĠĢtar Tarhanlı, a.g.m., s.226.
51
81
Kuyumcu
ruhsatların geçici olarak geri alınması, iptal edilmesi ve sona ermesi, diğer kanunlar
üzerindeki etki, sonradan yapılan düzenlemelerin etkisi54.
A.B.D. hukuk sisteminde idari usulü tamamlayan ve birlikte Ġdari Usul
Kanununu meydana getiren bazı Kanunlar bulunmaktadır. Bu Kanunları Ģöyle
sıralamak mümkündür:
- 552. maddeyi yeniden düzenleyen 1966 tarihli Bilgi Edinme Özgürlüğü
Hakkında Kanun (Freedom of Information Act-FOIA),
- Özel Hayatın Gizliliği Hakkında Kanun (Privacy Act),
- 552b maddesini oluĢturan 1976 tarihli GünıĢığında Yönetim Kanunu
(Government in the Sunshine Act).
Amerikan Ġdari Usul Kanunu 551. maddesinde öncelikle idari usule iliĢkin temel
kavramların tanımını yapmıĢtır. Kanunda idare, kiĢi, taraf, iĢlem, karar, ruhsat, yaptırım
ve idari faaliyet gibi kavramların tanımlarına yer verilmiĢtir. Kanunun 551. maddesinde
en baĢta idare kavramının tanımı verilmiĢtir. Ġlgili hükme göre; “Bir diğer idarenin
bünyesinde yer alsın veya almasın yahut denetimine tabi olsun veya olmasın, A.B.D.
yetkili makamlarının her biridir.” Burada verilen idare tanımı aslında idari usulün
kapsamı açısından çok önemlidir. Buna göre idari usul teĢkilat olarak tüm A.B.D.
makamlarını kapsar. Ġdare kavramının istisnaları doğal olarak kongre ve mahkemelerdir.
Ġdari usulün muhatabı niteliğindekileri ifade eden “kiĢi” kavramına gerçek
kiĢiler, ortaklıklar, dernekler, kamusal veya özel örgütler girmektedir. KiĢi kavramına
çok yakın olan “taraf” ise idari usul sürecinde idarenin karĢısında yer alan muhatap
olarak ifade edilmiĢtir.
Kanun iĢlem kavramını, genel veya birel nitelik taĢıyan; geleceğe etkili; kuralları
veya bunların siyasalarını belirleyici, açıklayıcı veya emredici Ģekilde tespit eden yahut
bir idarenin örgütünü, muamelelerini veya uygulama koĢullarını tanımlayan ve
oranların, ücretlerin gelecekteki durumları, bunlardaki değiĢimleri düzenlemek için
54
82
Kuyumcu
oluĢturulacak müteahhit veya mali birimleri yahut mevcutlarda gidilecek yeniden
örgütlenmeler, bu birimlere iliĢkin fiyatlar, olanaklar, araçlar, hizmetler, indirimler ve
bunların tümüne iliĢkin uygulamalar hakkında onay veya kaideler içeren bir idari
düzenlemenin bütünü veya bir kısmı olarak ifade etmiĢtir. Kanun iĢlemin tanımını
yaparken genel veya bireysel olması arasında bir ayrıma gitmemiĢtir. Bu Ģekilde ifade
edilen iĢlemin, formüle edilmesi, değiĢtirilmesi veya kaldırılması Ģeklindeki idari
tasarrufa “iĢlem yapma” denilmiĢtir55.
Kanun iĢlem kavramı ile karar kavramını farklı biçimde tanımlamıĢtır. Kanuna
göre karar, bir idarenin gerek olumlu gerek olumsuz; gerek bağlayıcı gerek tespit edici
nitelikte olsun, iĢlem yapma dıĢındaki ancak ruhsatlandırmayı da içeren bir nihai
tasarrufunun bütünü veya bir kısmıdır. Bu tanım dikkatlice incelendiğinde iĢlem
kavramının konusuyla; karar kavramının ise niteliği ile tanımlandığını görülmektedir.
Kararın formüle edilmesi Ģeklindeki idari tasarrufa “karar alma” denilmiĢtir. ĠĢlem
yapma, karar alma, ruhsat veya yaptırım Ģeklindeki olumlu veya olumsuz tasarruflara
bir bütün olarak “idari faaliyet” denilmiĢtir.
Amerikan Ġdari Usul Kanunu bilgi edinme, arĢiv ve kayıtlara eriĢim, idari
iĢlemlerin gerekçeli olması ve dinlenilme hakkı gibi temel idari usul ilke ve kurallarını
düzenlemiĢtir. Bunun dıĢında toplantıların açıklığı ile kamu yönetiminde gizliliği
ortadan kaldırmayı hedeflediği de anlaĢılmaktadır. Ġdari usulün idari iĢlem süreçlerine
iliĢkin birtakım Ģekil/usul kuralları ile idarenin iĢleyiĢinde katılımcı mekanizmalara yer
veren ve idarenin demokratikleĢtirilmesi amacını taĢıyan ilkeleri ifade ettiğine yukarıda
değinilmiĢtir. Amerikan Ġdari Usul Kanunun idari usulün esas olarak demokrasi ilkesini
hayata geçirmeye iliĢkin kurallara yer verdiğini söylemek mümkündür.
Amerikan Ġdari Usul Kanununun 552. maddesinde bilgi edinme özgürlüğü
düzenlenmiĢtir. Kanun bu hakkı A.B.D. vatandaĢlarına ve bu ülkede yasal ikametgâhı
bulunan kiĢilere tanınmıĢtır. Bilgi edinme hakkı kapsamındaki bilgi ve belgeler
yönetimin iç uygulamaları ile ilgili bilgilerin tanıtılması ve arĢivlerde bulunan
dokümanlara serbestçe ulaĢılması olarak ifade edilmiĢtir56. Yönetimin iç uygulamalarına
55
56
83
Kuyumcu
iliĢkin bilgi ve belgeler için her federal idari organ (agency), teĢkilat yapısına, yönetim
alanına ve yetkili otoritelere iliĢkin bilgileri; biçimsel ve Ģekli olmayan prosedürleri ve
kanunun belirlediği faaliyet kurallarını ve politikasının temel hatlarını; alanlarına iliĢkin
yayımlanmamıĢ sirkülerleri ve personeline yönelik talimatnameleri; eski kuralların
kaldırılması, gözden geçirilmesi, iyileĢtirilmesi gibi bütün değiĢiklikleri ve bir dilekçe
vermek, bir kararı elde etmek için izlenecek yollar ve bunların yapılacağı yerleri Resmi
Gazete'de (Federal Register) periyodik olarak yayınlayarak tanıtmak zorundadır57.
YayımlanmamıĢ ve arĢivde sınıflandırılmıĢ idari dokümanlara ulaĢması, bunların
incelemesi ve bunlar hakkında bilgilenilmesi serbesttir.
Kanunun 552. maddesi bireylerin bilgi edinme hakkını kullanabilmeleri
amacıyla idareye birtakım yükümlülükler getirmiĢtir. Buna göre her idare aĢağıda
belirtilen hususlara yer verir:
- Merkez teĢkilatı ve taĢra teĢkilatının tarifleri ve kamunun bilgi edinmek,
istemler sunmak veya hükümleri almak için baĢvuracağı memurların kimler olduğu,
bunların iĢyerleri ve baĢvurulara iliĢkin usuller. Benzer nitelikte bir düzenleme
31.7.2009 tarihli ve 27305 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu Hizmetlerinin
Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara ĠliĢkin Yönetmeliğin 6. maddesinde yer
almaktadır.
- Birime iliĢkin genel bilgiler ve mevcut tüm resmi ve gayrı resmi muamelelere
iliĢkin esasları da içerecek Ģekilde birimin iĢlevinin saptanması ve faaliyetlerinin
yürütülmesine iliĢkin usuller.
- Usule iliĢkin koĢullar, gerekli formlar ve bunların edinilebileceği yerlere iliĢkin
tarifler ve tüm evraklara, raporlara ve incelemelere dair açıklamalar. Belge ve formlar
konusunda burada ifade edilen hususları ihtiva eden bir hüküm 31.7.2009 tarihli ve
27305 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak
Usul ve Esaslara ĠliĢkin Yönetmeliğin 8. maddesinde yer almaktadır.
57
84
Kuyumcu
- Ġdarece yürürlüğe sokulan hukuka uygun olarak düzenlenmiĢ, genel
uygulanıcılık niteliği taĢıyan asli kurallar ve iĢlem yapma siyasası veya iĢlemlere iliĢkin
yorumlar.
- Yazılı kurallara uygun olarak, muhalefet Ģerhleri ve kararlar, idare tarafından
benimsenmekle beraber Resmi Gazete‟de yayımlanmamıĢ siyasaya ve yorumlara iliĢkin
düzenlemeler, kiĢiler üzerinde de hukuki etkiler yaratan idari iç düzen iĢlemleri,
herhangi kiĢiye verilen Ģekil ve biçime ne olursa olsun bütün kayıtlar, düzenli olarak
yayımlanmamaları ve nüshaları satıĢa sunulmuĢ olmamaları halinde, kamunun
incelemesine sunulma ve nüshalarının edinilmesine olanak sağlama58.
- Tüm birimleri için geçerli olacak standart ücretleri belirleyen düzenlemelerde
bulunur ve kamuoyuna duyurur. Makul miktar dâhilinde olması gereken bu ücretler,
belgelerin aranmasına ve nüshalarının temin edilmesine iliĢkin yapılan doğrudan
masraflarla sınırlıdır. Bu konuya iliĢkin benzer bir hüküm 31.7.2009 tarihli ve 27305
sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve
Esaslara ĠliĢkin Yönetmeliğin 10. maddesinde yer almaktadır.
Genel ilke, kamuoyunu ilgilendiren idari faaliyetlerin sonuçlarının serbestçe
öğrenilebilmesidir59. Ġdarenin arĢiv ve belgeleri paylaĢması kural olsa da, gerek kamu
yararını gerekse özel çıkarı korumak amacıyla 552. maddenin (b) fıkrasında, ilgililerin
doküman talebinin reddedilmesine imkân veren bazı istisnalara yer verilmiĢtir. Bilgi
edinme hakkına iliĢkin getirilen istisnalar Ģunlardır:
- Ulusal savunma veya dıĢ siyasaya iliĢkin menfaatlerin korunması amacıyla,
yürütmenin bir düzenleyici iĢlemiyle belirlenmiĢ ölçütlere uygun olarak gizli tutulması
özellikle belirlenmiĢ ve fiilen yürütme iĢlemi kapsamına giren meseleler.
- Ġdarenin salt içdüzen iĢlemleri.
- Ticari sırlar veya gizli tutulması koĢuluyla bir kimseden öğrenilmiĢ ticari veya
mali bilgiler.
58
59
85
Kuyumcu
- Ġdarenin davalı olduğu diğer bir idare harici, kanunen kimsenin bilgisine
sunulmayacak, idare içi veya idareler arası muhtıralar veya mektuplar.
- Açıklanması halinde, özel hayatın gizliliği alenen ihlal edilmiĢ olacak Ģahsi
veya tıbbi bilgiler.
- SoruĢturma zabıtlarıyla ilgili olarak icra muamelelerinin engellenmesi, bir
duruĢmanın adil, karar almanın tarafsız olması gerekliliği ilkesini ihlal ettiğinden
ilgilinin bu haklardan mahrum edilmesi, kiĢinin özel hayatının gizliliğinin ihlal
edilmesi, kaynağın gizli kalması gerekirken kimliğinin anlaĢılması ve cezai soruĢturma
veya hukuka uygun olarak sürdürülmekte olan, milli istihbarata iliĢkin güvenlik
soruĢturması sırasında gizli kaynaklardan edinilen gizli bilgilerin ortaya çıkması,
soruĢturma tekniklerinin ve usullerinin öğrenilmesi, hukuku icra etmekte olan
personelin yaĢamı veya vücut bütünlüğünün tehlikeye girmesi.
- Mali kuruluĢların faaliyetlerinin düzenlenmesi veya denetlenmesiyle görevli
bir idare tarafından veya onun adına veya onun kullanımı için hazırlanmıĢ denetleme
raporları, iĢletme faaliyet raporları ve sair raporlar.
- Haritalar da dâhil olmak üzere, petrol kuyularına iliĢkin jeolojik ve jeofizik
bilgileri ve diğer veriler.
Kanunun 552a maddesinde kiĢisel verilerin korunması amacını taĢıyan bazı
hükümler bulunmaktadır. Kanun kiĢisel veriyi, bir idarece, bir kiĢi hakkında eğitimini,
mali faaliyetlerini, tıbbi geçmiĢini ve cezai ya da mesleki geçmiĢini içerecek ve fakat
bunlarla sınırlı kalmayacak Ģekilde tutulan ve adı ya da kimlik numarasını, sembolünü
veya kimliğini ortaya koyacak parmak izi ses kaydı fotoğraf ve sair bilgileri içeren
kayıtlar olarak ifade etmiĢtir. KiĢisel veriyi bu Ģekilde ifade eden Kanun, bu verilerle
ilgili olarak, “hiçbir idare, kiĢisel verilerin alakalı olduğu kiĢinin yazılı bir müracaatı
olmadıkça veya önceden yazılı muvafakati bulunmadıkça, veritabanı içinde yer alan
hiçbir muhaberatı açıklayamaz” Ģeklinde bir koruma getirmiĢtir60.
60
86
Kuyumcu
Ġdari usulde özel yasal düzenleme ile “sözlülük” esasının uygulandığı, araĢtırma,
soruĢturma safhalarında açıklık esasının geçerli olması; ilgililerin, tanık ve bilirkiĢilerin
kamuya açık toplantılarda dinlenmesi, idari usulün yöneldiği amacın gereğidir.
A.B.D.‟de idarenin açıklığı, bireylerin kamusal faaliyetlere katılımı ve dinlenilme
hakkını esas olarak düzenleyen toplantıların açıklığı ilkesinin hayata geçmiĢ olmasıyla
ileri bir düzeyde sağlanmıĢtır. Ġdari Usul Kanunun 552b maddesinde toplantıların
açıklığı düzenlenmiĢtir. Bu hükme göre, iki veya daha fazla kiĢi ile yönetilen tüm
idareler hükmün kapsamındadır. Kanuna göre toplantı, sonucunda resmi idare
faaliyetinin müĢtereken yürütülmesi veya tertip edilmesinin kararına varılan, en azından
idarenin gerçek kiĢi niteliği taĢıyan üyelerinin katılması öngörülen müzakereleridir.
552b hükmüne göre, kural olarak bütün toplantıların tüm evreleri kamuya açık olarak
yapılır.
Doktrinde ÖZAY, idarenin karar almak üzere yaptığı toplantılara isteyen
herkesin “ilgili/yetkili” olarak katılabilmesini yönetimde demokrasinin bir unsuru
olarak görmektedir. Yazar, A.B.D. Ġdari Usul Kanununu üstün kılan hususun yönetimde
demokrasiyi gerçekleĢtirmesi olduğunu ifade etmektedir. Yazar, demokratik bir idareyi
“günıĢığında yönetim” olarak ifade etmektedir. GünıĢığında yönetim ise, idarenin karar
alma sürecinin gözlem ve katılıma açık olduğu, kamu yönetiminin elindeki bütün bilgi
ve belgelere ulaĢma olanağının bulunduğu ve en önemlisi ilgililer ya da kendisini ilgili
olarak görenlerin karar alma sürecine yetki ile donatılmıĢ bir biçimde katılmaları bir
yana, bu mekanizmanın ilk adımından son aĢamasına kadar izleyeceği yol ve yöntemin
önceden yasalarla belirlenmiĢ bulunduğu düzeni ifade etmektedir61.
Toplantıların açıklığı kural olsa da, bazı durumların varlığı halinde idare,
usulüne uygun karar almak suretiyle toplantının tamamının veya bir kısmının kapalı
olarak yapılmasına ya da bazı bilgilerin gizli tutulmasına karar verebilir. Bu konularda
karar alınabilmesi için üye tamsayısının salt çoğunluğunun kapalı oturumdan yana oy
kullanması gerekir. Toplantıların tamamının değil de bir veya birden fazla kısmının
61
Ġl Han Özay, a.g.e., s.5-6. Amerikan Ġdari Usul Kanunun üstünlüğü Ģöyle ifade edilmiĢtir: “sadece
önceden belli edilmiĢ usul ile bilgi ve belgelere ulaĢabilme olanağı değil, asıl meclis, encümen, kurul ve
benzerleri gibi toplu karar organlarının görüĢmelerini izleyebilme, orada görüĢ açıklayabilme imkanı
yönetimi kapalı kapılar ardından günıĢığına çıkarmaktadır.”
87
Kuyumcu
kapalı yapılması isteniyorsa, kapalı yapılması istenen her bir toplantı ya da gizli
tutulması istenen her bir bilgi için ayrı oylama yapılması gerekir. Aynı konuya iliĢkin
olarak yapılması planlanan ve bir veya birden fazla kısmının kamuya kapalı yapılması
önerilen toplantı serileri için, ilkinden itibaren 30 gün içinde tamamlanmak kaydıyla tek
bir oylama yapılabilir. Bu tür oylamaya katılan her bir üyenin oyu ayrı ayrı
değerlendirilir ve oylamada vekil kullanılamaz. Bir toplantının belirli bir kısmının
kamuya kapalı yapılması hainde menfaatleri doğrudan etkilenecek bir ilgilinin
baĢvurusu üzerine idare, üyelerden herhangi birinin önerisiyle toplantının kapalı yapılıp
yapılamayacağına konusunda oylamaya gider. Toplantıların kapalı yapılması konusunda
yapılan oylamaları izleyen gün içinde idare, kamuya her bir üyenin oyunu açıklayıcı
yazılı beyanatta bulunur. Toplantının bir kısmının kapalı yapılması kararına varıldığı
takdirde idare, oylamayı izleyen gün içinde bu kararın gerekçesini ve toplantıya
katılması beklenen kiĢilerin listesini eksiksiz olarak yayımlar.
Ġster kamuya açık ister kapalı olsun her toplantının yeri, zamanı ve konusu
toplantıdan en az bir hafta önce, idarece toplantı hakkında bilgi alımı için yapılacak
baĢvuruları yanıtlamakla görevli kiĢilerin adı ve telefon numarası ile birlikte kamuya
duyurulur. Bu Ģekilde kamuya duyurulan toplantının zamanı ve yeri ancak idare
tarafından en kısa süre içinde bu hususta bir duyuru yapılabilecekse değiĢtirilebilir.
Bazı toplantıların tamamının veya bir kısmının kapalı yapılması konusunda
idareye imkân tanıyan Ġdari Usul Kanunu, bu imkanın amacına uygun kullanılması için
bazı kayıt ve Ģartlar getirmiĢtir. Buna göre, kapalı sürdürülen her bir toplantı için
idarenin üst yöneticisi, toplantının bu Ģekilde yapılmasına iliĢkin görüĢlerini gerekçeli
olarak açıklar. Bu açıklamanın bir nüshası, toplantıya nezaret eden görevlinin
toplantının zamanım, yerini ve katılan kimseleri belirten bir açıklaması ile birlikte idare
tarafından muhafaza edilir. Ġdare kamuya tümüyle veya kısmen kapalı yapılan her
toplantıdaki kayıtları, yazı ile ya da elektronik ortamda eksiksiz olarak tutar. Ġdare, vakit
geçirmeden kamunun rahatça ulaĢabileceği bir yerde, zabıtları, elektronik kayıtları veya
notları ilgiye sunar. Bu zabıt veya notların veya kayıtların çözülmesiyle hazırlanan
zabıtların, konuĢmacıların kimliğini ortaya koyan nüshaları, çoğaltma veya yazma
masraflarını içeren bir bedel karĢılığında isteyen her kiĢiye temin edilecektir. Ġdare,
tamamıyla veya kısmen kamuya kapalı yapılan her bir toplantıya iliĢkin zabıtların ve
88
Kuyumcu
notların eksiksiz birer nüshasını veya eksiksiz bir elektronik kaydını, hangisinin daha
sonra olmasına bakarak, ya toplantı tarihinden itibaren iki yıl, ya da toplantıların
yapılmasına neden olan idari muamelenin tamamlanmasından itibaren en az bir yıl
süreyle muhafaza eder.
Kamu yararının farklı bir uygulama gerektirmesi durumları hariç olmak üzere,
idare, usulüne uygun olarak, bir toplantının belli bir kısmı veya kısımlarına iliĢkin
açıklamanın kapalı ya da gizli olmasına karar verebilir62. Ġdare aĢağıda ifade edilen
konularda kapalılık kararı verebilir:
- Yürütmenin genel düzenleyici bir iĢlemi ile özel olarak saptanmıĢ ölçütlere
uygun olarak ulusal savunma veya dıĢ politikaya iliĢkin menfaatler uyarınca gizli
tutulması gerektiği bizzat belirtilen ve fiilen bir yürütme iĢlemi kapsamına giren
meseleler.
- Ġdarenin salt içdüzen iĢlemlerini ilgilendiren konular.
- Açıklanması idarenin takdir yetkisinin kullanılması sonucu bir düzenleyici
iĢlemle istisna tutulan konular.
- Ticari sırları veya gizli tutulması kaydıyla bir kimseden öğrenilmiĢ ticari veya
mali bilgileri açıklayan konular.
- Bir kimseyi suç iĢlediği konusunda itham eden veya resmen kınayan hususlar.
- KiĢiler hakkında özel hayatın gizliliğini açıkça ihlal edecek bir bilginin
açıklanması.
- Mali kuruluĢların faaliyetlerinin düzenlenmesi veya denetlenmesi ile görevli
bir idare tarafından veya onun adına veya onun kullanımı için hazırlanmıĢ denetleme
raporlarının iĢletme faaliyet raporlarının ve sair raporların açıklanması.
Ġdarenin kapalılık veya gizlilik konusunda alacağı kararlar A.B.D. Bölge
Mahkemelerinin yargısal denetimine tabidir. Mahkeme 552b maddesinin ilgili
62
89
Kuyumcu
hükümlerinin yerine getirilmesi konusunda açıklayıcı veya buyruk niteliğinde veya
uygun nitelikte her türlü yargı kararı vermeye yetkilidir. Bu tür davalar herhangi bir kiĢi
tarafından idare aleyhine, 552b maddesinin ilgili hükmünün ihlal edildiği toplantının
yapıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde açılır. Kanun hükmünün ihlal edildiği
toplantının idare tarafından usulüne uygun olarak duyurulmamıĢ olması halinde dava,
ilan tarihinden itibaren 60 gün içinde herhangi bir tarihte açılabilir. Bu tür davalarda
hüküm vermek için mahkeme kamuya kapalı yapılmıĢ toplantılara ait zabıtları,
elektronik kayıtları veya notları gizli oturum yaparak inceleyebilir ve gerekli görür ise
daha fazla delil talebinde bulunabilir63.
1972‟de kabul edilen “Federal Advisory Committee Act” yürütme organı ile
sınaî firmalar arasındaki bütün Ģeklî toplantılar hakkında halka bilgi verilmesini
düzenlemektedir. Bilindiği gibi, A.B.D.‟de yönetim, ilgili kiĢilerle, özellikle Ģirket
temsilcileriyle
görüĢmeden,
önemli
düzenlemeler
yapmamaktadır.
Bu
Kanun
çerçevesinde yürütme organının düzenlediği toplantıların içeriği topluma net bir Ģekilde
aktarılmakta, toplantıların yeri ve zamanı önceden bildirilmekte ve halka açık olarak
yapılmaktadır. Toplantı tutanağı ve kararları yayımlanmakta ve isteyenin bunlara
ulaĢması sağlanmaktadır64.
Amerikan Ġdari Usul Kanununun 553. maddesinde idari iĢlemin yapım usulü
olarak Ģekle bağlı olmayan idari usul öngörülmüĢtür. Buna göre, eğer özel bir yasal
düzenleme ile herhangi bir idari faaliyet için belli bir Ģekil kuralı getirilmemiĢ ise idare,
faaliyeti belirli bir Ģekle bağlı kalmadan yürütecektir. Bu usule, idari makamın doğrudan
bir kanun hükmünün uygulaması niteliğinde olmayan; idari makamların bağımsız olarak
iĢlem yapacakları zaman baĢvurmaları gerekmektedir65. Kanunun 553. maddesine göre
idare, genel düzenleme yetkisine sahip ise ve bu düzenleme kiĢilerin hukuki durumunu
etkileyecek ise Ģekle bağlı olmayan idari usulü izleyecektir.
63
65
64
90
Kuyumcu
ġekle bağlı olmayan usul basit ve esnek olup üç aĢamadan oluĢmaktadır66:
- Hakkında iĢlem yapılacak kiĢiler belirlenip, planlanan iĢlem yapma faaliyeti
Resmi Gazete‟de (Federal Register) ilan edilir. Ġlanda iĢlemle ilgili kavramlar, iĢlemin
esası, sorunlar ve iĢlemin amacı bulunur. Böylelikle kamunun katılımı için gerekli
referanslar verilmiĢ olur.
- ĠĢlem yapımı ile ilgili ilanın yayınlanmasından sonra, idari makam ilgili
kiĢilere istatistikler, görüĢler ve tartıĢmaları içeren yazılı yorumlardan oluĢan bir belge
ile katılma Ģansı tanımak zorundadır. Bu aĢamada idari makamdan sözlü usul
düzenlemesi talep edilmemektedir. Ġlgili kiĢilerin tanıklık etmesine izin vermek veya
sözlü tartıĢma ortamı hazırlamak idarenin takdirine kalmıĢtır.
- Ġdari makam, son olarak katılım aĢamasından sonra kısa ve özlü genel açıklama
Ģeklinde nihai kuralı yayınlamalıdır.
Amerikan Ġdari Usul Kanunu‟nda Ģekli idari usulün özelliğini taĢıyan hükümler
de bulunmaktadır. ġekli idari usulün özelliği olayın soruĢturulması, ilgililerin
dinlenilmesi, bilirkiĢilerin katılımı gibi hususları, idarenin takdir yetkisini ortadan
kaldıracak Ģekilde düzenlemiĢ olmasıdır. Kanunun Ģekle bağlı olmayan usulü
düzenleyen 553. maddesinde, Ģekle bağlı idari usulü düzenleyen hükme de yer
verilmiĢtir. Konuyu düzenleyen hükme göre Ģekle bağlı idari usulün özelliği, katılanlara
yargı organı önündeki dinlenilme usulüne benzer dinlenilme hakkı (hearing) imkânı
vermesidir. Ġdari usulün yürütülmesinde kanuni çerçeve içinde takdir yetkisine sahip
olan idare, Ģekli idari usulde sadece sürecin yürütülmesi açısından takdir yetkisine
sahiptir67.
A.B.D. hukukunda düzenleyici iĢlemler ve bireysel idari iĢlemlerde gerekçe
ilkesi kabul edilmiĢtir. Düzenleyici iĢlemlerde, dayanak ve amaca iliĢkin olarak kısa bir
açıklama eklenmesi gerekmektedir. Bireysel idari iĢlemlerde ise, herhangi bir Ģarta bağlı
olmaksızın gerekçe gösterilmesi kabul edilmektedir. Mevzuat, yöntem dosyasında
bulunan bütün kararların gerekçeli olmasını, yöntemde ilgililer tarafından yapılan
66
67
91
Kuyumcu
isteklerin kısmen veya tamamen reddedilmesi durumunda, ret kararlarının kısa bir
gerekçe taĢımasını ve düzenleyici iĢlemlerde gerekçe bulunmasını öngörmektedir68.
A.B.D. hukukunda idari iĢlemin gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesi, önemli
bir ilke olarak kabul edilmekte ve ancak gerekçe sayesinde, idarenin keyfi hareket
etmesinin önlenebileceği görüĢü hâkim bulunmaktadır69. Gerekçe ile ilgili olarak
Kanunda kiĢisel hakların korunabilmesi amacıyla idarenin, bir oyu, siyasayı, yorumu, iç
düzen iĢlemini veya talimatı kamunun bilgisine sunarken veya yayımlarken, bunlarda
geçen ve tanınmaya neden olabilecek Ģahsi verileri silebileceği fakat her bu durumda
silmenin gerekçesinin eksiksiz Ģekilde ve yazılı olarak açıklanacağı ifade edilmiĢtir.
D. Ġspanya
1. Genel olarak
Genel idari usul alanında en eski kanunlaĢtırma hareketine Ġspanya‟da
rastlanır70. Ġspanya Ġdari Usul Kanunu 18 Ekim 1889‟da yürürlüğe girmiĢtir. Bu
Kanunun amacı, idari usul alanındaki dağınık hükümleri kodifiye ederek bir araya
getirmek, bu konuda açıklık ve kesinlik sağlayarak, bireyleri, idare makamlarının
hukuka aykırı iĢlem ve eylemlerine karĢı korumaktı71. Her bakana kendi bakanlık
teĢkilatı ve bu teĢkilatın faaliyet alanları hakkında uygulanmak üzere idari usule iliĢkin
özel yönetmelikler yapma yetkisi veren Kanun, bu amacı gerçekleĢtirememiĢtir72. Ġdari
usul düzenlemelerini bir araya getirmek üzere yeni bir kanunlaĢtırma süreci söz konusu
olmuĢ ve bu sürecin sonunda 1958 yılında yeni bir Ġdari Usul Kanunu yürürlüğe
konulmuĢtur. 1958 yılında yürürlüğe giren Ġspanya Ġdari Usul Kanunu idari usul
hükümlerini bir araya getirdiği gibi, Bakanlıklar tarafından yürürlüğe konulmuĢ olan
idari usule iliĢkin yönetmelikleri yürürlükten kaldırmıĢ ve Ġdari Usul Kanununun
yürürlüğüne iliĢkin hükümlerin daha nitelikli bir düzenleyici iĢlemle konulabileceğini
68
Gürsel Özkan, a.g.e., s.228:
70
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.123-130; Bahtiyar Akyılmaz, “Yeni Bir Ġdari Usul Kanunu Örneği: Ġspanya
Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, a.g.m., s.35-54; Gürsel Özkan,
a.g.e., s.280-287; Bilgin Özbey, a.g.e., s.182-185.
71
72
69
92
Kuyumcu
hükme bağlamıĢtır73. 1958 yılında yürürlüğe giren Ġdari Usul Kanunu özellikle Latin
Amerika ülkeleri üzerinde etkili olmuĢ ve bu ülkelerde idari usule iliĢkin düzenlemeler
yapılmasına kaynaklık etmiĢtir74. Ġlerleyen süreçte 1958 tarihli Kanun ekonomik,
toplumsal ve teknolojik geliĢmelerin gerisinde kalmaya baĢlamıĢtır. Ayrıca 1978 yılında
yürürlüğe giren yeni Ġspanyol Anayasası da yeni bir idari usul kanunu hazırlanması
konusunda etkili olmuĢtur. Bunların sonucu olarak 26 Kasım 1992 tarihli “Kamu
Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun-Régimen jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” en yeni
idari usul kanunlarından biri olarak yürürlüğe girmiĢtir75.
1992 tarihli Kanun sadece idari usul hükümleri içermemekte, kamu idarelerinin
hukuki rejimine iliĢkin hükümlere de yer vermektedir. 1992 tarihli Kanun, Ġspanyol
hukukunun tarihsel birikimini yansıttığı gibi; idari usul kurallarının insan hakları ile
ilgili, idarenin sahip olduğu bütün imkânların da “kamu hizmetinden yararlanan”
konumundaki vatandaĢlar için olduğu düĢüncesini benimsemiĢtir76. Kanunda üçüncü
kuĢak insan hakları olarak ifade edilen bilgi edinme ve katılma hakkı gibi birtakım
haklara yer verilmiĢtir.
Kanun, gerekçelerin açıklanmasına iliĢkin 15 bentlik giriĢ metni, 10 baĢlık, 146
madde, 17 ek hüküm, 2 geçici hüküm ve bir son hükümden oluĢmaktadır77. Kanunun
genel gerekçesinin 5. bendinde “idari iĢlemlerin ĢeffaflaĢması ve kamu hizmetinin
kalitesinin yükselmesi için bilimsel alanda görülen yeni akımlara yer verildiği” hususu
belirtilmektedir. Kanunun getirdiği yenilikler 9. bentte Ģöyle ifade edilmiĢtir:
“Ġdarenin geleneksel belirsizliklerinin yıkılarak, kiĢilere kendileriyle ilgili
muameleleri yürüten memur ve yetkililerin kimliklerini öğrenme hakkının verilmesi,
mahkemeyle ilgili yazıĢmalar yapılmadan önce usulün herhangi bir safhasında dosyaya
belge ya da iddia ekleyebilme hakkı, idarenin elinde olması gereken belgeleri tekrar
vermekten kaçınma hakkı ve son olarak bireylerin yapmak istedikleri davranıĢların,
73
75
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, s.40.
76
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, s.40.
77
Kanunun tam metni için bkz. <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l30-1992.html>
(08.12.2009)
74
93
Kuyumcu
yürürlükteki hükümlere göre, doğabilecek olası teknik ve hukuki sonuçları öğrenme
hakları.”78
1992 tarihli Kanunun 3. maddesinde esas olanın idarenin vatandaĢa hizmet
etmesi79 olduğunu içeren genel prensipler Ģöyle ifade edilmiĢtir:
“Genel prensipler
1. Kamu idareleri genel menfaatler doğrultusunda, tarafsız olarak hizmet verirler
ve hukuka, kanuna ve anayasaya tâbi olarak, yetkinlik, hiyerarĢi, merkezi yetkinin
dağıtılması, belli noktalarda yoğunlaĢmanın önlenmesi ve koordinasyon ilkelerine
uygun olarak hareket ederler.
2. Kamu idareleri iliĢkilerinde, iĢbirliği ilkesine bağlı olarak, davranıĢlarında ise
etkinlikle ve vatandaĢlara hizmet etme ilkeleriyle hareket ederler.”
1992 tarihli Kanun “zımni ret” kurumunu terk ederek, idarenin sessiz kalmasına
olumsuz bir sonuç bağlanması anlayıĢını sona erdirmiĢtir. Ġdareyi mutlaka bir iĢlem
yapmaya zorlayan Kanun, bazı durumlarda idarenin sessiz kalmasına olumlu sonuçlar
bağlamıĢtır80.
1992 tarihli Kanun teknoloji ve biliĢim alanındaki geliĢmeleri dikkate alarak,
idarenin faaliyetlerine iliĢkin süreçlerde, elektronik imkânların kullanılmasına iliĢkin
hükümlere yer vermiĢtir. Elektronik imkânların kullanımı Kanunun 45. maddesinde
Ģöyle düzenlenmiĢtir81:
“Teknik imkânların kullanımı
1. Kamu idareleri kendileriyle ilgili olan konularda teknik ve elektronik
imkânların kullanılmasını, bilgisayarlardan yararlanılmasını sağlamak ve geliĢtirmekle
yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün çerçevesi ve adı geçen araçların kullanılmalarına
getirilen kısıtlamalar anayasa ve yasalarla çizilmiĢtir.
2. Teknik imkânlar uygun olduğunda vatandaĢlar kamu idareleriyle olan
iliĢkilerinde, her bir usulün gerekleri ve teminatları ile ilgili haklarını korumak için
teknik, elektronik ve bilgisayar imkânları aracılığıyla ilgili kurumlarla temas
kurabileceklerdir.
3. Bilgisayar ortamında yürütülen ve sona erdirilen usullerin bulunması ve kayıt
altında tutulması yükümlülüğü iĢlemi yürüten kurumun sorumluluğundadır.
78
79
80
Gürsel Özkan, a.g.e., s.281. Bu husus, Kanunun karara bağlama zorunluluğu kenar baĢlıklı 42.
maddesinde, “Ġdare ilgililerin ortaya koydukları tüm dilekçeleri acil olarak sonuçlandırmakla
yükümlüdür” biçiminde düzenlenmiĢtir.
81
Benzer nitelikte bir düzenleme Bakanlar Kurulu tarafından kararlaĢtırılan 31.7.2009 tarihli ve 27305
sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara ĠliĢkin
Yönetmeliğin 4. maddesinde yer almaktadır. Bu hükümde kurumların kamu hizmetlerinin elektronik
olarak sunulabilmesi için gereken tedbirleri alacağı ifade edilmiĢtir.
94
Kuyumcu
4. Kamu idarelerinin iĢlemlerinde kullanacakları elektronik ya da bilgisayar
programları ve sistemleri önceden ilgili kurum tarafından onaylanmıĢ ve özellikleri
kamuoyuna ilan edilmiĢ olmak zorundadır.
5. Kamu idareleri tarafından elektronik ya da bilgisayar imkânları aracılığıyla
yayımlanan ya da böylesi imkânlar aracılığıyla esasları saklanırken, kopyaları kullanılan
belgeler, sağlıklı ve gerçek olarak yayımı garanti altında olduğu sürece ve ilgilinin
tebellüğ koĢuluyla geçerlidir. Ayrıca bu kanun ya da baĢka kanunların öngördüğü tüm
koĢulların ve garantilerin de yerine getirilmeleri mecburidir.”
Ġdari usulün en önemli kavramlarından biri olan “ilgili” kavramına, Kanunda yer
verilmiĢtir. Kanun ilgiliyi, “yönetilen” ya da “idare edilen” yerine; yeni kamu yönetimi
anlayıĢına uygun olarak, “kamu hizmetinden yararlanan” olarak kabul etmiĢtir. Ġlgili
kavramı Kanunun 31. maddesinde Ģöyle ifade edilmiĢtir:
“Ġlgili kavramı
1. Ġdari usulde ilgililer Ģunlardır:
a) Ortak, kiĢisel ya da kanuni hak ve menfaatlerin sahipleri olarak bu iĢlemi
baĢlatanlar.
b) Ġdari usulü baĢlatmadıkları halde, alınacak kararın haklarını etkileyebileceği
kiĢiler.
c) Henüz nihai karar verilmeden, kanuni, kiĢisel ya da ortak haklarının
etkilenebileceği endiĢesiyle, idari usule katılanlar.” 82
1992 tarihli Kanunun 35. maddesinde idari usul ilkelerine yer verilmiĢtir.
VatandaĢ hakları baĢlığını taĢıyan ve idari usule iliĢkin açıklık, bilgi edinme ve katılım
ilkelerini içeren hüküm Ģöyledir:
“Kamu idareleriyle aralarındaki iliĢkilerde vatandaĢların hakları Ģunlardır:
a) Ġlgili olarak yer aldıkları herhangi bir idari usulün herhangi bir aĢamasında
haber aldıklarında, ilgili dosyalardaki belgelerden kopya edinme hakları vardır.
b) Usulün yürütülmesi aĢamasında sorumluluğu bulunan kamu idaresi
personelinin ve yetkililerinin kimliklerini öğrenmek83.
c) Asıllarıyla birlikte verildikleri takdirde, verdikleri belgelerin kopyalarını
mühürlü olarak geri almak, ilgili belgelerin asıllarını geri almak hakları vardır 84. Bunun
istisnası, asıl belgelerin usul içinde yer almasının zaruri olduğu hallerdir.
82
83
Benzer nitelikte bir düzenleme 31.7.2009 tarihli ve 27305 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu
Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara ĠliĢkin Yönetmeliğin 6. maddesinde yer almaktadır.
Bu madde hükmüne göre oluĢturulacak hizmet standartlarında hizmeti sunacak olan kamu görevlilerinin
belirlenmesi öngörülmüĢtür.
84
Benzer nitelikte bir düzenleme 31.7.2009 tarihli ve 27305 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu
Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara ĠliĢkin Yönetmelin 8. maddesinde yer almaktadır.
Bu hükme belgenin aslının getirilmesi hâlinde, belgenin fotokopisi, aslına uygunluğu kontrol edildikten
sonra ilgili görevli tarafından isim ve unvan yazılarak tasdik edilir.
95
Kuyumcu
d) Kendi özerk bölgelerinde resmi dillerini kullanmak, bu konu kanunla
öngörülmüĢ, diğer hukuki ilkelerle de düzenlenmiĢtir.
e) Mahkemeye intikal aĢamasından önce usulün herhangi bir safhasında belge
ekleyebilmek ve iddialar öne sürebilmek. Bu unsurlar, çözüm önerisi ilgili kurum
tarafından kaleme alınmadan önce değerlendirilmek zorundadır.
f) Usule uygulanabilecek kurallar çerçevesinde verilmesi mecburi olmayan
belgeleri ya da taraf idarenin uhdesinde olan belgeleri sunmamak.
g) Verilmesi düĢünülen dilekçelerin ve yapılması düĢünülen hukuki iĢlemlerin o
an yürürlükteki kanunlara göre gerekleriyle ilgili bilgi edinmek.
h) Bu kanun, baĢka kanunlar ya da anayasada öngörülen süreler içinde kamu
idarelerinin arĢiv ve kayıtlarından yararlanabilme hakkı.
i) Yükümlülüklerinin yerine getirilmesi ya da haklarının kendilerine
kullandırılması aĢamalarında memurlar ve yetkililer tarafından saygılı ve nazik
davranılması.
j) Kanunun gerektirdiği hallerde gerek kamu idaresinin gerekse emrindeki
personelinin sorumluluklarını yerine getirmelerini istemek.
k) Yasaların ve anayasanın tanıdığı diğer tüm haklar.”
Burada ağırlıklı olarak bilgi edinme hakkı ele alınmakta, kiĢilerin idare ile
iliĢkilerinde, idarenin elindeki bilgi ve belgelerden yararlanabileceği, bunlardan kopya
alabileceği hükme bağlanmaktadır85.
Dinlenilme hakkına çalıĢmanın önceki kısımlarında ifade edildiği üzere açıklık,
katlım ve savunma haklarını kapsayacak ölçüde geniĢ bir anlam yüklenmektedir. 1992
tarihli Kanunda açıklık ilkesi kapsamında “arĢiv ve kayıtlara eriĢim hakkı” söz
konusudur. Kanunun 37. maddesinde bu hak “Bir dosyanın parçasını teĢkil etmiĢ
olmakla birlikte, bir idarenin arĢivinde yer alan belgelere ve kayıtlara vatandaĢların
eriĢim hakkı vardır. Bu belge ve kayıtlar, görüntülü, sesli, yazılı olabilir ya da baĢka
destek materyallerin içinde bulunabilirler. Bunların kullanılabilmesi için istendikleri
tarihte son bulmuĢ usullere ait olmaları gerekir.” Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Yine bu
maddede kiĢilerin özel hayatlarıyla ilgili belgelere eriĢim hakkının yalnızca bu kiĢilere
ait olduğuna yer verilmiĢtir. Ayrıca cezai iĢlem ve disiplin iĢlemleri içerenler dıĢında
Ģahsi bilgilere, ilgililerin dıĢındaki kiĢilerin yasalara dayanmak ve doğrudan bir ilgilerini
ispatlamak koĢuluyla eriĢebileceklerine de yer verilmiĢtir.
85
96
Kuyumcu
ArĢiv ve kayıtlara eriĢim hakkının istisnalarına da yer verilmiĢtir. Buna göre,
idare hukuku ile ilgisi olmayan, bazı suçların soruĢturulması aĢamasında yapılan
araĢtırmanın sıhhatine ya da üçüncü kiĢilerin özgürlüklerinin veya haklarının
korunmasını tehlikeye sokabilecek Ģekilde hazırlanmıĢ olan, devlet güvenliği ve milli
savunma ile ilgili olan, ticari veya sınaî sır niteliğinde olan ve para politikasına yönelik
idari iĢlemlerle ilgili olan dosyalar söz konusu olduğunda arĢive kayıtlara eriĢim hakkı
kullanılamaz86.
Ġdari usul sürecinde alınacak kararla ilgili maddi vakıalar hakkında ilgililerden
bilgi alınmasını ifade eden dinlenilme hakkı, Kanunun 84. maddesinde düzenlenmiĢtir.
Bu hüküm, vatandaĢlara haklarını etkileyecek bir kararın alınmasından önce kararı
etkileyebilecek olaylarla ilgili görüĢlerini açıklama fırsatı verilmesi gerektiğini ifade
etmektedir.
Ġddia ve savunma baĢlıklı 79. maddede ilgililerin, idari iĢlem sürecinde iĢlemin
oluĢumuna yönelik her türlü iddiada bulunma ve haklarını etkileyecek hususlarda
soruĢturmanın her safhasında savunma yapma imkânına sahip bulunduklarını hüküm
altına almıĢtır.
3. Ġdari kararlara karĢı baĢvuru yolları ve süreleri
Ġdari usul süreci sonunda verilen kararın, kararın muhatabı için uygulanma,
bilgilenme ve hukuk yollarına müracaat edebilme hususunda açık ve yol gösterici
olmalıdır. Aksi halde, iĢlemin muhatabı iĢlemden tatmin olmayabilecek; kiĢilere tanınan
baĢvuru, hatta dava hakkı bir anlam ifade etmeyecek, hak arama hürriyetinin
kullanılmasında aksaklıklar söz konusu olabilecektir. Ġdari usul sürecini sonlandıran
86
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, a.g.m., s.43. 1992 tarihli Kanunun 37. maddesinin 6. fıkrasında bazı
kayıtlar hakkında kendi özel düzenlemelerinin uygulanacağı ifade edilmiĢtir. Bu hususlar Ģöyle
sıralanmıĢtır: a) SınıflandırılmıĢ konularla ilgili hususlara tâbi arĢivlere eriĢim. b) Hastalarla ilgili Ģahsi
sağlık bulguları içeren dosya ve belgelere eriĢim. c) Seçim sistemiyle ilgili yasalar uyarınca tutulan
arĢivler. d) Yalnızca istatistik amaçlı olarak devlet istatistik makamları tarafından hazırlanan arĢivler. e)
Nüfus kayıtları, suçlulara ve isyancılara dair kayıtlar ve kullanımı kanuna bağlanmıĢ diğer kamu kayıtları.
f) Bir otonom bölgenin yasama organı üyeleri, yerel müesseselerin üyeleri, senatörler ve millet meclisi
üyelerinin kamu idarelerine ait arĢivlere eriĢimleri. g) Tarihi arĢivlerde bulunan belgesel kaynaklara
eriĢim.
97
Kuyumcu
iĢlemin içeriği konusu 1992 tarihli Kanunun 89. maddesinde düzenlenmiĢtir87. Ġdari
karara karĢı baĢvuru yollarının gösterilmesi konusunda, idari usule son veren kararın,
ilgililerin ortaya koyduğu tüm hususlar hakkında sonuçlar içermesi ve usulden
kaynaklanan
olası
tüm
diğer
noktaları
da
açıklığa
kavuĢturması
gerektiği
vurgulanmıĢtır. 1992 tarihli Kanunun ilgili maddesi Ģöyledir:
“Ġdari usule son veren karar, ilgililerin ortaya koyduğu tüm hususlar hakkında
sonuçlar içermeli ve usulden kaynaklanan olası tüm diğer noktalan da açıklığa
kavuĢturmalıdır. Ġlgililer tarafından ortaya konmayan genel konuyla bağıntılı hususlar
söz konusu olduğunda müdahil kurum bunlarla ilgili olarak söz hakkı kullanabilir ve
ilgililere on beĢ günü geçmeyecek bir süre vererek, ilgililerin delilleri sunmaları ya da
uygun bulduktan eklemeleri yapmalarını isteyebilir.
Ġlgililerin baĢvurulan sonucunda baĢlatılan usullerde karar, ilgililer tarafından
öne sürülen Ġstekleri karĢılar nitelikte olmalıdır. Hiçbir Ģekilde verilen karar,
baĢlangıçtaki durumu daha da kötüleĢtiremez. Öte yandan idare gerekli gördüğü
takdirde yeni bir usulü baĢlatabilir.
Tüm sonuçlandırma belgeleri, kararı (54. maddede açıklanan durumlarda
gerekçeli olmalıdır) içermelidir. Öte yandan tüm sonuçlandırma belgelerinde usulün
aleyhine baĢlatıldığı unsurlar, temyiz için nezdinde giriĢimde bulunulabilecek idari ya
da hukuki kurum, temyiz için verilecek süre ve ayrıca ilgililerin kendilerinin uygun
görecekleri tüm diğer olası baĢvurulan da yolunun açık olduğunun belirtilmesi gerekir.
Ġdare hiçbir Ģekilde, sessiz kalarak, konuya uygulanabilecek hukuki prensiplerin
karanlık ya da yetersizliğini öne sürerek baĢvuruları sonuçlandırmaktan kaçınamaz.
Buna karĢın idare, hukuk sistemi içinde yer almayan hakların istemini içeren ya da
temelsiz taleplerin dile getirildiği baĢvuruları kabul etmekten kaçınabilir, bu durumda
anayasanın 29. maddesinde öngörülen baĢvuru özgürlüğü de ihlal edilmiĢ sayılmaz.
Raporların ve mütalaaların karara etki etmesi ve yönlendirmesi ancak bunların
da karara eklenmesiyle mümkündür.”
Ayrıca bu hükümde idarenin, sessiz kalarak veya konuya uygulanabilecek
hukuki
prensiplerin
karanlık
ya
da
yetersizliğini
öne
sürerek
baĢvuruları
sonuçlandırmaktan kaçınamayacağı vurgulanmıĢtır.
1992 tarihli Kanunun 55. maddesine göre idari iĢlemler kural olarak yazılıdır. Bu
husus “idari iĢlemler, özellikleri itibarıyla daha uygun bir ifade ve kayıt Ģekliyle
yapılmaları mümkün olmadığı sürece yazılı olarak gerçekleĢtirileceklerdir” biçiminde
ifade edilmiĢtir. Kural yazılılık olmakla birlikte idari iĢlemin sözlü olarak tesis edilmesi
87
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, a.g.m., s.49; Gürsel Özkan, a.g.e, s.234.
98
Kuyumcu
de mümkündür. Ancak sözlü biçimde tesis edilen iĢlemlerin yazılı hale getirilmesi
gerekmektedir. Buna göre idari kurumların sözlü olarak gerçekleĢtirdikleri iĢlemlerde,
gerçekleĢtirilen iĢlemin yazılı metni, iĢlemi gerçekleĢtirmekle görevli bir alt makam
tarafından yazılı hale getirilecektir. ĠĢlemi yazılı hale getiren makam bu durumu iĢlemi
tesis eden üst makama iletecektir. Aynı Ģekilde kararları alan makam aynı zamanda
uygulayıcı niteliğinde ise, sözlü olarak ifade ettiği kararlarının yazılı bir kopyasını da
hazırlamakla yükümlüdür.
Bilindiği üzere gerekçe, idari iĢlemin maddi veya hukuki sebeplerinin iĢlem
metninde ya da bundan ayrı olarak ilgilisine açıklanmasıdır. Müstakil bir idari usul
kanunu bulunan ülkelerde gerekçe ilkesi bu kanunlarda yer almıĢtır88. Müstakil idari
usul kanunu bulunmayan ülkeler ise gerekçe konusunda ayrıca düzenleme
yapmıĢlardır89. Gerekçe ilkesini düzenleyen kanunlarda bu ilkenin iki türlü geçerli
kılındığı görülmektedir. Gerekçe ilkesini kural olarak kabul eden kanunlar bu kuralın
bazı istisnalarına yer vermeyi tercih ederken; gerekçe ilkesini kural olarak kabul
etmeyen kanunlar hangi iĢlemlerde gerekçe ilkesinin söz konusu olacağını tek tek
saymaktadır90.
1992 tarihli Kanun gerekçe ilkesi konusunda sayma yöntemini tercih etmiĢtir91.
Hangi konularla ilgili iĢlemlerde gerekçe gösterilmesi gerektiği Kanunun 54.
maddesinde ifade edilmiĢtir. Anılan hükme göre gerekçe hukuki bir temeli ihtiva etmeli
ve maddi olaylara dayanmalıdır.
Kanunun 54. maddesine göre Ģu durumlarda tesis edilen iĢlemler hukuki
temellerle ve somut olaylara dayanarak gerekçelendirilecektir:
- KiĢi menfaatlerini ya da sübjektif hakları kısıtlayan giriĢimler.
88
Avusturya, Almanya, A.B.D. idari usul kanunları gerekçeye iliĢkin kurallara yer veren ülkelerdir.
Fransa‟da genel idari usul kanunu bulunmamaktadır. Buna karĢın idari iĢlemlerin gerekçeli olması
hakkında 11 Temmuz 1979 tarihli “Ġdari ĠĢlemlerin Gerekçelerine ve Ġdare Ġle Kamu Arasındaki
ĠliĢkilerin Düzeltilmesine Dair Kanun” bulunmaktadır.
90
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, a.g.m., s.46; Erhan Tutal, a.g.e., s.81.
91
Murat Sezginer, “Usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemin DıĢ GörünüĢü”, “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumu” Ankara: 1998, s.221.
89
99
Kuyumcu
- Ġdari iĢlemlerle ilgili görev tanımlarını gözden geçiren, idari kaynakları, hukuki
yollara önceden yapılmıĢ itirazları ve arbitraj iĢlemlerini çözüme kavuĢturan giriĢimler.
- DanıĢma organlarının mütalaalarından ya da geçmiĢ örneklerde rastlanılan
ölçütlerin sürekliliğinden ayrılan durumlar.
- Hangi nedenle yapılmıĢ olursa olsun, giriĢimlerin durdurulması.
- Acil yazıĢma normlarının uygulanması ya da sürelerin uzatılması için yapılan
anlaĢmalar.
- Takdir hakkı bulunan yetkilerin kullanımı uyarınca yapılan giriĢimler ve kanun
gereği yapılması mecburi olanlar ile açık kural gereği olanlar.
Ġspanya Anayasa Mahkemesi, burada sayılan durumlardan baĢka, Anayasa
tarafından tanınan kamu haklarının sınırlanması sonucunu doğuran her iĢlemin gerekçeli
olması gerektiğini kararlaĢtırmıĢtır. Mahkeme, gerekçenin iĢlevlerinden birinin, yapılan
iĢlemin kanuna dayalı olarak gerçekleĢtirildiğinin ifade edilmesi olduğu kanaatindedir.
Bu nedenle idare yasaya bağlı olduğunu ortaya koymalıdır92.
E. Fransa
1. Genel olarak
Fransa‟da idare hukuku kanun koyucunun faaliyetinden ziyade idare
mahkemesinin içtihatları ile geliĢmiĢtir. Bireysel idari iĢlemlerin tesis edilmesinde
uygulanacak prosedürün genel prensip ve kuralları sistematik surette tespit olunmuĢ
değildir93. Yani Avusturya, Almanya, Ġspanya ve A.B.D. gibi ülkelerden farklı olarak
Farnsa‟da genel bir idari usul kanunu bulunmamaktadır. Bu durum her Ģeyden önce,
Fransız doktrin ve uygulamasının, sadece tamamlanmıĢ, tekemmül etmiĢ bir idari
kararın hukuka uygunluğu meselesiyle meĢgul olarak, bu kararın alınmasından önceki
92
93
Ġbrahim Ö. Kaboğlu, a.g.m., s.316-317.
100
Kuyumcu
idari iĢlemleri idare tekniğine ait bir konu olarak değerlendirip, hukuki bir incelemeye
tabi tutmamasından kaynaklanmaktadır94.
AZRAK, Fransa‟da idari usulün kanunlaĢtırılmamıĢ olmasının nedenlerini Ģöyle
ifade etmektedir: “Ġdari usul alanında kanunlaĢtırmaya teĢebbüs edilememesinin
nedenlerinden biri, idare hukukunun kanunlarla değil, ancak içtihatların meydana
getirdiği idari teamüllerle geliĢtirilebileceği yolundaki yaygın telakki; diğeri ise 19.
yüzyılda kötü yolda uygulanmıĢ olan idareci yargıç sistemine karĢı duyulan güvensizlik
dolayısıyla, idarenin yargılama usullerine benzer usulün içerisinde faaliyet göstermesi
imkân ve gereğinin reddedilmesidir95.”
Fransa‟da idari usulü düzenleyen genel bir kanun mevcut olmasa da birtakım
idari usul ilkelerinin çeĢitli kanunlarla düzenlendiği görülmektedir. Bu yasal
düzenlemeler ile idari usulde dünyadaki genel eğilim takip edilmekte, bireylerin
birtakım hakları güvence altına alınmaktadır. Fransa‟daki bu kanuni düzenlemeler
kronolojik olarak Ģöyle sıralanabilir:
- 6 Ocak 1978 tarih ve 78-17 no‟lu “Bilgi ĠĢlem, Belgeleme ve Bunlarla Ġlgili
Özgürlükler Hakkında Kanun” (Informatique, Fichiers et Libertes).
- 17 Temmuz 1978 tarih ve 78-753 no‟lu “Ġdari Belgeleri Öğrenme Hakkına
ĠliĢkin Kanun”
- 11 Temmuz 1979 tarih ve 79-587 no‟lu “Ġdari ĠĢlemlerin Gerekçelendirilmesi
ve Ġdare Ġle Hizmetten Yararlananlar Arasındaki ĠliĢkiler Hakkında Kanun”
- 12 Temmuz 1983 tarihli “Ġdari SoruĢturmaların DemokratikleĢtirilmesi
Hakkında Kanun”
- 28 Kasım 1983 tarih ve 83-1025 no‟lu “Ġdare Ġle Hizmetten Yararlananlar
Arasındaki ĠliĢkiler Hakkında Kanun”
94
Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.156. Yazar, Fransız doktrininin Conseil d‟État‟ya sonsuz bir güven
beslediğini, idarenin ferdi hak ve menfaatleri ihlal etmiĢ olsa dahi bunun Conseil d‟État tarafından
korunacağına inandıklarını ifade etmektedir.
95
101
Kuyumcu
Ġdari iĢlemlerin gerekçelendirilmesine iliĢkin 11 Temmuz 1979 tarihli Kanun, 17
Ocak 1986‟da yapılan değiĢikliklerle tamamlanmıĢtır. Bu Kanuna göre idari iĢlemlerde
gerekçe zorunluluğu ilkesi getirilmiĢtir96. Bu Kanunun 1. maddesine göre, gerçek veya
tüzelkiĢilerin, aleyhlerine olan bireysel idari kararların gerekçelerinden derhal haberdar
edilmelerine iliĢkin hakları vardır. Kanuna göre gerekçelendirilmesi zorunlu olan
kararlar Ģunlardır:
- Kamusal hürriyetlerin kullanımını kısıtlayıcı ya da genel olarak kolluk tedbiri
oluĢturan idari kararlar.
- Yaptırım içeren idari kararlar.
- Kısıtlayıcı Ģartlarla bir iznin verilmesini Ģart koĢan veya bir bağımlılık ortaya
koyan kararlar.
- Ġhdas edilmiĢ bir hakkın son bulmasına yol açan, geri alma veya kaldırma
niteliğindeki kararlar.
- ZamanaĢımı veya hak düĢürücü bir sürenin durması ya da kesilmesi
niteliğindeki kararlar.
Kanunun 3. maddesi gerekçenin niteliğini ve anlamını ortaya koymaktadır. Bu
hükme göre talep olunan gerekçelendirme, yazılı olmalı ve kararın dayanağını teĢkil
eden hukuki ve fiili mülahazaların ifasını taĢımalıdır. Gerekçe konusu anlatılırken
değinildiği üzere, gerekçe bir idari iĢlemin maddi ve hukuki sebeplerinin iĢlem
metninde ya da bundan ayrı olarak ilgilisine açıklanmasıdır. Maddi sebep, iĢlemin
gerçekleĢtiği maddi olay ya da vakıaları; hukuki sebep ise iĢlemin dayanağı olan hukuki
düzenlemeleri ifade etmektedir. Gerekçe iĢlemin ilgilisinin ikna olmasını, yargıcın
hukuki denetim yapmasının kolaylaĢmasını ve idarenin ciddi bir değerlendirme
yapmasını sağlar. Bu anlama gerekçenin üç temel iĢlevi bulunmaktadır.
96
102
Kuyumcu
Hükme göre, maddi ve hukuki sebeplerin ilgilisine yazılı olarak bildirilmesi
gerekir. Yazılı bildirim idarenin gerekçe ilkesini ciddiyetle yerine getirmesi için gerekli
bir unsurdur. ĠĢlevlerini tam olarak yerine getirebilmesi için gerekçenin, ayrıntılı, açık,
anlaĢılır ve tam olması gerekir. Kanun tarafından öngörülen koĢulların yerine getirildiği
ya da yerine getirilmediğini belirtmekle sınırlı kalan genel formüllerle yapılan özet
yeterli değildir97.
Gerekçe
düzenlenmiĢtir.
zorunluluğunun
Ġlgili
hükümde
bulunmadığı
aciliyet
haller,
ve
Kanunun
gizlilik
4.
maddesinde
halinde
gerekçenin
bulunmayabileceği ifade edildikten sonra; gerekçe eksikliğinin iĢlemin hukuka
aykırılığının iddia edilmesine engel teĢkil etmediği ifade edilmiĢtir. Hatta aciliyet
gerekçesi ile bildirilmeyen gerekçenin ilgilisi tarafından talep edilmesi halinde, kararı
alan makamın iĢlemin gerekçelerini ilgilisine bir aylık süre içinde bildireceği hükme
bağlanmıĢtır.
Gerekçe zorunluluğunun olmadığı bir diğer durum zımni idari kararlardır. Zımni
bir idari karar gerekçe içermediği için hukuka aykırı kabul edilemez. Ancak ilgilinin
baĢvurusu üzerine bu zımni kararın gerekçesinin ilgilisine bildirilmesi gerekir. Bilgi
talebinin reddinin iki sonucu vardır. Birincisi bu ret kararı dava edilebilir bir hukuka
aykırılık anlamına gelir. Ġkinci olarak bu ret karara karĢı dava açma süresi ilgilinin
bildirildiği ya da bildirmenin reddedildiği tarihten itibaren baĢlar98.
Gerekçenin arandığı hallerde buna uyulmamıĢ olması halinde iĢlemin iptali
sonucunu doğuracak esasa iliĢkin bir Ģekil aykırılığının varlığı kabul edilmektedir.
Gerekçenin aranmadığı hallerde ise gerekçe ilkesinin istisnalarını içeren bir durumun
varlığı yine yargı organı tarafından denetlenecektir. Eğer istisna kapsamında olmayan
bir durum söz konusu ise gerekçenin ilgilisine açıklanması gerekecektir. Ayrıca yargı
makamı, gerekçenin bulunmaması veya yetersiz olması halinde kararı geçmiĢe yönelik
biçimde sona erdirecek ve kararın hukuka uygun hale getirilmesini isteyebilecektir99.
97
Murat Sezginer, a.g.m., s.223.
99
Erhan Tutal, a.g.e., s.80.
98
103
Kuyumcu
II. AVRUPA KONSEYĠ’NĠN ĠDARĠ USUL HAKKINDAKĠ ĠLKELERĠ
A. Genel Olarak
Avrupa Konseyi (Council of Europe) 5 Mayıs 1949‟da kurulmuĢ, Türkiye
Avrupa Konseyi‟ne, 8 Ağustos 1949‟da katılmıĢtır. Konseyin halen 47 üye ülkesi
bulunmaktadır. Konsey, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Avrupa Sosyal ġartı ile
insan hakları alanında Avrupa standartlarını oluĢturmuĢtur. Avrupa Konseyi, hukuksal
iĢbirliğinde öncülük etmekte, Avrupa hukukunun oluĢumuna katkıda bulunmaktadır.
Statüsünde Avrupa Konseyi‟nin baĢlıca hedefinin, Avrupa düzeyinde, temel değerler
olan demokrasiye, insan haklarına ve kanun düzenine saygıyı sağlamak yolu ile hakları
güvence altına almak olduğu ifade edilmiĢtir100.
Ulusal ve uluslararası iliĢkilerde hukukun üstünlüğüne saygı gösterilmesi; ulusal
hukuk kurallarının modernize edilmesi ve uyumlaĢtırılması; daha esnek ve daha basit
yöntemler geliĢtirerek hukuk sistemlerinin etkinliğinin sağlanması ile bilimsel
geliĢmelerin getirdiği yeni etik ve hukuki sorunlara ortak çözümler aranması Avrupa
Konseyi çerçevesindeki iĢbirliğinin temel konularıdır101.
Bakanlar Komitesi Avrupa Konseyi‟nin karar organıdır. Üye devletlerin
DıĢiĢleri Bakanlarından veya daimi temsilcilerinden oluĢur. Komite, bütçe, yeni üye
alımı ve TeĢkilatın politika ve faaliyetlerinin ana hatlarını karara bağlar. Kararları, üye
devletlere tavsiyeler ve onaylayan devletler için bağlayıcı nitelik taĢıyan sözleĢmeler
veya anlaĢmalar Ģeklinde olur.
Avrupa Konseyi‟nin hukuksal etkinliliği, sözleĢmeler ve tavsiye kararları
biçiminde ortaya çıkmaktadır. Temel araç sözleĢmelerdir. SözleĢmeler imzalayan
tarafları bağlar. SözleĢmelerin hukuki iĢbirliğinin yanı sıra basitleĢtirici etkisi de vardır.
Bir Avrupa SözleĢmesi, pek çok ikili sözleĢmenin yerini alabilir. Ayrıca Avrupa
sözleĢmelerinin birçoğunun Konseye üye olmayan devletlere de açık olması hukuki
iĢbirliğinin coğrafi sınırlarını geniĢletmektedir.
100
Avrupa Konseyi hakkında bilgiler için bkz. <http://www.coe.int/DefaultEN.asp> ve
<http://www.avrupakonseyi.org.tr> (19.12.2009).
101
Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, a.g.m., s.323-337.
104
Kuyumcu
Bakanlar Komitesi sözleĢmelerle düzenlenmeyen konularda, ulusal yasama
organlarına ve idarelere ölçüt teĢkil etmek üzere, tavsiye kararları (recommendation)
çıkarır. Bakanlar Komitesi aldığı kararlar üye devletlere “genellikle” tavsiye biçiminde
yöneltilmektedir. Tavsiyelerin bağlayıcı olmadıkları söylenebilirse de bu göreli nitelik
taĢır102. Zira Statünün 15/b maddesine göre Bakanlar Komitesi üye devletlerden
tavsiyelerin nasıl uygulandığını bildirmelerini isteyebilir.
Bakanlar Komitesi tavsiye kararı (recommendation), Bakanlar Komitesinin,
Avrupa Konseyi Statüsünün 15/B hükmüne dayanan, ulusal yasa koyuculara ve
idarelere ölçütler getiren, üye devletlerin hükümetlerine yönelik uluslararası kararıdır.
Bağlayıcı olmamakla birlikte, Komite, hükümetleri tavsiyeler doğrultusunda karar alıp
almadıklarını
bildirmeye
davet
eder.
Parlamenterler
Meclisi
tavsiye
kararı
(recommendation) ise meclisin, Parlamenterler Meclisi Ġçtüzüğü‟nün 27. maddesine
dayanan, uygulanması Parlamenterler Meclisi alanının dıĢında olup hükümetlere düĢen
Bakanlar Komitesine yönelik tavsiyeleridir. Yani tavsiye kararlarından Bakanlar
Komitesine ait olanlar üye devletlerin yasama organlarına ya da idarelerine yönelik
iken; Parlamenterler Meclisine ait olanlar Bakanlar Komitesine yöneliktir.
Bakanlar Komitesi‟nin hukuk konularındaki çalıĢmalarına yardımcı olmak üzere
kurduğu üç yürütücü komite (Comite directeur) bulunmaktadır103:
- Hukuki ĠĢbirliği Yürütme Komitesi (CDCJ-Comite Europeen de Cooperation
Juridique).
- Suç Sorunları Hakkında Avrupa Komitesi (CDPC-Comite Europeen Pour les
Problemes Criminel).
- Ġnsan Hakları Yürütme Komitesi (CDDH-Comite Directeur Pour les Droits de
L'Homme).
102
Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, a.g.m., s.324.
103
105
Kuyumcu
Bakanlar
Komitesi‟nin
idare
hukuku
alanına
iliĢkin
çeĢitli
kararları
bulunmaktadır104:
- Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Bireylerin Korunması Hakkında (77)31 sayılı Kararı,
- Ġdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına ĠliĢkin (80)2 sayılı Tavsiye Kararı,
- Tarafından Tutulan Bilgilere EriĢim Hakkına ĠliĢkin (81)19 sayılı Tavsiye
Kararı,
- Ġdari Sorumluluğa ĠliĢkin (84)15 sayılı Tavsiye Kararı.
- Çok Sayıda KiĢiyi Etkileyen Ġdari Usule ĠliĢkin (87)16 sayılı Tavsiye Kararı,
- Ġdare Tarafından Tutulan KiĢisel Verilerin Üçüncü KiĢilere Verilmesine ĠliĢkin
(91)10 sayılı Tavsiye Kararı,
- Resmi Belgelere EriĢim Hakkına ĠliĢkin (2002)6 sayılı Tavsiye Kararı,
- Ġdare Hukukunda Mahkeme Karlarının ve Ġdari ĠĢlemlerin Uygulanmasına
ĠliĢkin (2003)19 sayılı Tavsiye Kararı,
- Ġdari ĠĢlemlerin Yargısal Denetimine ĠliĢkin (2004)20 sayılı Tavsiye Kararı.
B. Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Bireylerin Korunması Hakkında Karar
Bakanlar Komitesinin aldığı kararlar arasında Türkiye‟de en fazla yankı bulan
kararın (77)31 sayılı karar olduğu söylenebilir105. Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesince, 28 Eylül 1977‟de kabul edilen bu Karar, idarenin iĢlemleri karĢısında
bireyin korunması konusu ile görevli bir alt komite tarafından hazırlanmıĢ ve Hukuki
104
Onur Karahanoğulları, “Bakanlar Kamitesinin Ġyi Ġdare Konusunda Üye Devletlere Cm/Rec(2007)7
Sayılı Tavsiye Kararı”, <http://www.danistay.gov.tr/avrupa_konseyi_bakanlar.htm> (19.12.2009).
105
Çev. Ġhsan Kuntbay, “Ġdarenin ĠĢlemleri KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karar”, s.3-11;
Tekin Akıllıoğlu, “Bireyin Yönetsel ĠĢlemler KarĢısında Korunması ve Yönetim Hukukumuz”, AİD, cilt:
14, sayı: 3, yıl: 1981, s.37-56; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s. 97; Gürsel Özkan, a.g.e., s.148.
106
Kuyumcu
ĠĢbirliği Avrupa Komitesi (CDCJ)‟nin himayesinde, Ġdare hukuku uzmanlarından
oluĢan bir Uzmanlar Komitesince düzeltilmiĢtir106.
(77)31 sayılı Kararda, üye devletlerin, idari ve hukuki sistemleri arasında farklar
bulunmasına karĢın idari yöntemlerle ilgili kurallar yoluyla varılmak istenen temel
amaçlar ve özellikle idare ile birey arasındaki iliĢkilerde hukuka saygılı olmayı güvence
altına alma zorunluluğu konularında, geniĢ bir görüĢ birliği içinde oldukları ifade
edilmiĢtir. Bunun yanında idari iĢlemlerin, bu amaçların gerçekleĢtirilmesini sağlayacak
koĢullar içinde kararlaĢtırılması gerektiği de yine bu Kararda vurgulanmıĢtır.
Kararda idari usule iliĢkin beĢ tane ilke sayılmıĢ ve bu ilkelerin anlamları ile
gerekçelerine yer verilmiĢtir. Kararda üye devletlerin uygulamalarında yararlanmaları
amacıyla beĢ genel ilkeye yer verilmiĢtir. Kararda yer alan beĢ ilke hakkında üye
devletlere serbestlik tanındığından “yararlanma” ifadesi kullanılmıĢtır. Aynı doğrultuda
idari usul kapsamındaki tavsiye konuları “kural” yerine “ilke” olarak ifade edilmiĢtir107.
Ayrıca üye ülkelerin, hukuk kurallarında ve idari uygulamalarında bu ilkelerden
esinlenmeleri ve bu konudaki önemli geliĢmeleri en kısa zamanda Avrupa Konseyi
Genel Sekreterliğine bildirmeleri gerektiği de kararda belirtilen hususlar arasındadır.
Bu ilkelerin iĢletilmesinde, iyi ve etkin bir idarenin gerektirdiği hususlar ile
üçüncü Ģahısların çıkarları ve temel kamu yararlarının dikkate alınacağı doğaldır.
Ġdarenin iyi ve etkin biçimde iĢlemesi açısından, bazı özel durumlarda veya kamu
yönetiminin bazı özel kesimlerinde, bu ilkelerden bir veya birkaçını değiĢtirmek veya
hiç uygulamamak durumu zorunlu hale gelirse, en azından, bu Kararın temel amaçlarına
uygun olarak, azamı ölçüde hukuka saygınlığı sağlama çabası gösterilmelidir108. (77)31
sayılı Kararda dinlenilme hakkı, bilgi kaynaklarından yararlanma hakkı, hukuki yardım
ve temsil, idari iĢlemlerin gerekçeli olması ve idari iĢleme karĢı baĢvuru yollarının
gösterilmesi düzenlenmiĢtir.
106
Tekin Akıllıoğlu, “Bireyin Yönetsel ĠĢlemler KarĢısında Korunması ve Yönetim Hukukumuz”, a.g.m.,
s.38.
107
Tekin Akıllıoğlu, “Bireyin Yönetsel ĠĢlemler KarĢısında Korunması ve Yönetim Hukukumuz”, a.g.m.,
s. 38.
108
Ġhsan Kuntbay, a.g.m., s.4.
107
Kuyumcu
Kararda dinlenilme hakkının açıklamaları bulunmaktadır. Bu açıklamalara göre,
dinlenilme hakkı (77)31 sayılı Kararın temelinde yatan bireyle idare arasındaki
iliĢkilerde hakkaniyetin sağlanması düĢüncesine uygun olarak, ilgiliye idari iĢlem
sürecinde dinlenilme hakkı vermektedir. Ġlgili alınacak kararlara karĢı vakıalar ileri
sürebilir, kanıtların değerlendirilmesini isteyebilir ve gerektiğinde kendisi kanıtlar
sunabilir. Böylece ilgili, idari iĢlemle ilgili sürece katılmak suretiyle haklarını,
özgürlüklerini ve yasal çıkarlarını savunma olanağına sahip olmaktadır. Dinlenilme
hakkı sözlü olduğu kadar yazılı savunma hakkını da kapsamaktadır. Dinlenilme hakkı,
ilgilinin haklarını, özgürlüklerini veya çıkarlarını ihlal eder nitelikteki idari iĢlemlere
uygulanır. Bu nedenle, eğer iĢlem ilgilinin bir baĢvurusu üzerine ortaya çıkmıĢ ve
isteğini tam olarak tatmin eder nitelikte ise, bu durumda dinlenilme hakkı söz konusu
değildir.
Kararda ilgilinin kendisine tanınan bir hakkı gereği gibi kullanabilmesi için,
böyle bir hakkın varlığından haberdar edilmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. Buna göre,
idare ilgiliyi haberdar etmekle yükümlü kılınmıĢtır. Ġdare ilgiliyi uygun zamanda, yani
böyle bir hakkı kullanması için gereken hazırlıkları yapmasına elverecek bir süre
öncesinde; itiraz etme, deliller ileri sürme ve kanıtlayıcı belge kullanma gibi olanaklara
sahip olduğu konusunda haberdar etmek zorundadır. Bu duyuru her türlü araçla
yapılabilir.
(77)31 sayılı Karara göre dinlenilme hakkının kanunlaĢtırılmıĢ hükmü Ģöyledir:
“Bireyin hakları, özgürlükleri ve çıkarlarını zedeleyici türdeki bütün idari iĢlemler
hakkında ilgili kiĢi, idarenin dikkate almak durumunda olduğu, olay ve delil gösterme
ve son aĢamada, kanıtlayıcı belgeler sunma hakkına sahiptir. Durumun elveriĢli olduğu
hallerde, ilgili zamanında ve iĢlemin niteliğine en uygun bir biçimde haklarından
haberdar edilir.”
108
Kuyumcu
2. Bilgi kaynaklarından yararlanma hakkı
(77)31 sayılı Kararın “Bilgi Kaynaklarından Yararlanma Hakkı”na iliĢkin
gerekçelerinde, bu hakkın esas olarak dinlenilme hakkını tamamlamakta olduğu ifade
edilmiĢtir. Bu hakkın amacı ilgiliye idari iĢlemin dayandırıldığı bütün unsurlar hakkında
bilgi edinme olanağı vererek ilgilinin dinlenilme hakkını gereği gibi kullanmasını
sağlamaktır. Bu hakkın kapsamındaki bilgiler, dilekçenin verildiği sırada idarenin elinde
bulunan ve dosyada olduğu Ģekliyle ilgiliye verilebilecek olan bilgilerdir.
(77)31
sayılı
Karara
göre
bilgi
kaynaklarından
yararlanma
hakkının
kanunlaĢtırılmıĢ hükmü Ģöyledir: “Ġlgilinin isteği üzerine, idari iĢlem tamamlanmadan
önce, iĢlemin dayanağı olan bütün veriler hakkında en uygun araçlarla bilgi verilir.”
3. Hukuki yardım ve temsil
Bu ilkenin amacı, ilgiliye, idari süreç içinde, kendisine yardım veya kendini
temsil ettirme olanağını sağlamaktır. Ġlgili isterse Ģikâyetini bizzat kendisi de yapabilir.
Bazı iĢlemlerde ilgilinin bizzat bulunması zorunlu olabilir.
(77)31 sayılı Karara göre hukuki yardım ve temsil ilkesinin kanunlaĢtırılmıĢ
hükmü Ģöyledir: “Ġlgili, idari iĢlemin oluĢumuna katılabilir veya kendini temsil
ettirebilir.”
4. Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması
Ġlgilinin haklarına, özgürlüklerine veya çıkarlarına zarar veren bir idari iĢlem söz
konusu olduğunda, özellikle muhtemel bir itiraza olanak vermek açısından, bu iĢlemin
bir gerekçeye dayandırılması gerekir. Aksi halde ilgili söz konusu iĢleme itiraz etmenin
uygun olup olmayacağına karar verecek durumda olamaz.
Gerekçeleri açıklamanın bir yolu, iĢlemi içeren yazı veya dokümanda
göstermektir. Bununla birlikte, ilgilinin yararına sayılan diğer bir yol da onun isteği
üzerine gerekçelerin nasıl formüle edildiğini bildiren bir yazı ile ayrıca kendisine
gönderilmesidir. Gerekçe idari iĢlem metninden ayrı olarak sonradan ilgilisine yazılı
olarak bildirilebilir. Bu bildiri, yazılı olarak ve uygun bir süre içinde yapılmalıdır. Bu
süre elbette ki dava açma imkanı göz önünde bulundurularak belirlenir.
109
Kuyumcu
(77)31 sayılı Karara göre gerekçe ilkesinin kanunlaĢtırılmıĢ hükmü Ģöyledir:
“Haklarını, özgürlüklerini veya yararlarını zedeler nitelikle bir idari iĢlem söz konusu
olduğunda, ilgiliye bu iĢlemin dayanağı olan nedenler hakkında bilgi verilir. Ġlgiliye
bilgi verme, idari iĢlemin metninde nedenlerin belirtilmesi Ģeklinde olabileceği gibi,
ilgilisinin isteği üzerine makul bir süre içinde yazılı olarak kendisine bildirilmesi
Ģeklinde de olabilir.”
5. Ġdari iĢleme karĢı baĢvuru yollarının gösterilmesi
Ġdari iĢleme karĢı baĢvuru yollarının gösterilmesi, gerekçe ilkesini tamamlayıcı
niteliktedir. Ġlgilinin haklarını gerçekten korumayı sağlamak amacıyla haklara,
özgürlüklere veya çıkarlara zarar veren her idari iĢlem, ilgiliye, açık olan bütün itiraz
yollarını da birlikte göstermelidir. Ġtiraz yollarını gösteren belgenin, itirazın
hazırlanması için zorunlu olan bilgileri, özellikle itiraz edilecek mercii ve itiraz süresini
içermesi gerekir.
(77)31 sayılı Karara göre idari iĢleme karĢı baĢvuru yollarının gösterilmesi
ilkesinin kanunlaĢtırılmıĢ hükmü Ģöyledir “Yazılı olarak bildirilen bir idari iĢlem
ilgilinin haklarını, özgürlüklerini veya çıkarlarını ihlal edici nitelikte ise, olağan baĢvuru
yollarını ve sürelerini de belirtilir.”
C. Takdir Yetkisinin Kullanılmasına ĠliĢkin Tavsiye Kararı109
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen
takdir yetkisine iliĢkin R(80)2 sayılı tavsiye kararı, bir ÇalıĢma Grubu tarafından
hazırlanmıĢ, Avrupa Hukuksal ĠĢbirliği Komitesinin (CDCJ) yetkisi altında kurulan
Ġdare Hukuku Uzmanlar Komitesince son Ģekline getirilmiĢtir.
Komiteyi (80)2 sayılı Kararı almaya yönelten etken, bireylerin hakları,
özgürlükleri ve menfaatlerini keyfilik veya takdir yetkisinin diğer kötüye kullanımlarına
karĢı korumayı, aynı zamanda idarenin kendisine tanınan yetkinin amacını
gerçekleĢtirmesine engel olmadan sağlamak amacıyla üye devletlerde ortak ilkeler
konulması gereği olarak ifade edilmiĢtir. Ayrıca 77(31) sayılı Kararla konulan bireyin
109
110
Kuyumcu
yönetsel iĢlemler karĢısında korunmasına iliĢkin ilkeleri takdir yetkisinin kullanımına
uyarlama gereği bir diğer etken olarak vurgulanmıĢtır.
Kararda takdir yetkisi, idareye alınacak karar konusunda belli ölçüde serbestlik
tanıyan, yasal olarak kabul edilebilir kararlar arasından uygun gördüğünü seçme imkânı
veren yetki olarak tanımlanmıĢtır. Takdir yetkisinin kullanılması ile ilgili olarak
birtakım ilkeler getirilmiĢtir110. Buna göre takdir yetkisi kullanan idari makam:
- Yetkinin veriliĢ amacından baĢka amaç güdemez.
- Yalnızca somut olaya iliĢkin öğeleri dikkate alarak nesnelliğe ve tarafsızlığa
uyar.
- Hakkaniyete uymayan ayrımcılıktan kaçınarak yasa önünde eĢitlik ilkesini
gözetir.
- ĠĢlemin amacıyla, kiĢilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki
olumsuz etkileri arasında bir denge sağlar.
- ĠĢlemi, her somut olaya göre belirlenen makul bir süre içinde yapar.
- Genel idari ilkeleri her olayın özelliklerini göz önünde tutarak istikrarlı bir
Ģekilde uygular.
- Takdir yetkisinin kullanımını düzenleyen tüm genel idari ilkeler alenidir veya
ilgilinin istemi üzerine, iĢlemden önce veya sonra ilgiliye uygun bir biçimde ve yeterli
içerikte bildirilir.
- Bir idari makam takdir yetkisini kullanırken, kiĢilerin haklarına, özgürlüklerine
veya menfaatlerine zarar verecek Ģekilde bir genel idari ilkeden ayrılırsa ilgiliye, kararın
gerekçesi hakkında bilgi verilir.
110
Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, a.g.m., s.327-328.
111
Kuyumcu
- Takdir yetkisinin kullanıldığı iĢlem, bir mahkeme veya bağımsız bir kurulun
hukuki denetime tabidir. Bu denetim, idari makamın hukukilik veya yerindelik denetimi
yapmasına engel değildir.
- Takdir yetkisi kullanılarak iĢlem yapılması için yasada süre öngörülmediği
durumlarda idarenin, iĢlemi makul bir süre içinde yapmaması, bu amaçla yetkili olan bir
makamın denetimine tabi olabilir.
- Takdir yetkisinin kullanımını denetleyen mahkeme veya bağımsız kurulun
iĢlevini gerçekleĢtirmek için gerekli bilgileri alma yetkisi vardır.
Kararda sayılan ilkeler, idari makamların takdir yetkisini kullanırken uymak
zorunda oldukları temel ilkelerdir. Bu ilkelerin amacı, yasama organı tarafından tanınan
serbestliğin kötüye kullanılmamasını, keyfilikten kaçınılarak, adil ve doğru biçimde
kullanılmasını sağlamaktır. Temel ilkelerin baĢında takdir yetkisinin veriliĢ amacı
dıĢında kullanılamaması gelmektedir. (80)2 sayılı Kararın açıklama kısmında, kendisine
takdir yetkisi tanınan idarenin yalnızca takdir yetkisinin veriliĢ amacını esas alması
gerektiği vurgulanmaktadır. Ġzlenmesi gereken amacın ve esas alınacak ölçütün açık
olarak belirtilmesi önemlidir. Kimi durumlarda yasal metinden yasa koyucunun iradesi
açık bir Ģekilde anlaĢılır fakat kimi durumlarda da verilen yetkinin amacı açık değildir.
Takdir yetkisi verilirken, yetkinin amacının, ilgili hukuk sisteminin uygulamasına göre,
yasanın metninden, baĢlığından, giriĢinden ya da açıklayıcı notundan anlaĢılır olması
tavsiye edilir. Yasa koyucu açıkça belirtmemiĢse, yetki her halükârda kamu yararına
uygun olarak kullanılmalıdır111.
(80)2 sayılı Kararda takdir yetkisinin kullanılmasına iliĢkin ilkeler arasında
nesnellik ve tarafsızlık, kanun önünde eĢitlik, orantılılık ve makul sürede faaliyette
bulunma ilkelerine yer verilmiĢtir112.
111
Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, a.g.m., s.332
112
Kararla ilgili ayrıntılı açıklamalar için bkz. Onur Karahanoğulları, “Ġdari Takdir Yetkisinin
Kullanılmasına ĠliĢkin R(80)2 Sayılı Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, a.g.m., s.323337.
112
Kuyumcu
D. Ġyi Ġdare Ġlkeleri113
Avrupa
Konseyi‟nin
yukarıda
açıklanan
tavsiye
kararlarının
devamı
niteliğindeki (2007)7 sayılı Kararı, esasında alındığı tarihe kadar oluĢturduğu birikimin
bir kanun metni haline getirilmesidir. 20 Haziran 2007 tarihli “Ġyi Ġdare Konusunda Üye
Devletlere Tavsiye Kararı”, Bakanlar Komitesi tarafından, Avrupa Konseyi statüsünün
15/b maddesine dayanılarak alınmıĢtır. Kararda, Ġdare Hukuku alanında bu tarihten önce
alınmıĢ tavsiye kararlarının dikkate alınmıĢ olduğu ifade edilmiĢtir.
Kararın ekinde yer alan “Ġyi Ġdare Yasası” için gerekçe mahiyetinde
açıklamalara da yer verilmiĢtir. Bu açıklamalarda, demokratik toplumlarda idarenin
temel bir rol oynadığı, idarenin pek çok alanda etkin olduğu, bu etkinliklerinin özel
kiĢilerin hak ve menfaatlerini etkilediği, ulusal yasaların ve özellikle Avrupa
Konseyi‟nin olmak üzere çeĢitli uluslararası düzenlemelerin kiĢilere idare karĢısında
belirli haklar tanıdığı vurgulanmıĢtır.
Kararda yer verilen açıklamalarda, iyi yönetimin, sadece yasal düzenlemelerle
ilgili olmadığı, örgütlenme ve yönetme kalitesine bağlı olduğu, etkililik, verimlilik ve
toplumun ihtiyaçlarına duyarlılık gereklerini karĢılamak zorunda olduğu, kamu
mallarını ve diğer kamu çıkarlarını takip etmeyi, gözetmeyi ve korumayı gerektirdiği,
bütçe gereklerine uymak zorunda olduğu ve her türlü yozlaĢmayı dıĢlaması gerektiği
ifade edilmiĢtir.
Bakanlar Komitesi (2007)7 sayılı Kararda, üye ülkelere,
- hukuk devleti ilkeleri ve demokrasi çerçevesinde iyi idareyi geliĢtirmeyi,
- etkililiği, verimliliği ve harcanan paranın karĢılığını almayı sağlayan bir idari
örgütlenme ve iĢleyiĢle iyi idareyi geliĢtirmeyi,
- ekte yer alan model yasadaki ilkeleri uygun biçimde benimseyerek ülkenin
idarecileri tarafından etkili biçimde uygulanmasını sağlayarak ve yerel yönetimlerin
113
Kararın resmi metnine ulaĢmak için bkz. <https://wcd.coe.int> (20.12.2009); Onur Karahanoğulları,
“Bakanlar Kamitesinin Ġyi Ġdare Konusunda Üye Devletlere Cm/Rec(2007)7 Sayılı Tavsiye Kararı”,
<http://www.danistay.gov.tr/avrupa_konseyi_bakanlar.htm> (20.12.2009).
113
Kuyumcu
aynı ilkeleri benimsemesi için devletin anayasal ve yasal yapısı içinde ne yapılabilirse
hayata geçirerek herkesin yararına olarak iyi idare hakkını geliĢtirmeyi,
tavsiye etmiĢtir.
Kararın ekinde yer alan iyi idare yasasında sayılan ilkeler ve bu ilkelerin
düzenleniĢ biçimi Ģöyledir114:
1. Yasallık ilkesi
Ġdare yasaya uygun faaliyette bulunur. Takdir yetkisini kullandığında da keyfi
kararlar alamaz. Ġç hukuk, uluslararası hukuk ile faaliyetlerini, örgütleniĢ ve iĢleyiĢini
düzenleyen hukukun genel ilkelerine uyar. Yetkilerini ve iĢleyiĢ yöntemlerini
düzenleyen kendi içdüzen kurallarına uygun davranır. Yetkilerini ancak, yasa ve
olguların izin verdiği biçimde ve yalnızca yetkinin verildiği amaca uygun olarak
kullanır.
2. EĢitlik ilkesi
Ġdare eĢitlik ilkesine uyar. Aynı durumda bulunan özel kiĢilere aynı muameleyi
yapar. Özel kiĢiler arasında etnik köken, dini inanç veya diğer kanaatlere dayalı ayrım
yapamaz. Her türlü farklı muamele nesnel gerekçelere dayanmalıdır.
3. Tarafsızlık ilkesi
Ġdare tarafsızlık ilkesine uygun faaliyette bulunur. Yalnızca ilgili verileri dikkate
alarak nesnel biçimde davranır. Önyargılı biçimde faaliyette bulunamaz. Ġdare,
görevlilerinin faaliyetlerini kiĢisel inanç ve çıkarlardan bağımsız olarak tarafsız biçimde
yerine getirmesini sağlar.
4. Orantılılık ilkesi
Ġdare orantılılık ilkesine uygun faaliyette bulunur. Ġdare, özel kiĢilerin hak ve
çıkarlarını etkileyen önlemlere ancak gerekli olduğunda ve amacın gerektirdiği ölçüde
114
Kararının ekinde yer alan Ġyi Ġdare Yasası metnine dayanan açıklamalar bu kaynaktan alınmıĢtır. Onur
Karahanoğulları, “Bakanlar Kamitesinin Ġyi Ġdare Konusunda Üye Devletlere Cm/Rec(2007)7 Sayılı
Tavsiye Kararı”, <http://www.danistay.gov.tr/avrupa_konseyi_bakanlar.htm> (19.12.2009).
114
Kuyumcu
baĢvurur. Ġdare takdir yetkisi kullandığında, kararının özel kiĢilerin hak ve çıkarları
üzerindeki her türlü olumsuz etkisi ile takip edilen amaç arasında uygun bir denge
kurar. Alınan hiç bir önlem aĢırı olmamalıdır.
5. Hukuki kesinlik ilkesi
Ġdare hukuki kesinlik ilkesine uygun faaliyette bulunur. Hukuken meĢru olan
durumlar dıĢında geçmiĢe etkili kararlar alamaz. Kamu yararı mutlak olarak
gerektirmediği sürece, kazanılmıĢ haklara ve kesinleĢmiĢ hukuksal durumlara
dokunamaz. Özellikle yeni yükümlülüklerin getirildiği bazı durumlarda, geçiĢ
hükümleri koymak veya yeni düzenlemenin yürürlüğü için süre tanımak gerekebilir.
6. Makul süre içinde faaliyette bulunma ilkesi
Ġdare yükümlülüklerini makul süre içinde yerine getirir ve makul süre içinde
faaliyette bulunur.
7. Katılım ilkesi
Acil durumlar dıĢında idare, özel kiĢilere, hak ve çıkarlarını etkileyen idari
kararların hazırlığına ve uygulanmasına uygun araçlarla katılma olanağı tanır.
8. Mahremiyete saygı ilkesi
Ġdare, özellikle kiĢisel verilerin iĢlenmesinde, mahremiyet ilkesine uyar. KiĢisel
veri ve dosyaların, özellikle elektronik ortamda iĢlenmesi yetkisi bulunduğunda idare,
mahremiyeti güvence altına alan tüm zorunlu önlemleri alır. KiĢisel verilerin
korunmasına iliĢkin kurallar, özellikle kiĢisel verilere eriĢim ve hatalı veriler ile
tutulmaması gereken verilerin düzeltilmesi veya silinmesine iliĢkin kurallar idare
tarafından iĢlenen verilere de uygulanır.
9. Açıklık ilkesi
Ġdare açıklık ilkesine uygun faaliyette bulunur. Ġdare, karar ve iĢlemlerinden özel
kiĢileri, resmi belgelerin yayınlanması da dâhil olabilecek Ģekilde uygun araçlarla
haberdar eder. KiĢisel verilerin korumasına iliĢkin kurallara uygun olarak resmi
belgelere eriĢim hakkını tanır. Açıklık ilkesi, yasayla korunmuĢ gizliliğe zarar veremez.
115
Kuyumcu
III. Avrupa Birliği Süreci ve Ġdari Usul
A. Genel Olarak115
Türkiye ile Avrupa Birliği (AB) arasındaki iliĢkiler, Avrupa Topluluğu (AT) ile
12 Eylül 1963 tarihinde imzalanan ve 1 Aralık 1964 tarihinde yürürlüğe giren Ankara
AnlaĢmasının116 temel oluĢturduğu ortaklık rejimi çerçevesinde kurulmuĢtur. Ankara
AnlaĢmasında, Türkiye ile AT arasında kurulan iliĢkilerin nihai amacı, Türkiye‟nin
Topluluğa tam üyeliği olarak belirlenmiĢtir. Türkiye ile AT arasındaki iliĢkiler, Ankara
AnlaĢmasının yanı sıra, 23 Kasım 1970‟de imzalanan ve 1 Ocak 1973 tarihinde
yürürlüğe giren Katma Protokol uyarınca düzenlenmiĢtir. Katma Protokolün belirlediği
alanlarda Türkiye ile AT arasında mevzuat ve politikaların yaklaĢtırılması
öngörülmüĢtür. 14 Nisan 1987 tarihinde Türkiye, Ankara AnlaĢmasından ayrı olarak,
tüm Avrupa ülkelerine tanınmıĢ haktan yararlanarak Avrupa Topluluklarına tam üyelik
baĢvurusunda bulunmuĢ, bu baĢvuru 1989 yılında AT Komisyonu tarafından bir GörüĢ
Raporu (AVIS) ile değerlendirilmiĢ ve o dönem itibarıyla Türkiye‟nin üyeliğine iliĢkin
olarak verilecek kararın ertelenmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıĢtır. Bu nedenle,
Türkiye‟nin tam üyelik baĢvurusuna somut ve kesin bir cevap verilmemiĢtir. Türkiye,
1996 yılından itibaren AB tarafından baĢlatılmıĢ bulunan yeni geniĢleme sürecinde yer
almak isteğini AB‟ye iletmiĢtir. Bu çerçevede, AB DıĢiĢleri Bakanlarının 15-16 Mart
1997 tarihlerinde Hollanda‟nın Apeldoorn kentinde gerçekleĢtirdikleri toplantıda, 1963
Ankara AnlaĢması ve 1989 AT Komisyonu GörüĢünde belirtildiği Ģekilde Türkiye‟nin
tam üyeliğe ehil bulunduğu teyit edilmiĢ olup; adaylık konusunda Türkiye‟ye diğer aday
ülkelerle aynı ölçütlerin uygulanacağı belirtilmiĢtir. Bu anlayıĢ, 29 Nisan 1997 tarihli
Türkiye-AT Ortaklık Konseyi toplantısında da tekrar edilmiĢtir. 15-16 Haziran 1998
tarihlerinde Cardiff Zirvesinde alınan karar uyarınca, Türkiye de diğer adayların dahil
olduğu rapor sistemine dahil edilmiĢ ve Türkiye‟nin Kopenhag kriterleri bakımından
performansını inceleyen ilk Ġlerleme Raporu117 1998 yılında yayımlanmıĢtır. Türkiye‟ye
iliĢkin ikinci Ġlerleme Raporu 13 Ekim 1999 tarihinde yayımlanmıĢ ve anılan Raporda,
Türkiye‟nin AB ile gümrük birliğini gerçekleĢtirme konusunda ciddi bir performans
115
Türkiye AB iliĢkilerinin tarihçesi için bkz. <http://www.dpt.gov.tr/DPT.portal> (20.12.2009).
Ankara AntlaĢması ve Katma Protokol için bkz. <http://www.dpt.gov.tr/DPT.portal> (20.12.2009).
117
Avrupa Birliği Ġlerleme Raporları ve Ulusal Programlar için bkz. <http://www.abgs.gov.tr>
(22.12.2009).
116
116
Kuyumcu
gösterdiğine dikkat çekilerek, aday ülkeler arasına Türkiye‟nin de dâhil edilmesi
yönünde görüĢ bildirilmiĢtir.
10-11 Aralık 1999 tarihlerinde Helsinki‟de gerçekleĢtirilen AB Devlet ve
Hükümet BaĢkanları Zirvesinde Türkiye, diğer aday ülkelerle eĢit Ģartlarda Avrupa
Birliğine aday ülke olarak kabul edilmiĢtir. Bu geliĢme, Türkiye-AB iliĢkileri açısından
büyük önem taĢımaktadır. Zirve metninde, Türkiye‟nin, diğer aday ülkelere uygulanan
kriterler çerçevesinde aday ülke olduğunun ilan edilmesinin yanı sıra, üyelik
bakımından gerekli olan reformların gerçekleĢtirilmesine yönelik olarak Türkiye için bir
“Katılım Öncesi Strateji” geliĢtirileceği belirtilmiĢtir. Türkiye‟nin AB‟ye katılımında
AB müktesebatının üstlenilmesine iliĢkin bir ulusal program hazırlaması öngörülmüĢtür.
Bu doğrultuda Zirvede, Avrupa Komisyonundan üstlenilmesi gereken AB mevzuatına
iliĢkin bir çalıĢma yapması ve katılım öncesi sağlanacak olan tüm mali yardımların
koordinasyonuna iliĢkin bir çerçeve hazırlaması talep edilmiĢtir. Türkiye‟nin, Helsinki
Zirvesinde, diğer aday ülkelerle eĢit Ģartlarda aday ülke ilan edilmesinin ardından,
Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan ve AB Konseyince onaylanan ve Türkiye‟nin,
Kopenhag kriterlerine (ekonomik ve siyasi) uyum için yapması gerekenleri, AB
müktesebatına uyum yükümlülüklerini, sağlanması gereken mali yardımları ve üyelik
için gerekli kısa ve orta vadeli öncelikleri içeren ilk Katılım Ortaklığı Belgesi, 24 Mart
2001 tarihinde Avrupa Toplulukları Resmi Gazetesinde yayımlanmıĢtır.
Katılım Ortaklığı Belgesine paralel olarak, AB müktesebatına uyum sağlanması
için mevzuatta yapılacak değiĢikliklerin ve yeni düzenlemelerin, uyum için gerekli
beĢeri ve mali kaynakların, Katılım Ortaklığı Belgesinde belirtilen önceliklerin yanı
sıra, Türkiye‟nin uyum için gerekli gördüğü kendi önceliklerinin, AB müktesebatının
üstlenilmesi için gerekli olan idari kapasitenin geliĢtirilmesinin ve kısa ve orta vadeli
öncelikler takviminin yer aldığı AB Müktesebatının Üstlenilmesine ĠliĢkin Türkiye
Ulusal Programı 19 Mart 2001 tarihinde Bakanlar Kurulunda kabul edilerek 24 Mart
2001 tarih ve 24352 sayılı mükerrer Resmi Gazete‟de yayımlanmıĢtır. Avrupa
Komisyonu tarafından hazırlanan yeni Katılım Ortaklığı Belgesi, 14 Nisan 2003
tarihinde AB Konseyi tarafından kabul edilmiĢtir.
117
Kuyumcu
Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki tam üyelik sürecinde, 1998 yılından
itibaren her yıl düzenli olarak ilerleme raporları yayımlanmaktadır. Bunun yanında
adaylık süreci ile ilgili 2001, 2003, 2006 ve 2008 yıllarında hazırlanmıĢ katılım ortaklığı
belgeleri ile 2001, 2003 ve 2008 yıllarında yayımlanan hükümet programları
bulunmaktadır.
B. Kamu Yönetiminin GeliĢtirilmesi ve Ġdari Usul
Avrupa Birliği sürecinde önem taĢıyan belgelerden Katılım Ortaklığı Belgeleri,
Ġlerleme Raporları ve Ulusal Programlar kamu yönetiminin geliĢtirilmesi ve idari usul
açısından incelenmiĢtir.
Katılım Ortaklığı Belgelerinde kamu yönetiminin geliĢtirilmesi ve idari usule Ģu
kapsamda yer verilmiĢtir:
8 Mart 2001: Müktesebatın benimsenmesi, uygulanması ve idare edilmesi için
kamu yönetiminin kapasitesinin bakanlıklar arasında uygun eĢgüdüm sağlanmak
suretiyle, iyileĢtirilmesi, idari kurumların güçlendirilmesi dahil kamu yönetiminin
modernizasyonunun hızlandırılması;
23 Ocak 2006: Daha geniĢ hesap verebilirlik, etkililik ve Ģeffaflık sağlanması
amacıyla kamu yönetimi politikasında reformun sürdürülmesi. Özellikle yakın zamanda
kabul edilen mevzuatın uygulanması yoluyla, etkili, Ģeffaf ve katılımcı yerel yönetimin
sağlanması;
18 ġubat 2008: Daha geniĢ etkinlik, mali sorumluluk ve Ģeffaflık sağlanması
amacıyla kamu yönetimi politikalarındaki reformların takibi.
Ġlerleme Raporlarında kamu yönetiminin geliĢtirilmesi ve idari usule Ģu
kapsamda yer verilmiĢtir:
2007 Ġlerleme Raporu: “Genelde, kamu yönetimi ve kamu hizmetine iliĢkin
mevzuat reformlarında bir miktar ilerleme olmuĢtur. Uygulama ve kapasitenin
geliĢtirilmesi gibi anahtar konularda sınırlı ilerleme kaydedilmiĢtir. Bürokrasinin
118
Kuyumcu
azaltılmasına, saydamlığın arttırılmasına, hesap verilebilirliğinin güçlendirilmesine daha
çok önem gösterilmesi gerekmektedir”,
2009 Ġlerleme Raporu: “Kamu yönetimi reformu konusunda, Bakanlar Kurulu
Temmuz 2009‟da, idarenin vatandaĢlara daha iyi kamu hizmeti sunmasına yönelik esas
ve usulleri belirleyen bir Yönetmelik yayımlamıĢtır. Bu esas ve usuller, e-hizmet ve
bilgi sunumunun geliĢtirilmesi, hizmet standartları oluĢturulması ve engellilere yönelik
tedbirler alınması konularına odaklanmaktadır. 170 yönetmelik basitleĢtirilmiĢ ve 421
idari düzenleme yürürlükten kaldırılmıĢtır. Bununla birlikte, bürokratik iĢlemlerin
azaltılması, düzenleyici etki analizleri yapılması, idari usuller oluĢturulması, Ģeffaflığın
artırılması ve politika oluĢturma ve koordinasyon sistemlerinin geliĢtirilmesi gibi bir
dizi önemli sorun devam etmektedir.” Burada ifade edilen Yönetmelik, Bakanlar Kurulu
tarafından kabul edilen ve 31 Temmuz 2009 tarihli Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu
Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliktir. Bu
yönetmeliğin yayımlandığı Resmi Gazete‟de ayrıca 170 tane Yönetmelikte yapılan
değiĢiklikler de yayımlanmıĢtır. Bu konuda BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı
gerek resen gerek kurumlarla koordinasyon sağlayarak, gerekli değiĢikliklerin
yapılmasını sağlamıĢtır.”
Ulusal Programlarda kamu yönetiminin geliĢtirilmesi ve idari usule Ģu kapsamda
yer verilmiĢtir:
2003 Yılı Ulusal Programı: “1995 tarihli adlî ve idari kapasitenin
güçlendirilmesine dair Madrid Kriteri de dikkate alınarak, bu çerçevede Türkiye
tarafından çıkarılması gereken mevzuata iliĢkin olarak Bilgi Edinme Hakkı Kanunu
Tasarısı, KiĢisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı, Ġdarî Usul Kanunu Tasarısı
konularında faaliyetler yürütülmektedir.”
2008 Yılı Ulusal Programı: “ġeffaf ve etkin bir idari yapılanmanın
gerçekleĢtirilmesi için Genel Ġdari Usul Kanununun kabul edilmesi yönünde çalıĢmalara
devam edilmektedir. Ġdari iĢlemlere karĢı hangi kuruma hangi sürede baĢvurma veya
dava
açma
hakkının
bulunduğunun
belirtilmesi
zorunluluğunun
getirilmesi
hedeflenmektedir.”
119
Kuyumcu
AB sürecine iliĢkin belgelerde yer aldığı biçimiyle idari usul hem kamu
yönetiminin geliĢtirilmesi hem de etkin bir yargısal denetimin aracı olarak kabul
edilmektedir. Önceki yıllarda BaĢbakanlık tarafından hazırlanan Ġdari Usul Kanunu
tasarıları kanunlaĢma imkânı bulamamıĢtır. Hükümet programlarından Genel Ġdari Usul
Kanunu hazırlanması konusunun Adalet Bakanlığı‟nın sorumluluğuna verilmiĢ bir
görev olduğu anlaĢılmaktadır. Bu konulara üçüncü bölümde yer verilecektir.
120
Kuyumcu
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TÜRKĠYE’DE ĠDARĠ USUL
ÇalıĢmanın bu bölümünde idari usul konusunda yürütülen akademik, yargısal ve
bürokratik
faaliyetler
ele
alınacaktır.
Akademik
ve
bürokratik
çalıĢmaların
incelenmesinde kronolojik bir sıra izlenip; yargısal içtihatlar ise idari usulün
kapsamında yer alan ilkelerle sınırlı olarak incelenecektir. Bunun dıĢında, idari usulün
kanunlaĢtırılması amacıyla yürütülen taslak hazırlama faaliyetleri de ayrıca inceleme
konusu yapılacak ve idari usul konusuyla ilgili olarak ortaya çıkan sorunlar üzerinde
durulacaktır.
I. GEÇMĠġTEN BUGÜNE ĠDARĠ USUL
Türkiye‟de idari usul konusunda yapılan çalıĢmaları ortaya koymak üzere
öncelikle konunun tarihsel geliĢimi üzerinde durmak gerekmektedir. Türkiye‟de
doktrinde ve uygulamada idari usulün, bu çalıĢmanın baĢından itibaren ifade edilmeye
çalıĢılan “genel idari usul yaklaĢımı” çerçevesinde ele alınması oldukça yeni sayılır.
Yukarıda açıklandığı biçimiyle, genel idari usul yaklaĢımı, idari usulü yargısal usullere
benzer bir usul olarak algılamakta ve idari faaliyetlere iliĢkin süreçlerde yargısal
usullere benzer nitelikteki usulün uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Bu
yaklaĢımın dünyadaki uygulamalarının 19. yüzyılın sonlarına kadar gidebildiği yine bu
çalıĢmanın önceki kısımlarında ortaya konulmuĢtu.
Bu bölümde, idari usulün genel idari usul yaklaĢımı çerçevesinde algılanmaya
baĢlandığı dönemden günümüze kadar gerek akademik alanda gerek uygulamada idari
usul konusunda gerçekleĢtirilen etkinlikler ele alınacaktır.
A. Bilimsel ÇalıĢmalar
Ġdari usulü ilk defa kanunlaĢtıran Ġspanya‟da ve aynı süreçte Avusturya‟da
konuyla ilgili bilimsel çalıĢmaların 1800‟lerin sonlarında baĢladığını görmekteyiz 1.
Türk hukukunda doktrinin ve uygulamanın idari usule ilgi duyması, batılı ülkelere göre
bir hayli geç olmuĢtur. Ġdari usul yakın zamana kadar ilgi duyulan bir konu olamamıĢtır.
1
Ülkü Azrak, a.g.e., s. 84-124.
121
Kuyumcu
Son yıllara kadar doktrinde idari usulü konu edinen çalıĢmaların sayısı son derece
sınırlıydı. Ancak günümüzde idari usul konusuna ilginin bir hayli arttığı görülmektedir.
Doktrinde idari usulü “genel idari usul” yaklaĢımı çerçevesinde ele alan ilk
yazar, Ali Ülkü Azrak olmuĢtur. Kendisi bu konuda 1964 yılında Ġstanbul Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü bünyesinde bir doktora tezi hazırlamıĢtır. Ġlerleyen dönemde
konuyla Tekin Akıllıoğlu ilgilenmiĢtir. Akıllıoğlu idari usul ilkelerinden savunma
hakları konusunda bir doçentlik tezi hazırlamıĢ ve idari usul hakkında çok sayıda
makale kaleme almıĢtır. Doktrinde bu yazarların dıĢında Ġl Han Özay, Metin Kıratlı,
ĠĢtar Tarhanlı ile yakın dönemde Bahtiyar Akyılmaz ve Gürsel Özkan idari usul
konusunda çalıĢmalar yapmıĢlar ve literatüre eserler kazandırmıĢlardır.
1. AZRAK tarafından yapılan çalıĢmalar
Türkiye‟de idari usul alanında bilimsel çalıĢma niteliğindeki ilk eser Ali Ülkü
AZRAK‟a aittir. AZRAK, “Umumi Ġdari Usulün Teorik Esasları ve ÇeĢitli Ülkelerde
GeliĢimi” isimli, 1964 yılında kaleme aldığı doktora tezinde Türkiye‟de idari usul
hakkında Ģunları ifade etmiĢtir: “Türkiyemizde, umumi idari usul alanında, Ģimdiye
kadar herhangi bir doktrin çalıĢmasına rastlanmadığı gibi, mevzuat ve tatbikatta da ferdi
mahiyette idari kararların alınmasında idare kudretinin tabi olması gereken Ģekil ve
usuller sistematik surette tespit olunmuĢ değildir. Doktrinde genel olarak kabul edildiği
gibi, idari kararlarda Ģekil ve usul, sadece merasim ve formaliteler anlamına gelmekte
ve kararın bir unsurunu teĢkil etmektedir.” Yazarın belirttiği anlamda idari usul, bireysel
idari iĢlemleri kapsamına alan genel idari usul yaklaĢımını esas almaktadır. Bu
yaklaĢıma göre, yazarın eserini kaleme aldığı tarih itibariyle idari usul, ne doktrinde ne
de uygulamada bilinmektedir. Ġdari usul olarak sadece idari iĢlemin bir unsuru olan Ģekil
kuralı bilinmekte ve idari usulün bundan ibaret olduğu düĢünülmektedir.
AZRAK çalıĢmasında idari usul konusunu dört bölümde incelemiĢtir. Ġlk
bölümde idari usulün mahiyeti ortaya konulmuĢtur. Bu çerçevede idari usul ve genel
idari usulün tanımı yapılmıĢtır. Buna bağlı olarak idari usulün kapsamı ile terminolojik
konular çözüme kavuĢturulmuĢtur. Bu açıdan birinci bölüm konuyu tanıtıcı bir giriĢ
niteliğindedir.
122
Kuyumcu
ÇalıĢmanın ikinci bölümünde genel idari usulün teorik ve pratik meseleleri
üzerinde durulmuĢtur. Bu kapsamda bireysel idari iĢlemlerin tesis edilmesinde idarenin
yapacağı değerlendirmenin bir muhakeme faaliyeti olup olmadığı kapsamlı ve
karĢılaĢtırmalı olarak ele alınmıĢtır. Muhakemenin sadece yargıya hasredilmesinin
mümkün olup olmadığı ile idarenin bizzat yaptığı değerlendirmenin muhakeme
faaliyetine dâhil edilip edilemeyeceği çeĢitli hukuk sistemlerine değinilerek
incelenmiĢtir. Yazar, yargısal süreçlerdeki muhakeme faaliyeti ile idari usul sürecinde
idarenin yapacağı faaliyetin benzerlik gösterdiğini ve aslında idarenin yaptığı faaliyetin
de muhakeme olduğunu ortaya koymuĢtur.
ÇalıĢmanın üçüncü bölümünde değiĢik ülke uygulamalarında idari usul konusu
ele alınmıĢtır. Bu çerçevede Avusturya, Ġspanya, A.B.D., Sovyetler Birliği, Yugoslavya,
Macaristan, Polonya ve Çekoslovakya‟nın idare hukuku sistemi idari usul açısından
incelenmiĢtir. Yazar bu incelemeyi yaparken ülkeleri idari usul bakımından ileri bir
seviyede geliĢim gösterenler ve idari usul bakımından az geliĢme gösterenler biçiminde
iki gruba ayırmıĢtır. ÇalıĢmanın yapıldığı tarih itibariyle ileri geliĢim gösterenler esas
olarak idari usul kanununa sahip olanlardır. Buna göre Avusturya, Ġspanya, A.B.D.,
Sovyetler Birliği, Yugoslavya, Macaristan, Polonya ve Çekoslovakya idari usul
alanında ileri geliĢim gösteren ülkeler olarak ifade edilmiĢtir. Ġtalya, Fransa, Almanya
ve Türkiye‟nin idari usulün az geliĢtiği ülkeler olduğu ifade edilmiĢtir. ÇalıĢmanın
yapıldığı 1964 yılının esas alınması durumunda, sayılan dört ülkenin idari usul
Kanunları
bulunmadığı
görülmektedir.
Bu
ülkeler
arasında
idari
usulün
kanunlaĢtırılmadığı ülkeler sadece Fransa ve Türkiye‟dir.
ÇalıĢmanın son bölümünde genel idari usulün temel ilkeleri ve kuralları ele
alınmıĢtır. Yazar ilke ve kuralları ülke örneklerini karĢılaĢtırarak incelemiĢtir.
ÇalıĢmada, yönetime (muhakemeye) katılma ilkesi, idari makamın tarafsızlığı ilkesi,
idarenin açıklığı ilkesi, sözlü muhakeme, idari kararlara karĢı baĢvuru yolları, gerekçe
ilkesi ve idari kararlarda (hukuki) istikrar ilkesi ele alınmıĢtır.
123
Kuyumcu
AZRAK‟ın idari usul konusunda bu çalıĢma dıĢında çeĢitli makale ve tebliğleri
bulunmaktadır. Yazarın bu tür çalıĢmalarında daha çok idari usulün yasalaĢtırılması
konusuna odaklandığı görülmektedir2.
2. AKILLIOĞLU tarafından yapılan çalıĢmalar
Türk doktrininde idari usul alanında temel eser niteliğindeki ikinci çalıĢma
AKILLIOĞLU‟na aittir. Yazarın idari usul ilkelerini kapsamlı olarak ele aldığı
“Yönetim Önünde Savunma Hakları” isimli eseri 1983 yılında yayımlanmıĢtır.
Doçentlik çalıĢması olarak hazırlanan eserde idari usulle yakından ilgili olan savunma
hakları ele alınmıĢtır.
ÇalıĢma üç bölümden oluĢmaktadır. Birinci bölümde idari usul ve savunma
hakları kavramsal olarak ele alınmıĢ ve bunların arasındaki iliĢkiler ortaya konulmuĢtur.
Burada savunma haklarının değiĢik anlamları ile farklı disiplinlerde uygulanma biçimi
incelenmiĢtir. Ġdari usul konusunda çeĢitli yaklaĢımlar belirtilmiĢ, bu yaklaĢımların idari
usulü nasıl anlamlandırdığı üzerinde durulmuĢ ve nihayetinde idari usul yaklaĢımının
özsel bir yaklaĢıma dayandığı vurgulanmıĢtır. Bu noktada yazar, idari usulün esasında
AZRAK‟ın da ifade ettiği gibi, Ģekli yaklaĢımların belirttiğinden farklılık gösterdiği,
basit Ģekil kurallarından ibaret olmayıp bir muhakeme usulü olduğunu ortaya
koymaktadır. Yazar bu yaklaĢımın, yargılama hukukunda belirlenen temel ilkelerin idari
usule de uygulanmasını savunmakta olduğunu ifade etmektedir3.
ÇalıĢmanın ikinci bölümü savunma hakları ilkesine ayrılmıĢtır. Bu bölümde
savunma hakları ilkesinin temelleri ortaya konulmuĢtur. Bu çerçevede savunma
haklarının temelinde yatan hukukun genel ilkeleri ifade edilmiĢtir. Burada esas olarak
savunma haklarının nasıl açıklanabileceği üzerinde durulmuĢtur. Hukukun genel ilkeleri
ile savunma hakları arasındaki iliĢki incelenirken karĢılaĢtırmalı hukuktan da
yararlanılmıĢtır. Savunma haklarının temelinde öncelikle temel hak ve özgürlüklerin
bulunduğu anlaĢılmaktadır. Bu özgürlükler Anayasalarda güvence altına alınmıĢ
2
Ali Ülkü Azrak‟ın konuyla ilgili diğer çalıĢmaları Ģöyledir: “Ġdari Usul ve Kodifikasyonu Meselesi”,
İÜHFM, cilt: XXXIII, sayı: 1-2, yıl: 1967, s.66; “Umumi Ġdari Usulün Doğu Avrupa Ülkelerindeki
GeliĢimi”, MHAD, yıl: 3, sayı: 4, s.22; “Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması”, I. Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi,
Ġkinci Kitap, Kamu Yönetimi, Ankara: 1990, s.821.
3
124
Kuyumcu
olabileceği gibi sadece birtakım evrensel hak ve özgülük metinlerinde de yer alabilir.
Yazar savunma hakları ile ilgili olarak eĢitlik, açıklık ve kanunilik ilkelerine değinerek,
bu ilkelerle savunma hakları arasındaki iliĢkiyi ortaya koymuĢtur.
ÇalıĢmanın son bölümünde savunma haklarının nasıl uygulanacağı üzerinde
durulmuĢtur. Uygulanma konusu, hem genel olarak ortaya konulmuĢ, hem de
Türkiye‟de yargı kararlarına göre savunma hakları ifade edilmiĢtir. Bu bölümün esas
olarak savunma haklarının nasıl hayata geçeceği üzerinde durduğunu söylemek
mümkündür.
AKILLIOĞLU‟nun idari usul konusunda yaptığı çalıĢmalar savunma haklarıyla
sınırlı değildir. Yazarın idari usulle ilgili farklı konularda yayımlanmıĢ çeĢitli makaleleri
ve tebliğleri bulunmaktadır. Yazarın idari usulle ilgili çalıĢma konuları arasında Avrupa
Konseyi‟nin (77)31 sayılı tavsiye kararı, idarenin kiĢisel verileri koruma yükümlülüğü,
açıklık ilkesi ve idari iĢlemlerde gerekçeli ilkesi sayılabilir4.
3. Diğer bilimsel çalıĢmalar
Yukarıda ifade edilen iki yazarın dıĢında araĢtırma, makale, çeviri ve
karĢılaĢtırma gibi türlerde idari usul hakkında çalıĢmalar yapan yazarlar da
bulunmaktadır. Bunların arasında çeviri metinleri ile katkıda bulunanlar öncelikle
sayılmak gerekir. Dünya uygulamalarını incelemek bir konuda farkındalık oluĢturmanın
etkili yollarından biri olduğundan, çeĢitli ülkelerin idari usul kanunlarının Türkçeye
çevrilmesi idari usulün daha fazla gündeme gelmesine katkıda bulunmuĢtur.
Ülke incelemesi ve kanun çevirisi niteliğindeki ilk çalıĢmalar arasında Metin
KIRATLI‟nın “Ġsviçre‟de Ġdari Usul Kodifikasyonu” sayılabilir5. Yazar bu çalıĢmada,
ilk olarak idari usulün dünyadaki geliĢimini kısa bir biçimde ifade etmiĢtir. Bundan
sonra, Ġsviçre‟de idari usulün kanunlaĢtırılması sürecine değinmiĢtir. Son olarak Ġsviçre
Federal Usul Kanunun idari usulün temel ilke ve kuralları konusunda nasıl
4
Tekin Akıllıoğlu‟nun konuyla ilgili diğer çalıĢmaları Ģöyledir: “Bireyin Yönetsel ĠĢlemler KarĢısında
Korunması ve Yönetim Hukukumuz”, AİD, cilt: 14, sayı: 3, yıl: 1981, s.37-56; “Yönetsel ĠĢlemlerde
Gerekçe Ġlkesi”, AİD, cilt: 15, sayı: 2, yıl: 1982, s.7-19; “Yönetimde Açıklık-Gizlilik ve Bilgi Alma
Hakkı”, I. Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi, II. Kitap Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, DanıĢtay Yayınları,
s.805-819.
5
Metin Kıratlı, “Ġsviçre‟de Ġdari Usul Kodifikasyonu”, a.g.m., s. 47-60.
125
Kuyumcu
düzenlemeler getirdiği incelenmiĢtir. KIRATLI‟nın bu çalıĢması karĢılaĢtırmalı hukuk
açısından son derece önemlidir.
Ġdari usul konusunda akademik çalıĢmalarla birlikte 1997 yılında baĢlayan idari
usulün yasalaĢtırılması sürecinde de görev alan Ġl Han Özay, özellikle A.B.D.‟deki idari
usul yapısının Türkiye‟de tanıtılmasında katkılarda bulunmuĢtur. A.B.D.‟de idari usulün
geliĢim süreci, önce Ġdari Usul Kanunu‟nun kabulü, ardından Bilgi Edinme Hakkı
Kanunun yürürlüğe girmesi ve son olarak Toplantıların Açıklığı Ġlkesi‟nin uygulamaya
konulması biçiminde olmuĢtur. A.B.D.‟de idari usule iliĢkin bütün sisteme adını veren,
bu konudaki düzenlemelerinin son halkası niteliğindeki “GünıĢığında Yönetim”, yani
“Government in the Sunshine Act” olarak adlandırılan yasadır6. ÖZAY idare hukuku
alanındaki baĢvuru kaynaklarından biri olan eserine de “GünıĢığında Yönetim” adını
vermiĢtir7.
ÇeĢitli ülkelerin idari usul kanunlarının çevirileri yapılmıĢtır. Bunların arasında
Amerika Federal Ġdari Usul Kanunu8 (Federal Administrative Procedure Act), Almanya
Federal Ġdari Usul Kanunu9 (Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG) ve Ġsviçre Federal
Ġdari Usul Kanunu10 sayılabilir.
Ġdari usul konusunda akademik çalıĢmaların sayısı günümüze doğru yaklaĢtıkça
artan bir seyir izlemiĢtir. Bunun nedenlerinin baĢında konu hakkında farkındalığın gün
geçtikçe artması gelmektedir. Ġdari usul konusunun gerek akademik alanda gerek
uygulama alanında yaygınlık kazanmasını sağlayan temel etkenlerden biri 17-18 Ocak
1998 tarihinde BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı tarafından düzenlenen “Ġdari
Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu”dur11. Söz konusu sempozyum
konuyla ilgili neredeyse bütün akademisyenleri ve uygulamacıları bir araya getirmiĢtir.
Bu durum sempozyumun etkisini artıran bir faktör olmuĢtur.
6
“Bu adı duyanlar günıĢığında yönetim kavramını benim bulduğumu sanırlar. KeĢke. Bu kavram,
yasalarına bazen çok romantik isimler de verebilecek kadar hukuku seven ve ona saygı duyan bir
toplumun Kongre‟sinin eseridir.” Ġl Han Özay, a.g.e., s.5, dipnot: 8.
8
ĠĢtar Tarhanlı, “Amerikan Ġdari Usul Kanunu”, a.g.m., s.225-264.
9
Semih Gemalmaz-Osman Doğru, a.g.m., s.127-146.
10
Burak Oder, “Ġdari Usul Hakkında Federal Kanun”, İÜSBFD, yıl: 3, sayı: 3-4-5, 1993, s.309-326.
11
Sempozyumdaki sunum, bildiri ve görüĢler, Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı tarafından kitap haline
getirilmiĢtir. Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, “Bildiriler”, Ankara: 1998.
7
126
Kuyumcu
Yakın döneme gelindiğinde idari usul konusunda eskiye göre daha fazla çalıĢma
yapıldığını görmekteyiz. Bu çalıĢmaların bir listesine burada yer verilmeyecektir 12.
Ancak kitap haline getirilen Bahtiyar AKYILMAZ‟ın “Ġdari Usul Ġlkeleri IĢığında Ġdari
ĠĢlemlerin YapılıĢ Usulü” ile Gürsel ÖZKAN‟ın “Demokratik Yönetime GeçiĢ” isimli
eserlerini ifade etmek gerekmektedir. Bu eserlerde idari usulün temel çerçevesi, hukuki
tahlili, çeĢitli ülkelerdeki yeri, ilke ve kuralları ile uygulamada mevcut bulunan idari
usul ilkelerine yer verildiği görülmektedir. Ayrıca AKYILMAZ13 ve ÖZKAN14‟ın
konuyla ilgili çok sayıda makale ve tebliğ çalıĢması bulunmaktadır.
B. Ġdareyi (Kamu Yönetimini) GeliĢtirme ÇalıĢmaları
Ġdari usul ile kamu yönetiminin geliĢtirilmesi arasında yakın bir iliĢki vardır. Bu
iliĢki esasında araç-amaç iliĢkisi biçiminde kendini göstermektedir. Ġdari usulün bireysel
hakları güvence altına alma hedefinin yanı sıra kamu idaresinin düzenli faaliyet
yürütmesini sağlama hedefi de bulunmaktadır. Yani idari usulün düzenlenmiĢ olması ile
idari usul kural ve ilkelerinin uygulanması, kamu yönetiminin de etkin ve verimli olarak
sunulmasını
sağlamaktadır.
ĠĢte
bu
noktada
idari
usul,
kamu
hizmetinin
geliĢtirilmesinde araç niteliğine bürünmektedir. Bu nedenle idari usul konusunun
incelenmesi sırasında idareyi geliĢtirme konusunun da incelenmesi zorunlu olmaktadır.
Kamu yönetiminin geliĢtirilmesi, Türkiye‟nin tarihsel geliĢiminde her zaman
gündemde olan bir konu olmuĢtur. Ġdareyi geliĢtirme ve idari reform konusunda 1930‟lu
yıllardan itibaren çok sayıda çalıĢma yapılmıĢ ve çeĢitli raporlar hazırlanmıĢtır. Burada
bu rapor ve çalıĢmalardan idari usul konusuyla ilgisi olanlar ele alınacaktır.
12
Bu çalıĢma kapsamında idari usul hakkında doktrindeki kaynakların tamamına yakını incelenmiĢtir. Bu
kaynakların tamamı kaynakça bölümünde yer almaktadır.
13
Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, “Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu”, Ankara:
1998, s.35-54; “Ġdari ĠĢlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”, Prof. Dr. A. ġeref GÖZÜBÜYÜK‟e Armağan,
AÜSBF, Ankara: 2005, s.15-33; “Bir Ġdari Usul Ġlkesi Daha Anayasa m. 40/2 BaĢvuru Yollarının
Gösterilmesi”, Prof. Dr. Yıldızhan YAYLA‟ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi, Ġstanbul: 2004, s.8390.
14
Gürsel Özkan, Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, Ankara: 1995; “Ġdari Usul Kanununda Düzenlenmesi
Gereken Genel Ġdari Usul Ġlkeleri”, Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu Ankara: 1998,
s.55-78; “Ġdari Usul”, DD, yıl: 30, sayı: 101, s.13-40.
127
Kuyumcu
1. Merkezi hükümet teĢkilatı araĢtırma projesi (MEHTAP) raporu 15
Bakanlar Kurulu, 13.2.1962 gün ve 6/209 sayılı kararı ile “Türkiye Merkezi
Hükümet TeĢkilatına dahil bakanlık, daire ve müesseseler arasında merkezi hükümet
görevlerinin dağılıĢ tarzını tespit etmek ve bu dağılıĢın amme hizmetlerin, en verimli
tarzda ifasına imkân verip vermediğini inceleyerek bu hususta teklif ve tavsiyelerde
bulunmak üzere bir araĢtırma kurulu oluĢturulmasını kararlaĢtırmıĢtır.
Bakanlar Kurulu kararına göre, araĢtırmanın iki temel amacından biri merkezi
hükümet görevlilerinin dağılıĢ biçimini, baĢka bir deyiĢle örgütlenme düzenini
saptamak; diğeri ise bu dağılıĢın kamu hizmetlerinin verimli bir biçimde yürütülmesine
olanak verip vermediğini incelemektir. AraĢtırma sonunda hazırlanan ve adı MEHTAP
olarak yerleĢen rapor, idarenin kuruluĢ ve görevlerini genel bir açıdan ele alması,
kurumların içyapılarına ve iĢleyiĢlerine sorunun bütünü içinde bakması açısından
önemli bir çalıĢma olmuĢtur.
Raporda idari usuller ile idareyi geliĢtirme konuları ayrı baĢlıklar olarak ele
alınmıĢtır. Ġdari usul konusunda ilk olarak kanunilik ilkesi üzerinde durulmuĢtur.
Kanuniliğe iliĢkin olarak raporda, “Ġdarenin düzenli ve verimli çalıĢması, idari usullerin
bu amaçlara uygun olmasıyla yakından ilgilidir. Ġdari usuller, vergi usulü gibi gerek
idare, gerekse idare edilen16 cephesinden özel teminat isteyen hallerde kanunla tespit
edilmelidir. Bunun dıĢında, idari usulleri idari metinlerle tespit etmek gerekir. Türk
idaresinde ancak kanunların emrettiği hallerde bu yola gidilmekte, geriye kalan geniĢ
alanda, belirli usuller yerine, geleneklerle hareket edilmektedir. Bunun baĢlıca mahzuru,
idari hizmetlerin objektif ve rasyonel Ģekilde iĢlemesine engel teĢkil etmesidir. BaĢka
mahzurları da olan bu usule son verilmeli, idari usullerin idari metinlerde açıkça
gösterilmesi sağlanmalıdır. Ayrıca, her idare, kendi idari usullerini, bir “mevzuat ve
görev kılavuzu” Ģeklinde derleyip mensuplarına dağıtmalı ve değiĢikliklere göre,
bunlarda gerekli ayarlamaları yapmalıdır.” ifadelerine yer verilmiĢtir. Buna göre
idarenin iĢleyiĢi ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde uygulanacak kurallar
15
16
Rapor metni için bkz. <http://www.todaie.gov.tr/pdf/MEHTAP.PDF> (23.12.2009).
Kamu hizmetinden yararlanan olarak anlaĢılmalıdır.
128
Kuyumcu
kanun düzeyinde belirlenmelidir. Aksi takdirde bu kurallar yerleĢmiĢ geleneklere ve
idarenin keyfilik boyutuna varabilecek usullerine kalabilecektir.
Raporda idari usul konusunda ikinci olarak açıklık ilkesi ve dinlenilme hakkına
yer verilmiĢtir: “Devlet kuruluĢlarının her kademesindeki çalıĢmalarda ve kararların
alınmasında
halkla
yakın
temas
sağlamak
zorunludur.
Nitekim
geliĢmiĢ
memleketlerdeki idareler, bu temaslar bakımından çeĢitli mekanizmalar ortaya koymuĢ
durumdadırlar. Bunların baĢında, fertleri ve ilgili kuruluĢları karardan önce dinlemek,
onların istek ve mütalaalarını almak ve değerlendirmek için bulunan usuller
gelmektedir. Türk idaresinde de, çeĢitli kademelerde, her kurumun bünyesine uygun
olarak, halkla temas ve dinleme usulleri kurmak gerekmektedir.” Rapordaki bu ifadelere
göre, idarenin faaliyetlerini yürütürken bu faaliyetin süjesi niteliğindeki vatandaĢı
dinlemesi gerekmektedir. Dinlemenin yanında vatandaĢların istek ve beyanlarının idari
faaliyetin bir parçası haline getirilip değerlendirilmesi de öngörülmektedir. Raporda
belirtilen “geliĢmiĢ memleketler”, idari usul kapsamında dinlenilme ve katılma hakkını
düzenleyen ülkelerdir. Raporun hazırlandığı tarihte idari usulü kanunlaĢtırmıĢ bulunan
ülkeler arasında Avusturya, Ġspanya, A.B.D. ve bazı Doğu Avrupa ülkeleri yer
almaktadır.
Ġdareyi geliĢtirme konusunda, Türkiye‟nin süratle ve sürekli bir Ģekilde
kalkınması için, devlet teĢkilatın modern devlet anlayıĢına uygun bir hale getirmeğe
ihtiyaç olduğu ifade edilmiĢtir. Bunun dıĢında, “Ġdareyi geliĢtirme, bir çerçeve tespiti
mevzuat değiĢikliğinden ibaret değildir. Personel rejiminin düzeltilmesi baĢta olmak
üzere, idarenin teĢkilatını iĢlem ve usullerini düzeltmek ve geliĢtirmek gerekir. Bu
bakımdan, idarenin geliĢtirilmesi belirli bir sürede yapılıp sona eren münferit bir gayret
Ģeklinde anlaĢılmamalı, bunun sabır ve ihtimamla yürütülmesi gereken bir görev olduğu
kabul edilmeli, geliĢtirme gayretleri bir programa bağlanmalıdır.” Ģeklinde tespitler
yapılmıĢtır.
Raporun hazırlandığı tarihte idareyi geliĢtirme konusundan sorumlu bir kurumun
bulunmayıĢına ve bu konuda çeĢitli kurumların yetkili kılınmıĢ olmasına dikkat
çekilmiĢtir: “Bu alanda görevlendirilmiĢ bulunan daire ve kurumlar arasında açık ve
mantıki bir görev ayrımı bulunmadığı gibi, mevcut teĢkilat bu hizmeti gereği gibi
129
Kuyumcu
görecek
Ģekilde
teĢkilatlandırılmamıĢtır.
Bu
çok
önemli
hizmetin
layıkıyla
görülebilmesi için, sorumluluk ve yetki alanlarının mevcut emek, para ve zamandan
daha büyük bir verim elde edilmesini sağlayacak ve görev tedahüllerini önleyecek
Ģekilde ve açık olarak tespit edilmesi ve bu hizmetin idarece tam ve süratli olarak
yürütülmesini gözetecek bir teĢkilatın kurulması gerekli görülmektedir. Ġdare içinde,
idareyi geliĢtirme politikasının ve hedeflerinin tespitine yarayacak, idareyi ve
koordinasyonu geliĢtirme faaliyetlerinin genel planlamasını yapacak, uygulamaları
izleyerek gerekli tedbirlerin alınmasını sağlayacak ve nihayet bu konudaki genel
sorumluluğu taĢıyacak merkezi bir birime ihtiyaç vardır. Bu merkezi birimin idareyi
geliĢtirme konusundaki genel sorumluluğu, genel idareyi olduğu kadar, mahalli idareler
ve kamu iktisadi teĢebbüsleri alanlarını da içine almalıdır. Ancak geliĢtirme, düzeltme
ve yeniden düzenleme hizmetlerinin aslında her idarenin kendine düĢtüğü gözden uzak
bulundurulmamalı; merkezi birim, genel koordinasyondan ve genel sorumluluktan
uzaklaĢarak bütün geliĢtirme hizmetlerini kendisi yapar bir duruma gelmemelidir.”
Günümüzde
kamu
yönetiminin
geliĢtirilmesi
konusunda
görevli
olan
BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı (ĠGB), aynı zamanda kurumlar arasında
koordinasyonu da sağlamaktadır. MEHTAP raporunda ifade edilen kurumsal eksikliğin
zamanla ĠGB‟nin kurulması ile giderildiği anlaĢılmaktadır. Raporda bu konuda Ģu
ifadeler kullanılmıĢtır: “Merkezi birimin geliĢtirme hizmetlerini bütünü ile doğrudan
doğruya yapmayıp bu konuda daha çok genel koordinasyon ve planlama ile meĢgul
olması, birimin hacmini küçük tutmayı gerektirecek, merkezde, idareyi geliĢtirme için
çok büyük bir kuruluĢun meydana gelmesi önlenecektir. Ġdari alanda büyük tecrübe
sahibi olmuĢ, idareyi yakından tanıyan ve idare içinde itibar sahibi olan bir yüksek
memurun baĢkanlığında ehliyetli uzmanlardan meydana gelecek olan bu küçük merkezi
binimin BaĢbakanlığa bağlı bulunması çalıĢmaları kolaylaĢtıracaktır. BaĢbakanın
emrinde, idareyi geliĢtirme görevinin genel sorumluluğunu taĢıyan bir yüksek memurun
bulunmasıdır.”
2. 1982 Anayasası’na idari usul maddesi eklenmesine iliĢkin öneri
1982 Anayasası‟nın hazırlandığı süreçte, Anayasa Tasarısı ve Komisyon
Raporu‟nun DanıĢma Meclisindeki müzakeresinde, idarenin kuruluĢuna iliĢkin 154.
130
Kuyumcu
maddeye geçilmeden önce, üyelerden Cahit Tutum, idari usul konusunda yeni bir
madde eklenmesi önerisinde bulunmuĢtur. Önerinin gerekçesi Ģöyle ifade edilmiĢtir:
“Önergemde, Türkiye‟de yıllardır eksikliği çekilen bir Genel Ġdari Usul
Yasasının çıkarılmasını bir Anayasal direktif haline getirmek ve böylece yıllardır
vatandaĢla idare arasındaki iliĢkilerdeki eksiklikleri ve keyfilikleri önlemeye yönelik bir
öneridir. Ġdarenin faaliyetlerini objektif esaslara göre, istikrar ve güvenilir bir sistem
içinde yürütmesi asıldır. Maalesef uygulamada idare belli ölçülerde sınırlama ve o
ölçüler içerisinde istikrarlı birtakım iĢlerde bulunmak külfetinden sürekli bir Ģekilde
kendisini azade kılmaya çalıĢır. Bu, dünyanın her yerinde yönetime atfedilebilecek
önemli kusurlardan biridir. Son yıllarda özellikle Avrupa‟da, idarenin genel olarak
faaliyetlerini yürütürken bağlı olacağı esasları, büyük ölçüde vatandaĢların temel hak ve
özgürlüklerini etkilemesi açısından, bir araya getirip, az çok ortak ilkeler üzerinde
anlaĢma sağlanması doğrultusunda büyük çabalar olmuĢtur. Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesinin (1977)31 sayılı kararı, belirli idari usul ilkelerine uyulması konusunda üye
ülkelere ve dolayısıyla ülkemize tavsiyede bulunmuĢtur. Önergem aslında idarenin
bugün az çok Ģu söylediğimiz genel esaslara uyduğu varsayılmakla birlikte, bunları derli
toplu, formaliteleri basitleĢtirici, ama vatandaĢa güven verici bir Genel Ġdari Usul
Yasası çerçevesinde toplanmasının zorunlu olduğunu düĢündüm ve bu nedenle bu
önergeyi verdim. Takdirlerinize saygıyla sunarım”17.
Cahit Tutum tarafından getirilen öneri Anayasa Komisyonu BaĢkanvekilinin Ģu
ifadeleriyle reddedilmiĢtir:
“Tutum arkadaĢımızın söylediği hususları, zaten idarenin bünyesinde ve
çalıĢmasında mevcut sayıyoruz. Kendileri de “Ġdare bir ölçüde bu kurallara uyup,
bunlara uygun hareket etmektedir” diyor. Ġkinci olarak “Kanun önünde eĢitlik”
maddesinde bu telakkinin, fikri nüvesi mevcut. Orada devlet organları ve idarenin
vatandaĢlara hiçbir suretle farklı muamele yapamayacağı, kanunlar önünde eĢit tutacağı
da söylenmiĢ. Keza bu idare bölümün düzenleyen hükümler arasında, idari kararlara
17
DanıĢma Meclisi Tutanak Dergisi, B.145, 7.9.1982, 0:1; s.671-672; Naklen Sait Güran, a.g.m., s.111.
131
Kuyumcu
karĢı yargı yolu vesaire gibi müesseselerimiz de var. Onun için böyle müstakil bir
maddenin Anayasaya konmasına katılmıyoruz”18.
Cahit Tutum tarafından yapılan öneri elbette ki tarihe düĢülen bir not olarak
Türk hukuk tarihindeki yerini almıĢtır. Fakat önerinin gerekçesinde ifade edilen
hususların haklılığı aradan geçen 27 yılda ortaya çıkmıĢ ve “Anayasal direktif” haline
getirilememiĢ olan Genel Ġdari Usul Kanunu bugüne kadar kanunlaĢtırılamamıĢtır.
3. Ġdari usul ve iĢlemlerle ilgili yetki kanunları ve kanun hükmünde
kararnameler
Kamu hizmetlerinin süratli, düzenli, etkin, verimli ve ekonomik bir Ģekilde
yürütülebilmesi amacıyla 02.02.1984 tarih ve 2977 sayılı “Ġdari Usul ve ĠĢlemlerin
Yeniden Düzenlenmesi Ġle Ġlgili Yetki Kanunu” yürürlüğe konularak, idari usul ve
iĢlemler konusunda Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname (KHK) çıkarma
yetkisi verilmiĢtir19. 2977 sayılı Yetki Kanunu 18 ay süreyle geçerli olmak üzere
çıkarılmıĢtır. Bu geçerlilik süresi 30.5.1985 gün ve 3207 sayılı Kanunla 1 yıl; 3.6.1986
gün ve 3296 sayılı Kanunla 2 yıl uzatılmıĢtır.
Yetki Kanunun genel gerekçesinde, kanunun hedefleri sayılmıĢtır:
- Fertlerin devletle olan iliĢkilerinde, hizmetlerde gerekli sürati, düzenliliği ve
verimliliği sağlamak,
- VatandaĢ beyanını esas alan bir anlayıĢla bireyleri iĢlerini kolaylaĢtırmak,
- Mevzuatın sadeleĢtirilmesi, kırtasiyeciliğin azaltılması, idari usul ve iĢlemlerin
yeniden düzenlenmesi suretiyle yatırımları hızlandırmak, ülkenin kalkınmasına katkıda
bulunmak,
- Fertlerin devletle olan iliĢkilerinde, doğumdan baĢlayarak, evlenme, ölüm,
trafik, ehliyet, pasaport, plaka, tapu, imar ve vergi konularında karĢılaĢtıkları sorunları
gidermek,
18
DanıĢma Meclisi Tutanak Dergisi, B.145, 7.9.1982, 0:1; s.671-672; Naklen Sait Güran, a.g.m., s.111.
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.93; Fikret Ar, “Bürokratik ĠĢlemlerin BasitleĢtirilmesi ve Ġptal Edilen Yetki
Kanunu”, AİD, cilt: 26, sayı: 1, Mart 1993, s.185-196.
19
132
Kuyumcu
- Teknolojiye ayak uydurmak ve kolaylıkla adapte olmak20.
Ġdari Usul ve ĠĢlemlerin Yeniden Düzenlenmesi Ġle Ġlgili Yetki Kanununda, yetki
kanunlarının taĢıması gereken özelliklere uygun olarak amaç, kapsam, ilkeler ve
kanunun geçerli olacağı süre düzenlenmiĢtir. Kanunun 1. maddesinde amacın kamu
hizmetlerinin süratli, düzenli, etkin, verimli ve ekonomik bir Ģekilde yürütülebilmesi
olduğu ifade edilmiĢtir. Kanuna dayalı olarak çıkarılacak KHK‟ların kapsamı, “Bu
Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler; kiĢilerin kamu kurum ve
kuruluĢlarıyla kamu kurum ve kuruluĢlarının da birbirleriyle olan iliĢkilerini
kolaylaĢtırmak maksadıyla bu konulan düzenleyen idari usul ve iĢlemlerin yeniden
düzenlenmesi için ihtiyaca cevap vermeyen kanunların veya bazı hükümlerinin
kaldırılmasını veya değiĢtirilmesini kapsar.” Ģeklinde düzenlenmiĢtir.
2977 sayılı Yetki Kanuna dayalı olarak çıkarılacak KHK‟ların Ģu ilkeleri göz
önünde bulundurması gerekir:
- Zaman ve kaynak kaybının önlenmesi.
- Beyanın yeterli sayılması; ancak, zorunlu durumlarda belgeleme yoluna
gidilmesi.
- ĠĢlemlerin tek kuruluĢ içinde tamamlanması, buna imkân olmadığı takdirde
görevli kurum ve kuruluĢlar arasında iĢbirliğinin ve koordinasyonun sağlanması.
- Görev ve yetki dağıtımının hizmetin en iyi yapılabileceği Ģekilde yeniden
düzenlenmesi.
2977 sayılı Yetki Kanununun geçerliliğini koruduğu 8.8.1988 tarihine kadar çok
sayıda KHK çıkarılarak çeĢitli Kanunlarda değiĢiklik yapılmıĢtır:
- 16.3.1984 tarih ve 18343 sayılı R.G.‟de yayımlanan 192 sayılı KHK ile 2644
sayılı Tapu Kanununda.
20
Naklen Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.95.
133
Kuyumcu
sayılı Karayolları Trafik Kanununda21.
sayılı Nüfus Kanununda22.
- 9.8.1984 tarih ve 18484 sayılı R.G.‟de yayımlanan 240 sayılı KHK ve
28.2.1986 tarih ve 19033 sayılı R.G.‟de yayımlanan 253 sayılı KHK ile 5682 sayılı
Pasaport Kanununda.
- 13.4.1985 tarih ve 18694 sayılı R.G.‟de yayımlanan 245 sayılı KHK ve
Karayolları Trafik Kanununda.
- 11.6.1985 tarihli ve 18781 sayılı R.G.‟de yayımlanan 247 sayılı KHK ve
Gecekondu Kanununda.
sayılı Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Gelirleri Kanununda.
- 21.8.1985 tarih ve 18849 sayılı R.G.‟de yayımlanan 249, 13.11.1985 tarih ve
18927 sayılı R.G.‟de yayımlanan 251, 22.5.1987 tarih ve 19467 sayılı R.G.‟de
yayımlanan 277 ve 27.5.1988 tarih ve 19824 sayılı R.G.‟de yayımlanan 323 sayılı
KHK‟lar ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda.
- 21.11.1985 tarih ve 18935 sayılı R.G.‟de yayımlanan 252 ve 5.8.1987 tarih ve
19454 sayılı R.G.‟de yayımlanan 278 sayılı KHK‟lar ile 1479 sayılı Esnaf ve
Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız ÇalıĢanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununda.
21
6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu tarafından yürürlükten
kaldırılmıĢtır.
22
1578 sayılı Nüfus Kanunu, 25.4.2006 tarih ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ile yürürlükten
kaldırılmıĢtır.
134
Kuyumcu
sayılı Ġlköğretim ve Eğitim Kanunu ile 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları
Kanununda23.
sayılı Cezaların Ġnfazı Hakkında Kanunda24.
sayılı 65 YaĢını DoldurmuĢ Muhtaç, Güçsüz Ve Kimsesiz Türk VatandaĢlarına Aylık
Bağlanması Hakkında Kanunda.
sayılı Türkiye Elektrik Kurumu DıĢındaki KuruluĢların Elektrik Üretimi, Ġletimi,
Dağıtımı Ve Ticareti Ġle Görevlendirilmesi Hakkında Kanunda.
sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunda25.
sayılı Kara Avcılığı Kanunda26.
Yukarıda sayılan bütün mevzuat değiĢiklikleri bürokrasi ve kırtasiyecilik ile
vatandaĢlardan istenen belgelerin azaltılmasına yöneliktir. Yetki Kanunun adı idari usul
ve iĢlemlerin yeniden düzenlenmesi biçiminde olsa da bu kanuna dayanılarak çıkarılan
KHK‟ların hiçbiri idari usule iliĢkin içeriğe sahip olmamıĢtır27. Bunun, idari usulün
bürokrasi ve kırtasiyeciliğin azaltılmasından ibaret olduğuna iliĢkin yanlıĢ kanaatten
kaynaklandığı söylenebilir.
23
625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile
yürürlükten kaldırılmıĢtır.
24
647 sayılı Cezaların Ġnfazı Hakkında Kanun, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı
Hakkında Kanun ile yürürlükten kaldırılmıĢtır.
25
625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile
yürürlükten kaldırılmıĢtır.
26
3167 sayılı Kara Avcılığı Kanunu, 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıĢtır.
27
135
Kuyumcu
2977 sayılı Yetki Kanunun 8.8.1988 tarihi itibariyle süresinin dolmasının
ardından, ismi de dâhil olmak üzere bu Kanunla tıpa tıp aynı 3481 sayılı yeni bir Yetki
Kanunu 20.10.1988 tarihinde yürürlüğe konulmuĢtur. Bürokrasi ve kırtasiyecilikle ilgili
Bakanlar Kurulu‟na 2 yıl süreyle KHK çıkarma yetkisi veren 3481 sayılı Kanunun
gerekçesinde çıkarılma amacı Ģöyle açıklanmıĢtır:
“Bürokratik usul ve iĢlemlerin kırtasiyeciliği artırdığı, kamu hizmetlerini
aksattığı, iĢlerin zamanında görülmesini engellediği ve vatandaĢlara gereksiz külfetler
yüklediği görülerek, bu engellerin tespiti ile çarelerinin bulunmasına gayret sarf
edilmiĢtir. Zaman ve kaynak israfının önlenmesi, beyanın yeterli sayılması, iĢlemlerin
tek kuruluĢ içinde tamamlanması, hizmetin en iyi Ģekilde yürütülmesinin temini ve
görev-yetki dağılımının günün ihtiyaçlarına göre yeniden organize edilmesini sağlamak
maksadıyla, idari usul ve iĢlemlerin yeniden düzenlenmesine iliĢkin 2977 sayılı Yetki
Kanunu çıkarılmıĢtır. Bu Kanuna istinaden tanzim olunan bir dizi kanun hükmünde
kararname ile trafik, nüfus, pasaport, tapu, veraset, özellikle evlenme gibi çeĢitli
konularda reform niteliğinde yeni düzenlemelere gidilmek suretiyle, gittikçe girift hale
gelmiĢ bulunan vatandaĢ ve Devlet ile kamu kuruluĢları arasındaki iliĢkilere basitlik
getirilmeye çalıĢılmıĢ ise de, bürokratik engeller taĢıyan mevzuatın çok ve dağınık
olması sebebiyle kırtasiyeciliğin tamamen önünün alınması mümkün olmamıĢtır. Gerek
mevzuatın önceden öngörülemeyecek derecede çok oluĢu ve gerekse idari usul ve
iĢlemlerle ilgili bürokratik yükün azaltılması için yapılan çalıĢmaların devamlılık arz
etmesi sebebiyle, 2977 sayılı Kanun‟un yetki süresinin; 3207 sayılı Kanun‟la 8 Ağustos
1985 tarihinden itibaren bir yı1, 3296 sayılı Kanun‟la da 8 Ağustos 1986 tarihinden
geçerli olmak üzere iki yıl daha uzatılması gerekmiĢtir. Takdir olunacağı üzere, halen
yürürlükte olan binlerce kanunda yer alan hükümlerin uygulamada husule getirdiği
bürokratik engellerin kaldırılarak bunların sadeleĢtirilmesi suretiyle belirli bir sisteme
oturulması, uzun bir araĢtırmaya ve büyük ölçüde uygulama sonuçlarının izlenmesine
bağlı bulunan bir keyfiyettir. Bu sebeplerle, süresi 8 Ağustos 1988 tarihinde sona eren
Yetki Kanunu ile aynı mahiyette olmak üzere bu Kanun Tasarısı hazırlanmıĢtır.”
3481 sayılı Yetki Kanununa dayalı olarak 35328 ve 39429 sayılı KHK‟lar
çıkarılmıĢtır. Ancak 3481 sayılı Yetki Kanunu hakkında açılan iptal davasında Anayasa
Mahkemesi bu Kanunun iptaline karar vermiĢtir30. Anayasa Mahkemesi, iptal kararında
esas olarak kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti ve yasama yetkisinin devri üzerinde
durmuĢtur. Mahkemeye göre, yetki Yasası, Anayasa‟nın 87. ve 91. maddeleri gereğince
yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkelerini somut olarak belirlemediği; ayrıca yetki,
KHK kurumunun Anayasa‟ya getiriliĢ amacına uygun olarak önemli, zorunlu ve ivedi
28
ĠĢyeri Açma ve ÇalıĢma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararname, RG, 28.2.1988, Sayı: 20094.
Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Gelirleri Hakkında Kanununun Bir Maddesinde DeğiĢiklik
Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, RG, 29.12.1988, Sayı: 20387.
30
Anayasa Mahkemesi, 6.2.1990, E.1988/62, K.1990/3 <www.anayasa.gov.tr> (25.12.2009).
29
136
Kuyumcu
durumlara iliĢkin bulunmadığı ve uzun süreli olduğu takdirde 7. madde ile çeliĢir ve
yasama yetkisinin devri sonucunu doğurur: “3481 sayılı Yetki Yasası, Anayasa‟nın 87.
ve 91. maddeleri yönünden yapılan inceleme sırasında da değinildiği gibi konu ve
kapsam açısından belirsizdir. Bu belirsizlik, sonuçta konu ve kapsam sınırsızlığına
kadar varmakta ve böylece yürütme organı sınırsız yetkilerle TBMM‟ye ait olan yasama
yetkisini kullanarak bu iĢleri üstlenmektedir. Bu durum açıkça yasama yetkisinin devri
niteliğindedir ve Anayasa‟nın 7. maddesine aykırıdır.”
Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında, genel idari usule de atıf
yapılmıĢtır:
“Kamu kurum ve kuruluĢlarının birbirleriyle olan iliĢkileri, kamu hizmetlerinin
daha düzenli ve verimli yürütülebilmesi amacıyla ve kuruluĢ yasalarının verdiği yetki ve
görev çerçevesinde oluĢmaktadır. Ġdarenin gereksinme duyduğu usul ve iĢlemlerin
kurallarını düzenleyen genel bir “idari usul” yasasının bulunmaması bu konu ile ilgili
kuralların dağınıklığına neden olmaktadır. Bir idari iĢlemin yapılması için uyulması
gereken biçim ve izlenmesi gereken yöntem kuralları ise genellikle o kamu kurum ve
kuruluĢu ile ilgili yasa, tüzük, yönetmelik, genelge gibi çeĢitli metinler içinde yer
almaktadır. ĠĢte bu tür iliĢkilerin kapsamı ise tüm kamu kurum ve kuruluĢlarının görev,
yetki ve yapılan ile kuruluĢ yasaları ve bunlara dayalı olarak yürürlüğe konulan tüzük,
yönetmelik ve genelgelerin birbirleriyle karĢılaĢtırılması ile saptanabilir.”
Gerek yetki kanunlarının incelenmesinden gerekse Anayasa Mahkemesinin iptal
kararından çıkarılması gereken en önemli sonuç, idari usul kural ve ilkeleri ile bürokrasi
ve kırtasiyeciliğin azaltılması faaliyetlerinin birbirinden tamamen farklı konular
olduğudur. Bu açıdan, idari faaliyetlerdeki dağınıklığın giderilmesi genel idari usulle;
bürokrasi ve kırtasiyecilik ile vatandaĢlardan istenen bilgi ve belgelerin azaltılması ise
idari faaliyetin içeriği ile ilgilidir. Bu nedenle idari usul ile idari basitleĢtirme birbirini
tamamlayıcı nitelikte olsa da mahiyetleri bakımından birbirinden farklı konulardır.
Sonuç olarak genel idari usul kanunlaĢtırılarak idari usul süreci bütün idareler için
yeknesak hale getirilmeden; dağınık biçimdeki idari faaliyetler konusunda yürütülen
basitleĢtirme çalıĢmaları istenen sonuçları vermeyecektir. 2977 sayılı Kanunun
uygulamada kaldığı süre boyunca pek çok Kanunda değiĢiklik getirmesine rağmen
yeniden bir Yetki Kanununa ihtiyaç duyulmasının nedeni kanunlaĢtırılmıĢ bir genel
idari usulün bulunmamasıdır.
137
Kuyumcu
4. Kamu yönetimi araĢtırması raporu (KAYA)
Kamu Yönetimi AraĢtırması (KAYA) raporunun hazırlanmasına iliĢkin süreç
Devlet Planlama TeĢkilatının 1988 yılında TODAĠE‟den; Altıncı BeĢ Yıllık Kalkınma
Planı ve yıllık program uygulamalarına ıĢık tutacak biçimde, kamu yönetimini
geliĢtirmek ve yeniden düzenlemek üzere bugüne kadar yapılmıĢ olan çalıĢmaların
uygulamaya ne ölçüde yansıdığını araĢtırmak; yapılan bu çalıĢmaların ve uygulamaların
eksik yönlerini, aksaklıklarını, darboğazlarını ve sorunlarını belirlemek ve bunlarla ilgili
alınması gereken önlemleri açıklığa kavuĢturmak; Avrupa Topluluklarına katılma kararı
almıĢ olan Türkiye'nin, Topluluklara yönetsel uyum alanında yapması gerekli
hazırlıkları saptamak üzere, bir yönetim araĢtırması yapmasını istemesi ile baĢlamıĢtır.
Böylece konu, TODAĠE tarafından, bir Kamu Yönetimi AraĢtırma Projesi olarak ele
hazırlanmıĢtır31.
KAYA‟nın amacı, kamu hizmeti gören merkezi yönetimin merkez ve taĢra
örgütü ile yerel yönetimleri etkili, süratli, ekonomik, verimli ve nitelikli hizmet görecek
bir düzene kavuĢturmak, kamu yönetiminin geliĢen çağdaĢ koĢullara uyumunu
sağlamak, kamu kuruluĢlarının amaçlarında, görev, yetki ve sorumluluklarında ve bu
kaynakların kullanılıĢ biçimlerinde, yöntemlerinde, mevzuatında, haberleĢme ve halkla
iliĢkiler sisteminde var olan aksaklık, bozukluk ve eksiklikleri saptamak ve bu
konularda yapılması gerekenleri incelemek ve önermektir. KAYA araĢtırmasında,
“kamu hizmetlerinde bürokratik iĢlemlerin hızlı, etkili ve nitelikli biçimde yapılmasını
olumsuz yönde etkileyen engellerin kaldırılmasının amaçlandığı” vurgulanmıĢtır.
KAYA‟nın kapsamına, merkezi yönetimi oluĢturan genel ve katma bütçeli kuruluĢlarla,
bunların taĢra örgütleri, yerel yönetimler ve öteki kamu kuruluĢları alınmıĢtır.
Raporun son bölümü “Bürokratik Yöntem ve ĠĢlemler” baĢlığını taĢımaktadır.
Bu baĢlık altında öncelikle sorunlar ardından da çözüm önerleri sıralanmıĢtır. Burada
sorun olarak gösterilen hususların baĢında bürokrasi ve kırtasiyecilik gelmektedir. Bu
konuda kurumların yıllardan beri yürütmekte oldukları iyileĢtirme çalıĢmalarının
beklenen
sonuçları
vermediği
ifade
edilmiĢtir.
Konunun
vatandaĢ
hayatının
31
Kamu Yönetimi AraĢtırması Genel Rapor, Devlet Ġstatistik Enstitüsü Matbaası, Ankara: 1991. Ayrıca
söz konusu rapor metnine ulaĢmak için bkz. <http://www.todaie.gov.tr/pdf/KAYA.PDF> (23.12.2009).
138
Kuyumcu
kolaylaĢtırılması ile ilgili yönü tespit edilmiĢtir: “ĠĢ sahiplerinin32 (kamu hizmetinden
yararlananların), kamu kuruluĢlarındaki iĢlerini yürütürken kendilerine yol gösterecek,
gerekli belgelerin neler olduğunu, nereden sağlanacağını ve nasıl doldurulacağını
açıklayan bir görevlinin ya da yazılı bir kılavuzun bulunmaması da iĢlerin
yürütülmesinde zorluklara ve gecikmelere yol açmaktadır. ĠĢ sahiplerinin (kamu
hizmetinden yararlananların) beyanının yeterli olabileceği kimi iĢ ve iĢlemlerde bile, bu
yola gidilmemekte ve sonradan istenebilecek ya da hiç istenmeyecek belgeler, iĢin
baĢlangıcında istenerek, bürokratik iĢlemler gereksiz yere çoğaltılmaktadır. Nitekim
kimi kurumların personel alımında, sınavı kazanıp kazanamayacağı belli olmayan
adaylardan, sınava girmeden önce, sağlık raporu, savcılıktan belge, diplomanın noterden
tasdikli örneği, askerlik terhis tezkeresi, vb. belgelerin istenmesi bunun tipik bir
örneğidir.” Hizmet sunumu için istenen belgeler konusunda yer verilen ifadelerin aradan
yaklaĢık 20 yıl geçmesine rağmen bir olumsuzluk olarak hala geçerliliğini korumakta
olması ibret vericidir33.
Raporda bürokratik iĢlemlerle ilgili olarak vurgulanan konulardan bir diğeri,
iĢlem için oluĢturulan formlar olmuĢtur: “Bürokratik iĢ ve iĢlemlerin yürütülmesinde
önemli
bir
yeri
alan
formlara,
çoğu
kamu
kuruluĢlarında
gereken
önem
verilmemektedir. Nitekim bu formların, form tekniğine uygun olarak düzenlenmediği ve
iĢ sahiplerince kolayca doldurulamadığı görülmektedir. Bunda, formların hazırlanıĢını,
sayısını, çeĢidini ve basımını denetim altında bulunduracak, kurumsal düzeyde bir birim
bulunmamasının etkisi önemli bir rol oynamaktadır.”
Raporda sorunlar sıralandıktan sonra çözüm önerileri de sayılmıĢtır. Çözüm
önerilerinin baĢında sorunlara bir bütün olarak yaklaĢılması gerektiğine iliĢkin öneri
gelmektedir. Sorunlara münferit yaklaĢılmasının kesin sonuçları veremeyeceği ve asıl
çözümün sürekli iyileĢtirme ile sağlanabileceği vurgulanmıĢtır. Mevzuat hazırlamada
32
Raporda hizmet alanlar için iĢ sahibi ifadesi kullanılmıĢtır. ĠĢ sahibi her ne kadar hizmet alanı üstün
tutan bir anlam içerse de, kamu hukuku alanındaki iliĢkiler için kullanılabilecek bir kavram olmadığı
düĢünülmektedir. Bunun yerine bütün çalıĢmada “kamu hizmetinden yararlanan” kavramı tercih
edilmiĢtir.
33
Bu konuda BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı tarafından çok sayıda proje ve çalıĢma
yürütülmüĢ fakat bunların hepsi sadece belirli konulara iliĢkin çözümler getirdiği için sorunun bütünü
varlığını korumaya devam etmiĢtir. Bu konuda son olarak, Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan
31.07.2009 tarihli Resmi Gazete‟de yayımlanan “Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmelik” bulunmaktadır.
139
Kuyumcu
kazuistik yöntemden mümkün olduğunca kaçınılması gerektiği ifade edilmiĢtir. Hizmet
sunumunun niteliği ile kamu görevlilerinin donanımı arasında yakın bir iliĢki
olduğundan hizmet süreçleri iyileĢtirilirken insan kaynağı konusunda da iyileĢtirme
yapılmasının zorunlu olduğuna yer verilmiĢtir. Bunun dıĢında istenen belgelerin gözden
geçirilerek gereksiz olanların ayıklanması ve vatandaĢ beyanının esas alınması
önerilmiĢtir.
Ġdari usul ile sınırlı olarak değerlendirildiğinde raporun, genel idari usul
yaklaĢımına hiç atıf yapmadığını görmekteyiz. Buna karĢılık raporda bürokrasi ve
kırtasiyecilik ile idarenin basitleĢtirilmesi konularına ağırlık verilmiĢtir. Ġdari usulü
dikkate alma ve içeriğinde idari usul konularına yer verme açısından KAYA raporu
MEHTAP raporuna göre çok geridedir. Bu durum KAYA raporunun hazırlandığı
dönemde idari usulün gündemdeki yerini bürokrasi ve kırtasiyecilik konularına bıraktığı
Ģeklinde yorumlanabilir.
5. Bürokrasi ve kırtasiyecilikle ilgili çalıĢmalar
Türk idare hukukunda, bürokrasi ve kırtasiyecilik sorunu kamu idarelerini her
zaman önlem almaya zorlayan bir konu olmuĢtur. Bürokrasi ve kırtasiyecilik, Ġdare
hukukçuları
tarafından
merkezden
yönetim
olgusunun
bir
sakıncası
olarak
değerlendirmiĢtir. Bu sakıncanın giderilmesi için hizmetlerin mümkün olduğunca
hizmet talep edenlere yaklaĢtırılması gerektiği belirtilmiĢ, merkezi idarenin görevinde
olan konularda ise yetki geniĢliği ilkesinin bu sakıncaları ortadan kaldıracak bir araç
olduğu vurgulanmıĢtır34.
Ancak bürokrasi ve kırtasiyecilik sorunu yalnızca hizmetlerin merkezi yönetim
tarafından sunulmasıyla sınırlı olarak ifade edilemez. Merkezi olmayan bir idare
tarafından sunulan kamu hizmetleri de hizmetten yararlananların yaĢamını zorlaĢtıracak
nitelikte, gereksiz bürokratik süreçler içerebilir. Bu nedenle bürokrasi ve kırtasiyecilik
esas olarak vatandaĢ hayatının zorlaĢtırılması ile ilgili bir sorun olup; konunun idarenin
(kamu yönetiminin) geliĢtirilmesi çerçevesinde ele alınmasını gerekli kılar.
34
Sıdık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.II, Ġstanbul: 1966, s.594-595; Lütfi Duran,
a.g.e., s.49; Metin Günday, a.g.e., s.59.
140
Kuyumcu
Ġdareyi geliĢtirme konusunun kurumsal olarak düzenlenmesi ilk defa
BaĢbakanlık bünyesinde gerçekleĢmiĢtir. BaĢbakanlık merkez teĢkilatında, 1975/3 sayılı
iç genelge ile “Organizasyon ve Metot Kurulu” faaliyete geçmiĢtir. Daha sonra bu
oluĢumun adı “Merkezi Ġdareyi GeliĢtirme MüĢavirliği” olarak değiĢtirilmiĢtir. Söz
konusu MüĢavirlik, 1977/31 sayılı iç genelge ile kaldırılarak görevleri, hizmetlerin daha
etkili, verimli ve rasyonel bir Ģekilde yürütülmesini düzenlemek, geliĢtirmek ve modern
usulleri araĢtırmak amacıyla, Zat ve Yazı ĠĢleri Umum Müdürlüğü‟ne bağlı olarak
kurulan Organizasyon ve Metot Dairesi BaĢkanlığı‟na verilmiĢtir35. Söz konusu Daire
BaĢkanlığı, 27 ġubat 1982 tarih ve 8/4334 sayılı “Bakanlık1arın Yeniden Düzenlenmesi
ve ÇalıĢma Esasları Hakkında Kararname” ile BaĢbakanlık merkez teĢkilatında
bağımsız bir yardımcı hizmet birimi niteliğini kazanmıĢtır36. 8 Haziran 1984 tarihli ve
203 sayılı BaĢbakanlık TeĢkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname‟de,
Organizasyon ve Metot Dairesi BaĢkanlığına ait görevlerin, BaĢbakanlık merkez
teĢkilatı içerisinde oluĢturulan ve ana hizmet birimleri arasında sayılan Ġdareyi
GeliĢtirme BaĢkanlığı‟na verildiği ifade edilmiĢtir. Bu Kararname daha sonra
10/10/1984 tarih ve 3056 sayılı BaĢbakanlık TeĢkilatı Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin DeğiĢtirilerek Kabulü Hakkında Kanun olarak kabul edilmiĢtir.
Bürokrasi ve kırtasiyecilik konularında kurumsal olarak görevlendirilmiĢ birim
BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı‟dır. Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı‟nın
görevleri 10.10.1984 tarihli ve 3056 sayılı Kanunun 16. maddesinde sayılmıĢtır. Buna
göre Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığının (ĠGB) görevleri Ģunlardır:
- Kamu yönetiminin geliĢtirilmesi ile ilgili hedeflerin, politikaların ve tedbirlerin
tespiti için inceleme ve araĢtırmalar yapmak ve yaptırmak, bunları değerlendirmek ve
teklifler hazırlamak,
35
Sözü edilen dönemde 9.3.1954 tarihli ve 6330 sayılı “BaĢvekâlet TeĢkilatı Hakkında Kanun” yürürlükte
bulunuyordu. Bu Kanuna göre, BaĢbakanlık TeĢkilatı, Üst Yönetim, Hususî Kalem Müdürlüğü, Kanunlar
ve Kararlar Tetkik Dairesi BaĢkanlığı, Zat ve Yazı ĠĢleri Umum Müdürlüğü, NeĢriyat ve Müdevvenat
Umum Müdürlüğü, ArĢiv Umum Müdürlüğü, Levazım Daire Müdürlüğü ve Evrak Müdürlüğü biçiminde
8 birimden oluĢuyordu.
36
Ġdareyi geliĢtirmenin tarihçesi için bkz. Talat Bayraktar, “GeçmiĢten Günümüze Ġdareyi GeliĢtirme
BaĢkanlığı”, <http://www.igb.gov.tr/Forms/pTarihce.aspx> (25.12.2009).
141
Kuyumcu
- Kamu yönetiminin geliĢtirilmesiyle ilgili konularda görevli kuruĢlar1a sürekli
temas halinde bulunmak ve bunlar arasında koordinasyonu sağlamak,
- Ġdari usul ve iĢlemlerin kolaylaĢtırılması ve sadeleĢtirilmesi için gerekli
araĢtırma ve çalıĢmalarda bulunmak,
- BaĢbakanlığın koordinatörlüğünde görevleri ile ilgili konularda teĢkil edilen
kurullara sekreterya hizmeti yapmak,
- Makamca verilen benzeri görevleri yapmak.
ĠGB‟ye verilmiĢ görevlerin, 3056 sayılı Kanun ile BaĢbakanlığa verilmiĢ olan,
- Bakanlıklar arasında iĢbirliğini sağlamak,
- Devlet TeĢkilatının düzenli ve müessir bir Ģekilde iĢlemesini temin edecek
prensipleri tespit etmek,
- Mevzuat hazırlama usul ve esasları ile ilgili ilkeleri tespit etmek ve geliĢtirmek,
- Ġdarede etkinliğin sağlanması, görevlerin tam ve verimli bir Ģekilde zamanında
yerine getirilmesi, idari usul ve iĢlemlerin basitleĢtirilmesi, Devlet TeĢkilatının
düzenlenmesi için gerekli olan sistem ve prensiplerin geliĢtirilmesini ve uygulanmasını
sağlamak,
Ģeklindeki görevler birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre gerek BaĢbakanlığın
gerek ĠGB‟nin, bürokrasi ve kırtasiyecilik konusunda usul ve esaslar hazırlama,
kurumları yönlendirme, kurumlarla iĢbirliği yapma ve uygulamaları takip etme gibi
görevleri olduğu anlaĢılmaktadır.
Kanun veya KHK düzeyinde iĢlemlerle gerçekleĢtirilen bürokrasi ve
kırtasiyecilik konusundaki düzenlemelere yukarıda değinilmiĢtir. Burada bürokrasi ve
kırtasiyecilik
konusunda
idarenin
iĢlemleri
ile
gerçekleĢtirilen
faaliyetlerden
bahsedilecektir. Bu çerçevede Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen bazı
Yönetmelikler ve birtakım BaĢbakanlık genelgeleri ile bazı resmi yazılardan
bahsedilecektir.
142
Kuyumcu
Bakanlar Kurulu tarafından 12.1.2002 tarihinde P.2002/3 sayılı bir Prensip
Kararı ile kabul edilen, “Türkiye‟de Saydamlığın Artırılması ve Kamuda Etkin
Yönetimin GerçekleĢtirilmesi Eylem Planı” bürokrasi ve kırtasiyeciliğin azaltılması ile
idarenin geliĢtirilmesine yönelik bir mahiyettedir37. Söz konusu planda, kamu
yönetiminin
yeniden
yapılandırılmasında verimlilik, etkinlik ve performansın
artırılması, çalıĢanların performansını etkin bir Ģekilde ölçen bir sistemin getirilmesi,
yetki devri ve esneklikle beraber hesap verme sorumluluğunun ve yönetsel saydamlığın
güçlendirilmesi ve kamu hizmetlerinin sunumunda kalite anlayıĢının ve bu amaca
yönelik idari yöntemin yerleĢtirilmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. Kamu hizmetlerinin
sunumunda vatandaĢın memnuniyeti esas alınmak suretiyle, hizmet kalitesine ve
sonuçlara odaklanarak kamu yönetiminin etkinliği ve güvenilirliğinin sağlanmasının
amaçlandığı vurgulanmıĢtır. Eylem planında idari basitleĢtirmenin amacını ve yapılması
gerekenleri içeren Ģöyle bir tablo oluĢturulmuĢtur:
AMAÇ
YAPILMASI GEREKENLER
1. Kamu hizmetinin sunumunda performans
standartlarının geliĢtirilmesi için üç pilot alanın
belirlenmesi (önerilen pilot alanlar: imar iĢlemleri, yatırım
teĢvikleri, Ģirket tescili) ve bu alanlar içinde,
Kamu hizmet sunumunda
a. Hizmet standartları ve hizmetten yararlananların
performans
standartlarının haklarının belirlenmesi,
oluĢturulması
b. Müracaatlarda istenecek belgeler konusunda
standartların belirlenmesi,
c. Hizmet sunumunda kamusal makamların sahip
olduğu takdir yetkisinin objektif kriterlere bağlanması,
yer almaktadır.
Ġdari usule iliĢkin ilke ve kurallara yer verilmese de idarenin faaliyet usulünü
düzenlemek üzere kabul edilen bazı Bakanlar Kurulu Yönetmelikleri bulunmaktadır.
Bunlar arasında, 2.12.2004 tarihli ve 25658 sayılı R.G.‟de yayımlanan “Resmi
YazıĢmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik”, 17.2.2006 tarihli ve
26083 sayılı R.G.‟de yayımlanan “Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında
37
Bu karara dayalı olarak “Türkiye‟de Saydamlığın Artırılması ve Kamuda Etkin Yönetimin
GeliĢtirilmesi Komisyonu” oluĢturulmuĢ; bu komisyonun adı 2009/19 sayılı Genelge ile “Türkiye‟de
Saydamlığın Artırılması ve Yolsuzlukla Mücadelenin Güçlendirilmesi Komisyonu” olarak
değiĢtirilmiĢtir.
143
Kuyumcu
Yönetmelik” ile 31.7.2009 tarih ve 27305 sayılı R.G.‟de yayımlanan “Kamu
Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara ĠliĢkin Yönetmelik” sayılabilir.
Belirtilen bu Yönetmeliklerin ilk ikisi yalnızca idarenin iç iĢleyiĢi ile ilgilidir.
Bunlardan, Resmi YazıĢmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik,
kurumlar arasındaki yazıĢmaları belirli standartlara kavuĢturmayı ve bu Ģekilde
yazıĢmaların hızlı ve güvenli biçimde yapılmasını amaçlamıĢtır. Fakat bu Yönetmeliği
idari usul açısından önemli kılan husus, idarenin iç iĢleyiĢi ile ilgili de olsa, idari
faaliyetler için birtakım usuller öngörmesidir. Ayrıca bu Yönetmelikte bilgi, belge,
elektronik ortam ve elektronik imzanın tanımları yapılmıĢ; yazıĢmalar için belirli süreler
konulmuĢtur.
Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik bireysel idari
iĢlemler açısından usuller öngörmemektedir. Yönetmelikte yalnızca düzenleyici idari
iĢlemlerin hazırlık sürecinde uyulması gereken usuller ifade edilmiĢtir. Ġdari usul
açısından hükümler ihtiva etmese dahi bu Yönetmeliği de önemli kılan husus, idari
faaliyetler için usuller getirmiĢ olmasıdır. Bu çerçevede, idareler arasında görüĢlerin
hangi Ģekilde ve sürede iletileceği, düzenleyici idari iĢlemlerin hangi biçimsel özellikleri
taĢıyacağı ve yapılan mevzuat hazırlığının hukuk dünyasında hangi etkileri
doğuracağının önceden belirlenmesine iliĢkin hükümlere yer verilmiĢtir.
Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Yönetmeliklerden bireylerin
haklarını, yükümlülüklerini ya da kamu hizmetinden yararlanma koĢullarını etkileyecek
nitelikte olan ve idari usul ilke ve kurallarını da içeren Kamu Hizmetlerinin Sunumunda
Uyulacak Usul ve Esaslara ĠliĢkin Yönetmeliktir. Bu Yönetmeliğin özelliklerine aĢağıda
ayrı bir baĢlık olarak değinilecektir.
Kamu hizmetlerinde etkinlik sağlanması ve idari basitleĢtirme hakkında
koordinasyonunu BaĢbakanlığın yaptığı çok sayıda çalıĢma bulunmaktadır. Bunlar
arasında 3.2.1993 tarih ve B.02.0.PPG.0.12-383-04239 sayılı Genelgeye dayanan
uygulamaları saymak gerekir. Söz konusu metinde kamu hizmetlerinin etkin, verimli ve
süratli olarak yürütülmesinin çağdaĢ kamu yönetiminin vazgeçilmez bir gereği olduğu
vurgulanmıĢ ve bu konularda BaĢbakanlığın prensipleri tespit etme yetkisi olduğu ifade
edilmiĢtir. Bu yetkiye dayanılarak BaĢbakanlık tarafından, Bakanlıklar ve kamu kurum
144
Kuyumcu
ve kuruluĢlarının, idareyi geliĢtirme çalıĢmalarına hız ve ağırlık vererek Ģu tedbirleri
almaları uygun görülmüĢtür38:
- ÇalıĢmalarda, iĢlemlerin basitleĢtirilmesi ve hızlandırılması, mevzuatın
sadeleĢtirilerek bürokrasinin azaltılması hususları önemle ele alınacak, bu çalıĢmanın
sonuçları hakkında her üç ayda bir39 BaĢbakanlığa bilgi verilecektir.
- Hizmetlerde sürat ve verimlilik esas alınacak, maliyet/yarar analizinden
hareketle, maliyetleri azaltıcı ve verimliliği artırıcı tedbir ve metotların geliĢtirilmesine
özen gösterilecektir.
- Ġdarenin geliĢtirilmesine yönelik düzenlemelerde, BaĢbakanlık Ġdareyi
GeliĢtirme BaĢkanlığı ile iĢbirliği ve koordinasyon sağlanarak çalıĢmalarda bütünlük
temin edilecektir.
Söz konusu Genelgeye dayalı olarak BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı
tarafından bütün Bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruĢlarına gönderilen 28.2.1995 tarih
ve B.02.0.ĠGB/16-710-208 sayılı yazıda, “kamu hizmetlerinin etkin, verimli ve süratli
bir Ģekilde icra edilmesi; mevzuat ve yönetsel kararların zaman zaman gözden
geçirilerek bürokrasinin azaltılması, iĢ ve iĢlemlerin basitleĢtirilmesi ve mahallinde
çözümün sağlanması, maliyetleri azaltıcı, verimliliği sağlayıcı tedbirler alınmasını
gerektirdiği gibi Avrupa Toplulukları ile yönetsel uyum konusu açısından da önem
taĢımakta olduğu” ifade edilmiĢtir. Söz konusu yazıda vurgulanan hususlar Ģöyle
sıralanabilir:
- Yasal ve maddi bir zorunluluk olmadığı sürece bir iĢlemin diğerine
bağlanmaması,
- Bireylerden yapılacak iĢlemlerle ilgili gereksiz belge istenmemesi,
- Gereksiz olarak baĢvuru dilekçesi istenmemesi,
38
Kamu Yönetiminde Ġdareyi GeliĢtirme ÇalıĢmaları (1991-1995), BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme
BaĢkanlığı, Ankara: 1996, s.107.
39
Üç aylık süre B.02.0.ĠGB/16-717-274 sayılı yazı ile Ocak ve Haziran olmak üzere 6 ay olarak
belirlenmiĢtir.
145
Kuyumcu
- BaĢvurunun herkes tarafından yapılabilir nitelikte basitleĢtirilmesi ve posta ile
baĢvuru imkanı sağlanması,
- KiĢileri “hak sahibi kılan belgenin” elden verilmeyerek posta yoluyla adresine
gönderilmesi,
- BaĢvurularda kiĢilere sıra numarası verilmesi ve baĢvuruların bu numaralara
göre yapılması40.
Bunların dıĢında, sınav baĢvurularında askerlik belgesi istenmemesi hakkında
20.2.2006 tarih ve B.02.0.PPG.0.12-010-06-2038 sayılı, Tek Adımda Hizmet
uygulaması hakkında 21.11.2006 ve B.02.0.PPG.0.12-010-06-15090 sayılı, adrese
dayalı nüfus kayıt sistemi kullanılarak bu sayede ikametgah belgesi istenmemesi
hakkında 20.5.2008 tarih ve B.02.0.PPG.0.12-010-06/5844 ve elektronik belge
standartları
hakkında
15.7.2008
tarih
ve
B.02.0.PPG.0.12-010-06/8467
sayılı
BaĢbakanlık genelgeleri sayılabilir41.
6. Kamu hizmetlerinin sunumuna iliĢkin usul ve esaslar
Kamu yönetiminin geliĢtirilmesi, bürokrasinin ve kırtasiyeciliğin azaltılması ve
vatandaĢ hayatının kolaylaĢtırılması kapsamındaki Bakanlar Kurulu faaliyetlerinden biri
de 31.7.2009 tarihli Resmi Gazete‟de yayımlanan Kamu Hizmetlerinin Sunumunda
Uyulacak Usul ve Esaslara ĠliĢkin Yönetmelik‟tir42. Söz konusu Yönetmelik, kamusal
faaliyetleri ayrım yapmadan bir bütün olarak kamu hizmeti; kamu hizmetini de idarenin
yerine getirmesi gereken bir yükümlülük olarak kabul etmiĢtir. Yönetmeliğin bu
yaklaĢımı vatandaĢı kamu hizmetinden yararlanan olarak kabul eden yeni kamu
yönetimi anlayıĢı ile de uyumludur43.
Yönetmeliğin amacı; “etkin, verimli, hesap verebilir, vatandaĢ beyanına güvenen
ve Ģeffaf bir kamu yönetimi oluĢturmak; kamu hizmetlerinin hızlı, kaliteli,
40
Kamu Yönetiminde Ġdareyi GeliĢtirme ÇalıĢmaları (1991-1995), BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme
BaĢkanlığı, a.g.e., s.113; Bahtiyar Akyılmaz, İdari İşlemin Yapılış Usulü, a.g.e, s.97.
41
Genelge metinleri için bkz. <http://www.basbakanlik.gov.tr/genelge>
42
29/6/2009 tarih ve 2009/15169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulmuĢtur. Yönetmelik
metni için bkz. <http://www.resmigazete.gov.tr>
43
Yeni kamu yönetimi anlayıĢı konusunda bkz. Bilal Eryılmaz, Kamu Yönetimi, Ġstanbul: 2004, s.25 vd.
146
Kuyumcu
basitleĢtirilmiĢ ve düĢük maliyetli bir Ģekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere,
idarelerin uyması gereken usul ve esasları düzenlemek” olarak ifade edilmiĢtir.
Yönetmeliğin amacını ortaya koyan bu hüküm, bürokrasi ve kırtasiyecilik konusunda
bugüne kadar yapılan çalıĢmalarda ifade edilen amaçların özeti niteliğindedir.
3056 sayılı BaĢbakanlık TeĢkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
DeğiĢtirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 2. ve 33. maddelerinde yer alan
BaĢbakanlığın kurumlar arası iĢbirliği ve koordinasyon yetkilerine dayanılarak
hazırlanan söz konusu Yönetmeliğe göre, kamu hizmetlerinin, hızlı, kaliteli,
basitleĢtirilmiĢ ve düĢük maliyetli olarak sunulması gerekmektedir.
Yönetmelikte, kamu hizmetlerinin vatandaĢa en yakın yerde veya elektronik
ortamda sunulması, hizmet envanteri ve standartlarının hazırlanması, hizmet talep
edenlerden bilgi/belge istenmesine iliĢkin usul ve esaslar, idarenin yaptığı yazıĢmaların
belirli standartlara kavuĢturulması ve kamu hizmeti talebine iliĢkin baĢvuruların
sonuçlandırılması konuları düzenlenmiĢtir.
Yönetmeliğin 3. maddesine göre, kamu hizmetlerinin, baĢvuru yapılan ilk
kademede sonuçlandırılması, baĢvuru mercii ile karar/onay mercii arasında birden fazla
kademe oluĢturulmaması esastır. Ġdarenin, baĢvuruların, doğrudan kamu hizmetini
sunan birime yapılmasını ve ilk kademede sonuçlandırılmasını sağlamak için gerekli
tedbirleri alacağı yine 3. maddede düzenlenmiĢtir. Ġdarenin alması gereken tedbirler
vatandaĢların hizmete kolaylıkla eriĢebilmelerini temin etmeye yönelik olmalıdır.
Yönetmeliğin 3. maddesinde Ġdarenin, sunduğu hizmetleri yerine getirecek birim
ve görevlileri tespit edeceği düzenlenmiĢtir. Bu hüküm 6. maddede ifade edilen hizmet
standartları oluĢturma iĢleminin bir parçasıdır. Hizmet standartları ile ifade edilen
idarenin yürüttüğü kamu hizmetleri ile ilgili olarak vatandaĢları bilgilendirmesi ve bu
hizmetleri belirli bir sürede yerine getirme konusunda taahhütte bulunmasıdır. Hizmet
standartlarına göre idare, vatandaĢa sunduğu hizmetin adını, bu hizmetin yerine
getirilmesi için mevzuatta öngörülen belgeleri ve bu hizmeti en geç ne kadar sürede
yerine getireceğini vatandaĢlara açıklayacaktır. Ayrıca hizmet için öngörülen
belgelerden farklı belgeler talep edilir ya da hizmet taahhüt edilen sürede yerine
getirilmez ise vatandaĢın baĢvurabileceği merciler de yine hizmet standardında yer
147
Kuyumcu
alacaktır. Hizmet standardının vatandaĢa açıklanmasının nasıl yerine getirileceği
Yönetmeliğin 6. maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu hükme göre hizmet standartları,
hizmeti doğrudan sunan birimlerce vatandaĢların kolayca görebileceği panolarda,
kurumsal internet sayfalarında ve e-Devlet Kapısında44 duyurulur. Yönetmelik hizmet
standartlarına iliĢkin duyuru için üç tane usulü birlikte öngörmüĢtür. Bunlardan biri
hizmetin yerine getirildiği mekânda uygun panolar hazırlanarak bilgilendirmedir. Diğer
iki yöntem ise hizmeti yerine getiren kurumun internet sayfası ile e-devlet kapısı olarak
ifade edilen kamu hizmetlerinin resmi internet sitesinde ilan edilmesidir. Bu üç ilan
Ģeklinin birlikte gerçekleĢtirilmesi gerekir.
Yönetmelikte bürokrasi ve kırtasiyecilik yaratan hususların baĢında gelen
gereksiz bilgi ve belgeler konusu ayrıca düzenlenmiĢtir. Ġdari basitleĢtirme konusunda
yapılan çalıĢmaların verdiği tecrübelerle sabit hale gelen hususlar, Yönetmeliğin 8.
maddesinde “BaĢvuru sahibinden bilgi ve belge istenmesine iliĢkin esaslar” baĢlığı
altında düzenlenmiĢtir. Yönetmeliğin bu hükmü bilgi ve belge konusunda yapılacak
düzenlemeler için esaslar getirmektedir. Hükmün doğrudan idare için değil de idarenin
düzenlemeleri için esaslar getirmesinin nedeni, idarenin bilgi veya belge istemesinin
mutlaka bir mevzuat dayanağı gerektirmesidir. Yani idare, yerine getirdiği hizmetin
dayanağı olan mevzuatta bulunmayan bir belgeyi isteyemez. Bu doğrultuda
Yönetmeliğin 8. maddesine göre, belge istemesinin hukuki dayanağı olan düzenlemeler
hazırlanırken Ģu ölçütlerin esas alınması gerekir:
- Düzenlemeler beyan esas alınacak Ģekilde hazırlanır.
- Zorunlu olmadıkça, iĢlemin tekemmülü aĢamasına kadar belge talep edilmez.
- ĠĢ sınavlarına müracaat safhasında sadece sınav için gerekli belgeler istenir;
göreve baĢlamak için gereken belgeler ise sınavı kazananlardan istenir.
- Ġdarenin görevi gereği kendisinde bulunan bilgi ve belgeler ile daha önce
baĢvuru sahibinden alınarak kurum kayıtlarına aktarılan ve değiĢmediği baĢvuru sahibi
tarafından beyan edilen belgeler yeniden istenmez.
44
E-devlet kapısı <www.turkiye.gov.tr> adresini ifade etmektedir.
148
Kuyumcu
- Ġstenen belgenin aslının getirilmesi hâlinde, belgenin fotokopisi, aslına
uygunluğu kontrol edildikten sonra ilgili görevli tarafından isim ve unvan yazılarak
tasdik edilir.
- Diğer idarelerin elektronik ortamda paylaĢıma açtığı bilgi ve belgeler, baĢvuru
sahibinden istenmez. Ancak, bu bilgi ve belgelere kolayca eriĢim için gerekli bilgiler
istenebilir.
- BaĢvuru sahibinden adlî sicil kaydı istenmez, bunun yerine yazılı olarak beyan
istenir. BaĢvurunun form kullanılarak yapıldığı hâllerde, formda adlî sicil beyanı
bölümü ayrılır. Ġdare, beyanın doğruluğunu adlî sicil bilgilerini verebilecek mercilerden
teyit eder. Ġlgili merciler, gerekli bilgileri, teknik altyapısı hazır olan kurumlara
elektronik ortamda derhal, diğer hâllerde en geç üç iĢgünü içinde verir.
- BaĢvuruda istenen belgeler, idarece sayma suretiyle belirtilir. Ġstenen belgeler
arasında, idare tarafından istenecek diğer belgeler veya benzeri belgeler gibi muğlâk
ibarelere yer verilmez.
- BaĢvuru sırasında istenen formlar idarenin internet sayfasında da yayımlanır.
Yönetmeliğin 12. maddesinde idari usule iliĢkin bir düzenleme bulunmaktadır.
Söz konusu hükümde bireyler tarafından kamu hizmeti almak üzere idareye yapılan
baĢvuruların değerlendirilmesi ve baĢvurular üzerine yapılması gereken iĢlemeler
düzenlenmiĢtir. Bilindiği üzere bir idari iĢlemin tesis edilmesi idarenin resen harekete
geçmesiyle olabileceği gibi, ilgilinin baĢvurusu üzerine de mümkündür. Yönetmeliğin
12. maddesinin 1. fıkrasında ilgilinin bizzat yaptığı baĢvurularda idarenin uyması
gereken yöntem, “Bizzat yapılan baĢvurular sırasında baĢvuru incelenir, anında
giderilebilecek eksiklikler yazıĢmaya gerek kalmadan tamamlatılır” Ģeklinde ifade
edilmiĢtir. Bu çerçevede idare, yapılan baĢvuruyu anında inceleyecek ve baĢvuruda
bulunması gereken unsurlarda eksiklik olup olmadığını değerlendirecektir. BaĢvuruya
iliĢkin bir eksiklik varsa idarenin bunu derhal ilgiliye bildirmesi ve söz konusu
eksikliğin baĢka bir iĢlem yapılmasına gerek kalmadan tamamlanması gerekmektedir.
BaĢvuruda herhangi bir eksiklik bulunması halinde idare bu hususu yazıĢma yaparak
çözümleme yoluna gitmemeli, eksikliği öncelikle ilgilisine bildirmelidir. Eğer söz
149
Kuyumcu
konusu eksiklik baĢvuru anında giderilebilecek türden değilse bu durumda ilgilinin bu
eksikliği anında gidermesi beklenmez. Bu nedenle, anında giderilemeyecek türden bir
eksiklik varsa idare çalıĢma düzenine ve iĢin gereklerine göre gerekirse yazıĢma da
yapabilir.
Ġdareye
yapılan
baĢvuruların
belgelendirilmesi
için
Yönetmeliğin
12.
maddesinde, baĢvuru yapana, “alındı belgesi” talep etme hakkı tanınmıĢtır. Bu husus
“Talebi hâlinde baĢvuru sahibine alındı belgesi verilir” Ģeklinde ifade edilmiĢtir.
Yönetmelik alındı belgesinin içeriği konusunda bilgi içermemektedir. Ġçeriği konusunda
düzenleme
bulunmamasına
rağmen,
bilgilendirme
iĢlevini
göz
önünde
bulundurduğumuzda, alındı belgesinin içeriğinde baĢvuru tarihi, konusu ile yetkili merci
adı gibi baĢvurunun özelliklerini ifade eden bilgilere yer verilmesi gerektiği sonucuna
varabiliriz. Yönetmelikte alındı belgesinin talep halinde verileceği ifade edilmiĢtir. Bu
durumda
idarenin,
talep
etmeyenlere
alındı
belgesi
verme
zorunluluğu
bulunmamaktadır. Ancak baĢvuranların bu hakka sahip olması idarenin alındı
belgesinin içeriği konusunda hazırlık yapmasını gerektirecektir. Buna göre idare her
ihtimale karĢı baĢvuranın adını, baĢvuru konusunu ve tarihini kayıt altına alacaktır45.
BaĢvuranın haklarının korunması ve taleplerinin bir an önce olumlu ya da
olumsuz olarak yanıtlanması bakımından, baĢvuru anında tespit edilmesi mümkün
olmayan eksikliklerin sonradan ortaya çıkması halinde bu durumun ilgilisine
bildirileceği ifade edilmiĢtir. Ġlgilisine bu bildirimin yapılabilmesi için idarenin, baĢvuru
anında, ilgilinin tebligata esas adresini alması yerinde olacaktır. Ġlgilinin kiĢisel
bilgilerini almaya yönelik gerekli tedbirlerin alınmaması durumunda idarenin ilgiliye bu
bildirimi yapması mümkün olmayacaktır. Ġdarenin, ilgiliye yapacağı bildirimde söz
konusu eksikliklerin giderilmemesi halinde ortaya çıkacak sonuçları da ifade etmesi
yerinde olacaktır.
Ġdarenin tesis ettiği idari iĢlemle ilgili olarak söz konusu iĢlemin ilgilisine
gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle baĢvurusu reddedilen bir
kimse idari iĢlem metninden talebinin hangi gerekçe ile reddedildiğini anlama imkânına
45
BaĢvuruların kayıt altına alınması, vatandaĢların hiçbir gerekçe gösterilmeden “bugün git yarın gel”
Ģeklinde ifade edilen olumsuz davranıĢlarla karĢılaĢmalarını bir ölçüde engelleyebilir.
150
Kuyumcu
sahip olamamaktadır. Ġdari usulün bir unsuru olan gerekçe ilkesi, neredeyse bütün
çağdaĢ devlet düzenlerinde geçerli bir ilkedir46. Türkiye‟de bu konuda en önemli
yenilik, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ile getirilmiĢtir. Bu Kanunla birlikte
baĢvurusu reddedilen bir kimse bilgi edinme hakkı kapsamında yine aynı idareye
baĢvuru yaparak talebinin hangi gerekçe ile reddedildiğini öğrenme imkânına sahip
olmaktadır. Yönetmeliğin 12. maddesinin üçüncü fıkrasında gerekçe konusunda
idarenin iĢleyiĢi bakımından önemli bir yenilik getirilerek, “BaĢvuru sonucunun
olumsuz olması durumunda ilgiliye gerekçesi bildirilir” Ģeklinde bir hüküm
getirilmiĢtir. Yönetmeliğin bu hükmünde, kiĢilerin bilgi edinme hakkı bir adım ileriye
taĢınarak, ilgililerin talebinin reddi niteliğindeki iĢlemlerde bu iĢleme dayanak oluĢturan
gerekçenin gösterilmesi öngörülmektedir. Madde metninde gerekçenin hangi Ģekilde
bildirileceği belirtilmemiĢtir. Gerekçe bildirmenin bir Ģeklinin öngörülmemiĢ olması Ģu
soruyu akla getirmektedir: Gerekçenin ilgilisine sözlü olarak bildirilmesi, Yönetmeliğin
12. maddesi ile idareye getirilmiĢ olan gerekçe bildirme yükümlülüğünün yerine
getirilmesini sağlayabilir mi? Bu sorunun yanıtının olumsuz olası gerekir. Yönetmeliğin
12. maddesinin birinci fıkrasında ilgiliye alındı belgesi verilmesi konusunda yazılı
bildirimi öngören düzenlemenin, devamındaki fıkrada gerekçenin de yazılı olarak
bildirilmesini öngördüğü kabul edilmelidir. Kaldı ki baĢvurunun reddedilmesine iliĢkin
iĢlem metninde, ret gerekçesinin de ifade edilmesi gerekçe ile ilgili yazılılık koĢulunu
da sağlayacaktır.
Yönetmeliğin 12. maddesinde baĢvuru sonucunun olumsuz olması durumunda
ilgiliye itiraz mercii ve süresinin gösterilmesi öngörülmüĢtür. Anayasa‟da 2001 yılında
yapılan değiĢiklikle 40. maddeye ikinci fıkra eklenmiĢtir. Eklenen fıkra Ģöyledir:
“Devlet, iĢlemlerinde, ilgili kiĢilerin hangi kanun yolları ve mercilere baĢvuracağını ve
sürelerini belirtmek zorundadır”. Yönetmeliğin 12. maddesindeki hüküm, Anayasanın
40. maddesinin 2. fıkrasında yer alan bu hükmün tekrarı niteliğindedir. Buna göre idare,
tesis ettiği idari iĢlem hakkında öngörülen itiraz mercilerini ve süreleri ilgiliye bildirmek
zorundadır. Madde metninde itiraz merci ve sürelerin hangi Ģekilde gösterileceğine yer
verilmemiĢtir. Gerekçenin bildirilmesi konusundaki durum, itiraz yolları ve süreler için
46
Gerekçe konusu, Birinci Bölümde “Gerekçe Ġlkesi” baĢlığı altında ayrıntılı olarak incelenmiĢtir.
151
Kuyumcu
de geçerlidir. Buna göre idarenin bu bildirimi ret niteliğindeki iĢlem metninde
göstermesi gerekir.
C. Yargı Ġçtihatlarındaki Ġdari Usul Ġlkeleri
Türkiye‟de idari usulün kanunlaĢtırılmamıĢ olması, idare hukukunun özelikle
yargısal içtihatlarla geliĢen bir hukuk dalı olması sonucunu doğurmuĢtur47. Ġdarenin
iĢleyiĢini genel olarak düzenleyen bir usul kanunu bulunmasa da yargı, önüne gelen
uyuĢmazlıklar hakkında yerleĢmiĢ birtakım içtihatlar üretmiĢtir. Ġdarenin iĢleyiĢine
iliĢkin bu içtihatların aynı zamanda idari usul ilkeleri olması, çalıĢmanın bu bölümünde
bunların incelenmesini gerektirmiĢtir.
Yargısal içtihatlardan yetki paralelliği, Ģekil ve usulde paralellik, savunma
hakları, yazılılık ve gerekçe ilkesine iliĢkin olanlar incelenecektir.
1. Yetki paralelliği ilkesi
Ġdare hukuku açısından yetki, idari iĢlemin, idari teĢkilat içindeki herkes
tarafından değil, yalnızca kanunla belirlenmiĢ ve sınırlanmıĢ makamlar tarafından
yapılabilmesi yeteneğini ifade eder. Ġdare hukukunda idari iĢlemler için kural, iĢlemi
yapan makamın bir hukuk kuralına dayanıyor olmasıdır48. Her türlü yetki kuralı baĢta
Anayasa olmak üzere kanunlarda belirlenmiĢtir. Ġdarenin karar alma ve iĢlem yapabilme
yetkisi, idarenin, Anayasa ve kanunlarla yetkili kılınmasını ifade ettiği gibi, idarenin
yetkili olduğu bir alanda hangi makam veya organın bu yetkiyi kullanacağını da ifade
eder49. Kanuni idare ilkesi adı verilen bu ilkeye göre, idarenin gereksinim duyduğu
yetkinin normda açıkça belirtilmesi Ģart değildir. Üstü kapalı olarak ifade edilmesi de
mümkündür. Fakat her durumda yeter derecede belirtilmiĢ bulunması Ģarttır50.
Ġdari usulün temel ilkelerinden biri de bir idari iĢlemin yapılıĢına uygulanan
yetki kurallarının onun geri alınmasına iliĢkin iĢleme ve ona karĢıt iĢleme de
47
Lütfi Duran, a.g.e., s.30, Metin Günday, a.g.e., s.27; Ġl Han Özay, a.g.e., s.369.
49
Lütfi Duran, a.g.e., s.401; Metin Günday, a.g.e., s.124.
50
Tahsin Bekir Balta, a.g.e., s.128.
48
152
Kuyumcu
uygulanmasıdır51. Bir idari kararın değiĢtirilmesi ya da kaldırılması konusunda
mevzuatta aksine bir hüküm bulunmadığı hallerde, “yetkilerin koĢutluğu” genel ilkesi
gereğince, bu iĢlemleri, kararı almıĢ olan makam veya görevlinin yapmaya yetkili
olduğu kabul edilir52. Yargı içtihatları ile geliĢtirilen yetki paralelliği ilkesine göre, bir
idari iĢlemi yapmıĢ ya da bir idari kararı almıĢ olan idare makamı veya organı, aksine
bir hüküm bulunmadıkça, söz konusu idari iĢlemi ya da kararı değiĢtirmeye, kaldırmaya
ve geri almaya yetkilidir53.
DanıĢtay kararlarında yetki paralelliği ilkesine sıklıkla değinilmektedir. Bu
ilkeye iliĢkin kararlarda kullanılan kavramlar arasında bütünlük bulunmamaktadır.
DanıĢtay kararlarında “usulde paralellik”, “usulde ve yetkide paralellik” ve “yetkide
paralellik” gibi farklı ifadeler kullanılmaktadır54. Yargının içtihadına göre, kanunda
aksine düzenleme olmadığı sürece, idari iĢlem, oluĢumunda uygulanan usul ve esaslara
uyularak onu yapan makam tarafından geri alınabilir, kaldırılabilir ya da düzeltilebilir55.
Uygulamada bu ilkeye en fazla atama ve göreve son verme iĢlemleri ile ilgili
davalarda yer verilmektedir. Bununla birlikte resen emekliye sevk, görevden çekilmiĢ
sayılma ve göreve iade gibi iĢlemlerde de bu ilkenin varlığı aranmaktadır 56. DanıĢtay bir
kararını yetki paralelliği ilkesine dayandırmıĢtır: “Ġdare hukukunun önemli ilkelerinden
olan usulde ve yetkide paralellik ilkeleri uyarınca atamada uygulanan usulün nakil
sırasında da uygulanması gerekmektedir. …söz konusu atama iĢleminde usulde ve
yetkide paralellik ilkesine uyarlık bulunmadığı açıktır.”57 Ġdari Dava Daireleri
51
“Geri alma ile karĢıt iĢlem arasında bazı farklar olduğu unutulmamalıdır. Örneğin bir devlet
memurunun görev yaptığı sırada, memurluğa alınma koĢullarından birini yitirmesi durumunda atamaya
yetkili üstü tarafından görevine son verilir. Bu iĢlem atama iĢleminin karĢıtı olan bir iĢlemdir ve ancak
ileriye dönük olarak hüküm doğurur. Buna karĢılık memurun ilk atamadan sonra göreve baĢlamaması
durumunda atanması iptal edilir. Burada ifade edilen iptal ile kastedilen iĢlemin geri alınmasıdır. Geri
alma ise geriye dönük olarak hüküm doğurur.” Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması”, a.g.m.,
s.832.
52
Lütfi Duran, a.g.e., s.401.
53
Metin Günday, a.g.e., s.124; Ġl Han Özay, a.g.e., s.649.
54
Mehmet Aydın, a.g.e., s.161.
55
56
57
DanıĢtay 5.D, 28.5.1998, E.1995/3768, K.1998/1656; Benzer nitelikte bir kararda Ziraat Odaları Birliği
baĢkanının yönetim kurulu tarafından atandığından ilgili Kanunda organ olarak sayılmayan baĢkanın
yönetim kurulu tarafından görevden alınması yetki ve usulde paralellik ilkesine uygun bulunmuĢtur.
DanıĢtay
8.D,
29.11.2006
tarih
ve
E.2005/3675,
K.2006/4748
<www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp> (29.12.2009).
153
Kuyumcu
Kurulunun 9.4.1999 tarih ve E.1997/536, K.1999/457 sayılı kararında, kanun veya diğer
hukuki dayanakta aksine hüküm bulunmayan durumlarda, iĢlemin tesisinde yetkili olan
makam bu iĢlemin karĢıtı niteliğindeki iĢlemde de yetkili olacaktır. Bu husus kararda
Ģöyle ifade edilmiĢtir:
“Ana Statüde Genel Müdürün görevden alınmasında atamadaki usulün
uygulanacağı yolunda bir hüküm yok ise de idare hukukunun önemli ilkelerinden olan
usulde ve yetkide paralellik ilkeleri uyarınca atamada uygulanan usulün görevden alma
sırasında da uygulanması gerektiği, davacının görevden alınması sırasında Genel
Kurmay BaĢkanlığının ve Milli Savunma Bakanının görüĢlerinin alınmadığı
anlaĢıldığından, Ana Statü hükümleri ile usulde ve yetkide paralellik ilkelerine uyarlık
bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu iĢlemin iptaline karar verilmiĢtir.”
2. ġekil ve usulde paralellik ilkesi
Yetki paralelliğine eĢ bir ilke olan Ģekil ve usulde paralellik ilkesi, yargı
içtihatları ile geliĢtirilmiĢ olup, kanunda aksine bir hüküm yer almadıkça, bir idari
iĢlemin tesisi sırasında izlenen Ģekil ve usul kurallarının, idarece o idari iĢlemin
kaldırılması, geri alınması, değiĢtirilmesi veya düzeltilmesi esnasında da aynen
uygulanmasıdır58. Kanunda bir idari iĢlemin geri alınması, kaldırılması ya da
değiĢtirilmesi konusunda iĢlemin tesisindeki usulünden baĢka bir usul öngörülmüĢ ise,
Ģekil ve usulde paralellik ilkesine uyulması zorunlu değildir59.
DanıĢtay‟a göre, usulde paralellik ilkesi idare hukukunun en temel ilkelerinden
biri olup, bu ilkeye göre, bir iĢlemin tesisinde uygulanan usul ve esaslar, aynı iĢlemin
geri alınması veya kaldırılmasında da uygulanacaktır. Bu ilkeye uygun olmayan
iĢlemler hukuka aykırı nitelikte kabul edilir60. DanıĢtay ilkeyi Ģöyle açıklamıĢtır:
58
Metin Günday, a.g.e., s.134; Hüseyin Bilgin, “Ġdari ĠĢlemin ġekil Unsuru”, AD, sayı: 31, Ankara,
Mayıs, 2008, s.224.
59
DanıĢtay 5.D, 7.12.1987 tarih, E.1987/987, K.1987/1694. Ayrıca DanıĢtay, yargı kararlarına uymak
üzere usulde paralellik ilkesine uyulmayabileceği görüĢündedir. Bu konudaki kararda, “Ġdare Hukukunun
önemli ilkelerinden olan usulde paralellik ilkesi gereğince ilgililerin atandıkları usule uygun olarak
görevden alınmaları gerekmekte ise de; yargı kararlarını uygulamak konusunda "bağlı yetki" içerisinde
bulunan idarenin, yürütmenin durdurulması kararlarının iptali istenen idari iĢlemin ve onun sonucu olan
iĢlemleri durduran ve bu iĢlemin tesisinden önceki hukuki durumun yürürlüğünü sağlayan niteliğini de
gözeterek tesis ettiği iĢlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” DanıĢtay 5.D, 6.11.1996 tarih,
E.1996/1997, K.1996/3334 <www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp> (29.12.2009).
60
DanıĢtay 5.D, 6.4.1987 tarih, E.1986/1688, K.1987/547; 5.D, 9.5.1984 tarih, E.1985/21, K.1985/1229;
12.D, 9.11.1981 tarih, E.1979/3920, K.1981/2327 <www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp>
(29.12.2009).
154
Kuyumcu
“Ġdare Hukukunda yerleĢmiĢ ilkelerden biri de usulde paralellik ilkesidir. Bu ilke
ile bir iĢlemin tesisinde uygulanan usul ve esasların aynı iĢlemin geri alınmasında veya
kaldırılmasında da uygulanması gerektiği kabul edilmiĢtir. Buna göre olayda, iĢlemin
geri alındığından söz edebilmek için iĢlemin tesis edildiği usulle geri alınmak suretiyle
hukuk âleminden kaldırılması gerekir.”61
Konu bir kararda Ģöyle ifade edilmiĢtir: “…davacının, 4353 sayılı Yasanın 5797
sayılı Yasa ile değiĢik 6/1. maddesinde öngörülen, BaĢhukuk MüĢaviri ve Muhakemat
Genel Müdürünün inhası (önerisi) Ģartına uyulmadan doğrudan Bakan Onayı ile
BaĢhukuk MüĢavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Hukuk MüĢavirliğine
atanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”62
DanıĢtay‟ın göreve son verme konusundaki bir kararında, bakanlıkça yapılan
atama iĢleminin valilik tarafından sona erdirilmesinin usulde paralellik ilkesine aykırı
olduğu ifade edilmiĢtir:
“…Bir memurun tayinindeki usule göre görevine son verileceği hususu idare
hukukunun yerleĢmiĢ içtihatlarındandır. Ġdari yetki kamu düzeniyle ilgilidir. Bu nedenle
yargılamanın her aĢamasında dikkate alınır. Ġdare hukukunun yerleĢmiĢ içtihatlarından
biri de usulde paralellik ilkesidir. Bu ilke ile bir iĢlemin tesisinde uygulanan usul ve
esasların, aynı iĢlemin geri alınmasında veya kaldırılmasında da uygulanması gerektiği
kabul edilmiĢtir. Buna göre ataması Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından
yapılan davacının görevine son verilmesi yolundaki iĢlemin aynı makam tarafından
tesisi gerekli iken, Valilik tarafından tesis edilmesinde „idari iĢlemlerde usulde
paralellik ilkesi‟ uyarınca yetki yönünden mevzuata aykırıdır.”63
DanıĢtay müĢterek kararnameyle gerçekleĢtirilen bir iĢlem olan rektör atamaları
konusundaki bir kararı Ģöyledir:
“…Rektörlerin gerektiğinde görevden alınabilineceklerine iliĢkin ek 1 inci
maddede gereklilik halinin idari ve disiplin cezasına dayalı olduğu hususunda bir ayırım
yapılmadığı, gerek idari yönden gerek disiplin hukuku yönünden YÖK Genel
Kurulu‟nun bir rektörün görevden alınmasına karar verebileceği, ancak bu kararın
rektörlerin T.C. Anayasası‟nın 130 ve 2547 sayılı YÖK Yasası‟nın 13 üncü maddesi
uyarınca kademeli seçimlerden sonra CumhurbaĢkanı‟nca seçilerek atandığı göz önüne
alındığında, idari hukukunun usulde paralellik ilkesi gereği CumhurbaĢkanı‟na
sunulması ve rektörün görevden alınmasının CumhurbaĢkanı‟nca, (kararname
61
DanıĢtay 6.D, 11.4.2006 tarih, E.2004/1462, K.2006/1872 <www.danistay.gov.tr> (29.12.2009).
DanıĢtay 5.D, 2.4.1999 tarih, E.1998/4336, K.1999/1130 <www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp>
(29.12.2009).
63
DanıĢtay 5.D, 9.5.1985 tarih, E.1985/21, K.1985/1229, Karar için bkz. Mehmet Aydın, a.g.e., s.165.
62
155
Kuyumcu
düzenleme suretiyle) yapabileceği sonucuna ulaĢıldığında; bu usule uyulmaksızın tesis
edilen dava konusu iĢlem bu nedenle de mevzuata aykırıdır”64
DanıĢtay atama, nakil veya görevden alma iĢlemleri dıĢında görevden çekilmiĢ
sayılma iĢlemlerinde de usulde paralellik ilkesini uygulamıĢtır. ÇekilmiĢ sayılma
durumunda kurumun, öne sürülen mazeretin kabul edilebilirliği konusunda takdir
yetkisi bulunduğunu; atamaya yetkili merciin bu takdir yetkisini kullanabilmesi
bakımından usulde paralellik ilkesi gereği görevden çekilmiĢ sayılma iĢleminin de
atamaya yetkili merci tarafından tesisi gerektiğini belirtmiĢtir65. Bu usulle tesis
edilmeyen söz konusu iĢlemin usulde paralellik ilkesine aykırı olduğu ifade edilmiĢtir:
“…idarece, davacı hakkında uygulanan iĢlemin görevden alma iĢlemi olmayıp
kesintisiz ve kabul edilmiĢ bir mazereti olmadan 10 gün göreve gelmemiĢ olması
nedeniyle 657 sayılı Yasanın 94. maddesi uyarınca çekilme isteğinin kabulü olduğu,
çekilme ve çekilme isteğinde bulunmuĢ sayılma durumlarının tek taraflı Ģart tasarrufunu
oluĢturduğu; dava konusu iĢlemin bir görevden alma iĢlemi olarak algılanamayacağı,
dolayısıyla usulde paralellik ilkesinin yalnızca atama ve görevden alma iĢlemleri
yönünden geçerli olduğu ve bu nedenle tesis edilen iĢlemin 657 sayılı ve 3056 sayılı
Kanun hükümlerine uygun olduğu ileri sürülmüĢ ise de; davacının, BaĢbakanlık
MüĢavirliği görevine (657 sayılı Kanunun değiĢik 59.maddesi ile 2451 sayılı Kanunun
2. maddesi gereğince) BaĢbakan ve CumhurbaĢkanı tarafından imzalanan kararname ile
atandığı; usulde paralellik ilkesi gereğince görevden çekilmiĢ sayılmasına iliĢkin dava
konusu iĢlemin de BaĢbakan ve CumhurbaĢkanı tarafından imzalanan bir kararname ile
tesisi gerekeceğinde kuĢkuya yer bulunmamaktadır. Belirtilen duruma göre BaĢbakan
adına BaĢbakanlık MüsteĢarı tarafından imzalanarak tesis edilen dava konusu iĢlemde,
yetki yönünden hukuk ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.”66
3. Savunma hakkı
Savunma hakkı, dinlenilme hakkı ile iç içe bulunmakta, onun bir uzantısı olarak
görülmekte; hak veya menfaatini ihlal eden bir idari iĢleme karĢı ilgilinin, henüz idari
iĢlem oluĢturulmadan idari iĢlemin kurulması aĢamasında idare önünde kanıtlarını
sunarak savunmasını yapmasını ve dinlenilmesini ifade eder67. Savunma hakkının iki
yönü bulunmaktadır. Savunma hakkı ilk olarak, idari iĢlemin tesisinden önce ve tesisi
sırasında söz konusu olabilir. Ġkinci olarak ise idari iĢlemin tesis edilmesinden sonra bu
64
DanıĢtay 8.D, 13.10.1997 tarih, E.1996/5256, K.1997/2729, DD, sayı: 95, s.523. Karar için bkz.
Hüseyin Bilgin, “Ġdari ĠĢlemin ġekil Unsuru”, a.g.m., s.214.
65
66
DanıĢtay 5.D, 13.10.1993 tarih, E.1992/5321, K.1993/3753 <www.danistay.gov.tr> (29.12.2009).
67
Nuri Alan, “Ġdari Usul Ġle Ġdari Yargı Arasındaki ĠliĢkiler”, a.g.m., s.36.
156
Kuyumcu
iĢlemin iptali için idari yargı yoluna baĢvurulması halinde savunma hakkı gündeme
gelebilir68.
Türk hukukunda savunma hakkı genel olarak düzenlenmemiĢ olup, idare
tarafından bir idari iĢlem tesis edilirken ilgilisinin dinlenilmesine veya ilgiliye savunma
hakkı tanınmasına iliĢkin bir zorunluluk bulunmamaktadır69. Hukukun genel ilkeleri
içinde yer alan savunma hakkının kullanılabilmesi için bireylerin haklarında tesis
edilecek idari iĢlemle ilgili her türlü bilgi ve belgeye ulaĢabilmesi, lüzumu halinde
kendisine belgeleri inceleyebilme olanağının verilmesi gerekir70.
Anayasasının 129. maddesinde, memurlara ve diğer kamu görevlilerine savunma
hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği kurala bağlanmıĢ ve bu husus
disiplin kovuĢturmasının bir güvencesi olarak görülmüĢtür71. Türk Ġdare Hukuku
pratiğinde savunma hakkı, yaptırım içeren idari iĢlemlerin üretilmesi sürecinde söz
konusu olmaktadır72. Ġdare, gerek dinlenilme hakkı gerekse savunma hakkının,
mevzuatta öngörülenden az olmamak kaydıyla, hakkın kullanılmasına elveriĢli bir süre
içinde kullanmasını sağlamalıdır. Ġlgiliye savunma hakkının kullandırılmaması bir asli
Ģekil ve usul bozukluğu olduğu için, bu iĢleme karĢı açılacak olan iptal davasında idare
mahkemesince iĢlemin Ģekil yönünden iptaline karar verilmesi gerekmektedir73.
Nitekim uygulamada, idare mahkemelerinin ve DanıĢtay‟ın gerek disiplin iĢlemlerinde
gerekse idari yaptırım uygulamasına yönelik iĢlemlerde ilgililerin savunmasının
alınması gerektiği yönünde kararları bulunmaktadır.
DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulu‟nun 12.6.2008 tarih ve E.2005/3292,
K.2008/1633 sayılı kararı savunma hakkı ile ilgilidir. Kararın konuyla ilgili bölümünde
Ģu ifadelere yer verilmiĢtir:
“Davacı, hakkında hazırlanan soruĢturma raporunu gerek iĢlemin tesisi
aĢamasında, gerekse yargılama aĢamasında inceleyemediğini; iĢleme dayanak olarak
68
70
Nuri Alan, “Ġdari Usul Ġle Ġdari Yargı Arasındaki ĠliĢkiler”, a.g.m., s.36.
71
Nuri Alan, “Ġdari Usul ve Ġdari Yargı”, DD, sayı: 102, s.8.
72
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması”, a.g.m., s.828.
73
69
157
Kuyumcu
alındığı belirtilen hususların gerçeği yansıtmadığını; soruĢturmanın objektif olarak
yapılmadığını ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Anayasa‟nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meĢru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmektedir. AĠHM kararlarında
belirtildiği üzere adil yargılamanın en önemli gereklerinden biri olarak, mahkeme
önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından davanın tarafları arasında tam
bir eĢitlik gözetilmeli (silahların eĢitliği), buna bağlı olarak da toplanan deliller
hakkında taraflara görüĢ bildirme olanağı tanınmalıdır. 2577 sayılı Ġdari Yargılama
Usulü Kanunu‟nun 20. maddesinin olayla ilgili kısımlarında, DanıĢtay ile idare ve vergi
mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeĢit incelemeleri kendiliklerinden
yapacakları, mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın
gönderilmesini ve her türlü belgenin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden
isteyebilecekleri; taraflardan biri ara kararın icaplarını yerine getirmediği takdirde, bu
durumun verilecek karar üzerindeki etkisinin mahkemece önceden takdir edileceği ve
ara kararında bu hususun ayrıca belirtileceği; ancak, istenen bilgi ve belgeler Devletin
güvenliğine veya yüksek menfaatlerine iliĢkin ise, BaĢbakan veya ilgili Bakanın
gerekçesini bildirmek suretiyle söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebileceği hükmü
yer almaktadır. Anılan maddeye 10.6.1994 günlü, 4001 sayılı Yasayla “Verilmeyen
bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez” hükmü
eklenmiĢ ve maddenin 4. fıkrasında yer alan “Getirtilen veya idarece gönderilen gizli
belge ve dosyalar taraf ve vekillerine incelettirilemez” tümcesi ise yürürlükten
kaldırılmıĢtır. Anılan yasa değiĢikliğinin gerekçesinde, “Madde ile 2577 sayılı Kanunun
20. maddesinin 3. fıkrasının sonuna eklenen cümle ile bu fıkrada sayılan haller
nedeniyle mahkemeye verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen
savunmaya göre karar verilemeyeceği öngörülerek, adalete gölge düĢürmesinin önüne
geçilmesi ve yargılama hukukunun delil sistemi korunmak istenmiĢtir. Yargılama usulü
hukukunda amaç, davaya dayanak yapılan tüm belge ve delillerin tarafların bilgisine
sunulması suretiyle gerçeğin ortaya çıkması ve bu suretle hukukun üstünlüğünün
sağlanmasıdır. Taraf ve vekillerine incelettirilmeyen belge ve dosyaya dayanılarak karar
verilmesi, davacılara gerçek anlamda iddiasını kanıtlama hakkı tanınmadığını gösterdiği
gibi adalete de gölge düĢürmektedir. Kaldı ki, uygulamada gizlilik taĢımayan belge ve
dosyalara gizlilik damgası vurularak bunların ilgililere incelettirilmesi
engellenmektedir. Bu nedenle de, Kanunun 20. maddesinin 4. fıkrası da yürürlükten
kaldırılmaktadır.” denilmiĢtir. Diğer yandan, kamu kurum ve kuruluĢları ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢlarının faaliyetlerinde uygulanacak olan 4982 sayılı
Bilgi Edinme Kanunu, demokratik ve Ģeffaf yönetimin gereği olan eĢitlik, tarafsızlık ve
açıklık ilkelerine uygun olarak kiĢilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına iliĢkin esas
ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkarılmıĢ olup, Yasa‟nın 4. maddesinde, herkesin
bilgi edinme hakkına sahip olduğu, 5. maddesinde ise, kurum ve kuruluĢların bu
Kanunda yer alan istisnalar dıĢındaki her türlü bilgi veya belgeyi baĢvuranların
yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme baĢvurularını etkin, süratli ve doğru
sonuçlandırmak üzere gerekli idari ve teknik tedbirleri almakla yükümlü oldukları
hükümlerine yer verilmiĢtir. 4982 sayılı Yasa‟nın anılan hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde, idari aĢamada dahi kiĢilerin bilgi ve belgelere eriĢmelerinin bir hak
olarak kabul edilmek suretiyle yasal güvenceye kavuĢturulduğu, bu hakkın ancak
Yasada belirtilen hallerde sınırlanabileceği anlaĢılmakta; bilgi edinme hakkı demokratik
ve Ģeffaf bir yönetimin gereği olarak kabul edilmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar,
158
Kuyumcu
adil yargılanma hakkı, 2577 sayılı Yasa'nın 20. maddesi ve bu maddede yapılan
değiĢiklik birlikte değerlendirildiğinde, maddede öngörülen istisnai durum haricinde
davacılara iĢlemin dayanağı olan her türlü bilgi ve belgeye ulaĢabilme ve bu belgeleri
inceleyebilme olanağının tanınması gerektiği sonucuna varılmıĢtır. Davacılar ancak
soruĢturma raporunda yer verilen maddi olayı, tanık ifadelerini, inceleme yapanın görüĢ
ve kanaatini, iĢlemin hukuki dayanağını, soruĢturmacının önerilerini açık ve etraflı bir
biçimde öğrenme suretiyle adil yargılanma hakkını kullanabilecektir. Ġncelenemeyen bir
soruĢturma raporuna karĢı iddia ve savunmada bulunmak zor, hatta imkânsızdır. Dava
ve temyiz dosyasının incelenmesinden, davacının görevine son verilmesine iliĢkin
iĢlemin dayanağı soruĢturma raporunun davacı vekilinin talep etmesine karĢın
Dairesince incelettirilmediği, dava konusu iĢlemin hukuka uygunluğunun denetiminde
ise soruĢturma raporunda yer verilen hususlara değinildiği anlaĢıldığından Daire
kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu durumda, makul bir süre verilmek
suretiyle, davacıya hakkında düzenlenen soruĢturma raporunu incelemesi ve istemi
halinde raporla ilgili görüĢlerini dosyaya sunması olanağı sağlandıktan sonra iĢin esası
hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.”
DanıĢtay‟ın yeni tarihli bu kararı savunma hakkı konusunda son derece
önemlidir. En baĢta savunma hakkının kapsamını geniĢleten bir değerlendirme
yapılmıĢtır. Karara göre, ilgilinin soruĢturmanın safhaları hakkında bilgi sahibi olması
ve soruĢturma belgelerine eriĢimi savunma hakkı içinde değerlendirilmiĢtir. Bu açıdan
bilgi edinme hakkı ile savunma hakkı arasında bağlantı kurulmuĢtur. Bunun dıĢında
savunma hakkının soruĢturma ile ilgili bilgi sahibi olunmasını kapsadığı ve buna aykırı
davranılmasının, iĢlemin geçerliliği açısından asli bir önemde kabul edilmiĢtir. Son
olarak savunma hakkı, AĠHS‟nin 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı”nın
bir parçası olarak kabul edilerek, AĠHM‟in içtihatları gerekçe gösterilmiĢtir.
DanıĢtay bir baĢka kararında, idarenin gizlilik konusundaki kararının mahkeme
tarafından denetlenmesi gerektiği ifade edilerek, gizlilik gerekçesi ile savunma hakkının
ihlal edilebileceği üzerinde durulmuĢtur. Söz konusu kararda savunma hakkı ile iĢlemin
ve belgelerin gizliliği hakkında Ģu hususlar belirtilmiĢtir:
“Olayda davacı hakkındaki iĢleme dayanak yapılan ve uyumsuzluğun kanıtı
olarak değerlendirilen raporlardaki suçlamalar idarece, iĢlemin tesisinden önce davacıya
bildirilmediği gibi Mahkemenin de söz konusu belgeleri davacıya tebliğ etmeden karar
verdiği anlaĢılmaktadır. Oysa savunma hakkı 1982 Anayasasının 36/1. maddesiyle
güvenceye bağlanmıĢ olduğu gibi temel hak ve hürriyetlerle ilgili uluslararası
sözleĢmelerle de, bu hakkın tanınması ve kullanım yollarının açık tutulması güvenceye
alınmıĢtır. Görülmeyene, bilinmeyene karĢı iddia ve savunmada bulunmanın
güçsüzlüğü hatta imkânsızlığı açıktır. Hakkında, kimi suçlamalar nedeniyle ve bu
suçlamalara dayanılarak özlük haklarını ihlal edecek biçimde iĢlem tesis edilecek
ilgiliye, idarenin iĢlemini gerekli kılan suçlama konularını önceden açıkça bildirerek
159
Kuyumcu
savunmasını almasının idari iĢlemlere güveni ve hukuka uygunluk yönünden isabet
oranını artıracağı kuĢkusuzdur. Ġdarenin bu yola gitmeden iĢlem tesis etmesi halinde ise
mahkemenin, yasaların özel düzenleme hali hariç, ilgili belgeleri davacıya tebliğ edip
savunmasını aldıktan sonra hüküm tesis etmesi “adil” ve “hakça” bir yargılamanın
temel koĢuludur. Bu evrede 2577 sayılı Ġdari Yargılama Usulü Kanununun
20.maddesinin 4.fıkrasında yer alan “Getirtilen veya idarece gönderilen gizli belge ve
dosyalar taraf veya vekillerine incelettirilmez.” hükmünün anlam ve kapsamına da
değinmek gerekir. Fıkrada sözü edilen “gizli” kelimesiyle idarede de gizli olan ve
yetkili memurların dıĢında hiç kimseye gösterilmemesi gereken belge ve dosyaların
kastedildiğinde kuĢkuya yer yoktur. Dolayısıyla idarenin gönderirken üzerine “gizlidir”
kaydını koyması veya ek bir yazıyla gizli olduğunu belirtmesinin kendiliğinden o belge
veya dosyaya gizlilik niteliğini kazandırmayacağı açık olduğundan Mahkemenin bu
çerçevede gerekli incelemeyi resen yaparak belge ve dosyanın “gizli” olup olmadığını
bizzat saptaması ve sonucuna göre usuli iĢlemleri yapması çağdaĢ hukuk devleti
olmanın bir gereğidir. Olayda, davacının bilgisi dıĢında ve savunma imkânı kısıtlanıp
idarece tek taraflı olarak saptanan nedenlere dayanılarak hizmet sözleĢmesinin feshinde
belirtilen nedenlerle Anayasanın 36. ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 21.
maddesine uyarlık bulunmamaktadır. Sonuç olarak; hakkında disipliner veya cezai
nitelikte herhangi bir soruĢturma açılmayan ve hizmetine ihtiyaç olduğu yapılan ilandan
anlaĢılan davacının hizmet sözleĢmesinin feshine dayanak tutulan belgelerin yargılama
aĢamasında Mahkemece adı geçene tebliğ edilerek bilgilendirilmesi ve savunması
alındıktan ve buna göre gerekli değerlendirmeler yapıldıktan sonra uyuĢmazlığın
çözümlenmesi gerekirken bu yola gidilmeden davanın reddedilmesinde hukuki isabet
görülmemiĢtir.”74
DanıĢtay Onikinci Dairesinin bir kararında, “657 sayılı Yasa‟nın 130‟uncu
maddesinde,
devlet
memuru
hakkında
savunması
alınmadan
disiplin
cezası
verilmeyeceği, soruĢturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az
olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen tarihte savunmasını yapmayan
memurun savunma hakkından vazgeçmiĢ sayılacağı öngörülmüĢtür. Ġdare mahkemesi
kararında davacının, suç isnadı açıkça belirtilmeden ve makul süre tanınmadan
soruĢturma esnasında ifadesinin alınmasının, savunma sayılmayacağı ve disiplin
cezasına usul yönünden sakatlayacağı gerekçesine yer verilmiĢ ise de, disiplin
soruĢturmasına konu olayla ilgili olarak soruĢturmacı tayin edilen teftiĢ amirinin 657
sayılı Yasa‟nın sözü edilen maddesinin kendisine tanıdığı yetkiye istinaden davacıya
isnat eden fiili açıkça belirterek ve aynı maddenin öngörüldüğü 7 günlük süreyi
tanıyarak istediği dosyanın incelenmesinden anlaĢılmıĢtır. Bu durumda davacının
disiplin hukuku ilkelerine uygun olarak savunmasının alındığı açık olduğundan aksi
74
DanıĢtay 5.D, 6.6.1991 tarih, E.1990/4297, K.1991/1099 <www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp>
(30.12.2009).
160
Kuyumcu
yöndeki
kararda
isabet
görülmemiĢtir.”
demek
suretiyle
savunma
hakkının
kullanılmasının önemine değinmiĢtir75.
4. Yazılılık ve gerekçe ilkesi
Ġdari iĢlem ve kararlar, kural olarak yazılı Ģekle tabidir. Ġdari iĢlem veya kararın
özünü oluĢturan iradenin dıĢ dünyaya yazılı olarak yansıtılması gerekir 76. ġeklin kural
olmasının bir nedeni, idari iĢlemin varlığının ispatı için gerekli olması, diğer ve asıl
önemli sebebi, o iĢlemin hangi makam veya merci tarafından ve nasıl yapılmıĢ
olduğunun ancak Ģekilden anlaĢılabilir olmasıdır77. Bu açıdan Ģekil, idari iĢlemin bir
unsurudur. Ġdari iĢlemin Ģekil unsuru, iĢlemin dıĢ dünyaya yansımasından önce iĢlemi
yapacak olan makamın iradesinin oluĢması sırasındaki muameleleri ve iĢlemin dıĢ
dünyadaki görünümünü kapsar78.
Bir idari iĢlemin, hukuki etkilerini yaratabilmesi için tamamlanmıĢ, oluĢumuna
dair usulün sona ermiĢ olması gereklidir79. Buna göre idari iĢlem, yetkili bir organ veya
makam tarafından dıĢ dünyaya yansımıĢ bir iradedir. Bu Ģekilde tesis edilen idari
iĢlemin temel göstergesi yazılılık ilkesidir80. Ġdarenin tesis ettiği iĢlemlerin yazılı olması
kuraldır. Bu kuralın temelinde Anayasanın 125. maddesi ile Ġdari Yargılama Usulü
Kanunun 7. maddesi bulunmaktadır81. Bu hükümlerde idari iĢleme karĢı dava açma
süresinin, söz konusu iĢlemin taraflarına yazılı olarak bildirilmesinden itibaren
baĢlayacağı düzenlenmiĢtir. Buna göre yazılı olarak bildirilmemiĢ iĢlemlere karĢı dava
açılamayacağı gibi, yazılı olmayan iĢlemlerin dava edilmeleri de mümkün olmayacaktır.
75
DanıĢtay 12.D, 17.10.2002 tarih, E.2000/2152, K.2002/3062. Karar için bkz. Hüseyin Bilgin, “Ġdari
ĠĢlemin ġekil Unsuru”, a.g.m., s.212.
76
77
78
Murat Sezginer, a.g.m., s.201.
79
“Bir idari iĢlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi
için gerekli prosedürün son aĢmasını geçirmiĢ bulunmasına, baĢka bir idari makamın onayına ihtiyaç
göstermeksizin hukuk düzeninde değiĢikler meydana getirebilmesine, baĢka bir anlatımla idare edenlerin
hukukunu Ģu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır.” DanıĢtay 3.D, 17.10.1991 tarih, 1989/4241,
K.1991/2649 <www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp> (30.12.2009).
80
Hasan Dursun, “Ġdari Usul ve ġekil Ġlkeleri Ġle Genel Ġdari Usul Kanunu Öntasarısına EleĢtirel Bir
YaklaĢım (II)”, Türk İdare Dergisi, Eylül 2007, sayı: 456, s.219-244.
81
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.189; Hasan Dursun, “Ġdari Usul ve ġekil Ġlkeleri Ġle Genel Ġdari Usul
Kanunu Öntasarısına EleĢtirel Bir YaklaĢım (II)”, a.g.m., s.225.
161
Kuyumcu
DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulu‟nun, 7.5.1993 tarih, E.1993/48,
K.1993/171 sayılı kararında, dava açma süresine iliĢkin hükümlerin yazılılık koĢulunun
sonucu olduğu ifade edilmiĢtir:
“Anayasanın 125. maddesinde ve 2577 sayılı yasanın 7. maddesinin 2-a
bendinde, idari iĢlemlere karĢı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirimin yapıldığı
tarihi izleyen günden baĢlayacağı kuralına yer verilmek suretiyle idari davalarda dava
süresinin baĢlamasında yazılı bildirimin esas alınması öngörülmüĢtür. Bu kural
yönetilenlere menfaatlerini ihlal eden nitelikteki iĢlemlerin idare tarafından açık ve
anlaĢılır biçimde duyurularak bir yandan onlara bu iĢlemlere karĢı idari yollara veya
dava yoluna baĢvurmaları konusunda inceleme ve düĢünme olanağı sağlamak, öte
yandan gereksiz, müphem ve mükerrer baĢvurulara meydan vermemek amacını
taĢımaktadır.”
Yazılı olarak tesis edilen idari iĢlemde iĢlemi tesis eden yetkilinin imzası,
iĢlemin tesis edildiği tarih ve iĢlemin yöneldiği kiĢinin kimliğine yer verilmesi
gerekmektedir. Ġmza edilmemiĢ bir metin idari anlamda bağlayıcı ve hüküm yaratan bir
niteliğe sahip olamaz. Kararı alan yetkilinin imzasının ya da adının yer alması “ispat”
ve “garanti” iĢlevini yerine getirir82. Ġspat iĢlevi kararın tamamlandığını; garanti ise
iĢlemin yetkili bir idareden kaynaklandığını ortaya koyar. Yetkili kiĢi imza yerine
Kanunen geçerli olan elektronik imza ya da paraf da kullanılabilir. Tarihin bulunması
iĢlemi tesis eden kimsenin yetkili olup olmadığını tespit etmek açısından önem
taĢımaktadır. ĠĢlemin yöneldiği kiĢinin de karardan anlaĢılabilmesi gerekir. Zira kararın
hakkını veya menfaatini ihlal ettiği kiĢinin bu karardan haberdar edilmesi yani kararın
ilgiliye tebliğ edilmesi önemlidir83.
Doktrinde gerekçe ilkesi, idari iĢlemlerde Ģekil/usul kuralları kapsamında ele
alınmaktadır84. Ancak kural olarak, idari iĢlem ve kararların gerekçeli olarak yazılmaları
bir Ģekil Ģartı değildir. Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrasında ifadesini bulan, bütün
82
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.199; Murat Sezginer, a.g.m., s.209.
84
Ġl Han Özay, a.g.e., s.491. “Usul bir idari iĢlem sürecinde ilk adımdır. Bundan sonra iĢlemin gerekçesi
gelmektedir. Genelde maksat unsurunu, somut durumlarda da sebebi oluĢturan gerekçe, Ģekilden
anlaĢılabilir. Bir idari iĢlemin yapılmasında izlenen usul ile yapılmıĢ olduğu Ģekil birbirine bağlı bir
bütünün esaslı iki elemanıdır.”
83
162
Kuyumcu
mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına iliĢkin kural, idarenin kararları
için geçerli değildir85.
Buna karĢın mevzuatta gerekçe gösterilmesinin zorunlu olduğu durumlar da
vardır. 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu‟nun 12. maddesi bunlardan biridir86.
Söz konusu hüküm Ģöyledir: “Kurum ve kuruluĢlar, bilgi edinme baĢvurularıyla ilgili
cevaplarını yazılı olarak veya elektronik ortamda baĢvuru sahibine bildirirler.
BaĢvurunun reddedilmesi hâlinde bu kararın gerekçesi ve buna karĢı baĢvuru yolları
belirtilir.”
Bu
hükme
göre,
bilgi
edinme
baĢvuruları
olumsuz
olarak
sonuçlandırıldığında, idare bu kararının gerekçesini de ilgiliye bildirmekle yükümlü
kılınmıĢtır. Benzer bir hüküm Anayasa‟nın 40. maddesinin 2. fıkrasında bulunmaktadır.
Anayasanın söz konusu hükmüne göre: “Devlet, iĢlemlerinde, ilgili kiĢilerin hangi
kanun yolları ve mercilere baĢvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”
Anayasa‟nın bu hükmünde ifade edilen ve idareyi de kapsamına alan, bildirim
yükümlülüğü, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ile gerekçe ilkesini de kapsamına alacak
Ģekilde geniĢletilmiĢtir.
Ġdari kararların gerekçeli olarak kaleme alınmalarının zorunlu olmadığı hallerde
de, bu kararların gerekçesiz olarak alınmıĢ olabileceğini düĢünmeye imkan yoktur.
Ġdare, idari kararın metnine yazmak ve ilgiliye bildirmek zorunda olmamasına rağmen,
aldığı bir kararın gerekçesini yargı mercilerine bildirmek zorundadır87. Ġdarenin
mahkemelere iĢlemin gerekçesini bildirme zorunluluğu, esas olarak, Ġdari Yargılama
Usulü Kanunun 20. maddesinden kaynaklanmaktadır. Ġdarenin tesis ettiği iĢlemin
gerekçesini ya da konuyla ilgili belgeleri mahkemeye vermemesi durumunda aynı
maddenin 3. fıkrasında yer alan hüküm uygulanacaktır. Buna göre idarenin, mahkemeye
sunmadığı bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürdüğü savunmaya göre karar
verilmeyecektir. DanıĢtay konuya iliĢkin yaklaĢımını Ģöyle ifade etmiĢtir: “Ġdarenin
iĢlemleri üzerinde yargı denetiminin yapılabilmesi için mahkeme; dava konusu iĢleme
85
Metin Günday, a.g.e., s.133; Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması”, a.g.m., s.829.
87
86
163
Kuyumcu
esas olan nedenin hukuken ve fiilen doğru olup olmadığını araĢtırmak, davanın tarafları
da gerekli tüm belgelerini mahkemeye sunmak zorundadır.”88
Gerekçe ilkesinin herhangi bir düzenleme ile hüküm altına alınmasa bile bir
genel hukuk ilkesi olarak, Anayasa‟nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesinin
genel bir sonucu olduğunu söylenebilir89. Ġdari iĢlemin gerekçeli olması gerektiğini
DanıĢtay kararlarında da görmekteyiz: “Hukuk devletinde idarenin ve kiĢilerin hak ve
yükümlülükleri, demokratik esaslara uygun olarak, objektif kriterler halinde ayrı ayrı
belirlenmiĢ olup idarenin, kiĢilerin hak ve menfaatlerini etkileyen konularda Ģüpheye
dayanarak iĢlemler tesis etmesi uygun görülemez.”90
DanıĢtay‟ın sadece gerekçe ilkesine uyulmaması durumunda iĢlemin hukuka
aykırı hale geleceğine iliĢkin kararlarından birinde, Bakanlar Komitesi‟nin 77(31) sayılı
Kararına da yollama yapılmıĢtır:
“Ġdarenin iĢlemleri karĢısında Bireyin Korunması Hakkındaki Avrupa Bakanlar
Komitesinin 77 sayılı kararında, ilgilinin hak ve özgürlüklerine veya çıkarlarına değinen
bir idari iĢlem söz konusu olursa, olabilecek itiraza olanak vermek için gerekçeli olması
öngörülmüĢtür. Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması ilkesi; iĢlemi yapan idareyi yönetsel
iĢlemin dayandığı maddi ve hukuksal nedenleri açıklamaya, uyguladığı yasayı
kavramaya, doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar.
ĠĢlemde, gösterilen gerekçe iĢlemin yasaya uygunluğunu değerlendirme, itiraz edip
etmeme ve yargı yoluna gidip gitmeme konusunda iĢlemin ilgilisine yardımcı olur.”
Ġdari iĢlemlerde gerekçe konusunda DanıĢtay içtihatları Ģu özellikleri gösterir91:
- Ġdari iĢlemlerin belirli bir nedene dayalı olması gerekir. Nedensiz bir idari
iĢlem söz konusu olamaz.
88
Karar için bkz. Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.201.
Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.201. “Ġdare hukuku esaslarına göre idare, iĢlemine dayanak olarak
gösterdiği sebebin varlığını inandırıcı bir biçimde ortaya koymak zorundadır. Bu sebebin varlığının
ortaya konulmaması halinde iĢlem sebep unsuru bakımından sakat olur.” DanıĢtay 12.D, 6.6.1979 tarih,
E.1977/2838, K.1979/2443 <www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp> (30.12.2009).
90
DanıĢtay 5.D, 10.3.1988 tarih, E.1987/406, K.1988/704; Benzer nitelikte bir kararda Ģu ifadelere yer
verilmiĢtir: “Takdir yetkisinin mutlak ve keyfi olmayıp kamu yararı amacına ve hizmetin gereklerine
uygun olarak kullanılmasının zorunlu bulunduğu, bu hususun sağlanması için idarenin takdir yetkisi
içinde aldığı karar ve iĢlemlerde objektif, gerçekçi ve hukuken geçerli sebeplerle ve somut delillere
dayanması gerekir.” DanıĢtay 10.D, 7.5.1987 tarih, E.1986/1870, K.1987/967 <www.danistay.gov.tr>
(30.12.2009).
91
Mehmet Aydın, a.g.e., s.90. DanıĢtay‟ın gerekçe konusundaki farklı kararları için bu esere bakılabilir.
89
164
Kuyumcu
- Ġdarenin takdir yetkisine sahip olması, idari iĢlemlerin gerekçeli olması
gerekliliğini ortadan kaldırmaz.
- Gösterilen gerekçe ile ulaĢılan sonuç arasında hukuki bağ bulunmalıdır.
- Gerekçe iĢlemin hukuki ve maddi sebeplerini tam olarak içermelidir.
- ġekil açısından idari iĢlemlerin gerekçeli olması zorunlu değildir.
- Hukuka aykırı bir gerekçeye sahip olan veya gerekçesi bulunmayan idari
iĢlemler iptal yaptırımına tabidir.
II. ĠDARĠ USULÜN KANUNLAġTIRILMASI
Bireylerin idare karĢısında korunması ya da idari iĢlemlere karĢı bireylere bazı
hakların tanınması, idare hukukunda devamlı olarak iĢlenmekte olan bir konudur.
Türkiye‟de hukuk devleti ilkesinin tam olarak gerçekleĢtirilebilmesi ve kamu
yönetiminin demokratik esaslara bağlanması konusundaki sorunlara getirilen çözüm
önerilerinin baĢında idari usule iliĢkin prensiplerin kanunlaĢtırılması gelmektedir92. Bu
nedenle idari usulün kanunlaĢtırılmasına duyulan ihtiyaç ve bunun sağlayacağı faydalar
ile idari usulün kanunlaĢtırılması kapsamında yürütülen çalıĢmalar ve ortaya çıkan
sorunlar üzerinde durulması gerekir.
A. Ġdari Usulün Düzenlenmesi Ġhtiyacı ve Sağlayacağı Faydalar
Ġdare hukuku alanında, yargıcın denetiminden önce gelen ve onu tamamlayan bir
denetim sağlanması için kara Avrupasının birçok ülkesinde olduğu gibi genel idari usule
iliĢkin hükümlerin genel bir kanun içerisinde ortak esaslara bağlanarak düzenlenmesi,
henüz eksikliği telafi edilememiĢ Hukuk Devleti binasının tamamlanması yolunda
önemli bir adım olacaktır93.
92
Zehra Odyakmaz, “Hazırlanmakta Olan Ġdari Usul Kanunu Açısından DemokratikleĢme Sürecinde
ġeffaflaĢma ve Bireye Tanınan Haklar”, a.g.m., s.1.
93
Ali Ülkü Azrak, “Umumi Ġdari Usul ve Kodifikasyonu Meselesi”, İÜHFM, Ġstanbul: 1967, c.XXXIII,
sayı: 4, s.72.
165
Kuyumcu
Genel idari usulün kanunla düzenlenmesiyle birlikte, idare hukukunun Ģekli ve
maddi yanları arasında bir denge kurulacaktır. Ġdarî yargılama usulü hukukunun da
konusunu oluĢturan idari iĢlemler, idari usul kanunuyla birlikte gerçek anlamına
kavuĢmuĢ olacaktır94. Ayrıca idari usul kurallarının, idari yargılama usul hukuku
kurallarına benzer Ģekilde düzenlenmesiyle birlikte, idareye, yasaların uygulanması
sürecinde büyük bir kolaylık, açıklık ve güven ortamı yaratılacağı gibi bireylerin de
hukuki güvenliği sağlanmıĢ olacaktır.
Ġdarenin kanuniliği ilkesinin Ģekli yönü idari usulün kanunla düzenlenmesini
gerektirir. Ġdari tasarrufların meydana getiriliĢinde izlenen yolların kanunla düzenlenmiĢ
olması ve idarenin bu konudaki kanun hükümlerine bağlı kalarak hareket etmesi
kanunilik ilkesinin Ģekli anlamıdır. Bireysel idari kararlar alınmadan önce bunların
dayandığı maddi ve hukuki gerçeklerin tamamıyla ortaya çıkarılması ve meselenin
yeterince aydınlatılması amacıyla bir araĢtırma ve soruĢturma yapılması zorunluluğunun
kabul edilmesi, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuka bağlı demokratik bir idare
açısından büyük bir önem taĢımaktadır95.
Bugün Türkiye‟de idareden kaynaklanan kapalılık ve gizlilik sorunu, katılımcılık
mekanizmalarının geliĢmemiĢ olması, idarenin iĢlem ve eylemlerinden kaynaklanan
uyuĢmazlıkların yargı önüne taĢınmadan çözümlenme imkânının bulunmaması ve
idarenin takdir yetkisinin kullanılması ve denetimi ile ilgili sorunların tamamı idari usul
ve idari usulün kanunlaĢtırılması ile yakından ilgilidir. Ġdarenin iĢleyiĢinde ortaya çıkan
bu tür sorunlar idari usulün kanunlaĢtırılması ihtiyacını ortaya çıkarmaktadır.
Ġdari usulün kanunlaĢtırılması idarenin ĢeffaflaĢmasını, kamuoyunun gözetimi ve
denetimi altında faaliyette bulunmasını sağlar. Bu ortam idarenin keyfiliğini önleyebilir.
Bireylerin yönetim faaliyetlerine katılmaları idarenin demokratikleĢmesine katkıda
bulunur. Bireyler hukuki güvence altına alınmıĢ olurlar. Bütün bunların sağlanması
idarenin düzenli, etkili ve hukuka bağlı; bireylerin de temel hak ve özgürlüklerinin
94
95
Hüseyin Bilgin, “Ġdari Usul Yasasının Gerekliliği Üzerine Bir Ġnceleme”, a.g.e., s.214.
Ali Ülkü Azrak, “Umumi Ġdari Usul ve Kodifikasyonu Meselesi”, a.g.m., s.77.
166
Kuyumcu
korunması anlamına gelecektir. Ġdari usulün sağlayacağı faydalar AZRAK‟ın yaptığı
teorik ve pratik faydalar Ģeklindeki ikili ayrım çerçevesinde değerlendirilecektir96.
1. Ġdare hukuku teorisi açısından
Ġdari usulün kanunlaĢtırılması, idari faaliyetlerin demokrasi ve hukuk devleti
ilkelerine uygun bir biçimde yürütülmesi açısından zorunludur. Genel idari usul, gerçek
bir muhakeme disiplini olarak hukuken düzenlendiği takdirde, idare hukukunun maddi
ve Ģekli yönleri arasında bir denge ile mantıki ve kronolojik bağlantı kurulacağı gibi;
muhakeme hukukunun asırlar boyunca geliĢtirilmiĢ olan kavramları ve terminolojisi,
idare organının faaliyet alanına girmiĢ olacaktır97. Böylece yargısal usulün yargı
organlarına sağladığı faydalardan idare organı da kendine uygun olanları elde edecektir.
Genel idari usulün idare hukuku teorisi açısından sağlayacağı katkılar idare hukukunun
geliĢimi, yargısal denetimin etkinliğine ve yargısal birikimin idare hukukuna aktarılması
olarak ifade edilebilir.
a. Ġdare hukukunun geliĢimi
Yargılama (muhakeme) hukukunun maddi hukuktan ayrı ve kendine özgü bir
varlığı bulunmaktadır. Yargısal usullere benzer usuller içeren idari usul de maddi
hukuktan bağımsız varlığı sahip olup; usul hukukunda yer alan ilkeleri içeren temel usul
normuna sahiptir98.
Ġdari usul düzenlemeleri idari faaliyetlerin daha katılımcı biçimde yürütülmesini
öngörmektedir. Bu anlayıĢ kamu hizmetinden yararlananların idari faaliyetlere dâhil
edilmesini gerektirmektedir. Türkiye‟de geçmiĢten bugüne kamu yönetimi anlayıĢına
bakıldığında vatandaĢın kamu yönetimine katılmasına yönelik bir anlayıĢın tam olarak
yerleĢmemiĢ olduğu görülmektedir. Bu açıdan idari usulün getireceği dinlenilme hakkı,
açıklık ve katılım gibi ilkeler, Türk kamu yönetiminde demokratik bir anlayıĢın
yerleĢmesi bakımından büyük önem taĢımaktadır.
96
98
97
167
Kuyumcu
Türk idare hukukunda idarenin yaptığı iĢlemler tam olarak bir hukuki çerçeveye
kavuĢturulmamıĢ, bir idari iĢlem teorisi ortaya konulmamıĢtır. Bu nedenle idarenin
iĢleyiĢine iliĢkin düzenlemeler dağınık bir görünümdedir. Bazı konulara iliĢkin özel
kanunlar söz konusu iken, yargının geliĢtirdiği içtihatlar dıĢında idare uygulayacağı
usulü kendisi belirlemektedir99.
b. Yargısal denetime yapacağı katkılar
Ġdari usul sürecinden geçen bir iĢlem hakkında yargı önüne taĢınan bir
uyuĢmazlık söz konusu olduğunda, uyuĢmazlığı ortaya çıkaran nedeninin tespiti
kolaylıkla yapılabilecektir. Bu durumda idari usul sürecinde birbirine eklenmesi
gereken halkalarda bir kopma söz konusu olmuĢ demektir. Yargının bu uyuĢmazlığı
denetlerken en baĢta yerine getireceği husus, usul sürecinde herhangi bir aksaklık olup
olmadığını tespit etmek olacaktır. Bu sayede idari iĢlemin tesisi ile idari iĢlem
hakkındaki uyuĢmazlığın denetimi arasında hukuki ve mantıki bağ kurulmuĢ olacaktır.
Kanunla düzenlenmiĢ idari usul kurallarının bulunmaması ve idarenin karar
üretirken izleyeceği yolları kendi takdirine göre belirlemesi, yargı denetiminin
etkinliğini de büyük ölçüde azaltır. Esasen yargı, uyuĢmazlığa el atmadan önce idaren
içinde yürütülmüĢ olan iĢlere nüfuz edemez. Resmi belgelerin düzenleniĢ aĢama ve
usulleri belirlenmiĢ değilse, yargının onlara ulaĢması da her zaman mümkün
olmayabilir100.
Genel Ġdari Usul Kanunu, idarenin doğru karar verme yeteneğini artırır ve idari
yargının iĢ yükünü bu yönüyle de azaltır. Zira idari yargı güvencesine benzeyen, ilgili
vatandaĢlar için güvenceler içeren bir idari usul süreci içerisinde alınan ve ilgililerini
yeterince tatmin eden idari iĢlemlere karĢı idari yargı yerine dava açma gereği
duyulmayacaktır. Bu durum kiĢiler açısından da daha demokratik bir ortamda iĢlemin
oluĢmasını sağlar. Ġdari Usul Kanunu, idari yargının önüne gelecek olan idari
uyuĢmazlıkların sayısını azaltmasının yanı sıra idari usule iliĢkin incelemenin, idari
iĢlemin oluĢum aĢamasında, usul yasasında öngörülen kurallara yeterince uyulup
99
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar”, “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumu”, BaĢbakanlık Basımevi Ankara: 1998, s.89.
100
168
Kuyumcu
uyulmadığının denetimi ile idari yargılama sürecini kolaylaĢtıracağından, idari davalar
daha çabuk karara bağlanabilecektir. Aynı Ģekilde, idari iĢlemin oluĢum ve idari iĢleme
iliĢkin iĢlem tesisi aĢamasındaki incelemenin yeterince ve usul kuralları çerçevesince
yapılmıĢ olmasından dolayı idari iĢlemlerde hukuka aykırılıkların azalması nedeniyle de
idari davalarda denetim kolaylaĢacak, davalar daha çabuk karara bağlanacak ve idari
davaların sayısı da azalacaktır.
c. Yargının birikim ve terminolojisinden yararlanılması
Bilindiği üzere yargılama (muhakeme) hukukunun maddi hukuktan ayrı ve
kendine özgü bir varlığı bulunmaktadır. Yargısal usullere benzer usuller içeren idari
usul de maddi hukuktan bağımsız varlığı sahip olup; usul hukukunda yer alan ilkeleri
içeren temel usul normuna sahiptir101. Ġdari usul yargısal usullere göre yeni sayılacak bir
içeriğe sahip olsa da asırlardır kullanılagelen yargısal usul kavramları, idari usule ıĢık
tutacaktır.
2. Ġdare hukuku pratiği açısından faydaları
Ġdari usulün kanunlaĢtırılması, kapsamı son derece geniĢ olan maddi idare
hukuku ve uygulaması açısından büyük öneme sahiptir. Ġdari usulün, idarenin hukuka
bağlılığı, bireylerin kamu yönetimine katılımı, ĢeffaflaĢma ve idare ile bireyler arasında
ortaya çıkabilecek uyuĢmazlıkların yargı dıĢında çözümlenmesi açısından pratik
faydaları bulunmaktadır. Ġdari usulün bu kapsamdaki faydalarını baĢlıklar halinde
incelemek gerekir.
a. Ġdarenin hukuka bağlılığının sağlanması
Ġdari usul bulunmuyorsa idare uygulayacağı usulü her bir olay veya hukuki
durum için kendisi takdir eder. Bu durum kamu yönetiminde keyfiliğe, gizliliğe ve
kamu hizmetinden yararlanan bireyler arasında farlı uygulamalara yol açabilecek
niteliktedir. Kendisini zorlayan bir yasal düzenleme bulunmadığı için idare, bireylere,
bilgi vermekten kaçınabilir. Ayrıca idari usulün idare tarafından takdir edilmesi benzer
101
169
Kuyumcu
olaylarda farklı uygulamaların ortaya çıkmasına ve Anayasal eĢitlik ilkesine aykırı idari
kararlar alınmasına neden olabilir.
Bireyler ve toplulukları, idari usul çerçevesinde insan hakları ile temel
özgürlüklerini, idare karĢısında daha güçlü ve etkili biçimde savunup koruyabilirler.
Örneğin kendileri hakkında yapılması düĢünülen veya öngörülen daha önce haberdar
olurlarsa, durumlarını ve istemlerini görevli ve yetkililere gerekli bilgi ve belgeleri
ileterek, doğru ve yerinde kararlar alınmasını sağlayabilirler. Böylece idari usul
kurallarına uymak suretiyle yapılacak iĢlemler daha isabetli ve ilgilileri tatmin eder
nitelikte olacağından; muhtemel uyuĢmazlıklar doğmadan önlenmiĢ ve yersiz davaların
açılmasına imkan bırakılmayarak yargı mercileri boĢuna iĢgal edilmemiĢ olur102.
b. Yönetime katılma
Ġdari usulde yer alan katılma ve hukuki güvenliğe iliĢkin haklar, idare ile kiĢiler
arasında güven ortamının doğmasını; sonucundan memnun olmasa bile iĢlemin
ilgilisinin, ikna olmasını sağlamaktadır103. Yönetime katılma idare ile bireyler
arasındaki iliĢkilerin geliĢmesi açısından önem taĢımaktadır. Ġdarenin tek yanlı ve üstün
iradesi varlığını sürdürmekte iken; iĢlem sürecine katılma imkanı bulan bireyler
idarenin aldığı kararın oluĢumunda yer aldıkları için, kararı kabullenmek zorunda
kalmamakta, idarenin kararı karĢısında ikna olmaktadırlar. Bu sayede ilgililer doğrudan
yargıya baĢvurmak yerine ortaya çıkan uyuĢmazlığın giderilmesi için idare ile anlaĢma
yoluna gitmektedir.
Ġdari usul, bireyler ile idareyi karar alma süreci içinde yüz yüze getireceğinden
yakın bir iliĢkiyi; kiĢilerin kendileri hakkında oluĢacak iĢlemleri yakından takip
etmelerini sağlayacağından daha hızlı bir idari faaliyeti; çoğu kez karar alma süreci
ilgililerin gözleri önünde cereyan edeceği için Ģeffaf ve açık bir yönetimi getirecektir104.
Ġdarenin ĢeffaflaĢması suretiyle, kamuoyunun gözetim ve denetimi altında idari
faaliyetlerin yürütülmesi sağlanır. Bu tür ortam ve koĢulda otoriter veya keyfi yönetim
102
104
Yücel Oğurlu, a.g.m., s.84.
103
170
Kuyumcu
büyük ölçüde önlenmiĢ olur105. Bireylerin ve topluluklarının yönetim iĢlerine
katılmaları yolu ile idarenin demokratikleĢmesi belli ölçüde gerçekleĢtirilebilir. Ġlgililer
veya temsilcileri idari iĢlemlerin oluĢturulmasında doğrudan doğruya belirleyici iradeye
sahip olmasalar bile, iĢlem sürecinde etkili olabilirler.
ĠĢlem sürecine katılma imkanı bulan bireyler, idarenin izleyeceği usulü önceden
bilebilirler; iĢleme konu bilgi ve belgelere kolaylıkla ulaĢabilirler. Bireylerin idari iĢlem
sürecindeki etkinliği idareyi daha fazla araĢtırma yapmaya zorlayarak, tarafsız ve
isabetli karar vermeye yöneltecektir106. Ayrıca idari usulün katılımcı yönü bireylerin
hukuki güvence altında olmalarını sağlayacaktır.
c. Ġdari süreçleri iyileĢtirme ve ĢeffaflaĢma
Ġdari usul kamu yönetiminde açıklığı ve katılımcılığı öngörmektedir. Ġdarenin
vatandaĢı “idare edilen” olarak gören anlayıĢını idari usul reddetmektedir. Ġdari usulde
vatandaĢlar “kamu hizmetinden yararlanan” olarak kabul edilmektedir. VatandaĢların
birer hukuki varlık olarak kabul edilmesiyle kamu hizmeti, idare açısından bir ödev; bu
hizmetten yararlananlar açısından bir hak olarak gerçek niteliğini kazanmaktadır. Buna
göre idari usulün öngördüğü açıklık, katılım ve hukuki dinlenilme hakları bir taraftan
idarenin karar alma süreçlerini düzene koymakta diğer taraftan da kiĢilerin haklarını
güvence altına almaktadır.
Ġdari usulün birey-devlet iliĢkisini dengeleyici bir özelliği bulunmaktadır.
KanunlaĢtırılmıĢ idari usul bu iliĢkide bireye güvence sağlarken; idareye de standartlar
getirmektedir. Ġdare içinde kamusal yetki kullanmakta olan görevlilerin belirli
standartlarla sınırlandırılmaları, kamu hizmetlerine hız kazandıracağı gibi, Ģeffaflığa da
katkı sağlayacaktır.
d. UyuĢmazlıkların yargı öncesi veya dıĢı çözümü
Ġdarenin her türlü iĢlem ve eylemine karĢı yargı yolunun açık olduğu kuralı
anayasal düzeyde güvence altındadır. Bireyler idari yargı mercileri nezdinde iptal veya
105
106
171
Kuyumcu
tam yargı davası açmak suretiyle bu haklarını kullanabilmektedirler. Ġdarenin iĢlem
veya eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu düĢünen bireyler iĢlemin tesis edilmesi
sürecine katılamadıkları ve tesis edilen iĢleme karĢı idari anlamda uyuĢmazlık çözen bir
mekanizma bulunmadığı için zorunlu olarak yargı mercilerine baĢvurmak durumunda
kalmaktadırlar. Türkiye‟de idarenin iĢlem veya eylemlerine karĢı ortaya çıkan
uyuĢmazlıklar sıklıkla dava edilmektedir. Her defasında dava yoluna gidilmesi yargının
iĢ yükünü çok fazla artırmaktadır. Ġdari usulün uygulandığı idari iĢlem sürecinde kiĢiler
zaten kendilerini ifade etme imkânı buldukları için, alınan kararları yargı önüne
taĢımaktan kaçınacaklardır.
Ġdari iĢlemin tesis edilmesi sürecinde idare ile birey arasında doğacak
uyuĢmazlıklarda büyük ölçüde idari yargıya baĢvurmaya gerek kalmadan karĢılıklı
anlaĢma yoluyla çözüme varılabilecektir107. Bu tür idari süreçler daha az sayıda
uyuĢmazlığın yargıya taĢınmasını sağlayacaktır. Ayrıca idari usul sürecinden geçen bir
idari iĢlemin yargısal denetimi kolaylıkla yapılacağı gibi; iĢ yoğunluğu fazla olmayan
yargının vereceği kararlardaki isabet oranı da artacaktır.
B. Ġdari Usulün KanunlaĢtırılması
1. Genel olarak
Ġdare ile bireyler arasındaki iliĢkilerin düzenlenmesi ve idari iĢlem süreçlerinin
önceden belirlenmiĢ objektif esaslara bağlanması ile çağdaĢ bir kamu yönetimi arasında
yakın bir iliĢki bulunmaktadır. Günümüzde idari faaliyet süreçlerini kanun düzeyinde
belirleyen ülkelerin sayısı hayli fazladır. Hatta Türkiye‟de bu konunun henüz çözüme
kavuĢturulmamıĢ olması önemli bir eksiklik olarak kabul edilmelidir. Ġdari usulün
kanunlaĢtırılmamıĢ olması hakları ya da yükümlülükleri tesis edilen idari iĢlemden
etkilenecek olan bireylerin bu iĢlem sürecine katılmalarını engellemektedir. Katılımcılık
mekanizmaları yeterince geliĢmemiĢ olan yönetimlerin gizlilik ve keyfilik içine
girmeleri mümkündür.
Ġdari usul düzenlemelerinin kanunlaĢması, bireylerin idari iĢlemin süjeleri
olmalarını mümkün kılacaktır. Saydam ve hesap verebilir bir kamu yönetimi bireylerin
107
172
Kuyumcu
idari faaliyetlere katılımıyla mümkün olabilir. Bu durum idareyi karar almadan önce
yeterli araĢtırma yapmaya zorlayarak tarafsız ve doğru karar vermeye yöneltecektir.
Ayrıca idari usulün kanunlaĢtırılması idarenin kamu hizmetine iliĢkin süreçlerini
basitleĢtireceği gibi, kamu görevlilerinin iĢ tanımı da belirli hale gelecek, böylece alınan
idari kararların uyuĢmazlıklara neden olması ve yargı önüne taĢınması önemli ölçüde
azalacaktır.
ÇalıĢmanın önceki kısımlarında önemi ve gereği vurgulanan genel idari usulün
kanunlaĢtırılması konusu, Türkiye‟de belirli dönemlerde gündeme gelmiĢtir. Bu açıdan
idari usulün kanunlaĢtırılması aslında uzun yıllardır hakkında tasarılar hazırlanan ya da
akademik çalıĢmalar yapılan bir konudur108. Ġdari usulün kanunlaĢtırılması hazırlığı
konusunda BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı ile Adalet Bakanlığı‟nın yaptığı
çalıĢmalar ele alınacaktır.
2. BaĢbakanlık tarafından yapılan hazırlıklar
Genel idari usul kanunu hazırlanması konusu belirli bir bakanlığın ya da
kurumun görev alanına girebilecek nitelikte değildir. Konusu idari iĢlem olup, tarafları
idare ile bireyler olan idari usulün, kamusal yetki kullanan bütün idareleri ilgilendiren
bir yönü olduğu kuĢkusuzdur. Bu açıdan idari usul, bütün bakanlıkların ve kamu
kurumlarının eĢgüdümünü gerektiren bir konudur. 3056 sayılı BaĢbakanlık TeĢkilatı
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiĢtirilerek Kabulü Hakkında Kanun‟da
BaĢbakanlığın görevleri arasında sayılan “bakanlıklar arasında iĢbirliğini sağlamak” ve
“idari usul ve iĢlemlerin basitleĢtirilmesini sağlamak” Ģeklindeki görevler, idari usul
konusunun BaĢbakanlık tarafından çalıĢılmasını gerekli kılmıĢtır.
Ġdari usul kanunu hazırlanması amacıyla 23.10.1996 gün ve B.02.0.ĠGB/16-710530 sayılı BaĢbakanlık MüsteĢarlığının oluru ile “Ġdari Usul Kanununda Düzenlenecek
Hususlar” konulu bir proje baĢlatılmıĢtır. Anılan projenin amaçları ve sağlayacağı katkı
Ģöyle ifade edilmiĢtir: “…yapılacak böyle bir çalıĢma ile hukuk güvenliği ile hukuka
bağlı demokratik bir idare amaçlanmaktadır. Hukukumuzda idari usulün genel olarak
düzenlenmemiĢ bulunması, kamu yönetiminde ortaya çıkan aksaklıkların giderilmesine
108
Ali Ülkü Azrak, “Umumi Ġdari Usul ve Kodifikasyonu Meselesi”, a.g.m., s.66 vd.; Metin Kıratlı,
a.g.m., s.47-60; Melih Özay, “Ġdari Usulün YasalaĢması”, TİD, sayı: 423, s.124 vd.
173
Kuyumcu
imkan vermemekte, yasal yönetim ilkesini gereği olarak idarenin hukuka bağlılığı
sağlanamamaktadır. Söz konusu proje ile genel idari usulün belirlenmesi ve yönetimin
iĢlem üretirken uyacağı hukuki prosedürün tespiti sağlanacak, böylece bireyler hukuk
güvenliğine kavuĢacağı gibi, yönetimin görmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetinin
etkili ve verimli bir biçimde sürdürülmesi sonucuna ulaĢılacak, ayrıca idari yargıya
yansıyan idari uyuĢmazlıklar kaynağında çözülmek suretiyle azaltılabilecektir.” 109
Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı tarafından baĢlatılan bu proje kapsamında 17-18
Ocak 1998 tarihlerinde “Ġdari Usul Kanun Hazırlığı” konulu uluslararası bir
sempozyum düzenlenmiĢtir. Ġdari usul kanununa hazırlık amacıyla gerçekleĢtirilen bu
sempozyum idari usul hakkında farkındalık oluĢturulması bakımından son derece yararlı
olmuĢtur. Ġdari usul konusunda Türkiye‟de yapılan çalıĢmaların 1960lara kadar geriye
gittiğinden bahsedilmiĢti. Söz konusu sempozyum yapıldığı tarihe kadar yapılan
çalıĢmaların yapamadığını yapmıĢ ve idari usulü bir daha düĢmemek üzere ülkenin
gündemine taĢımıĢtır.
Ġdari usul kanunu hazırlanmasına iliĢkin sempozyumun, idari usul konusunda
yarattığı etki büyük olmuĢtur. Bunun çeĢitli nedenleri vardır. Bunların baĢında konunun
bizzat siyasal irade tarafından ele alınması gelmektedir. Konunun geniĢ bir ilgi
uyandırmasının bir diğer nedeni, sempozyumun idari usul bilgi üretecek bütün kesimleri
bir araya getirmiĢ olmasıdır. Ġdari usul konusunda bilgi üreten kesimler akademi, yargı
ve idarenin kendisidir. Akademi, yargı ve idare içinden katılımcılar sempozyuma bildiri
sunarak katılmıĢlardır. Bu sayede hem idari usulün teorisi ortaya konulabilmiĢ hem de
uygulamada ortaya çıkan sorunlar ifade edilmiĢtir. Sempozyumun yarattığı etki,
yapıldığı tarihten sonra idari usul konusunda yazılan tez veya makale sayısının
artmasından ve hazırlanan kanun tasarılarından anlaĢılmaktadır110.
Sempozyumda idari usulün teorisini, kapsamını ve uygulamasını ortaya koyan
konu baĢlıkları ayrı oturumlar halinde gerçekleĢtirilmiĢtir. Her bir oturumda yerli ve
109
Gürsel Özkan, a.g.e.,s127.
Sempozyumun yapıldığı tarihten sonra yapılan çalıĢmalara örnek olarak Ģunlar gösterilebilir: Bahtiyar
Akyılmaz, İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara: 2000; Gürsel Özkan, Demokratik Yönetime Geçiş,
Ankara: 2001; Alman Kültür Merkezi, Avusturya Kültür Enstitüsü, Friedrich Ebert Vakfı, Maltepe
Üniversitesi ve Ġstanbul Barosu tarafından 5-6 Mayıs 2000 tarihlerinde düzenlenen “Ġdarenin
DemokratikleĢmesi Süreci Olarak Saydamlık” konulu sempozyum.
110
174
Kuyumcu
yabancı katılımcılar konu baĢlığı ile ilgili bildirilerini sunmuĢlardır. Bildiri sunulan
konu baĢlıkları Ģöyledir:
- Ġdari usul kanunu ve ilkeleri111,
- Ġdari usulü düzenlemenin zorluğu112,
- Ġdari usul, açıklık ve yönetime katılma113,
- Ġdari usul, gerekçe ilkesi ve bilgi edinme hakkı114,
- Ġdari usul ve idari yargı115,
- Demokrasi, hukuk devleti ve idari usul116.
Akademisyenler,
yargı
mensupları
ve
bürokratların
katılımı
sonucu
gerçekleĢtirilen sempozyumda idari usul bir bütün olarak ele alınmıĢ ve toplantıların
sonunda bir idari usul kanun tasarısı/taslağı hazırlanması öngörülmüĢtü. Kanun tasarısı
hazırlanmasında idari usul ve bilgi edinme hakkının birlikte düzenlenmesi planlanmıĢtı.
Ġdareyi
GeliĢtirme
BaĢkanlığı
tarafından
yürütülen
proje,
sempozyum
sonuçlarının da göz önünde bulundurulmasıyla, genel gerekçesi ve madde gerekçeleri
111
Bu oturumda sunum yapan kiĢiler ve konuları Ģöyledir: Lütfi Duran, “Ġdari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı
Konular”; John Hardin Young, “Amerikan Ġdari Usul Kanunu”; Bahtiyar Akyılmaz, “Yeni Bir Ġdari Usul
Kanunu Örneği: Ġspanya Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”; Gürsel
Özkan, “Genel Ġdari Usul Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel Ġdari Usul Ġlkeleri”.
112
Bu oturumda sunum yapan kiĢiler ve konuları Ģöyledir: Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün
Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar”; Jean Jacques Bousquet, “Fransız Ġdare Hukukunda Yargı DıĢı Usul”;
Gürol Banger, “Türk Kamu Üst Yönetiminin Ġdari Usul Hakkındaki DüĢünceleri AraĢtırma Anketi
Sonuçları”; Meltem Kutlu, “Ġdari usul ve Ġdare SözleĢmeleri”.
113
Bu oturumda sunum yapan kiĢiler ve konuları Ģöyledir: ĠĢtar Gözaydın, “Yönetimde ġeffaflık Üzerine
Notlar”; Ġlyas Doğan, “Yönetilenlere Katılım Yollarının Kısıtlanması Güçlü Devlet Anlamına Gelir Mi?”;
Süheyla Alıca, “Çevre ve Katılım”.
114
Bu oturumda sunum yapan kiĢiler ve konuları Ģöyledir: Patrick Goffaux, “Belçika‟da Ġdari ġeffaflık ve
Ġdari Davaların Gerekçeleri”; Murat Sezginer, “usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemin DıĢ GörünüĢü”; Ramazan
Yıldırım, “Ġdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü”.
115
Turan Yıldırım, “Ġdari Usul Yasası Kapsamında Ġdareye BaĢvuru”; Orhun Yet, “Yargı Kararlarının
Uygulanması” Selçuk Hondu, “Ġdari Yargılama Usulü Kanununda Yer Alan Ġdari Usuller ve
Uygulaması”; Atilla Değirmencioğlu, “Ġdari Usul Kanunu‟nun Hazırlanmasında Göz Önünde
Bulundurulması Gereken Hususlar”.
116
Ġl Han Özay, “Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi”; Zehrettin Aslan, “Ġdari Usul Yasasına
Örnek Olarak Rekabet Kurulunun ÇalıĢma Yöntemleri”; Ġbrahim Bağcı, “Hukuk Devletinde Ġyi Ġdare”.
175
Kuyumcu
ile birlikte hazırlanan ve 31.3.1998 tarihinde BaĢbakanlığa sunulan “Ġdari Usul Kanunu
Ön Taslağı” ile tamamlanmıĢtır117. Ġlerleyen süreçte hazırlanan taslağın olgunlaĢtırılıp
yasalaĢması konusunda irade ortaya konulmamıĢtır. Ancak bu aĢamaya kadar birlikte
değerlendirilen idari usul ve bilgi edinme hakkını birbirinden ayırma yoluna gidilmiĢtir.
Bu Ģekilde idari usulden koparılan bilgi edinme hakkına ayrı bir tasarı olarak bu kez
Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı dıĢında çalıĢılmıĢ. Sonuç olarak idari usulün
kanunlaĢması bu süreçte gerçekleĢmemiĢ fakat bilgi edinme hakkı 9.10.2003 tarih ve
4982 sayılı “Bilgi Edinme Hakkı Kanunu” ile yasalaĢabilmiĢtir.
Bilgi Edinme Hakkı Kanunu‟nun yasalaĢmasından sonra idari usul konusunda
kodifikasyon
çalıĢmaları
genel
idari
usulün
kanunlaĢtırılması
çerçevesinde
sürdürülmüĢtür. Bu doğrultuda BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı tarafından
hazırlanan ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi‟nin yukarıda açıklanan 2007(7) sayılı
kararındaki ilkeleri esas alan ayrıca bir taslak çalıĢması bulunmaktadır (Bkz. EK 1).
3. Adalet Bakanlığı tarafından yapılan hazırlıklar
Hukuk devleti ilkesi çerçevesinde idarenin demokratikleĢmesi ve Ģeffaflığın
geliĢtirilmesi amacıyla 59. ve 60. hükümet planlarında genel bir idari usul kanunu
hazırlanması öngörülmüĢtür.
Bu amaçla Adalet Bakanlığı‟nda 10 Nisan 2003 tarihinde yüksek mahkeme
üyeleri, idari yargı hakimleri, üniversite öğretim üyeleri ve alanında uzman
bürokratlardan oluĢan bir komisyon kurulmuĢtur. Bu komisyon tarafından bir taslak
metin hazırlanmıĢ ve hazırlanan bu metin konuyla ilgili kesimlerin görüĢüne
sunulmuĢtur. Gelen görüĢler çerçevesinde gerekli değerlendirmeler yapılan taslak metin
“Genel Ġdari Usul Kanunu Tasarısı” olarak incelenmek üzere 19.11.2003 tarihinde
BaĢbakanlığa gönderilmiĢtir118.
117
Gürsel Özkan, a.g.e., s.128; Ġdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Kanun Tasarısı hazırlanmasına iliĢkin
ayrı bir süreci Özay Ģöyle anlatmaktadır: “Taslağın bitti farz edilip Sayın Yılmaz Hükümetinin görevden
ayrılması üzerine rafa kaldırıldı ve kamuoyunun tartıĢmasına bile sunulmadan terk edilmesi beni rahatsız
etti ve üzdü. Bu nedenle, çalıĢmaların Ġstanbul‟da sürdürülmesi kararını aldım ve Hukuk Fakültesi Ġdare
Hukuku ve Ġlimleri AraĢtırma-Uygulama Merkezinde bir çalıĢma grubu oluĢturdum.” Ġl Han Özay, a.g.e.,
s.914.
118
Mehmet Aydın, a.g.e., s.224; Bilgin Özbey, a.g.e., s.6.
176
Kuyumcu
BaĢbakanlığın görüĢüne gönderilen 2003 tasarısı 9 bölüm, 69 madde ve 2 geçici
maddeden oluĢuyordu119. Adalet Bakanlığı tarafından kamuoyu ile paylaĢılan bu tasarı,
düzenlediği ve düzenlemediği konular bakımından çeĢitli eleĢtirilere konu olmuĢtur.
Ġdari usulün kapsamına idari eylemleri, idari sözleĢmeleri ve idarenin özel hukuk
iĢlemlerini almadığı; bilgi edinme hakkını düzenlemediği ve usul kurallarına aykırılığın
sonuçlarına yeterince yer verilmediği gerekçesiyle öntasarı eleĢtirilmiĢtir120. Öntasarıda
yer alan fakat eleĢtirilen konular arasında vekalet, çekilme, idari yaptırımlar, alternatif
uyuĢmazlık çözümleri ve yargı kararlarının uygulanması yer almaktadır121. Öntasarının
6. bölümünde yer alan “idari yaptırımlar” ile 7. bölümünde düzenlenen “alternatif
uyuĢmazlık
çözüm
usulleri”nin
idari
usulün
kapsamında
uygulamalarında da örneğinin bulunmadığı ifade edilmiĢtir
122
olmadığı,
dünya
.
Belirtilen sürecin devamında Adalet Bakanlığı tarafından yeni bir metin
hazırlanmıĢtır. Hazırlanan yeni Genel Ġdari Usul Kanun Tasarısı, 15.09.2008 tarihinde
incelenmek üzere BaĢbakanlığa gönderilmiĢtir. ÇalıĢmanın önceki bölümlerinde yeri
geldikçe atıf yapılan 2008 tasarısı, esas olarak 2003 tasarısının sadeleĢtirilmiĢ halidir.
Yeni metin 8 bölüm ve 49 maddeden oluĢmaktadır. Önceki tasarı ile karĢılaĢtırıldığında
“idari yaptırımlar” ile “alternatif uyuĢmazlık çözüm usulleri” bölümlerinin metinden
çıkarıldığı; “uyuĢmazlıkların yargı öncesi çözüm usulleri” baĢlıklı yeni bir bölüm
oluĢturulduğu görülmektedir.
III. ĠDARĠ USUL KONUSUNDAKĠ SORUNLAR
Ġdari usul ve idari usule iliĢkin ilkelerin kanunlaĢtırılması konusundaki
açıklamaların ardından, bu konuda ortaya çıkan ya da mevcut olan sorunları ortaya
koyma gereği bulunmaktadır. Ġdari usul konusundaki sorunlar esas olarak bu çalıĢmanın
bütününde mevcuttur. Çünkü idari usul konusundaki sorunlar hem idari usulün
119
Söz konusu 2003 tasarısı için bkz. “Ġdarenin DemokratikleĢtirilmesi Süreci Olarak Saydamlık”,
Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008/Özel Sayı, s.159-185.
120
YaklaĢım (II)”, a.g.m., s.239-245.
121
YaklaĢım (III)”, TİD, Aralık 2007, sayı: 457, s.149. “Vekalet, 657 sayılı Kanunda düzenlenen bir konu
olup, Öntasarıda yer almasına gerek bulunmamaktadır. Çekilme ve çekilmeye davet etik bir konu olup
ayrı bir düzenleme gerektirir.”
122
YaklaĢım (III)”, a.g.e., s.151-152.
177
Kuyumcu
gerekliliği açısından hem de idari usulün düzenlenmesi açısından ortaya konulmayı
gerektirir. Buna göre idari usul, kamu yönetiminde ve hukukun iĢleyiĢinde ortaya çıkan
belirli sorunların çözümünde bir gereklilik olarak kendini göstermektedir. Aynı
zamanda idari usulün düzenlenmesinde belirli sorunları söz konusu olduğu için
kanunlaĢtırılması mümkün olmamaktadır. Yani idari usul hem sorun çözen hem de
sorunlarla karĢı karĢıya bulunan bir idare hukuku sorunsalıdır.
A. Ġdarenin Niteliğinden Kaynaklanan Sorunlar
Ġdarenin faaliyetlerinin belirli usul kurallarına göre yürütülmesinin hukuk devleti
ve bireylerin temel hakları ile yakından ilgili olduğuna değinilmiĢti. Bu gerçek, idari
usulün
kanunlaĢtırılması
ve
idarenin
birtakım
Ģekil
ve
usul
kuralları
ile
sınırlandırılmasını gerektirmiĢtir. Ġdarenin belirli kurallarla sınırlandırılması hukuk
devleti ve demokrasi ilkeleri açısından büyük önem taĢımaktadır. Kanunla
sınırlandırılacak olan idarenin bürokratik yapısı, idari usulün amacına ulaĢması
açısından belirleyici olmaktadır. Bu nedenle kamu yönetiminden kaynaklanan
sorunlarla idari usul arasında yakın bir iliĢki bulunmaktadır.
Bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması ve geliĢtirilmesi
esas olarak kamu yönetiminin yapısına ve iĢleyiĢine dayanmaktadır. Kamu
yönetimindeki olumsuz yapı ve iĢleyiĢ “kötü yönetim” olarak ifade edilmektedir. Kötü
yönetim, yönetimde keyfi tavırların, taraflı tutumların, hizmet üretiminde ve arzında
vatandaĢların taleplerini önemsememenin, iĢlem ve eylemde gerekçesiz gecikmenin,
hizmetlerde yetersizlik, verimsizlik ve düzensizliğin, gizliliğin, gereksiz formalite ve
yasal düzenlemelerin egemen olduğu bir yönetim biçimini anlatmak amacıyla
kullanılmaktadır123.
Hizmetlerde yetersizlik ve verimsizlik, keyfiliğe varan sorumsuz tutum ve
davranıĢlar ve bunların yarattığı yozlaĢma biçiminde kendini gösteren kötü yönetim
olgusunun çeĢitli nedenleri bulunmaktadır. Bunların baĢında kuralların bireyler
açısından bağlayıcı fakat idare açısından iĢlevsel olmasıdır. Ġdare açısından yürürlükteki
kurallar sadece bireyler açısından hüküm ve sonuç doğurur. Devletin düzenliliği ve
123
Musa Eken, “Kamu Yönetiminde Kötü Yönetim Olgusu”, TİD, yıl:70, sayı: 419, s.127-139.
178
Kuyumcu
sürekliliği için kamunun üstün yetki ve ayrıcalıkları ile hareket eden idare, dilerse
bireylere üstünlük kurabilmektedir. Ayrıca idareyi sınırlayan kurallar dağınık halde
olduğundan belirsizlik yaratmaktadır.
Kamudaki verimsizliğin bir diğer nedeni merkeziyetçi yapıdır. Bu yapısal
durum, vatandaĢın kamu hizmetinden yararlanabilmesine engel teĢkil etmektedir. Bu
durum idare ile bireyler arasında iletiĢim kopukluğuna da neden olmaktadır124.
Kötü yönetim olgusunun bir diğer yansıması gizlilik ve kapalılıktır. Birinci
bölümde dinlenilme hakkı baĢlığı altında ifade edilen gizlilik ve kapalılık durumu, idare
ile bireyler arasındaki iliĢkinin tek yanlılığının bir yansımasıdır. Kapalılık, idarenin
bireylere ve topluluklarına karĢı mutlak anlamda kendini kapatması; gizlilik ise belirli
bir ölçüde kapalı olmasıdır. Buna göre kapalılık hukukun dahil olamadığı denetimsiz bir
alanı ifade ederken; gizlilik belirli bir nedene dayalı olduğunda hukuki bir durumdur.
Türk idaresi açısından kapalılık ve gizlilik konusu 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı
Kanunu
yürürlüğe
girdikten
itibaren
yeniden
tanımlanmayı
gerektirmektedir.
VatandaĢlara ve Türkiye‟de ikamet eden yabancılara bilgi edinme hakkı tanıyan Kanun,
kamu yönetiminde hakim olan gizlilik anlayıĢının ortadan kaldırılmasında bir aĢama
niteliğindedir. Bu Kanun kapsamında bireyler idareye baĢvuruda bulunarak, idarenin
belirli faaliyetleri konusunda bilgi alma imkanına sahip olmaktadırlar. Bu imkanın
yaratacağı en önemli sonuçların baĢında idarenin kendi kendini denetlemesi
gelmektedir. Bireylerin bilgi edinme hakkına sahip olduğunun farkında olan idare,
faaliyetlerinin hukuki çerçevesini daha fazla önemseyecek ve hukuka uygun faaliyette
bulunmak için daha fazla çaba harcayacaktır.
B. Bürokrasinin Niteliğinden Kaynaklanan Sorunlar
Bürokrasi kavramı belirli özelliklere sahip örgüt biçimi olarak ifade edildiği
gibi; örgütün davranıĢsal özellikleri olarak da ifade edilmektedir. Bürokrasinin
davranıĢsal özellikleri arasında kötü yönetim ve kırtasiyecilik de bulunmaktadır125.
ERYILMAZ, bürokrasinin olumsuzluklarını Ģöyle ifade etmektedir:
124
125
Musa Eken, “Kamu Yönetiminde Kötü Yönetim Olgusu”, a.g.m., s.136.
Bilal Eryılmaz, Bürokrasi ve Siyaset, Ġstanbul: 2008, s.7.
179
Kuyumcu
“Bürokratik örgütlerde resmi/Ģekli yapı her Ģeyi ifade etmez. Uygulamada
memurların kendi aralarında geliĢtirdikleri, tutum, davranıĢ, anlayıĢ ve geleneklerin
oluĢturduğu resmi olmayan yapı, resmi yapının yerini almakta ya da onu alt üst
etmektedir.
Bürokrasi rasyonel düzenlemelere göre iĢleyen bir mekanizma değildir.
Bürokraside keyfi ve taraflı olarak konulmuĢ kurallar bulunmaktadır. Astlara karĢı
üstlerin davranıĢları ve iĢlemleri yaslara uygun olmamakta zaman zaman gayri insani ve
keyfi nitelik göstermektedir
Bürokratik örgüt yapısı otoritenin üstlerde temerküz etmesine imkan sağlamakta
ve dolayısıyla orta ve alt kademe yöneticilerinin inisiyatif kullanmalarına olanak
tanımamaktadır. Bu durum yazıĢmaların artmasına, kırtasiyeciliğe ve iĢlemlerin
gecikmesine neden olmaktadır.
Bürokratik örgüt yapısı, zamanla kapalı bir sistem haline dönüĢmekte ve
verimsizleĢmektedir. Bürokraside kapalı bir iĢleyiĢ düzeni egemendir.”126
Bürokrasinin olumsuz yönlerinin giderilmesi kapsamında “kurum içi yetki devri
yoluyla orta ve alt düzeydeki yöneticilerin sorumluluklarının artırılması ve
kırtasiyeciliğin
önlenmesi”,
“yasal
ve
kurumsal
olarak
yönetimde
açıklığın
benimsenmesi” ve “etkin denetim ve katılımcılık mekanizmalarının oluĢturulması”
önerilmiĢtir127.
Ġdarenin tek yanlı olarak üstün yetki ve ayrıcalıklara sahip olması, kamu
hizmetinin yürütülebilmesi için gereklidir. Fakat idarenin tamamen dıĢa kapalı ve
katılıma izin vermeyen bir anlayıĢla yönetilmesi, devletin anayasal olarak tanınan üç
erki dıĢında, bürokrasiyi, yeni bir erk konumuna yükseltir128. Bireyler açısından idare
cihazını ulaĢılmaz kılmanın sonuçlarından biri, kamu görevlilerinin sahip oldukları
kamu gücünü kendi menfaatleri doğrultusunda devĢirebilmeleri; diğeri ise kapalı ve
126
Bilal Eryılmaz, a.g.e., s.209.
Bilal Eryılmaz, a.g.e., s.210.
128
Yücel Oğurlu, agm., s.82.
127
180
Kuyumcu
katılımcı olmayan bir kamu yönetimi anlayıĢıdır. Bu anlayıĢ bürokrasi egemenliğini de
beraberinde getirmektedir129.
C. Ġdari Usulün KanunlaĢtırılamaması
Ġdari usulün kanunlaĢtırılması, bireylerin hakları ile idarenin kamusal
ayrıcalıkları arasındaki hassas dengenin sağlanması açısından büyük önem taĢımaktadır.
Günümüzde bu denge bireylerin aleyhine olacak bir mahiyettedir.
Türkiye‟de idari usulün yasalaĢtırılması (kodifiye edilmesi) yıllardır tartıĢılan bir
konu olmasına rağmen bir idari usul kanunu hazırlanabilmiĢ değildir. Gerek idari usulün
kanunlaĢtırılması gerek idari usulle yakından ilgili konularda yapılan çalıĢmalar
anlatılırken, bu gerçeğe değinilmiĢti. KanunlaĢtırılamama gerçeğinin ardında idari
iĢlemin ve idarenin niteliğinden kaynaklanan nedenler olduğu kadar; konunun ele alınıĢı
ve uygulayıcıların yaklaĢımının da payı vardır. Bu açıdan kanunlaĢtırılamama olgusu
AZRAK‟ın yaptığı içsel ve pratik nedenler ayrımı çerçevesinde ikiye ayrılarak
incelenmektedir130.
1. Ġçsel Nedenler
Bireyler hakkında iĢlem tesis eden idare, bu iĢleme iliĢkin sürece bireyleri dahil
etse dahi, iĢlemi tek baĢına tesis etmektedir. Buna göre, idari usul kuralları ile bağlı olan
da bu kuralları somut hukuki iliĢkiye uygulayan da idaredir. Ġdare yargı gibi ikili bir
hukuki iliĢkinin dıĢında kalan üçüncü bir hukuk süjesi değildir. Ġdarenin yerine getirdiği
faaliyet kanunun kendisine yüklediği bir görevdir. Ġdare kendi görevini ve fonksiyonunu
yerine getirmek üzere bireylerle hukuki iliĢkiler kurar. Bu nedenle tarafsız bir hukuk
süjesi olarak hareket etmeyip, bu hukuki iliĢkinin tarafı olmaktadır.
Ġdarenin temel amacı yargı gibi hukuku uygulayarak uyuĢmazlıkları çözmek
değildir. Onun misyonu kamu yararının gerçekleĢtirilmesi amacına yönelik faaliyette
bulunmaktır. Ġdarenin kamu yararını gerçekleĢtirmek için karar alırken uyguladığı
yöntemler ve izlediği usuller kendi içsel alanını oluĢturur.
129
Ġlyas Doğan, “Yönetilenlere Katılım Yollarının Kısıtlanması Güçlü Devlet Anlamına Gelir Mi?”,
“Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu”, BaĢbakanlık Basımevi Ankara: 1998, s.130.
130
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar”, a.g.m., s.87-89.
181
Kuyumcu
2. Pratik Nedenler
Ġdari usul kurallarının bir yasa içinde toplanması ve bu konuda ayrıntılı
düzenlemeler yapılması, idareyi son derece sınırlar. Bu durum, idarenin, karar alma
sürecinde ilgililerle görüĢerek ne yapmak istediği konusunda onlara hesap vermeye
mecbur edecektir. Ġdarenin hareket alanını sınırlayacak bu husus, ilgililer açısından
iĢlemlerin gecikmesine de neden olabilir131.
Ġdari
usulün
kanunlaĢtırılmasının
idarenin
sınırlandırılmasına,
iĢlerin
zorlaĢmasına ve hizmetlerin gecikmesine neden olacağına iliĢkin yaklaĢım artık
geçerliliğini yitirmiĢtir. Ġdarenin demokratikleĢtirilmesini ve bireysel hakların
geliĢtirilmesi sağlayan idari usulün, bu tür tartıĢmaların gölgesinde kalması
düĢünülemez. ÇağdaĢ devlet düzenlerinde idari usulün yasalaĢtırılmasının uzun yıllar
öncesine dayanıyor olması, bu ülkelerde bu tür tartıĢmaların çoktan tamamlandığını
göstermektedir.
Bugüne kadar idari usulü kanunlaĢtırmaktan kaçınan Türkiye‟nin idare hukuku
geleneği olarak Fransa‟yı izlediği görülmektedir. Avrupa ülkeleri arasında idari usulü
kanunlaĢtırmamıĢ ülkelerden biri Fransa‟dır. Ancak Fransa‟nın idari usul konusunda
Türkiye‟ye göre daha iyi durumda olduğu söylenebilir. Bu ülkede genel bir idari usul
kanunu bulunmamakla birlikte gerekçe ilkesi, bilgi edinme hakkı ve idarenin
demokratikleĢtirilmesi konularında düzenlemeler getirildiği görülmektedir.
Ġdari usulün düzenlenmemiĢ olması idare ile bireylerin idari iĢlem sürecinde
karĢılıklı olarak birbirlerini etkilemelerine imkan vermemektedir. Ġdare ilgililerle idari
iĢlemin tesisi aĢamasında değil, ancak iĢlem tesis edilip bu iĢlem hakkında bir
uyuĢmazlık ortaya çıktıktan sonra karĢı karĢıya gelmektedir. Bu durumda katılımcılık
söz konusu olmadığı gibi idari sürecin tamamen dıĢında olan yargı, idari iĢlem sürecinin
adeta bir parçası haline gelmektedir. Bunun nedeni idarenin karar alma sürecini
herhangi bir gerekçeye bağlı kalmadan sürdürmesi ve yargısal denetimi bir onay mercii
olarak görmesidir. “Biz idare olarak konuyu böyle çözümledik, siz farklı görüĢte iseniz
yargıya gidebilirsiniz” anlayıĢı132, bireyleri dıĢlayıcı, idarenin keyfiliğini gösteren ve
131
132
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar”, a.g.m., s.88.
Ali Ülkü Azrak, “Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar”, a.g.m., s.89.
182
Kuyumcu
olgunlaĢmamıĢ bir iĢlem üzerinde yargısal denetim yapmak anlamına gelmektedir.
AZRAK, idarenin uyuĢmazlıkları daha idari iĢlem tesis edilmeden çözmesi gerektiğini
ifade etmektedir. Bu uyuĢmazlığın ortaya çıkmaması anlamına gelir. Yani idare iĢlemi
tesis
ederken
ilgililerin
görüĢüne
baĢvurduğunda,
uyuĢmazlık
olan
konular
kendiliğinden ortaya çıkacaktır. Bu aĢamada ilgiliyi maddi ve hukuki olarak ikna eden
idare, iĢlemin yargı önüne taĢınmasının da önüne geçmiĢ olacaktır.
183
Kuyumcu
SONUÇ
Devlet gücünün hukukla sınırlandırılması ve kiĢilerin değil hukukun egemenliği
gibi formüllerle ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile idari usul arasındaki yakın iliĢki, bu
çalıĢmanın temel çerçevesini meydana getirmiĢtir. Buna göre devlet (kamu) gücü
kullanan her organın hukukla sınırlanması gerekir. Bu sınırlandırmanın temelini
bireylerin hak ve özgürlüklerini koruma amacı oluĢturmaktadır. Devletin yasama,
yürütme ve yargı organları ile bireyler arasında çeĢitli hukuksal iliĢkiler bulunmaktadır.
Bu iliĢkilerde yasama organı ile bireyler karĢı karĢıya gelmemekte; yargı organı ile
bireyler ancak bir uyuĢmazlık mahkeme önüne taĢıdığında karĢı kaĢıya gelmektedirler.
Ancak yürütme ve onun uzantısı niteliğindeki idare, bireylerle kurulan iliĢki bakımından
diğer iki devlet organından farklı özelliktedir. Bu kapsamda idare, bireyler hakkında
iĢlemler tesis eden, eylemlerde bulunan ve bireylerin haklarına ve özgürlüklerine en
fazla müdahale eden ya da müdahale etme imkânı bulunan kamu erkidir. Bu nedenle
idare ile bireyler arasındaki iliĢkilerin, bireyler açısından güvence sağlayacak nitelikte
düzenlenmesi büyük önem taĢır.
Ġdare ile bireyler arasındaki iliĢkilerin düzenlenmesinde birtakım demokratik
ilkelerin dikkate alınması gerekir. Bunlar bireylerin kamusal iĢlem süreçlerine daha
fazla katılımını öngören açıklık, katılım, dinlenilme hakkı, gerekçe ilkesi ve savunma
hakları gibi temel hukuk ilkeleridir. Bu ilkeler, siyasal anlamda demokrasi niteliğindeki
bir yönetimin; idari anlamda da demokrasi niteliğine sahip olmasını sağlayacak idari ve
hukuksal araçlardır. Buna göre kuruluĢu ve oluĢumunda demokratik olan bir yönetimin,
iĢleyiĢinde de demokratik olması idari usul ilkelerine yer vermeyi gerektirir.
Ġdari usulün temelini oluĢturan yargısal usullerin idari faaliyet sürecinde de
uygulanması düĢüncesi, idari iĢlem sürecini yargısal faaliyet haline getirmemekte, idari
karar ve iĢlemlerde bireylere daha fazla güvence sağlama amacına dayanmaktadır. Bu
nedenle, idari iĢlem sürecinde bireylere çeĢitli hukuki imkânların tanınması gerekir. Bu
imkânların baĢında katılımcılık mekanizmaları gelmektedir. Tek yanlı iĢlem tesis etme
yetkisi bulunan idarenin katılımcılığa yer vermesi beklenemez. Aynı zamanda uzun
yılların alıĢkanlığı olan kapalılık ve gizlilik geleneği de hesaba katılırsa, Türk idaresi
için katılımcılık, kamu yönetimindeki iyileĢtirmelerle sağlanabilecek bir anlayıĢ
184
Kuyumcu
değildir. Bu gerçekler, katılımcılığın ancak idari usulün kanunlaĢtırılmasıyla mümkün
olacağı Ģeklinde bir sonuca götürmektedir.
Ġdari usulün dünyadaki yeri incelendiğinde, çağdaĢ medeniyet olarak kabul
edilen ABD, Almanya, Avusturya, Ġspanya ve demokrasi ve insan haklarına ileri
seviyede yer veren kuzey Avrupa ülkelerinde idari usul ilke ve kuralları kanunlaĢtırılmıĢ
durumdadır. Ġdari usulü kanunlaĢtırmıĢ durumda bulunan ülkelerde idari usul ilke ve
kuralları, sadece belirli Ģekil ve usulden ibaret sayılmamakta, demokrasi ve hukuk
devleti düĢüncesi ile birlikte değerlendirilmektedir. ÇağdaĢ medeniyet seviyesinin
üzerine çıkmayı kendisine hedef olarak koyan Türkiye Cumhuriyeti‟nin, idari usul gibi
demokrasi, insan hakları ve hukuk devleti ile yakından ilgili bir konuyu kanunla
düzenlememiĢ olması önemli bir eksiklik olarak kabul edilmelidir.
Ġdari usul Türkiye‟nin üyesi olduğu Avrupa Konseyi‟nin yıllardır gündeminde
olan bir konudur. Ġdare ile bireyler arasındaki iliĢkilerin hangi çerçevede olması
gerektiğine iliĢkin üye devletlere yönelik olarak çok sayıda tavsiye kararı alınmıĢtır.
Tavsiye kararlarında Konseyin temel yaklaĢımı idarenin karĢısında bireylerin korunması
Ģeklindedir. Bu çerçevede 1977(31) sayılı tavsiye kararında idare karĢısında bireylere
tanınması gereken asgari haklar belirlenmiĢtir. Bunlar dinlenilme hakkı, bilgi
kaynaklarından yararlanma ve hukuki yardım, katılma ve temsil, gerekçe ilkesi ve
kararlara karĢı baĢvuru yollarının gösterilmesidir. Ġdari usulün her üye ülke için asgari
Ģartını oluĢturan söz konusu haklardan, Türkiye‟de, sadece “kararlara karĢı baĢvuru
yollarının gösterilmesi” bulunmaktadır. Bu imkân 2001 yılında yapılan Anayasa
değiĢikliği sonucu 40. maddeye eklenen ikinci fıkra hükmüne dayanmakta olup,
kanunda ve ikincil mevzuatta yeterince yer verilmediği için uygulanma imkânı olan bir
hüküm değildir. Ġdari usule iliĢkin bu çalıĢmada yer verilen Avrupa Konseyi kararları
incelendiğinde,
Türkiye‟de
henüz
bu
çerçevede
düzenlemeleri
bulunmadığı
görülmektedir. Konsey kararlarındaki idari usul ilkelerine de yer veren genel bir idari
usul kanunu hazırlanmasının vakti çoktan gelmiĢ bulunmaktadır. Ġdari usul aynı
zamanda Türkiye‟nin Avrupa Birliği sürecinde kanunlaĢtırmayı taahhüt ettiği
konulardan biridir. Sonuç olarak Türkiye‟nin uluslararası iliĢkileri çerçevesinde de idari
usulün kanunlaĢtırılması bir gereklilik olarak kendisini göstermektedir.
185
Kuyumcu
KAYNAKÇA
Akıllıoğlu, Tekin, “Bireyin Yönetsel ĠĢlemler KarĢısında Korunması ve Yönetim
Hukukumuz”, Amme İdaresi Dergisi, Ankara: 1982, c.14, sayı: 3, s.37 vd.
Akıllıoğlu, Tekin, “Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe Ġlkesi”, Amme İdaresi Dergisi,
Ankara: 1982 c.15, sayı: 2, s.7-19.
Akıllıoğlu, Tekin, Yönetim Önünde Savunma Hakları, Ankara: 1983.
Akıllıoğlu, Tekin, “Yönetimde Açıklık-Gizlilik ve Bilgi Alma Hakkı”, I. Ulusal İdare
Hukuku Kongresi, Ġkinci Kitap, Kamu Yönetimi, Ankara: 1990, s.805vd.
Akıllıoğlu, Tekin, “KiĢisel Verilerin Korunması ve Ġdare”, “Ġdarenin
DemokratikleĢtirilmesi Süreci Olarak Saydamlık”, Maltepe Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, 2008/Özel Sayı, s.13-27.
Akıncı, Müslüm, Bağımsız İdari Otoriteler ve Ombudsman, Ġstanbul: 1999.
Akyılmaz, Bahtiyar, “Yeni Bir Ġdari Usul Kanunu Örneği: Ġspanya Kamu Ġdarelerinin
Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun”, “Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumu”, Ankara: 1998, s.35-54.
Akyılmaz, Bahtiyar, İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara: 2000.
Akyılmaz, Bahtiyar, “Ġdari ĠĢlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”, Prof. Dr. A. ġeref
GÖZÜBÜYÜK‟e Armağan, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Ankara:
2005.
Akyılmaz, Bahtiyar, “Bir Ġdari Usul Ġlkesi Daha Anayasa m. 40/2 BaĢvuru Yollarının
Gösterilmesi”, Prof. Dr. Yıldızhan YAYLA‟ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi,
Ġstanbul: 2004, s. 83-90.
Alan, Nuri, “Ġdari Usul ve Ġdari Yargı”, Danıştay Dergisi, sayı: 102, s.3-28.
Alan, Nuri, “Ġdari Yargı ve Ġdari Usul Arasındaki ĠliĢkiler”, “Ġdarenin
Fakültesi Dergisi, 2008/Özel Sayı, 31-43.
Alan, Nuri, “Ġdari Yargının Dünü Bugünü Sorunlar ve Çözümü”, Yeni Türkiye Dergisi,
yıl: 2, Temmuz/Ağustos 1996.
Altıparmak, Kerem, “„Due Process Of Law‟ Kavramının Amerikan Hukukundaki Yeri
Üzerine Bir Ġnceleme”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt: 45, sayı: 1,
s.219-25.
AltundiĢ, Mehmet, “Hukuki Güvenlik Ġlkesi”, Yasama Dergisi, sayı: 10, yıl: 2008.
186
Kuyumcu
AltundiĢ, Mehmet, “Bağımsız Ġdari Otoritelerin Türk Hukuku‟nda Ortaya Çıkardığı
Sorunlar ve Türk Hukuku‟na Etkileri”, Danıştay Dergisi, sayı: 113.
Ar, Fikret, “Bürokratik ĠĢlemlerin BasitleĢtirilmesi ve Ġptal Edilen Yetki Kanunu”,
Amme İdaresi Dergisi, Ankara: Mart 1993, c.26, sayı: 1, s.185 vd.
Atakan, Arda, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması ve Sınırlamanın Sınırını
Oluşturan Ölçütler, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Doktora Tezi),
Ġstanbul: 2006.
Aydın, Mehmet, İdari Yargı Kararlarına Göre Türkiye’de Memur Hukuku Güvenceleri,
TODAĠE (Yüksek Lisans Tezi), Ankara: 2004.
Azrak, Ali Ülkü, Umumi İdari Usulün Teorik Esasları ve Çeşitli Hukuk Sistemlerinde
Gelişimi, Doktora Tezi, Ġstanbul: 1964.
Azrak, Ali Ülkü, “Umumi Ġdari Usul ve Kodifikasyonu Meselesi”, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası, Ġstanbul: 1967, c.XXXIII, sayı: 4, s.66-82.
Azrak, Ali Ülkü, “Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması”, I. Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi,
Ġkinci Kitap, Kamu Yönetimi, s. 821-834, Ankara: 1990.
Azrak, Ali Ülkü, “Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar”, Ġdari Usul Kanunu
Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, Ankara 1998, s.86-93.
Azrak, Ali Ülkü, “Ġdari Usulün Ġdarede DemokratikleĢmeye Katkısı ve Saydamlığa
Katkısı”, “Ġdarenin DemokratikleĢtirilmesi Süreci Olarak Saydamlık”, Maltepe
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008/Özel Sayı, s.87-91.
Azrak, Ali Ülkü, “Dünyada ve Türkiye‟de Bağımsız Ġdari Otoriteler ve Ġdarenin
Yeniden Yapılanması Bağlamında Bunlara ĠliĢkin Bazı Sorunlar”, Rekabet Kurumu
Yayınları, s.19-27.
Balta, Tahsin Bekir, İdare Hukuku (Genel Konular), Ankara: 1979/72.
BaĢbakanlık, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu (Sempozyum),
Ankara: 1998.
Bayraktar, Talat, “GeçmiĢten Günümüze
<http://www.igb.gov.tr/Forms/pTarihce.aspx>
Ġdareyi
GeliĢtirme
BaĢkanlığı”,
Bereket, Zuhal, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin Yayınları, Ankara: 1996.
Bilgin, Hüseyin, “Ġdari Usul Yasasının Gerekliliği Üzerine Bir Ġnceleme”, Türk İdare
Dergisi, sayı: 460, s.209-224.
Bilgin, Hüseyin, “Ġdari ĠĢlemin ġekil Unsuru”, Adalet Dergisi, sayı: 31, Mayıs 2008,
s.194-224.
187
Kuyumcu
Ceylan, Musa, “Demokrasi ve Gizlilik”, Türk İdareciler Dergisi, sayı: 403, Ankara
1994.
Çağlayan, Ramazan, “GloballeĢme Sürecinde Türk Cumhuriyetlerinde Demokrasinin
Geçirdiği AĢamalar ve UlaĢması Gereken Hedef: Yönetimde Demokrasi”, “Kamu
Hukuku ArĢivi”, Eylül 2003.
Duran, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, Ġstanbul: 1982.
Duran, Lütfi, “Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir Mi?”, İdare Hukuku ve İlimleri
Dergisi, yıl: 4, sayı: 1-3.
Duran, Lütfi, “Ġdari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular”, Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumu, Ankara: 1998, s.26-34.
Duran, Lütfi, “Ġdari Usulün Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular”, Amme İdaresi Dergisi, cilt:
31, sayı: 2, Haziran 1998, s.3-13.
Duran, Lütfi, “Türkiye‟de Bağımsız Ġdari Otoriteler”, Amme İdaresi Dergisi, cilt: 30,
sayı:1.
Dursun, Hasan, “Ġdari Usul ve ġekil Ġlkeleri Ġle Genel Ġdari Usul Kanunu Öntasarısına
EleĢtirisel Bir YaklaĢım(I)”, Türk İdare Dergisi, Mart 2007, sayı: 454, s.99-128.
EleĢtirisel Bir YaklaĢım(II)”, Türk İdare Dergisi, Eylül 2007, sayı: 456, s.219-244.
EleĢtirisel Bir YaklaĢım(III)”, Türk İdare Dergisi, Aralık 2007, sayı: 457, s.149-174.
EleĢtirisel Bir YaklaĢım(IV)”, Türk İdare Dergisi, Eylül 2008, sayı: 460, s.225-234
Eken, Musa, “Kamu Yönetiminde Gizlilik Geleneği ve Açıklık Ġhtiyacı”, Amme İdaresi
Dergisi, Haziran 1994, c.27, sayı: 2, s.25-54.
Eken, Musa, “Kamu Yönetiminde Kötü Yönetim Olgusu”, Türk İdare Dergisi, yıl: 70,
sayı: 419, s.127-139.
Erkut, Celal, İdari İşlemin Kimliği, Ankara: 1990.
Eroğul, Cem, Devlet Yönetimine Katılma Hakkı, Ankara: 1991.
Eroğul, Cem, Çağdaş Devlet Düzenleri, Ankara: 2008.
Eryılmaz, Bilal, Kamu Yönetimi, Ġstanbul: 2004.
188
Kuyumcu
Eryılmaz, Bilal, “Kamu Bürokrasisinin Denetlenmesinde Yeni GeliĢmeler”, Amme
İdaresi Dergisi, Aralık 1993, c.26, sayı: 4, s. 81 vd.
FiĢek Kurthan, Yönetime Katılma, Ankara: 1977.
Gemalmaz, Semih ve Doğru, Osman, “Federal Almanya Ġdari Usul Yasası”, İdare
Hukuku ve İlimleri Dergisi, 1998, sayı: 1-3, yıl: 9 , s.127 vd.
Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Bursa: 2000.
Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Bursa: 2003.
Gözübüyük, A. ġeref, Yönetsel Yargı, Ankara: 2003.
Gözübüyük, A. ġeref ve Tan, Turgut, İdare Hukuku (Genel Esaslar), Cilt.1, Ankara:
2008.
Gözübüyük, ġeref ve Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara: 2004.
Güçlü Abdülbaki-Uzun, Erkan- Uzun, Serkan- Yolsal, Ümit Hüsrev, Felsefe Sözlüğü,
Bilim ve Sanat Yayınları, Ankara: 2002.
Günday, Metin, İdare Hukuku, Ankara: 2004.
Günday, Metin, 1982 Anayasasına Göre İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları,
I.Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, Ġdari Yargı, Ankara: 1991.
Günday, Metin, “Bağımsız Ġdari Otoriteler”, Rekabet Kurumu Yayınları, Yayın No: 80,
s.73-79.
Güran, Sait, “Yönetimde Açıklık”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, 1982, yıl: 3, sayı:
1-3, s.101 vd.
Güriz, Adnan, Hukuk Başlangıcı, 8.Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara: 2001.
Hız, Yüksel ve Yılmaz, Zekeriya, Bilgi Edinme ve Dilekçe Hakkı, Ankara: 2004.
Hondu, Selçuk, “Ġdari Yargılama Usulü Kanununda Yer Alan Ġdari Usuller ve
Uygulaması”, Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, Ankara: 1998,
s.260-268.
Ġnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma
Hakkı, 2.Bası, Ġstanbul: 2005.
Kaboğlu, Ġbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, Ġstanbul: 1993.
189
Kuyumcu
Kaboğlu, Ġbrahim Ö., “Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Jürisprüdansı ve Ġdari
Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu”, I. Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi (1-4 Mayıs
1990), 1. Kitap, s.303-328.
Kanlıgöz, Cihan, “Ġdari ĠĢlemlerde Yazılı Bildirim”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Ankara: 1988, c.40, sayı: 1-4, s.173-192.
Kanlıgöz, Cihan, “Katılımcı Demokrasi ya da Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı
Sempozyumu Üzerine”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c.45, sayı: 1-4,
Ankara: 1996, s.167-183.
Kapani, Münci, Kamu Hürriyetleri, Ankara: 1993.
Karahanoğulları, Onur, “Bakanlar Komitesinin Ġyi Ġdare Konusunda Üye Devletlere
Cm/Rec
(2007)
7
Sayılı
Tavsiye
Kararı”,
<http://www.danistay.gov.tr/avrupa_konseyi_bakanlar.htm> (28.11.2009).
Karahanoğulları, Onur, “Ġdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına ĠliĢkin R(80)2 Sayılı
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C.45, 1996, 1-4, s.323-337.
Kaya, Cemil, İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Ankara: 2005.
Kıratlı, Metin, “Ġsviçre‟de Ġdari Usul Kodifikasyonu”, Amme İdaresi Dergisi, Haziran
1973, c. 6, sayı: 2, s.47-60.
Kıratlı, Metin, “DanıĢtay‟ın Ġdarenin Takdir Yetkisini Denetlemesi ve Bağlaması”,
Mülkiyeliler Birliği Dergisi, sayı: 6, yıl: 1967, s.33.
Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, 14.Bası, Yetkin
Yayınları, Ankara: 2002.
Oder, Burak, “Ġdari Usul Hakkında Federal Kanun”, İstanbul Üniversitesi Siyasal
Bilgiler Fakültesi Dergisi, yıl: 3, sayı: 3-4-5, 1993, s.309-326
Odyakmaz, Zehra, “Ġdari Usulden Beklediklerimiz”, Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumu, Ankara: 1998, s.2-7.
Odyakmaz, Zehra, “Hazırlanmakta Olan Ġdari Usul Kanunu Açısından
DemokratikleĢme Sürecinde ġeffaflaĢma ve Bireye Tanınan Haklar”, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 1997, c.I, sayı: 2, (Prof. Dr. Naci KINACIOĞLU‟na
Armağan), s.2vd.
Oğurlu, Yücel, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler
Sorunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara: 2003.
Oğurlu, Yücel, “Ġdari Usul Kanunu Neden Acil ve Zorunludur?”, EÜHFD, cilt: IX,
sayı: 1-2, yıl: 2005.
190
Kuyumcu
Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I-II, Ġstanbul: 1966.
Ökçesiz, Hayrettin, “Ġnsan ve Hukuk Devleti”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi,
Ġstanbul: 1998.
Özay, Ġl Han, Günışığında Yönetim, Ġstanbul: 2004.
Özay, Ġl Han, “Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi”, Ġdari Usul Kanunu
Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, Ankara: 1998, s.275-279.
Özay, Ġl Han, “Ġdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Üzerine DüĢünceler”, “Ġdarenin
Fakültesi Dergisi, 2008/Özel Sayı, s.135-138.
Özay, Melih. “Ġdari Usulün YasalaĢması”, Türk İdare Dergisi, yıl 71, sayı 423, Haziran
1999, s.119-132.
Özbey, Bilgin, İdare Hukuku İlkeleri Işığında İdari Usul, Türkiye Ortadoğu ve Amme
Ġdaresi (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Ankara: 2006.
Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara: 2008.
Özer, M. Akif, “Ġdari Usulün Getirecekleri Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, yıl: 58,
sayı: 2001/1, s.191-207.
Özkan, Gürsel, “Ġdari Usul Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel Ġdari Usul
Ġlkeleri”, Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, Ankara: 1998, s.5578.
Özkan, Gürsel, İdari Usulün Düzenlenmesi İhtiyacı ve Genel İdari Usul İlkeleri, Selçuk
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Doktora Tezi), Konya: 1998.
Özkan, Gürsel, “Ġdari Usul”, Danıştay Dergisi, yıl: 30, sayı: 101, s.13-40.
Özkan, Gürsel, Demokratik Yönetime Geçiş (21. Yüzyıl Türkiyesi İçin Bir Kanun
Önerisi), Ankara: 2001.
Özlem, Doğan, “Hukuk Devletini Sosyal Devlet Ġçinde DüĢünmek,” Doğu Batı
DüĢünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13.
Özyörük, Mukbil, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara: 1977.
Robertson, K. G. “Demokrasi ve Gizlilik”, (Çev. Musa Ceylan), Türk İdare Dergisi,
sayı: 403, s.151-159.
Sancar, Mithat, Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, ĠletiĢim Yayınları, Ġstanbul:
2004.
191
Kuyumcu
Sarıca, Ragıp, İdari Kaza, Ġstanbul: 1949.
Sezer, Yasin ve Kargın Naci, “Kamu Yönetiminin ModernleĢmesinde ġeffaflaĢma
Sorunu”, Türk İdare Dergisi, Eylül 2002, yıl: 74, sayı: 436, s.209-225.
Sezginer, Murat, “Usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemin DıĢ GörünüĢü”, Ġdari Usul Kanunu
Tan, Turgut, “Ġdarenin Özel Hukuk Alanındaki ĠĢlemleri”, II. Ulusal Ġdare Hukuku
Kongresi, Ġdari Yargının Dünyadaki Bugünkü Yeri, Ankara: 1993, s.194 vd.
Tan, Turgut, “1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi ve Yetkisinin Niteliği”,
Anayasa Yargısı, c.3, Ankara: 1984, s.31-47;
Tan, Turgut, “Anayasa Mahkemesi Kararları IĢığında Yürütmenin Düzenleme Yetkisi”,
Anayasa Yargısı, c.3, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara: 1987, s.203-216.
Tanör, Bülent ve YüzbaĢıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Hukuku, Ġstanbul: 2005.
Tarhanlı, ĠĢtar, “Amerikan Ġdari Usul Kanunu”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Vakur
Versan‟ a Armağan Özel Sayısı, Aralık: 1985, yıl: 6, sayı: 1-3, s.225-265.
Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Ġstanbul: 2001.
Toroslu, Nevzat, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Bası, SavaĢ Yayınevi, Ankara: 2006.
Tutal, Erhan, İdari İşlemin Gerekçelendirilmesi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü (Yüksek Lisans Tezi), Ankara: 2006.
Türk Hukuk Lûgatı, BaĢbakanlık Basımevi, 4.Bası, Ankara: 1998.
Ulusoy, Ali, Bağımsız İdari Otoriteler, Turhan Kitabevi, Ankara: 2003.
Yet, Orhun, “Yargı Kararlarının Uygulanması”, Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumu, Ankara: 1998, 254-259.
Yıldırım, Ramazan, İdari Başvurular, Konya: 2006.
Yıldırım, Turhan, “Ġdari Usul Yasası Kapsamında Ġdareye BaĢvuru”, Ġdari Usul Kanunu
Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara: 2005.
Elektronik Kaynaklar:
www.anayasa.gov.tr
(Anayasa Mahkemesi)
www.danistay.gov.tr
(DanıĢtay)
192
Kuyumcu
www.tbmm.gov.tr
(Türkiye Büyük Millet Meclisi)
www.tdk.gov.tr
(Türk Dil Kurumu)
http://www.resmigazete.gov.tr
(Resmi Gazete)
http://www.mevzuat.gov.tr
(BaĢbakanlık Mevzuat Veritabanı)
http://auhf.ankara.edu.tr/auhfd
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi)
193
EK
Hazırlayan
: Genel Ġdari Usul Kanun Taslağı
: BaĢbakanlık (Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı)
GENEL ĠDARĠ USUL KANUNU
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
Genel Hükümler
Amaç
MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı, idari iĢlemlerin yerine getirilmesinde uyulacak usul
ve esasların belirlenmesidir.
Kapsam
MADDE 2- (1) Bu Kanun, kamu kurum ve kuruluĢlarının, kamu kurum ve
kuruluĢlarının sermayelerinin en az yarısından çoğuna sahip olduğu her türlü kuruluĢun,
kanunla kurulan fonların, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢlarının, idare adına
hareket eden özel hukuk kiĢilerinin idari iĢlemlerinde uygulanır.
(2)Yasama ve yargı organlarının yasama ve yargılama faaliyetleri dıĢında kalan idarî
iĢlemlerini kapsar.
(3) Özel kanunlarda yer alan usul hükümleri saklıdır.
Tanımlar
MADDE 3- (1) Bu Kanunda geçen;
a) Ġdare: Bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluĢlarını,
b) Ġdarî iĢlem: Ġdarenin kamu gücü ve usullerini kullanarak, tek yanlı iradesiyle yaptığı
hukukî etki ve sonuç doğuran iĢlemleri,
c) Ġdari makam: Bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluĢlar adına karar alma
yetkisine sahip kiĢi ve kurulları,
ç) Ġdarî usul: Ġdarî faaliyetlerin yürütülmesi sürecinde idarenin uymak zorunda olduğu
ilke ve kuralları,
d) Ġlgili: Ġdarî iĢlem ve eylemin yöneltildiği veya bu idarî iĢlem ve eylemden etkilenen
gerçek veya tüzel kiĢiyi,
e) Taraflar: Ġdari usul sürecine katılanları,
ifade eder.
Kuyumcu
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
Ġdari Usulün Temel Ġlkeleri
Ġdarenin Kanuniliği Ġlkesi
MADDE 4- (1) Ġdari iĢlemlerin yerine getirilmesinde yasalara uygun olarak hareket
edilir. Yasal dayanağı olmayan hiçbir idari iĢlem ve eylem gerçekleĢtirilemez. Ġdare
takdir yetkisini kullanırken keyfi davranamaz.
Adalet ve EĢitlik Ġlkesi
MADDE 5- (1) Ġdari iĢlemlerin yerine getirilmesinde aynı durumda bulunanlara aynı
muamele yapılır. Dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düĢünce, felsefi inanç, din, mezhep ve
benzeri sebeplerle ayırım yapılamaz.
Tarafsızlık Ġlkesi
MADDE 6- (1) Ġdari iĢlemlerin yerine getirilmesinde tarafsızlık ilkesine uygun
davranılır. Ġdare görevlilerin faaliyetlerini kiĢisel inanç ve çıkarlardan bağımsız olarak
tarafsız bir biçimde yerine getirilmesini sağlar.
Hukuki Güvenlik ve Ġstikrar Ġlkesi
MADDE 7- (1) Ġdari iĢlemlerin yerine getirilmesinde hukuki güvenlik ve istikrar
ilkesine uygun davranılır. Ġlgililerin bağlı olacağı hukuk kuralları önceden belirlenir,
kamu yararı mutlak olarak gerektirmediği sürece kazanılmıĢ haklara ve kesinleĢmiĢ
hukuksal durumlara dokunulmaz.
Açıklık Ġlkesi
MADDE 8- (1) Ġdari iĢlemlerin yerine getirilmesinde açıklık ilkesine uygun olarak
faaliyette bulunulur. Ġlgililer idarenin iĢlem ve eylemlerinden uygun araçlarla haberdar
edilir.
(2) Ġlgililere resmi belgelere eriĢim hakkı tanınır ancak bu yasayla korunmuĢ gizliliğe
zarar veremez.
Katılım Ġlkesi
MADDE 9- (1) Ġlgililere hak ve çıkarlarını etkileyen idari iĢlemlerin hazırlığına ve
uygulanmasına uygun araçlarla katılım olanağı sağlanır.
(2) Yöre halkının ortak yararını ilgilendirmek koĢuluyla, bayındırlık hizmetleri, imar
uygulamaları, mülkiyet ve çevre hakları ile kültür ve tabiat varlıklarını doğrudan
etkileyen idarî iĢlemler yapılmasından önce, kamunun bilgilendirilmesi ve katılımı
esastır.
(3) Ġkinci fıkradaki iĢlemlerin konusu, otuz gün içinde incelenip görüĢ bildirilmesi
amacıyla elveriĢli vasıtalarla kamuya duyurulur. Ġdare, yöre halkının ortak yararına
iliĢkin idarî iĢlemlerde; ilgili kamu kurumu ve kuruluĢlarından, üniversitelerden,
konuyla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢlarından temsilcilerin
çağırılacağı, konuyla ilgili sivil toplum kuruluĢları temsilcilerinin de katılabileceği
genel görüĢme toplantısı düzenlenir.
(4) Bu madde kapsamına giren ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici iĢlemlerde de
ilgili kamu kurumu ve kuruluĢlarından, Yükseköğretim Kurumundan; konuyla ilgili
meslek kuruluĢlarının birlik ve federasyonlarından temsilcilerin çağırılacağı, konuyla
195
Kuyumcu
ilgili sivil toplum kuruluĢları temsilcilerinin de katılabileceği genel görüĢme toplantısı
düzenlenir.
Ölçülülük Ġlkesi
MADDE 10- (1) Ġdare kiĢilerin hak ve çıkarlarını etkileyen önlemlere ancak gerekli
olduğunda ve amacın gerektirdiği ölçüde baĢvurur. Ġdare takdir yetkisini kullandığında
kararın kiĢilerin hak ve çıkarları üzerindeki her türlü olumsuz etkisiyle takip edilen
amaç arasında uygun bir denge kurar. Ġdarece alınan hiçbir önlem ölçülülük ilkesine
aykırı olamaz.
Mahremiyete Saygı Ġlkesi
MADDE 11- (1) Ġdare kiĢisel verilerin korunmasına yönelik her türlü önlemi almak
zorundadır.
Makul Sürede Faaliyette Bulunma Ġlkesi
MADDE 12- (1) Ġdare iĢlem ve eylemlerini makul bir süre içinde yerine getirir. Ġstisnai
haller dıĢında bu makul sürenin ne kadar olacağı ilgili idari iĢlemin dayanağı olan
mevzuatta belirtilir.
Dinlenilme Hakkı
MADDE 13- (1) Dinlenilme hakkı, ilgililerin, bir idarî iĢlemin yapılmasından önce,
haklarını, özgürlüklerini ya da hukukî yararlarını savunmak üzere kendi tercihleri
doğrultusunda yazılı veya idarece düzenlenecek görüĢme toplantısında sözlü açıklama
yapmalarını, tanık dinletebilmelerini, idareye her türlü bilgi ve belge sunmalarını,
bilirkiĢi incelemesi yapılması isteğinde bulunmalarını kapsar.
(2) Kamu düzeni, kamu yararı ve idarî iĢlemlerde ivedilik hususları değerlendirilmek
suretiyle hangi tür idarî iĢlemlerde ilgililere dinlenilme hakkı tanınabileceği ve
dinlenilme hakkının kullanılmasına dair usul çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Ġdari Usul Süreci
BaĢvuru hakkı ve idari usul sürecinin baĢlaması
MADDE 14- (1) Ġdarî iĢlem süreci, resen veya ilgilinin baĢvurusu üzerine baĢlatılır.
Ġlgililer, idari bir iĢlemin yapılması veya idari bir eylemde bulunulması isteğiyle idareye
baĢvurma hakkına sahiptir.
(2) Ġdareye baĢvuru, Ģahsen veya vekâleten; elektronik ortamda veya yazılı olarak
Türkçe yapılır. BaĢvurular, baĢvurunun konusuna bağlı olarak yetkili idareye verilir.
Yurt dıĢından yapılacak baĢvurular, yetkili idareye iletilmek üzere dıĢ temsilciliklere de
yapılabilir. DıĢ temsilcilikler baĢvuruları beĢ gün içinde yetkili idareye gönderirler.
(3) BaĢvurunun yetkili olmayan idareye yapılması hâlinde, baĢvuru ve ekleri beĢ gün
içinde yetkili idareye gönderilerek durum baĢvurana derhal bildirilir. Bu hâlde cevap
verme yükümlülüğü, baĢvuru ve eklerinin yetkili idareye ulaĢtığı tarihte baĢlar.
(4) Yetkili olmayan idareye baĢvurma, hak kaybına yol açmaz.
(5) BaĢvurularda bulunması gereken hususlar, baĢvuruların alınması, baĢvurularda
eksiklik durumunda yapılacak iĢlemlerle ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.
196
Kuyumcu
BaĢvuruların cevaplandırılması zorunluluğu
MADDE 15- (1) Ġdare, usulüne uygun yapılan baĢvurular üzerine, baĢvuru sahibine
kayıt tarihini izleyen günden itibaren en geç otuz gün içinde, isteminin kabul veya
reddedildiği konusunda ya da yapılan veya yapılması gereken araĢtırma ve incelemeler
hakkında cevap vermekle yükümlüdür. Gerekli araĢtırma ve incelemenin, baĢvurunun
kaydedildiği tarihten itibaren altmıĢ gün içinde tamamlanması ve bu süre içinde idarî
iĢlem tesis edilmesi zorunludur.
(2) BaĢvuranın isteminin kısmen veya tamamen reddedilmesi hâlinde, tesis edilen idarî
iĢlemde ret gerekçesi açıklanıp, bu iĢleme karĢı baĢvurulabilecek idarî makamlar, yargı
yolu ve süreleri gösterilir.
(3) Belirtilen süre içinde baĢvurunun cevaplandırılmaması halinde baĢvuru reddedilmiĢ
sayılır ancak bu durum idarî makamın cevap verme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
BaĢvuruların süresinde cevaplandırılmaması durumunda ilgili kamu görevlileri
hakkında genel hükümler çerçevesinde ceza kovuĢturması gerektirmesi hususu saklı
kalmak kaydıyla, tâbi oldukları mevzuatta yer alan disiplin hükümleri uygulanır.
Hukukî yardım ve yol gösterme
MADDE 16- (1) Ġdare; baĢvuru hakkını kullanacak ilgililere kendi görev alanlarıyla
ilgili konularda yol göstermekle, baĢvuru haklarını kullanabilmeleri için yardımcı
olmakla, baĢvuru ve itiraz makamları ile sürelerine iliĢkin bilgi vermekle; bununla ilgili
birimleri ve sorumluları belirlemekle ve gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Ġdari ĠĢlem
Ġdarî iĢlemin Ģekli
MADDE 17- (1) Ġdarî iĢlemler, kural olarak yazılı Ģekilde yapılır. Yazılı olmayan
bireysel iĢlemler, ilgilinin talebi üzerine idarece yazılı hâle getirilir.
(2) Her idarî iĢlem gerekçeli olmak zorundadır. Ġlgiliye tebliğ edilen iĢlem metninde,
idarenin o iĢlemi yapmasını gerektiren maddî ve hukukî sebepler açık ve anlaĢılabilir
Ģekilde yer alır.
(3) Ancak, ilgilinin talebine uygun olarak yapılan iĢlemler, ilgililerin haklarını
etkilemeyen iĢlemler, düzenleyici iĢlemler, seçim iĢlemleri, not verme iĢlemleri ve ivedi
yapılması gereken iĢlemlerde gerekçe gösterilmeyebilir.
(4) ĠĢlem metninde tarafların adı, soyadı, unvan ve adreslerine iliĢkin yanlıĢlıklar ile
hesaplama hataları ve diğer maddî hatalar, resen ya da ilgilinin baĢvurusu üzerine idare
tarafından düzeltilir. Sonucu etkileyen düzeltmeler, iĢlemin tâbi olduğu usule göre
tebliğ veya ilân edilir.
Ġdari iĢlemde yetki
MADDE 18- (1) Ġdari iĢlem yetkili idare tarafından yapılır ve idare yetkili olduğu
konularda iĢlem yapmaktan kaçınamaz.
(2) Belirli bir idarî usulü baĢlatmaya veya bir idari iĢlem tesis etmeye yetkili olup
olmadıkları konusunda idareler arasında ortaya çıkan uyuĢmazlıklar, varsa ortak
hiyerarĢik üstleri veya vesayet makamı; yoksa BaĢbakanlık tarafından çözülür.
197
Kuyumcu
Yetki devri
MADDE 19- (1) Ġdarî makam, kanunla izin verilen hâllerde ve yazılı olmak Ģartıyla
iĢlem yapma yetkisini, kısmen ve hiyerarĢik yapıya uygun olarak alt makamlara
devredebilir. Devredilen yetkiler, devreden tarafından kullanılamaz.
(2) AĢağıda belirtilen yetkiler devredilemez:
a) Kullanılması kanunla doğrudan bir kamu görevlisine verilmiĢ olan yetkiler,
b) Kamu hizmetinde eĢgüdüm ve plânlama yetkisi,
c) Kamu görevlileri arasındaki iĢ bölümünü kapsayan örgütlendirme yetkisi,
ç) Üstün, astları üzerindeki denetim yetkisi,
d) Disiplin soruĢturması açılması ve disiplin cezası verilmesi yetkileri,
e) Astların değerlendirilmesine ve terfiine yönelik yetkiler,
f) Yetki devriyle devralınan yetkiler.
(3) Yetki devrinde, devredilen yetkilere dayanılarak yapılan iĢlemler nedeniyle doğacak
sorumluluk, yetkinin devredildiği makama aittir.
Ġmza devri
MADDE 20- (1) Ġdarî makam, yapmaya yetkili olduğu iĢlemlerden bir kısmının
imzalanması yetkisini, yardımcıları veya astlarına devredebilir. Devredilen imza
yetkisinin kullanılmasından dolayı devreden ve devralan birlikte sorumludur.
(2) Ġmza yetkisinin devri, bu yetkinin devreden tarafından kullanılmasını engellemez.
(3) AĢağıda belirtilen imza yetkileri devredilemez:
a) Kanunen idarî makamların bizzat yapması gereken iĢlemlerdeki imza yetkisi,
b) Kurul üyelerinin imza yetkileri,
c) CumhurbaĢkanının katılımıyla oluĢan idarî iĢlemlerde BaĢbakan ve Bakanlarca
kullanılan imza yetkisi,
ç) Karar alma süreci içinde farklı idarî makamların belli bir sıra takip ederek iradelerini
açıkladıkları iĢlemlerdeki imza yetkileri,
d) Devralınan imza yetkisi.
Ġdarî iĢlemin değiĢtirilmesi, kaldırılması ve geri alınması
MADDE 21- (1) Ġdarî makamlar, yürütülen idarî faaliyeti düzenleyen mevzuatta
yapılan değiĢiklikleri, kamu yararını, hizmet gereklerini, kamu düzenini ve kiĢiler lehine
oluĢmuĢ hukukî durumları göz önünde bulundurarak, idarî iĢlemleri değiĢtirebilir veya
kaldırabilir.
(2) Hukuka aykırılıkları saptanan bireysel idarî iĢlemler, iptal davası açma süresi içinde
veya açılmıĢ olan iptal davası sonuçlanıncaya kadar geri alınabilir.
(3) Bir idarî iĢlem kanunda aksi öngörülmedikçe, ancak onu yapmaya yetkili makam
tarafından ve yapılıĢındaki usul ve esaslar dikkate alınarak değiĢtirilebilir, kaldırılabilir
veya geri alınabilir.
198
Kuyumcu
Ġtiraz
MADDE 22- (1) Ġlgililer, bireysel idarî iĢlemlere karĢı dava açma süresi içinde
hiyerarĢik üst makama, üst makam yoksa iĢlemi yapmıĢ olan makama, kurul hâlinde
alınan kararlarda ise aynı kurula itiraz edebilirler.
(2) Ġtiraz, iĢlemeye baĢlamıĢ olan dava açma süresini durdurur.
(3) Ġtiraz üzerine, itirazı incelemeye yetkili makam veya kurulca gerekli görülmesi
hâlinde, itiraz sonuçlandırılıncaya kadar iĢlemin uygulanması durdurulabilir.
(4) Ġtiraz eden, itiraz süreci tamamlanmadan dava yoluna baĢvuramaz.
(5) Ġtiraz altmıĢ gün içinde sonuçlandırılamazsa, dava açma süresi yeniden iĢlemeye
baĢlar.
(6) Ġtirazın imcelenmesi ve karara bağlanması usulü yönetmelikte düzenlenir.
Ġdarî iĢlem veya eylemden doğan zarar nedeniyle uzlaĢma baĢvurusu
MADDE 23- (1) Ġdarî iĢlem dolayısıyla hakları ihlâl edilenler; idareye baĢvurarak,
uğramıĢ oldukları zararın uzlaĢma suretiyle giderilmesini isteyebilirler. UzlaĢma
istemine iliĢkin baĢvuru, hak ihlâline neden olan idarî iĢlemin tebliği tarihinden veya
hak ihlâli, bir iĢlemin icrası nedeniyle ortaya çıkmıĢsa icra tarihinden itibaren, dava
açma süresi içinde yapılır.
(2) Ġdarî eylemler nedeniyle hakları ihlâl edilenlerin, idarî dava açmadan önce zarara
neden olan idareye baĢvurarak, uğradıkları zararın uzlaĢma suretiyle giderilmesini
istemeleri zorunludur. UzlaĢma istemine iliĢkin baĢvurular, eylemin ve bu eylemin
hangi idare tarafından yapıldığının öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılır.
(3) UzlaĢma istemine iliĢkin baĢvuru, iĢlemeye baĢlamıĢ olan dava açma süresini
durdurur.
(4) BaĢvuru sonuçlanmadan dava yoluna baĢvurulamaz.
BEġĠNCĠ BÖLÜM
ÇeĢitli Hükümler
Yargı Kararlarının Uygulanması ve Rücu
MADDE 24- (1) Ġdare, yargı kararlarının gereklerini, kararın gerekçesini de dikkate
alarak aynen ve gecikmeksizin yerine getirir.
(2) Ġdarî yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarının
gereklerinin yerine getirilmesi bakımından ilgilinin baĢvurusu ve kararın kesinleĢmesi
beklenmez. Ancak bu kararların, inceleme, araĢtırma ve değerlendirme yapmayı gerekli
kılması hâlinde idare, kararın kendisine tebliğinden itibaren en geç otuz gün içinde, bu
incelemeleri yaparak kararın gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken iĢledikleri
kusurlardan doğan tazminat davalarında, idarî yargı mercilerince aleyhine tazminata
hükmedilen kamu kurum ve kuruluĢları, olayla ilgili gerekli soruĢturmayı yaparak,
kiĢisel kusuru belirlenenlere karĢı, genel hükümlere göre rücu etmekle yükümlüdürler.
(4) Yargı mercileri, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle açılan tazminat
davalarında rücu davası açılmasını gerektiren kesinleĢmiĢ kararları Maliye Bakanlığına
199
Kuyumcu
gönderir. Maliye Bakanlığı yargı kararını uygulamayan kamu görevlisine karĢı,
tazminatın ödendiği tarihten itibaren bir yıl içinde, ödenen tazminatın kamu alacakları
için öngörülen en yüksek faiziyle birlikte tahsili istemiyle adliye mahkemelerinde rücu
davası açar.
Elektronik Ortamın Kullanılması
MADDE 25- (1) Ġdare elektronik ortamın kullanılması konusunda gerekli çalıĢmaları
yapar. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde diğer kurum ve kuruluĢların elektronik
ortamda paylaĢıma açtığı her türlü bilgi ve belgeden yararlanır.
Yönetmelikler
MADDE 26- Bu Kanunun uygulaması ile ilgili hususlar, Kanunun yayımı tarihinden
itibaren altı ay içinde Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacak yönetmeliklerle
düzenlenir.
Yürürlük
MADDE 27- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 28- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
200

Türkiye`de İdari Usul Çalışmaları ve Sorunlar

Transkript

Benzer belgeler

KABAHATLER KANUNU

Bildiriler

ÇEVRE KORUNMASINDA AVUSTRALYA`DA UYGULANAN İDARİ

AB`ye Üyelik Perspektifinden Romanya`da Kamu

Tam Metin - Msy Dergi

Özgeçmiş - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Arabuluculuk Daire Başkanlığı Fransız İdari Yargı Uyuşmazlıklarında